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第1篇：新公司法范文

新公司法分紅有以下規(guī)定：

《公司法》第三十四條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。

第一百六十六條規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的百分之十列入公司法定公積金。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

第2篇：新公司法范文

關(guān)鍵詞：公司法 財(cái)經(jīng)問題 啟示

于2006年1月正式實(shí)施的《公司法》（以下簡(jiǎn)稱2006年公司法），是對(duì)1993年制訂的公司法進(jìn)行的比較全面的修訂，修改范圍廣泛，涉及內(nèi)容豐富。《公司法》的修訂直接影響到了公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)工作。對(duì)于公司而言，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)工作不僅關(guān)系到公司經(jīng)營(yíng)者的決策，而且還關(guān)系到公司債權(quán)人、潛在投資者、公司職工以及其他相關(guān)者的利益。這些主體之間的利益分配直接受到公司財(cái)務(wù)信息的影響，因而公司法的修訂使會(huì)計(jì)信息的獲得行為不僅僅是一個(gè)技術(shù)問題，還是一個(gè)法律問題。

公司出資管理的相關(guān)問題

（一）對(duì)公司最低注冊(cè)資本的要求有所降低

有限責(zé)任公司由原來的按照行業(yè)分別限定，轉(zhuǎn)為統(tǒng)一降至3萬元。另外，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額也由原公司法規(guī)定的1000萬元降到500萬元。公司設(shè)立門檻的降低，有利于公司在創(chuàng)立期的籌資活動(dòng)。而原《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本額規(guī)定過高，在某種程度上束縛了社會(huì) 經(jīng)濟(jì) 的 發(fā)展 和創(chuàng)業(yè)的欲望，也使公司在創(chuàng)立期的籌資較困難。

（二）允許 企業(yè) 分期出資

原公司法中要求的注冊(cè)資本為實(shí)繳出資額或?qū)嵤展杀究傤~，而2006年公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司股東5年內(nèi)繳足注冊(cè)資本，股份有限公司采取發(fā)起方式設(shè)立的首次認(rèn)繳不得低于注冊(cè)資本的20%，其余部分在以后兩年內(nèi)繳足即可。因此，在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上要區(qū)分“認(rèn)繳出資額”和“實(shí)收資本”的區(qū)別。另外，企業(yè)對(duì)于未繳納的資本額要進(jìn)行催繳，必然會(huì)引起費(fèi)用的產(chǎn)生，這部分的會(huì)計(jì)處理給財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)帶來了新的研究課題。

（三）出資的形式更加隨意

原《公司法》把出資形式明確限定在貨幣、實(shí)物、 工業(yè) 產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等五種財(cái)產(chǎn)形式。而修訂后的《公司法》不僅包含實(shí)物資產(chǎn)，還包括非貨幣資產(chǎn)、債權(quán)、股權(quán)，均可以作為出資形式，使出資形式概念的涵蓋范圍更加寬泛。另外還規(guī)定非貨幣資產(chǎn)的出資比例最高可以達(dá)到70%，既鼓勵(lì)閑置資產(chǎn)的再投入，又激勵(lì)了技術(shù)人員的投資熱情。而這一點(diǎn)必然會(huì)引起對(duì)非貨幣性資產(chǎn)的評(píng)估等一系列問題。但是勞務(wù)、商譽(yù)、信用等資產(chǎn)的禁止性規(guī)定，又在實(shí)踐中帶來了新的問題。

（四）對(duì)籌資管理的影響

2006年《公司法》中規(guī)定：“國(guó)務(wù)院可以對(duì)公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行做出規(guī)定?！边@在理論上為股份公司發(fā)行優(yōu)先股提供支持。長(zhǎng)期以來，我國(guó)實(shí)行的都是同股同權(quán)，從來沒有發(fā)行過優(yōu)先股。依據(jù)2006年《公司法》的規(guī)定，股份有限公司可發(fā)行優(yōu)先股，利用優(yōu)先股股東一般不能在中途向公司要求退股，對(duì)股份公司的重大經(jīng)營(yíng)無投票權(quán)等優(yōu)勢(shì)來籌資。

（五）擴(kuò)大可發(fā)行公司債券主體范圍對(duì)債券籌資的影響

2006年《公司法》關(guān)于發(fā)行主體的規(guī)定，修改了“股份有限公司、國(guó)有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資金，可以依照本法發(fā)行公司債券”的規(guī)定，只要符合證券法、公司債券發(fā)行辦法規(guī)定條件，均可以發(fā)行債券。 這意味著現(xiàn)在只要符合2006年《公司法》規(guī)定的公司，都有可能成為發(fā)行公司債券的主體。發(fā)行主體的擴(kuò)大，有利于體現(xiàn)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)公司發(fā)行債券籌資帶來一定的便利，使得籌資的方式更加多樣化，選擇性也得到增強(qiáng)。

公司投資管理的相關(guān)問題

投資限額的修改對(duì)公司對(duì)外投資的影響。2006年《公司法》刪除了原來投資額不得超過凈資產(chǎn)50%的限制，留給公司章程自行規(guī)定。在保護(hù)交易相對(duì)人的利益、維護(hù)交易安全的前提下，有利于公司的投資活動(dòng)，使得公司投資自主決策的空間增加了。

投資對(duì)象的修改對(duì)公司投資活動(dòng)的影響。2006年《公司法》第十五條規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資”，修改了原公司法“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資”的規(guī)定。這一修改條款放寬了公司的投資對(duì)象，使公司的投資范圍得以擴(kuò)大。為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，2006公司法要求公司對(duì)外投資不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。

新增設(shè)立一人公司的修改對(duì)公司投資活動(dòng)的有利影響。原《公司法》不允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司，2006年《公司法》則規(guī)定：“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè) 自然 人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司”?！耙蝗擞邢挢?zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中載明?！边@表明，公司可以單獨(dú)投資設(shè)立一人有限責(zé)任公司，但本身是一人有限責(zé)任公司的除外。而對(duì)于公司的對(duì)外投資，《公司法》修改后又有一個(gè)新的投資方向可考慮，尤其對(duì)那些投資創(chuàng)辦一人有限責(zé)任公司后希望完全控股的公司來說，這是一種不錯(cuò)的投資選擇。

公司的股利分配問題

修訂后的《公司法》規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利，但全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”公司分配紅利時(shí)，應(yīng)按照實(shí)繳的出資比例或約定比例分配股利。 在股利分配的規(guī)定上，貫徹“無盈不分”的原則，即公司當(dāng)年無盈利時(shí)，原則上不得分配股利，否則，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤(rùn)退還給公司。

至于股利分配的比例，2006年《公司法》進(jìn)一步擴(kuò)大了公司的自治權(quán)，規(guī)定中允許股利分配比例與出資比例不同，認(rèn)可股東之間的協(xié)議安排。因而投資者收益的確認(rèn)可能有兩種情況：一是以股份比例為準(zhǔn)，二是以約定比例為準(zhǔn)。

2006年《公司法》股利分配條款的變化，給公司的合并財(cái)務(wù)報(bào)表編報(bào)帶來影響，與此對(duì)應(yīng)的企業(yè)財(cái)務(wù)通則、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則相關(guān)方面也會(huì)相應(yīng)的做出改變，合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表的范圍將會(huì)擴(kuò)大。

關(guān)于利潤(rùn)分配問題

（一）法定公益金不再提取

2006年公司法取消了公司按稅后利潤(rùn)5%～10%的比例提取公益金的規(guī)定。與此相適應(yīng)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)問題有兩個(gè)，一個(gè)是應(yīng)調(diào)整利潤(rùn)分配的會(huì)計(jì)處理方法，取消了“利潤(rùn)分配——提取法定公益金”和“盈余公積——法定公益金”科目；另一個(gè)是對(duì)于過去若干年來累計(jì)形成的法定公益金作出了相應(yīng)的處理辦法，即對(duì)于公司原計(jì)提的法定公益金應(yīng)該采用追溯調(diào)整法沖銷原來計(jì)提的法定公益金。

（二）進(jìn)一步明確資本公積的使用范圍

新的《公司法》第169條對(duì)資本公積金彌補(bǔ)公司虧損做出了禁止性的規(guī)定，規(guī)定公司不能將資本公積作為彌補(bǔ)虧損的來源，杜絕了公司操縱盈余管理的漏洞。其理由是資本公積不同于盈余公積，其來源是公司股票發(fā)行的溢價(jià)款、接受捐贈(zèng)等收入，而非公司的利潤(rùn)或盈余，因此，從理論上講，資本公積不應(yīng)用于彌補(bǔ)公司虧損。一般只作轉(zhuǎn)增資本之用，相應(yīng)的會(huì)計(jì)處理也會(huì)有所改變。

從 會(huì)計(jì) 角度看，公積金包括資本公積和盈余公積兩部分。新的公司法明確資本公積不得用于彌補(bǔ)虧損，限制了虧損彌補(bǔ)的資金來源，規(guī)范了彌補(bǔ)虧損的會(huì)計(jì)處理，也解決了實(shí)務(wù)中對(duì)公積金彌補(bǔ)虧損的詞義游移。

第3篇：新公司法范文

[關(guān)鍵詞] 公司環(huán)境責(zé)任 生態(tài)文明 公司治理

一、公司環(huán)境責(zé)任的意義

1.公司環(huán)境責(zé)任的含義。從公司法的角度看，公司環(huán)境責(zé)任是公司社會(huì)責(zé)任的一種，是指公司在謀求自身及股東最大經(jīng)濟(jì)利益的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)環(huán)境的社會(huì)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)政府代表的環(huán)境公共利益負(fù)一定的責(zé)任。公司環(huán)境責(zé)任具有派生性，派生性是指公司的環(huán)境責(zé)任建立在公司從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或營(yíng)利性活動(dòng)的基礎(chǔ)上。公司環(huán)境責(zé)任具有從屬性，即公司的環(huán)境責(zé)任與公司的本質(zhì)屬性――營(yíng)利性相比，是第二位的。公司環(huán)境責(zé)任與其營(yíng)利性之間的矛盾、沖突是絕對(duì)的，和諧與彼此促進(jìn)是相對(duì)的、有條件的。

2.公司環(huán)境責(zé)任是實(shí)現(xiàn)生態(tài)文明的關(guān)鍵。

(1)公司環(huán)境責(zé)任是維護(hù)生態(tài)安全的關(guān)鍵。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，資源匱乏、環(huán)境污染、生態(tài)破壞等各種生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)全方位出現(xiàn)，嚴(yán)重地危及到人們的生命和健康、國(guó)家的安全和社會(huì)的發(fā)展。生態(tài)安全也因此成為現(xiàn)代社會(huì)的一種基本安全需求。從我國(guó)生態(tài)環(huán)境的現(xiàn)狀看，公司對(duì)環(huán)境的污染已經(jīng)成為危害生態(tài)安全的重要因素。公司環(huán)境責(zé)任，就是要保證公司在最大限度地追求股東利益和增進(jìn)社會(huì)相關(guān)群體的利益的同時(shí)，最大限度的考慮生態(tài)系統(tǒng)的承載力，使公司的經(jīng)營(yíng)行為避免對(duì)整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)的實(shí)質(zhì)損害，維護(hù)生態(tài)安全。

(2)公司環(huán)境責(zé)任是生態(tài)文明建設(shè)的題中之義。對(duì)一個(gè)承擔(dān)著環(huán)境責(zé)任的公司來說，它對(duì)自身的要求并不僅僅局限于不污染周邊的環(huán)境，而是努力促使企業(yè)環(huán)境與周邊自然環(huán)境相互融合，讓人與自然的關(guān)系保持平衡和協(xié)調(diào)。因此，落實(shí)公司環(huán)境責(zé)任是生態(tài)文明建設(shè)的有機(jī)組成部分。

二、新公司法在落實(shí)公司環(huán)境責(zé)任方面的制度缺失

新公司法第5條規(guī)定，公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)、遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德、誠(chéng)實(shí)受信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。公司法的這一規(guī)定為公司承擔(dān)環(huán)境責(zé)任提供了法律上的依據(jù)。但僅此規(guī)定并不必然帶來良好的秩序，公司環(huán)境責(zé)任的法律實(shí)效，在很大程度上依賴一套科學(xué)有效的規(guī)則。從新公司法的內(nèi)容看，沒有為公司環(huán)境責(zé)任的實(shí)現(xiàn)提供任何制度保障。

公司立法在公司環(huán)境責(zé)任方面的制度缺失，與公司立法的理念密不可分。公司法屬于私法，傳統(tǒng)私法以“經(jīng)濟(jì)人”為人性標(biāo)準(zhǔn)。所謂“經(jīng)濟(jì)人”就是設(shè)法使自己的利益得到最大滿足的人，或追求效用最大化的人。在“經(jīng)濟(jì)人”的理論假設(shè)之下，公司是一種股權(quán)式的投資收益形式，是股東賺錢的工具。公司法律制度以維護(hù)股東利益為標(biāo)準(zhǔn)。盡管在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，私法之人不再是純粹的“經(jīng)濟(jì)人”，而是具有了社會(huì)屬性的“道德人”和“社會(huì)人”。公司也不再是股東賺錢的工具，而成為企業(yè)公民，承擔(dān)著社會(huì)責(zé)任。但立法者在公司制度的安排上，仍然忠實(shí)地貫徹了現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)制度的基本邏輯，強(qiáng)調(diào)股東應(yīng)該具有排他性的、支配公司的權(quán)力。其結(jié)果是，股東壟斷了公司的最終控制權(quán)和剩余收益索取權(quán)。基于環(huán)境利益的正外部性，職工、股東等參與公司治理的主體對(duì)環(huán)境保護(hù)表現(xiàn)出天然的排除和冷漠。在公司利益、職工利益、股東利益與環(huán)境利益發(fā)生沖突時(shí)，職工和股東往往合謀損害環(huán)境利益。在董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員做出有損于生態(tài)文明的決策時(shí)，只要不損害股東和公司的利益，股東一般是不加制止的。相反，如果董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的行為有利于生態(tài)文明卻損害到股東利益時(shí)，股東會(huì)以經(jīng)營(yíng)者違反忠實(shí)義務(wù)為由，追究經(jīng)營(yíng)者責(zé)任。其結(jié)果是，公司是否履行環(huán)境責(zé)任僅僅停留在道義和良心層面。

三、新公司法有關(guān)公司環(huán)境責(zé)任制度的構(gòu)建

1.建立公司環(huán)境責(zé)任的決策機(jī)制，將涉及公司環(huán)境責(zé)任事宜的決策權(quán)授予公司董事會(huì)，同時(shí)確立判斷董事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以保證生態(tài)文明的實(shí)現(xiàn)。目前比較成熟的觀點(diǎn)是，引入經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則作為判斷董事的經(jīng)營(yíng)決策是否違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。從生態(tài)文明的視角看，在司法實(shí)踐中，審查董事涉及公司環(huán)境責(zé)任事項(xiàng)的決策是否符合經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則，可以從以下幾點(diǎn)入手:董事的決策是否符合法律的規(guī)定;董事的決策是否是履行一個(gè)負(fù)責(zé)任公司應(yīng)盡的道德義務(wù);董事是否將合理的資源用于環(huán)境事業(yè)。只要董事的決策合法或者合乎道義、符合公司和股東的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，有利于社會(huì)，則董事盡到了注意義務(wù)。股東不能以董事的決策未使自己獲利為由，追究董事的責(zé)任。

2.增加規(guī)定一些專門性的非訴訟控制程序。這些非訴訟控制程序主要是從公司的內(nèi)部機(jī)制著手, 防止公司出現(xiàn)違反環(huán)境責(zé)任的行為。比如在監(jiān)事會(huì)職權(quán)中增加規(guī)定，應(yīng)公眾的要求而行使相應(yīng)的監(jiān)督權(quán), 并對(duì)公眾向監(jiān)事會(huì)提出要求的具體程序作出規(guī)定, 這樣以來, 與環(huán)境利益密切相關(guān)的群體和個(gè)人可以通過這種程序機(jī)制間接地防止公司違反環(huán)境責(zé)任。

3.建立環(huán)境公益訴訟制度。公司環(huán)境責(zé)任大多涉及公共利益。由于公共利益的主體比較分散且訴訟成本高昂,導(dǎo)致在很多情況下環(huán)境利益受到公司行為的損害而無法得到救濟(jì)。在這種背景下, 公益訴訟機(jī)制開始為理論界所推崇, 在部分國(guó)家的一些法律中也得到了一定的確認(rèn)。只要違法者的違法行為侵害了公共利益、環(huán)境利益，任何組織和個(gè)人都有權(quán)利代表受害人違法者，追究其責(zé)任。但在我國(guó)，公益訴訟缺乏相關(guān)法律的支持，無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為此，應(yīng)該由公司法對(duì)公司違反環(huán)境責(zé)任的公益訴訟做出相應(yīng)的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]高桂林:《公司的環(huán)境責(zé)任研究―以可持續(xù)發(fā)展原則為導(dǎo)向的法律制度建構(gòu)》，中國(guó)法制出版社,2005年版，第40頁(yè)

第4篇：新公司法范文

內(nèi)容提要: 通過對(duì)《新公司法司法解釋二》中股東請(qǐng)求解散公司訴訟具體規(guī)定的分析，揭示企業(yè)維持原則在股東請(qǐng)求解散公司之訴的立法和法律適用中的體現(xiàn)，繼而在對(duì)企業(yè)維持原則更深層次理解之基礎(chǔ)上分析這種指導(dǎo)思想得以貫徹的原因?？梢哉f，企業(yè)維持原則已成為股東和利益之間維持利益平衡的一個(gè)支點(diǎn)。

企業(yè)維持原則，是現(xiàn)代兩大法系國(guó)家商法所貫徹的重要原則。根據(jù)企業(yè)維持的理念，企業(yè)一旦依照法律法規(guī)的規(guī)定成立，除非在運(yùn)營(yíng)的過程中違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，一般不被輕易解散。企業(yè)的解散不僅會(huì)影響到企業(yè)本身和企業(yè)內(nèi)部個(gè)人之切身利益，而且可能會(huì)給企業(yè)外部的債權(quán)人甚至社會(huì)穩(wěn)定帶來一系列問題。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者漢密爾頓有這樣的評(píng)價(jià)，通?！霸诠境闪⒁院螅Ａ粢粋€(gè)運(yùn)營(yíng)的公司比解散一個(gè)公司要好。一個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)包括無形的商譽(yù)作為一個(gè)整體的價(jià)值通常要比分拆后高”。[1]

我國(guó)《公司法》第183條規(guī)定：“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。”這是我國(guó)首次規(guī)定股東請(qǐng)求解散公司制度，該制度的確立為公司受損股東權(quán)益的保護(hù)提供了一條新的司法救濟(jì)途徑，對(duì)解決我國(guó)公司，尤其是相對(duì)封閉的有限責(zé)任公司股東之間的僵局問題有其積極的法律意義。[2]而解散公司對(duì)僵局而言無疑是最徹底的解決方案，但對(duì)那些經(jīng)營(yíng)狀況良好或者正處于上升階段的公司，因?yàn)槠鋬?nèi)部決策和管理機(jī)制的暫時(shí)失靈即判決解散公司，顯然成本過高。[3]事實(shí)上，不少公司僵局能夠內(nèi)部消化解決，股東在利潤(rùn)最大化的驅(qū)動(dòng)力之下，出于經(jīng)濟(jì)利益的衡量，往往會(huì)選擇某種程度上的妥協(xié)。而立法和司法機(jī)關(guān)面對(duì)這種狀況所體現(xiàn)的不能由司法輕易解散公司的理念正是企業(yè)維持原則的體現(xiàn)。

我國(guó)《公司法》第183條中“嚴(yán)重困難”、“重大損失”、“通過其他途徑不能解決”等對(duì)股東請(qǐng)求公司解散之訴解散事由的限定都是企業(yè)維持原則的立法體現(xiàn)，但《公司法》對(duì)該制度規(guī)定得較為原則，在司法實(shí)踐中對(duì)究竟應(yīng)當(dāng)如何適用該制度存在較大的爭(zhēng)議。而隨著《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《新公司法司法解釋二》）于2008年5月19日對(duì)外公布并生效實(shí)施，在公司司法解散制度之適用得以具體和細(xì)化的同時(shí)，企業(yè)維持的司法理念也清晰地體現(xiàn)了出來，主要體現(xiàn)在以下六個(gè)方面：

一、司法解散公司的當(dāng)事人問題

股東請(qǐng)求解散公司之訴當(dāng)事人問題的主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于被告和第三人的認(rèn)定。對(duì)于被告的認(rèn)定在《新公司法司法解釋二》出臺(tái)之前有不同的觀點(diǎn)，即把公司列為被告，把其他全體股東列為被告或者把公司和其他全體股東列為共同被告。把其他全體股東列為被告的觀點(diǎn)認(rèn)為司法解散解除的是股東之間設(shè)立公司的協(xié)議。而我們看到，股東之間設(shè)立公司的協(xié)議在公司成立后已經(jīng)履行完畢，已不涉及到解除的問題了。而股東請(qǐng)求解散公司之訴，請(qǐng)求的系消滅其與公司之間的出資與被出資的法律關(guān)系，系有關(guān)公司組織的訴訟，對(duì)這類訴訟，被告均應(yīng)為公司。[4]《新公司法司法解釋二》采用了這種觀點(diǎn)。把公司列為被告有這樣一個(gè)好處，公司可以作為一個(gè)獨(dú)立的當(dāng)事人參與到訴訟中來，增大了公司作為一個(gè)訴訟主體的發(fā)言權(quán)，這樣對(duì)公司維護(hù)自身權(quán)利更為有利，也無疑使公司自身的存續(xù)性最大限度地得到維護(hù)。

《新公司法司法解釋二》第4條又規(guī)定：“原告以其他股東為被告一并提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅(jiān)持不予變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告對(duì)其他股東的起訴?！薄捌渌蓶|或者有關(guān)利害關(guān)系人申請(qǐng)以共同原告或者第三人身份參加訴訟的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”將公司的其他股東甚至有關(guān)利害關(guān)系人列為案件的第三人的原因應(yīng)是因?yàn)榭紤]到解散公司對(duì)公司造成的毀滅性的打擊與公司永久存續(xù)性特點(diǎn)的沖突，以及提起解散公司訴請(qǐng)的股東和公司、公司其他股東以及利害關(guān)系人之間的利益平衡問題。這樣，在調(diào)解程序中，[5]各利益群體更容易達(dá)成調(diào)解協(xié)議，可以最大限度地避免公司和公司的其他股東遭受公司解散的不利益，同時(shí)又能解決股東之間的僵局。如此，既體現(xiàn)了企業(yè)維持原則之司法意圖，又有增強(qiáng)訴訟效率，減少無必要之訴訟拖累之利。

二、股東請(qǐng)求解散公司訴訟和公司清算案件的分離問題

股東請(qǐng)求解散公司之訴從性質(zhì)上看是一種訴，按照一般的審判程序進(jìn)行，有原被告之分且可以上訴；而公司清算案件是一種非訟案件，它并不是按照一般的審判程序進(jìn)行的，性質(zhì)上屬于裁定，只有申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之分，無上訴和非上訴之說。二者適用程序上截然不同，無法合并審理。此外，根據(jù)民事訴訟法原理，訴根據(jù)訴訟請(qǐng)求的不同可以分為確認(rèn)之訴、給付之訴和變更之訴。股東請(qǐng)求解散公司之訴與解除合同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個(gè)法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解散公司的訴訟既不是確認(rèn)之訴，也不是給付之訴，應(yīng)是變更之訴。[6]變更之訴是不具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力的，故解散公司判決生效后，其法律后果僅僅是導(dǎo)致公司出現(xiàn)了解散事由，與《公司法》第181條規(guī)定的其他四項(xiàng)解散事由并列。根據(jù)《公司法》第184條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)“在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組，開始清算。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。”

故《新公司法司法解釋二》第2條規(guī)定：“股東提起解散公司訴訟，同時(shí)又申請(qǐng)人民法院對(duì)公司進(jìn)行清算的，人民法院對(duì)其提出的清算申請(qǐng)不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據(jù)公司法第一百八十四條和本規(guī)定第七條的規(guī)定，自行組織清算或者另行申請(qǐng)人民法院對(duì)公司進(jìn)行清算?！庇纱?，股東請(qǐng)求解散公司訴訟和公司清算案件不能合并審理，即只有在人民法院作出的解散判決生效后，公司不想或不能自行組成清算組進(jìn)行清算時(shí)，債權(quán)人才可以另行向人民法院申請(qǐng)啟動(dòng)強(qiáng)制清算程序，當(dāng)然，這項(xiàng)權(quán)利也在此被賦予了原告股東。另外，我們從實(shí)際運(yùn)作上看，在人民法院對(duì)是否判決解散公司做出生效判決前，公司是否解散尚無定論，且即使判決解散后，公司是否能夠自行清算亦無定論，所以人民法院是無法將兩個(gè)程序合并的。

這樣，兩個(gè)程序分離開來，得出的效果是這樣的：即使公司被判決解散，也不當(dāng)然進(jìn)入清算程序，仍有存續(xù)之可能。我們?cè)O(shè)想，當(dāng)一個(gè)公司在被判決解散之后，公司和起訴股東之間又達(dá)成了協(xié)議，各方利益得到平衡。于是公司沒有在判決生效后15日內(nèi)成立清算組，股東也不向人民法院申請(qǐng)指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。由于根據(jù)《公司法》第184條規(guī)定可以看出，法院沒有主動(dòng)為公司成立清算組進(jìn)行清算的權(quán)力，于是在這種情況下公司有得以存續(xù)之可能。但解散是清算的前提，清算應(yīng)是解散的結(jié)果，法院判決支持原告股東解散公司的訴訟請(qǐng)求，公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營(yíng)資格的停止。但對(duì)于此時(shí)判決的既判力如何撤銷，繼而使公司恢復(fù)判決前的初始狀態(tài)，如何應(yīng)對(duì)相關(guān)利益群體的信賴?yán)娴葐栴}理論和實(shí)務(wù)上都沒有一個(gè)明確的解釋。筆者認(rèn)為可以比照《公司法》第182條通過修改公司章程使公司存續(xù)，因?yàn)楦鶕?jù)企業(yè)維持的指導(dǎo)思想，法律不應(yīng)把一個(gè)有希望經(jīng)營(yíng)下去的公司“趕盡殺絕”。還有一種更加現(xiàn)實(shí)而有效的使公司存續(xù)的方法，就是在公司和起訴股東達(dá)成和解之后，在公司應(yīng)自行組成清算組的15日期間內(nèi)提起上訴，在二審程序中達(dá)成調(diào)解協(xié)議；或者逾期后申請(qǐng)?jiān)賹?，?dāng)然，此種情況應(yīng)限于《民事訴訟法》第178條“有新的證據(jù)，足以推翻原判決”的情況。我們無意也無法去探究股東請(qǐng)求解散公司訴訟和公司清算案件分離的最為確切的立法意圖，但兩程序分離的規(guī)定的的確確使公司有了繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去的可能，這至少間接地體現(xiàn)了企業(yè)維持原則。

三、關(guān)于請(qǐng)求解散之事由

《新公司法司法解釋二》第1條規(guī)定了四項(xiàng)請(qǐng)求解散的具體事由，而且對(duì)不適用之情況做了列舉性的排除，這些實(shí)際上是《公司法》第183條“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決”的具體細(xì)化。如此詳盡的規(guī)定使企業(yè)維持原則得到了最為充分而又完全的體現(xiàn)。

其中第一項(xiàng)和第二項(xiàng)“公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會(huì)或者股東大會(huì)，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的”和“股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的”實(shí)際上是股東僵局的體現(xiàn)，即公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)陷于癱瘓。公司運(yùn)作的過程中可能由于股東（尤其是大股東）之間的矛盾和利益沖突而導(dǎo)致公司股東會(huì)或股東大會(huì)無法順利召集；或者雖勉強(qiáng)召集，但由于股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，致使股東會(huì)或股東大會(huì)決議無法有效作出。結(jié)果是導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，只能通過解散公司的方式將損失減為最小。這里有一個(gè)“兩年以上”的時(shí)間限制，根據(jù)最高人民法院劉敏法官的解釋，在該司法解釋起草的過程中曾用過“長(zhǎng)期”作為僵局時(shí)間的限制，而修改為兩年使得可操作性增強(qiáng)，但最終的價(jià)值取向是不能由司法輕易解散公司，可以說是企業(yè)維持原則的直接體現(xiàn)。

第三項(xiàng)是對(duì)董事僵局的規(guī)定，董事僵局原則上可以通過股東會(huì)決議更換董事解決，但董事僵局往往體現(xiàn)為其背后的股東僵局，這種情況下可以訴諸于股東請(qǐng)求公司解散之訴。第四項(xiàng)是一個(gè)兜底條款，但一定要?dú)w結(jié)為經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，即體現(xiàn)為公司癱瘓，無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，公司自治機(jī)關(guān)嚴(yán)重失靈。顯然，要證明公司無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)門檻還是很高的。

《新公司法司法解釋二》第1條還對(duì)“通過其他途徑不能解決”這一限定進(jìn)行了深化，即“股東以知情權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財(cái)產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”這里必須強(qiáng)調(diào)是“經(jīng)營(yíng)管理”出現(xiàn)嚴(yán)重困難。而僅僅是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，或者公司運(yùn)營(yíng)正常，僅僅是股東的有關(guān)權(quán)益如股東資產(chǎn)收益權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利無法有效實(shí)現(xiàn)等，并不當(dāng)然導(dǎo)致“公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”的后果，即不能以此作為判決解散公司的理由。[7]

對(duì)《公司法》第183條股東請(qǐng)求公司解散之訴限制條件的嚴(yán)格堅(jiān)持不僅僅是司法解釋解釋范圍的要求，更重要的是對(duì)人大立法企業(yè)維持價(jià)值取向的承接。我們可以看到，對(duì)解散事由細(xì)化的過程中無處不滲透著這樣的精神。首先，解散公司之訴的解散事由要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，包括經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難、繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失、持續(xù)兩年以上等限定，達(dá)到一定的門檻才能提請(qǐng)解散公司。其次，要窮盡其他救濟(jì)途徑。矛盾要盡可能地通過公司內(nèi)部協(xié)商解決，比如可以提議召開臨時(shí)股東大會(huì)或者可以請(qǐng)求公司收購(gòu)其股權(quán)，無法解決時(shí)要盡可能訴諸于其他訴訟方式，比如提起知情權(quán)訴訟抑或提起破產(chǎn)程序等。顯然，解散公司是最后的救濟(jì)方式，而且法院、公司，甚至提起訴訟的股東都明白公司的解散并不一定是實(shí)現(xiàn)訴訟各方利益平衡和滿足的唯一途徑。盡量減少司法對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)的干預(yù)，使公司繼續(xù)下去是法院處理司法解散訴訟總的指導(dǎo)原則，加上法律近乎苛刻的適用要求，無疑會(huì)使公司得以存續(xù)的幾率大大增大。

四、調(diào)解的適用

我國(guó)人民法院的調(diào)解被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”，它對(duì)維護(hù)當(dāng)事人雙方的利益有顯著作用，因?yàn)榉ㄔ赫{(diào)解的公信力可以讓雙方權(quán)衡利弊尋求更為合適的解決辦法。從經(jīng)濟(jì)的角度分析，強(qiáng)制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長(zhǎng)期被鎖定的困境，但它將損害公司的營(yíng)運(yùn)價(jià)值。通過調(diào)解化解股東之間的矛盾，既實(shí)現(xiàn)了各股東的利益又維持了公司的生存，同時(shí)保護(hù)了相關(guān)者的利益，維護(hù)了社會(huì)秩序，所以調(diào)解對(duì)于處理此類糾紛均具有獨(dú)特的價(jià)值。[8]另外，原告股東訴請(qǐng)解散公司的動(dòng)機(jī)并不是一定要求徹底推翻舊公司而是維護(hù)自己的權(quán)利，美國(guó)的海列林頓和多利兩位教授研究發(fā)現(xiàn)股東通過訴訟是希望給其他股東施加壓力迫使他們或公司以可以的價(jià)格收購(gòu)自己的股份或者迫使其他股東讓他買下他們手中的公司股份，或者迫使其他人在商業(yè)安排或正式的權(quán)利分配上作出改變。以收買股權(quán)的方式解決糾紛，美國(guó)《示范商業(yè)公司法》、《德國(guó)公司法》都有規(guī)定，其中德國(guó)法規(guī)定只有在公司、股東或第三人都不能或不愿購(gòu)買退出或被除名股東的股份時(shí)公司才必須解散。[9]

《新公司法司法解釋二》明確規(guī)定了調(diào)解是股東請(qǐng)求解散公司之訴的必經(jīng)程序，第5條規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人不能協(xié)商一致使公司存續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。將調(diào)解設(shè)為司法解散之訴的必經(jīng)程序主要基于以下方面的考慮：首先，法院的調(diào)解與普通的調(diào)解相比具有更高的公信力，可以在一定程度上避免不公平行為的發(fā)生。如果是達(dá)成了轉(zhuǎn)讓股份的協(xié)議，提起訴訟的股東就可以退出公司，法院可以直接結(jié)束解散公司的審理。其次，即使在調(diào)解過程中當(dāng)事人不能達(dá)成和解協(xié)議或者股份轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，法院在調(diào)解過程中也可以權(quán)衡替代性救濟(jì)措施的可行性問題，例如對(duì)收購(gòu)價(jià)格可行性的分析。第三，也是最關(guān)鍵的一點(diǎn)，還是為了維護(hù)公司的永久存續(xù)性，更為確切地講就是盡可能采用“股東離散而非公司解散”的方式解決公司的僵局問題。通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)個(gè)別股東的利益，達(dá)到雙贏的結(jié)果。

調(diào)解的方式有多種。首先是通過股東之間收購(gòu)的方式，這時(shí)有兩個(gè)方向，其他股東收購(gòu)起訴股東的股份或者起訴股東收購(gòu)其他股東的股份，這兩種情況在實(shí)際案例中時(shí)有發(fā)生。其次就是請(qǐng)求公司收購(gòu)起訴股東的股份。我們可以看到，這種情形突破了《公司法》第75條公司收購(gòu)股權(quán)的限制，但是本規(guī)定已經(jīng)得到了人大法工委的批準(zhǔn)。最后一種方式就是公司依法減資。這樣，通過各種途徑的調(diào)解，公司存續(xù)的可能性又加大，調(diào)解對(duì)本類案件的處理是有其獨(dú)特的價(jià)值的，而寧使股東離散也不使公司解散的指導(dǎo)思想是企業(yè)維持原則之細(xì)化。

五、財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全問題

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第92條：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施”的規(guī)定，《新公司法司法解釋二》第3條對(duì)財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全問題做出了規(guī)定：“股東提起解散公司訴訟時(shí)，向人民法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或者證據(jù)保全的，在股東提供擔(dān)保且不影響公司正常經(jīng)營(yíng)的情形下，人民法院可予以保全?！?/p>

由于在訴訟前和訴訟中公司有隱匿、篡改證據(jù)的可能性，比如對(duì)公司賬冊(cè)的惡意修改，故股東解散公司之訴適用證據(jù)保全制度應(yīng)毋庸置疑。但解散公司訴訟不是給付之訴，是變更之訴，只是判決是否解散公司、是否結(jié)束股東和公司的關(guān)系，并無實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，按這種邏輯不需要財(cái)產(chǎn)保全。但股東解散公司之訴財(cái)產(chǎn)保全的適用有如下考慮：

首先是考慮提起訴訟股東的利益。這時(shí)主要是為了將來的清算著想，解散公司之訴將來很可能進(jìn)入到清算程序，特別是強(qiáng)制清算程序。而股東提起訴訟的事由往往是由于股東間矛盾無法調(diào)和，這種情況下，雖然說理論上公司在被判決宣告解散后有自行清算的可能，但已近于奢望，最終還要走強(qiáng)制清算程序。這時(shí)公司或者公司其他股東很可能會(huì)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，從而影響到將來清算的順利進(jìn)行和股東利益的實(shí)現(xiàn)。

其次是對(duì)公司利益的考慮。這主要體現(xiàn)在為防止惡意訴訟，要求起訴股東提供擔(dān)保方面。顯然，對(duì)股東提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的要求要高于普通的民事訴訟。首先，提供擔(dān)保是股東提起公司解散之訴財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的必要條件，而在《民事訴訟法》中原告提供擔(dān)保只是訴前財(cái)產(chǎn)保全的必要條件；其次，提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的前提是“不影響公司正常經(jīng)營(yíng)”，這也顯然是為了防止股東提起惡意訴訟而損害公司和其他股東權(quán)益；另外，法院在本類訴訟中沒有主動(dòng)提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的權(quán)力，必須依提起訴訟股東的申請(qǐng)，而且即使起訴股東提出保全申請(qǐng)，法院還要對(duì)提起的理由進(jìn)行審查，以確定是否進(jìn)行保全。如此，既維護(hù)了私法的自治性，又更大程度地減少公司受到損害的可能性。

《新公司法司法解釋二》對(duì)財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全提起條件的限定體現(xiàn)了這樣一個(gè)指導(dǎo)思想，即既維護(hù)起訴股東的利益又維護(hù)公司的利益，以至達(dá)到利益相對(duì)平衡，將損失減到最小。而從《新公司法司法解釋二》和《民事訴訟法》財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全提起要件的對(duì)比上看，《新公司法司法解釋二》的側(cè)重點(diǎn)在于股東提供擔(dān)保的必要性和不能影響公司正常經(jīng)營(yíng)的前置條件。我們可以看到公司受到惡意訴訟后的損失往往不可估量且無法挽救，公司的資產(chǎn)、聲譽(yù)，其他股東的利益，甚至社會(huì)利益都有可能受到重大損害。這時(shí)既要給予起訴股東提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的權(quán)利，又要對(duì)提起的條件加以種種限定，對(duì)公司的利益給予最大限度的保護(hù)。

六、對(duì)再次提起公司解散之訴的限制

《新公司法司法解釋二》第6條第2款對(duì)股東再次提起解散公司訴訟的條件進(jìn)行了限制：“人民法院判決駁回解散公司訴訟請(qǐng)求后，提起該訴訟的股東或者其他股東又以同一事實(shí)和理由提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”“同一事實(shí)和理由”實(shí)際上是民事訴訟法“一事不再理”原則的體現(xiàn)。這里強(qiáng)調(diào)“一事”而非“一類”。比如一個(gè)公司持續(xù)一年半無法召開股東會(huì)或者股東大會(huì)，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的，某股東提起解散公司之訴而由于未持續(xù)兩年被法院駁回，半年后又以同樣事由提起，這時(shí)法院應(yīng)予以受理，因?yàn)榇藭r(shí)已不是“一事”。

但有所不同的是，《新公司法司法解釋二》強(qiáng)調(diào)了對(duì)“提起該訴訟的股東或者其他股東”提起本訴訟的限制，將提起主體擴(kuò)大到其他股東顯然是出于對(duì)公司利益和其他股東利益保護(hù)的考慮。我們?cè)O(shè)想如果給予公司其他股東再次提起解散公司訴訟的權(quán)利，那么很可能產(chǎn)生個(gè)別股東為了私利聯(lián)合對(duì)公司輪番發(fā)起惡意訴訟的可能，這樣不僅會(huì)造成濫訴，也會(huì)擾亂公司經(jīng)營(yíng)，損害其他股東利益，甚至?xí)?dǎo)致公司的瓦解，所以本條規(guī)定也是企業(yè)維持原則之體現(xiàn)。

通過對(duì)《新公司法司法解釋二》中股東解散公司訴訟方面規(guī)定的分析，筆者得到了很多啟示。從法律規(guī)則層面上講，首先，《新公司法司法解釋二》的規(guī)定還是較為詳盡的，特別體現(xiàn)在對(duì)股東提起解散公司之訴的事由的細(xì)化以及調(diào)解的適用方面；其次，很多條文的規(guī)定帶有強(qiáng)烈的實(shí)踐性和摸索性，這在對(duì)解散事由的持續(xù)時(shí)間要求的規(guī)定上可見一斑；當(dāng)然，某些規(guī)定仍值得討論，比如本訴訟對(duì)股份有限公司適用的合理性問題，訴訟程序與清算程序的銜接問題等。

而如果我們對(duì)法條的理解只停留在法律規(guī)則的層面上，這樣的理解是片面的。法律原則的作用之一是為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律的制定具有指導(dǎo)意義，對(duì)理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。[10]而對(duì)法律原則的理解要與法律規(guī)則相結(jié)合，法律規(guī)則背后的法律原則又可以從立法原則和司法原則兩個(gè)角度理解，于是我們看到，司法解釋條文所滲透出來的指導(dǎo)思想可以說是這兩個(gè)角度的融合，這對(duì)我們對(duì)法條全面的理解十分有利。如此，通過這樣方法的分析，我們可以看到股東請(qǐng)求解散公司之訴背后的法律原則抑或稱指導(dǎo)思想有很多，比如股東訴訟利益正當(dāng)性原則、企業(yè)維持原則、窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則、成本比較原則。而本文對(duì)企業(yè)維持原則的特別研究是有原因的：首先，企業(yè)維持原則對(duì)其他幾種原則具有包容性，其他幾種原則某種層面上看是企業(yè)維持原則的細(xì)化；其次是企業(yè)維持原則本身的重要性，這是更為重要的一點(diǎn)。公司的維持對(duì)公司內(nèi)部主體的有利益自不待言，而從外部層面上看，一個(gè)公司的解散往往會(huì)帶來巨大的社會(huì)影響，“解散公司是對(duì)社會(huì)振蕩最大的一種玉石俱焚的退出方法”[11]。而且如果公司輕易被解散，人們建立公司的信心會(huì)大打折扣，這樣也會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有所限制。

當(dāng)代公司法立法和司法的側(cè)重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)對(duì)股東（特別是中小股東）利益的保護(hù)以及對(duì)公司營(yíng)業(yè)的維持。公司的存續(xù)和繼續(xù)經(jīng)營(yíng)從長(zhǎng)遠(yuǎn)上看是符合大多數(shù)股東利益的，而隨著股東退出機(jī)制的完善，企業(yè)維持原則逐漸成為股東利益和公司利益之間利益平衡的一個(gè)支點(diǎn)。但要達(dá)到這兩者的平衡無疑需要大量的理論和實(shí)踐的探索。而股東請(qǐng)求解散公司之訴正是這個(gè)支點(diǎn)的支點(diǎn)，如此，《新公司法司法解釋二》對(duì)本問題的探索無疑有著深刻的意義。

注釋:

[1]［美］羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年第1版，第213頁(yè)。

[2]劉敏：《關(guān)于股東請(qǐng)求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀(jì)商法論壇——實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。

[3]范啟其：《淺析公司僵局糾紛案件之審理》，載《21世紀(jì)商法論壇——實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。

[4]劉敏：《關(guān)于股東請(qǐng)求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀(jì)商法論壇——實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。

[5]根據(jù)《新公司法司法解釋二》第5條的規(guī)定，調(diào)解程序?yàn)楸亟?jīng)程序。

[6]趙旭東：《論公司僵局之救濟(jì)》，載《企業(yè)與公司法論壇》，法律出版社2003年版，第305頁(yè)。

[7]劉敏：《關(guān)于股東請(qǐng)求解散公司之訴若干問題的思考》，載《21世紀(jì)商法論壇——實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。

[8]林曉鎳：《股東請(qǐng)求解散公司糾紛案件的調(diào)解思路》，載《法學(xué)》2006年第6期。

[9]何鳴、劉炳榮：《解散公司訴訟的幾點(diǎn)思考》，載《21世紀(jì)商法論壇——實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。

第5篇：新公司法范文

這一新的規(guī)定及其他相關(guān)新規(guī)定在一定程度上解決了原公司法對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題規(guī)定不明，甚至存在矛盾的情況。首先，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)不再需要經(jīng)過股東會(huì)決議。新《公司法》在第38條對(duì)股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定中，取消了原法 “對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資”須由股東會(huì)作出決議的內(nèi)容。依上述第72條的規(guī)定，采取股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東的方式個(gè)別征求同意，從而徹底解決了原立法不同條款中存在的對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)是個(gè)別征求其他股東同意，還是召開股東會(huì)決議；如召開股東會(huì)，會(huì)議是按照股東出資比例行使表決權(quán)，還是按照股東人數(shù)行使表決權(quán)，向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東是否有權(quán)參加表決等矛盾與規(guī)定不明之處，并解決了實(shí)踐中股東會(huì)可能會(huì)因種種原因難以召開、影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓J頃利進(jìn)行的問題，體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在此問題上具有的人合法律本質(zhì)。

其次，新法明確規(guī)定“其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓”，從而解決了舊法對(duì)其他股東是否同意轉(zhuǎn)讓無表態(tài)期限規(guī)定，實(shí)踐中有的股東不同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，惡意采取種種拖延手段，使轉(zhuǎn)讓人的合法權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)，且無法獲得法律救濟(jì)的問題。

第三，新《公司法》改變了舊法中對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題在法律調(diào)整上的絕對(duì)法定主義，尊重當(dāng)事人的意思自治，允許“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定”，并且規(guī)定當(dāng)事人在公司章程中另有規(guī)定的，可以從其規(guī)定，優(yōu)先于法律規(guī)定適用。

《公司法》的新規(guī)定在對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題的調(diào)整上顯然比舊法更為合理，更具有可操作性。但是，新的規(guī)定也隨之帶來了新的問題。

第一個(gè)問題是，公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所另作主規(guī)定的效力認(rèn)定。股東在章程中對(duì)向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)約定的限制條件可能會(huì)是多種多樣的，如未經(jīng)全體股東(而不是過半數(shù)股東)一致同意不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)；某一股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)必須連帶轉(zhuǎn)讓另一或其他一些股東的股權(quán)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過某大股東同意，或經(jīng)董事長(zhǎng)、董事會(huì)的同意；規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)其他股東均應(yīng)放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；甚至可能規(guī)定禁止向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，只允許以某一固定價(jià)格(如原始購(gòu)買價(jià)格)向內(nèi)部股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)：原股東可以在不同等條件(通常是價(jià)格更為優(yōu)惠的條件)下行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；在特定情況下股東必須向特定人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，等等。這些與法律規(guī)定不同的章程約定有些是合理的，有些可能是不合理的，是顯失公平的，甚至是違法的(其他法律強(qiáng)制性規(guī)定)。在當(dāng)事人對(duì)此發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，人民法院是否均要無條件地承認(rèn)章程約定的效力，股東能否請(qǐng)求法院認(rèn)定章程約定條款無效，或請(qǐng)求予以變更或撤銷。新《公司法》對(duì)這些問題如何處理并無規(guī)定，而這些恰恰是未來司法實(shí)踐中需要解決的問題。

首先，我們需要對(duì)公司章程的法律性質(zhì)加以確定。公司章程是股東之間對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)的一種合意，從這一角度講相當(dāng)于一種特殊性質(zhì)的社員合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的效力發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，是可以請(qǐng)求人民法院加以確認(rèn)的，具有法定情況時(shí)，可以認(rèn)定合同條款無效，或可以請(qǐng)求予以變更或撤銷。所以，盡管在我國(guó)《公司法》中只規(guī)定股東會(huì)可以通過決議對(duì)公司章程條款進(jìn)行修改，沒有關(guān)于股東可以請(qǐng)求人民法院對(duì)公司章程條款效力加以否定的規(guī)定，但是從法理上講，當(dāng)股東對(duì)公司章程條款的合法性發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)是可以請(qǐng)求人民法院加以確認(rèn)的，人民法院也是可以作出否定公司章程條款效力的裁判的(如公司章程中規(guī)定股東不得向董事提訟的條款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于因剝奪股東的法定基本權(quán)利而無效的條款)。再者，從立法關(guān)于股東會(huì)決議(包括通過公司章程、修改公司章程條款的決議)的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效，并允許股東向人民法院提出撤銷決議申請(qǐng)的規(guī)定看，人民法院也是可以作出實(shí)際上具有否定公司章程條款效力內(nèi)容的裁判的，盡管是通過否定股東會(huì)決議的間接方式。此外，新修訂的《公司登記管理?xiàng)l例》第23條也規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。”

在確定了上述基本原則之后，我們可以得出結(jié)論，雖然新《公司法》規(guī)定公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以另有規(guī)定，并且規(guī)定當(dāng)事人的章程規(guī)定可以優(yōu)先于法律規(guī)定適用，但是公司章程規(guī)定的效力及優(yōu)先適用并非絕對(duì)的，人民法院仍可依法加以調(diào)整。也就是說，雖然新《公司法》在很多條款的修訂中取消了強(qiáng)制性規(guī)定，更多地尊重當(dāng)事人的意思自治，但是，這種意思自治并非絕對(duì)意義上的自治，仍然是要受到法律約束的。

其次，需要確定判斷人民法院可以依法對(duì)公司章程調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，從基本原則的角度講，這可以借鑒《合同法》第52條、54條的相關(guān)規(guī)定加以解決。對(duì)于公司章程中一方股東以欺詐、脅迫手段制定的損害國(guó)家利益的章程；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會(huì)公眾利益的；以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的條款，可以認(rèn)定無效。對(duì)于章程中因股東重大誤解通過的條款、顯失公平的條款以及一方股東以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的違背其他股東真實(shí)意思的條款，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷。對(duì)公司章程規(guī)定的各種具體情況是否屬于無效或可撤銷、變更的條款，在司法解釋未作出進(jìn)一步具體規(guī)定的情況下，則須由法官根據(jù)法律原則加以判斷。

第二個(gè)問題是，在人民法院的強(qiáng)制執(zhí)行程序中其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)如何行使。新《公司法》第73條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?！边@一規(guī)定確立了在人民法院對(duì)股權(quán)酌執(zhí)行程序中也應(yīng)當(dāng)充分保障其他股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的原則。

但由于規(guī)定的具體適用程序不夠明確，且與最高人民法院過去的有關(guān)司法解釋有差異，執(zhí)行時(shí)仍可能出現(xiàn)問題。在實(shí)踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“同等條件”如何，尤其是轉(zhuǎn)讓價(jià)格多少，

是股東決定是否行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的重要前提條件。所以，如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定的文字含義解釋，只有在負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行的法院以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價(jià)格等“同等條件”確定之后，未放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的股東才負(fù)有在合理期間內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)并通知法院的義務(wù)。由此便可能產(chǎn)生一個(gè)矛盾，即法院要求其他股東確定是否行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的時(shí)間與拍賣等程序以公開競(jìng)價(jià)方式確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓“同等條件”的時(shí)間有可能存在矛盾。

拍賣以公開競(jìng)價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高的應(yīng)價(jià)者?！杜馁u法》第38條規(guī)定：“買受人是指以最高應(yīng)價(jià)購(gòu)得拍賣標(biāo)的

的競(jìng)買人?！钡?1條規(guī)定：“競(jìng)買人的最高應(yīng)價(jià)經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交?！钡?2條規(guī)定：“拍賣成交后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書。”按照這些規(guī)定，拍賣價(jià)格即股權(quán)轉(zhuǎn)讓“同等條件”確定之時(shí)也就是買受人確定之時(shí)，沒有為股東在此時(shí)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)留下適當(dāng)?shù)臅r(shí)間與空間。

拍賣是對(duì)股權(quán)執(zhí)行的重要方式之一，可以在最大程度上保障股權(quán)變現(xiàn)程序的公平，保證股權(quán)在最大程度上實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，顯然是不能放棄的。然而，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，如果在拍賣成交即“同等條件”確定后，又允許股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，以競(jìng)買人的成交應(yīng)價(jià)購(gòu)買股權(quán)，競(jìng)買人的利益又無法保障，而且與《拍賣法》的規(guī)定相沖突，由此形成兩難局面。

有人建議，以法院事先確定的拍賣底價(jià)作為股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的同等價(jià)格。但拍賣底價(jià)與實(shí)際成交價(jià)可能會(huì)有相當(dāng)大的差異，其實(shí)施的弊端是可能會(huì)損害被執(zhí)行人或行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)股東的利益，而且可能為法官的不規(guī)范操作留下過大空間。有人主張，股東未放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的股權(quán)屬于依法不可以處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不能進(jìn)行拍賣。是否不應(yīng)以拍賣方式處分股東未放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)股權(quán)的主張可以再商榷，但是其理由卻是難以成立的。因?yàn)楸M管股權(quán)附有股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但對(duì)出賣人來說，是完全可以出售的，拍賣標(biāo)的屬于其依法可以處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不同的是買受人的權(quán)利可能受到限制。股東對(duì)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)保留優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，不能理解為該項(xiàng)股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，包括以拍賣方式轉(zhuǎn)讓。

為解決這一問題，2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第14條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的適當(dāng)方式，通知當(dāng)事人和已知的擔(dān)保物權(quán)人、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人或者其他優(yōu)先權(quán)人于拍賣日到場(chǎng)。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人經(jīng)通知未到場(chǎng)的，視為放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?！钡?6條規(guī)定：“拍賣過程中，有最高應(yīng)價(jià)時(shí)，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人可以表示以該最高價(jià)買受，如無更高應(yīng)價(jià)，則拍歸優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人；如有更高應(yīng)價(jià)，而優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人不作表示的，則拍歸該應(yīng)價(jià)最高的競(jìng)買人。順序相同的多個(gè)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)人同時(shí)表示買受的，以抽簽方式?jīng)Q定買受人。”

第6篇：新公司法范文

關(guān)鍵詞：公司法；股東權(quán)益；股東表決權(quán)

中圖分類號(hào)：F830.9文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X(2009)09-09－0121－02

大股東掠奪中小股東利益的行為在中國(guó)較為普遍，大股東以占用公司資金，擔(dān)保轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)以及各種形式的關(guān)聯(lián)交易等多種方式掠奪中小股東的利益。隨著中國(guó)新《公司法》的頒布，其中新增了多項(xiàng)重要措施加強(qiáng)了對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)，如累積投票制度、知情權(quán)、股權(quán)收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)、公司解散請(qǐng)求權(quán)以及股東訴權(quán)等，全面增強(qiáng)了對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)。

一、中小股東權(quán)益受損的原因

（一）資本多數(shù)決原則的濫用

股東的出資在公司成立后即成為法人財(cái)產(chǎn)，公司作為企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東在享有股權(quán)及有限責(zé)任權(quán)利的同時(shí)，公司獲得了以公司名義對(duì)法人財(cái)產(chǎn)占有、使用、受益和處分的權(quán)利。公司于股東是兩個(gè)平等的主體，這就導(dǎo)致了公司的意思與股東的意思可能不一致，公司利益與股東利益可能產(chǎn)生沖突。公司的意思表示依據(jù)資本多數(shù)表決原則形成。資本多數(shù)表決原則，對(duì)于平衡公司利益與股東利益以及股東利益之間關(guān)系十分重要，也有利于提高公司經(jīng)營(yíng)決策效率[1]。但是資本多數(shù)表決也容易產(chǎn)生事實(shí)上的不平等，中小股東的意思往往被控股股東壓制或淹沒，控股股東憑借其表決權(quán)優(yōu)勢(shì)，能輕而易舉地將控股股東的意思轉(zhuǎn)化為公司的意思，或通過控股股東大會(huì)進(jìn)而控制董事會(huì)，使公司淪為控股股東的工具，甚至可能利用合法形式不正當(dāng)?shù)男问綑?quán)利，如通過增資、關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)置換、溢價(jià)出讓控制股份等蠶食和侵吞中小股東的利益[2]。

（二）中小股東自身存在的原因

中小股東自身投機(jī)性較強(qiáng)，往往注重交易價(jià)格，漠視公司整體利益，缺乏參與公司治理的熱情，往往通過觀察股票價(jià)格的波動(dòng)，來適時(shí)轉(zhuǎn)讓股份，獲得股份轉(zhuǎn)讓的價(jià)差來實(shí)現(xiàn)資本的增值或減少損失。同時(shí)小股東的表決權(quán)很難實(shí)現(xiàn)，只有極小一部分股東愿意出席股東大會(huì)，這在一定程度上導(dǎo)致股東大會(huì)無法正常發(fā)揮其應(yīng)用的功能。

二、新公司法對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)

（一）增設(shè)累積投票制度

新《公司法》第106條規(guī)定，股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的決議，實(shí)行累積投票制。實(shí)行累計(jì)投票制的直接目的，在于防止大股東利用表決優(yōu)勢(shì)控制董事、監(jiān)事的選舉，彌補(bǔ)“一股一票”表決制度的弊端。按照這種投票制度，投票時(shí)，股東將其表決權(quán)集中投給一個(gè)或幾個(gè)候選人，通過這種局部集中的投票方法，能夠使中小股東選出代表自己利益的董事、監(jiān)事，避免大股東壟斷全部董事、監(jiān)事的選任，增強(qiáng)中小股東在公司治理中的話語權(quán)[3]。

（二）擴(kuò)大中小股東的知情權(quán)

股東雖然將公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)授予了董事會(huì)和經(jīng)理管理層，但是，股東依然享有了解公司基本經(jīng)營(yíng)狀況的權(quán)利。當(dāng)然，股東行使該權(quán)利應(yīng)以不影響公司正常運(yùn)營(yíng)為限。新《公司法》第34條規(guī)定了股東查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的權(quán)利和有限責(zé)任公司股東查閱會(huì)計(jì)賬簿的權(quán)利[4]。與原《公司法》相比,對(duì)有限責(zé)任公司的股東,新《公司法》增加了股東的訴權(quán)。新《公司法》第22條規(guī)定,股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程,或者決議內(nèi)容違反公司章程的,股東可以請(qǐng)求人民法院申請(qǐng)撤銷。據(jù)此,股東就享有了在特定情況下,對(duì)股東會(huì)(大會(huì))決議、董事會(huì)決議提起無效之訴或撤銷之訴的權(quán)利[5]。

（三）增設(shè)股權(quán)收購(gòu)及公司解散請(qǐng)求權(quán)

對(duì)于股東的股權(quán)收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)，新《公司法》第75條規(guī)定，有限責(zé)任公司有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而該公司五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的[6]。自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起60日內(nèi),股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的,股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提訟。根據(jù)第143條規(guī)定,股份有限公司的股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議時(shí),有權(quán)要求公司收購(gòu)其股份[7]。

對(duì)于解散公司請(qǐng)求權(quán),新《公司法》第183條規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難,繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。新《公司法》增設(shè)此條，而且對(duì)股東持股表決權(quán)比例放寬到10%以上,這就對(duì)小股東權(quán)益的保護(hù)更為有利[8]。

（四）完善中小股東的訴權(quán)

新《公司法》的第152、153條中不僅完善和增強(qiáng)了中小股東的各項(xiàng)權(quán)利，而且還賦予中小股東采取司法救濟(jì)的可能，規(guī)定了當(dāng)中小股東權(quán)益受到侵害或不公平對(duì)待時(shí)可以提訟。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股東可以提訟。司法救濟(jì)的作用在于：（1）當(dāng)股東權(quán)益不能用其他方法解決之時(shí)，提供了一種可供選擇的強(qiáng)而有力的糾紛解決途徑。司法是國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律解決糾紛之過程。其特點(diǎn)在于程序之法定性和裁決之權(quán)威性，故成為社會(huì)糾紛解決機(jī)制之最后一防線。（2）允許國(guó)家對(duì)市場(chǎng)作出間接的干預(yù)。國(guó)家通過法院之審理解決糾紛之同時(shí)，一方面可以遏止某些股東和公司機(jī)關(guān)之不合理行為。另一方面亦為公司之良性發(fā)展起到促進(jìn)作用[9]。

三、結(jié)論

綜上所述，中小股東的權(quán)益保護(hù)是當(dāng)今社會(huì)面臨的法治難題，但新《公司法》的出臺(tái)，增加了許多對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)的條款，如本文上述提及的累積投票制度、知情權(quán)、股權(quán)收購(gòu)請(qǐng)求權(quán)、公司解散請(qǐng)求權(quán)以及股東訴權(quán)等，這些都對(duì)保護(hù)中小股東的權(quán)益，維護(hù)資本市場(chǎng)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展起到了重要的推動(dòng)作用，但這只是其中重要的一步，中小股東的權(quán)益保護(hù)之路依然很長(zhǎng)，需要我們持續(xù)不斷的努力和完善。

參考文獻(xiàn)：

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Company Law- Rights Protection Mechanism for Medium and Small Shareholders

MIAO Hua

（B & W Law Firm Shanghai，Shanghai 200336， China）

第7篇：新公司法范文

新公司法放寬了公司的設(shè)立條件,放寬了資本制度形式,簡(jiǎn)化了公司設(shè)立程序,并且允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司,同時(shí),完善了公司的法人治理結(jié)構(gòu),這些變化都有利于這種先進(jìn)的現(xiàn)代的公司制度在更大范圍內(nèi)適用,很大程度上使更多的人選擇公司這種現(xiàn)代的企業(yè)組織形式,從這些變化我們可以看出國(guó)家在鼓勵(lì)民間資本更多地進(jìn)入市場(chǎng),我們金融機(jī)構(gòu)尤其是商業(yè)銀行應(yīng)該采取相應(yīng)的措施配合國(guó)家的此項(xiàng)政策。商業(yè)銀行要加強(qiáng)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)政策的研究,要善于解讀國(guó)家有關(guān)產(chǎn)業(yè)方面的各種宏觀政策。作為執(zhí)行國(guó)家金融政策的專門部門,其資產(chǎn)投向必須符合國(guó)家的政策導(dǎo)向,當(dāng)然,銀行同時(shí)也是自主經(jīng)營(yíng)的企業(yè),從這一角度講,銀行在執(zhí)行國(guó)家宏觀政策時(shí)還需要具體問題具體分析。政府經(jīng)濟(jì)管理部門總是從國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局,包括產(chǎn)業(yè)布局、資源利用、就業(yè)、環(huán)保等方面來考慮政策的制定,而銀行主要還是從資產(chǎn)安全性、流動(dòng)性、盈利性的角度考慮對(duì)政策的執(zhí)行,兩者側(cè)重點(diǎn)不盡相同。也就是說,銀行在配合國(guó)家關(guān)于鼓勵(lì)民間資本更多的進(jìn)入市場(chǎng)這一政策時(shí),必須解決中小型公司貸款難的問題。

中小型公司融資存在的問題

融資渠道狹窄已成為制約中小型公司發(fā)展的重要因素。中小型公司基本是內(nèi)部融資,尚未建立起外部市場(chǎng)融資體系體制。要想促進(jìn)中小型公司,尤其是民營(yíng)中小型公司的迅速發(fā)展,必須建立完善的融資體系,最根本的是建立起企業(yè)外部融資體系,即市場(chǎng)融資體系。中小型公司融資主要來源于商業(yè)銀行貸款,但目前商業(yè)銀行貸款難以滿足中小型公司對(duì)融資的需求,存在嚴(yán)重的融資缺口。造成銀行對(duì)中小型公司放貸存在融資不足的主要原因是中小型公司自身信用不足,而融資信息不對(duì)稱是貸款融資難的直接原因。

目前,商業(yè)銀行對(duì)企業(yè)發(fā)放貸款的主要依據(jù)是企業(yè)的信用等級(jí)。企業(yè)信用等級(jí)是銀行按設(shè)定的評(píng)級(jí)標(biāo)準(zhǔn)模型,對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)管理水平、發(fā)展能力進(jìn)行綜合評(píng)定,并授予其相應(yīng)等級(jí)。依照我國(guó)現(xiàn)行傳統(tǒng)的企業(yè)信用評(píng)價(jià)方法,大部分中小型公司根本不可能得到貸款。其原因在于:一是銀行為了降低貸款風(fēng)險(xiǎn),普遍采取抵押方式,且銀行可接受的抵押品主要是土地和房地產(chǎn)。而中小型公司往往因規(guī)模小、固定資產(chǎn)少而達(dá)不到銀行的貸款條件。二是中小型公司擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資本金有限,遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了眾多中小型公司的融資需求。

我國(guó)中小型公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和管理素質(zhì)的差別較大,這就需要有一個(gè)強(qiáng)有力的信用評(píng)估制度將它們區(qū)別開來。其實(shí),從抵押物方面看,許多中小型公司雖然沒有土地和房產(chǎn),但是還有一定量的存貨和應(yīng)收賬款。所以,目前亟待建立適合我國(guó)中小型公司的信用評(píng)估辦法,突出對(duì)業(yè)主的信用評(píng)價(jià)和所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、信用環(huán)境的評(píng)價(jià),使信用等級(jí)評(píng)定能夠與中小型公司的實(shí)際情況得到較好銜接。

國(guó)外銀行對(duì)中小型公司的貸款技術(shù)

一、財(cái)務(wù)報(bào)表型貸款。

該類貸款的發(fā)放基礎(chǔ)主要基于借款人所提供的財(cái)務(wù)報(bào)表所反映的財(cái)務(wù)信息。這種貸款技術(shù)最適合那些經(jīng)過審計(jì),財(cái)務(wù)報(bào)表相對(duì)透明的企業(yè)。因此,它是銀行對(duì)大企業(yè)貸款時(shí)經(jīng)常使用的一種技術(shù)。一些歷史較長(zhǎng)、業(yè)務(wù)相對(duì)透明、經(jīng)過審計(jì)的小企業(yè)也適用于此類貸款。

二、基于資產(chǎn)的貸款,又稱抵押擔(dān)保型貸款。

這類貸款的發(fā)放基礎(chǔ)主要取決于借款者所能提供的抵押品的數(shù)量和質(zhì)量,而非其財(cái)務(wù)信息?；谫Y產(chǎn)的貸款有很強(qiáng)的事后監(jiān)控機(jī)能,可以降低道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率,被廣泛應(yīng)用于對(duì)中小型公司的貸款中。通常情況下,抵押物是高質(zhì)量的應(yīng)收賬款和存貨。它的主要缺點(diǎn)是交易成本過高,手續(xù)繁瑣,而且固定資產(chǎn)較少的中小型公司將被拒之于門外。

三、信用評(píng)分技術(shù)。

中小型公司信用評(píng)分是對(duì)中小型公司的品德、聲望、資格、資金實(shí)力、擔(dān)保以及經(jīng)營(yíng)條件等進(jìn)行分析,來測(cè)度違約的可能性并且對(duì)違約風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類。這種貸款技術(shù)目前主要是依賴于一些統(tǒng)計(jì)模型,如線性概率模型、分對(duì)數(shù)模型和線性判別式分析等進(jìn)行分析和判斷。美國(guó)小企業(yè)局的一份報(bào)告認(rèn)為,銀行采用信用評(píng)分法使中小型公司的貸款增加,主要是因?yàn)?這個(gè)方法放寬了邊際貸款申請(qǐng)者的標(biāo)準(zhǔn)線。但信用評(píng)分法的建立和應(yīng)用,不僅要解決搜集樣本、建立模型等技術(shù)問題,更重要的是構(gòu)建資料共享的社會(huì)征信基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)和與新技術(shù)相適應(yīng)的金融企業(yè)信貸管理文化。由于信用評(píng)分對(duì)信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)積累的要求較高,在我國(guó)目前條件下其應(yīng)用范圍受到很大限制。

四、關(guān)系型貸款。

關(guān)系型貸款是國(guó)外對(duì)中小企業(yè)融資中使用的一種比較重要的貸款技術(shù)。在這種貸款技術(shù)下,貸款人和企業(yè)家、中小企業(yè)之間的關(guān)系比純粹的資金關(guān)系要重要得多。在關(guān)系型貸款下,銀行的貸款決策主要基于通過企業(yè)及其所有者的私人信息而做出的。這些信息除了通過辦理企業(yè)的存貸款、結(jié)算和咨詢業(yè)務(wù)而直接獲得以外,還可以從企業(yè)的利益相關(guān)者(股東、債權(quán)人、員工、供應(yīng)商和顧客等)以及企業(yè)所在的社區(qū)獲得;它們不僅涉及企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)狀況,還包含了許多有關(guān)企業(yè)行為、信譽(yù)和業(yè)主個(gè)人品行的信息。這些信息要比企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表、抵押物、信用評(píng)分有價(jià)值得多,從而可以幫助關(guān)系貸款者更好地解決信息不透明問題。由于關(guān)系型貸款不拘泥于企業(yè)能否提供合格的財(cái)務(wù)信息和抵押物,因而最適合于中小企業(yè)。但關(guān)系型貸款的基本前提是,銀行和企業(yè)之間必須保持長(zhǎng)期、密切而且相對(duì)封閉的交易關(guān)系,即企業(yè)固定地與數(shù)量極少的(通常為一到兩家)銀行打交道。

構(gòu)建我國(guó)關(guān)系型貸款制度

一、企業(yè)層面信用風(fēng)險(xiǎn)分析。

分析企業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)時(shí),選取起主導(dǎo)作用的宏觀環(huán)境因素、行業(yè)因素、經(jīng)營(yíng)因素和管理因素、財(cái)務(wù)因素、擔(dān)保因素作為分析的評(píng)價(jià)指標(biāo)。

1、宏觀環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)分析。

宏觀環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)分析主要包括經(jīng)濟(jì)環(huán)境、技術(shù)環(huán)境和信用環(huán)境。

2、行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析。

每個(gè)企業(yè)都處在某一特定行業(yè)中,每一行業(yè)都有其固有的風(fēng)險(xiǎn),在同一行業(yè)中的借款人要面對(duì)基本一致的風(fēng)險(xiǎn)。行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析中考察的因素主要有成本結(jié)構(gòu)、成熟期、周期性、盈利性、依賴性、產(chǎn)品替代性幾個(gè)方面。

3、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)分析。

由于同行業(yè)中的每個(gè)企業(yè)都有其自身特點(diǎn),還需要在行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分析的基礎(chǔ)上,進(jìn)入借款人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過程,分析其自身的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)分析主要包括:經(jīng)營(yíng)策略分析、產(chǎn)品分析、市場(chǎng)分析、銷環(huán)節(jié)分析。

4、管理風(fēng)險(xiǎn)分析。

主要從中小企業(yè)的組織形式和治理結(jié)構(gòu)、管理層的素質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)、關(guān)聯(lián)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理、法律糾紛四個(gè)方面進(jìn)行分析。

5、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分析。

雖然關(guān)系型貸款并不著重于企業(yè)能否提供合格的財(cái)務(wù)信息,但一定的財(cái)務(wù)分析也是必須的。此類指標(biāo)主要包括資產(chǎn)負(fù)債率、總資產(chǎn)利潤(rùn)率、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率、利息保障倍數(shù)。

6、擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)分析。

貸款申請(qǐng)者可以通過提交擔(dān)保來彌補(bǔ)自己在其他方面的弱勢(shì)。但是擔(dān)保分析的前提是對(duì)借款人整體信用狀況的分析,銀行并不能期望通過借款人被迫出售資產(chǎn)或由保證人來履行保證責(zé)任來作為最終的還款來源。重點(diǎn)分析的擔(dān)保形式有:抵押和質(zhì)押、保證和附屬協(xié)議。

二、個(gè)人層面信用風(fēng)險(xiǎn)分析。

有資料表明,在中小型公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中,主要業(yè)主提供的資金一般要占全部股權(quán)的2/3,中小型公司向銀行提供的抵押或擔(dān)保財(cái)產(chǎn),常常也是屬于業(yè)主個(gè)人的居多,中小型公司私有化、個(gè)人化傾向十分明顯。針對(duì)中小型公司創(chuàng)建者擁有絕對(duì)控制權(quán)并掌握經(jīng)營(yíng)權(quán)的特點(diǎn),可以結(jié)合業(yè)主的個(gè)人信用度進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。據(jù)了解,我國(guó)一些商業(yè)銀行已開展了以企業(yè)法人或股東的個(gè)人信用作擔(dān)保為企業(yè)融資的業(yè)務(wù)。業(yè)主信用評(píng)估和企業(yè)信用評(píng)估一樣,其目的主要是分析業(yè)主的還款意愿和業(yè)主的還款能力。因此,個(gè)人信用評(píng)估主要以業(yè)主素質(zhì)和業(yè)主價(jià)值為基本內(nèi)容。

1、業(yè)主素質(zhì)。

和大企業(yè)不同,中小型公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)往往和業(yè)主素質(zhì)有直接的聯(lián)系。所以,在給中小型公司貸款時(shí),業(yè)主的敬業(yè)精神市場(chǎng)開拓能力和以往的信用記錄是貸款前分析的主要內(nèi)容之一。

第8篇：新公司法范文

[關(guān)鍵詞] 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 生效要件 變更登記

我國(guó)2005年10月27日通過了修訂后的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下稱新公司法），對(duì)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形作了更為詳細(xì)的規(guī)定，增加了一些可操作性的規(guī)定，這些都應(yīng)當(dāng)是新公司法的進(jìn)步，但新公司法就有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的規(guī)定仍然存在不少缺陷。

一、關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效要件的立法缺陷

有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指公司股東依法將自己的股權(quán)部分或者全部讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。鑒于有限責(zé)任公司的人合性特點(diǎn)，為了保障股東彼此之間的相互信賴，保證股東人員的穩(wěn)定性，因此法律對(duì)其設(shè)定了嚴(yán)格的轉(zhuǎn)讓條件和程序，按照新公司法第七十二條的規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，如果不購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，視為同意轉(zhuǎn)讓。并且經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入，經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)速度的加快，對(duì)于有限責(zé)任公司來講，其股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓在所難免。但無論如何，股權(quán)轉(zhuǎn)讓即意味著整個(gè)公司股東的架構(gòu)發(fā)生變化，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，轉(zhuǎn)讓人和受讓人通過訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同完成雙方的交易，但合同的成立并生效是否就意味著受讓人股權(quán)的獲得？受讓人在什么時(shí)候、什么樣的情況下取代原股東真正成為股權(quán)的所有者，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)？股權(quán)何時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)移？這么多疑問其實(shí)歸結(jié)為一個(gè)問題，那就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件為何？對(duì)此，新公司法與舊公司法一樣，沒有明確的規(guī)定。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效要件的法律思考

1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力分析

對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界大致有三種觀點(diǎn)：①工商變更登記說。認(rèn)為股權(quán)自公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記之日起轉(zhuǎn)移。②股東名冊(cè)變更說。認(rèn)為有限責(zé)任公司股東名冊(cè)的登記是設(shè)權(quán)性登記，股東名冊(cè)的變更是受讓人取得股權(quán)的標(biāo)志。③通知轉(zhuǎn)移說。認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，只要轉(zhuǎn)讓人將轉(zhuǎn)讓事實(shí)以書面方式通知了公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在雙方當(dāng)事人之間即告完成，受讓人此時(shí)即可取得公司股東資格，可以行使股東權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來說，第②種觀點(diǎn)代表了最高人民法院的認(rèn)識(shí)，屬于目前對(duì)于修訂后的《公司法》中規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效要件的主流觀點(diǎn)。

最高人民法院認(rèn)為新公司法已經(jīng)“確立了有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)以股東名冊(cè)記載為生效要件，以變更登記為對(duì)抗要件的股權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，由此，諸如股權(quán)轉(zhuǎn)讓等原因造成的股權(quán)變動(dòng)，必須將其轉(zhuǎn)讓事實(shí)所引起的后果，如新股東的加入或原有股東股權(quán)比例的變化記載在股東名冊(cè)上，才會(huì)發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力；而公司因股權(quán)轉(zhuǎn)讓到工商行政管理部門作相應(yīng)的變更登記只作為對(duì)抗第三人的要件。

但最高院在這一問題上仍然存在搖擺，一方面承認(rèn)股東名冊(cè)的變更是受讓人取得股權(quán)的標(biāo)志，即認(rèn)為股東名冊(cè)的變更登記為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，登記后新股東身份成立，取得股權(quán)；而另一方面卻認(rèn)為“股東名冊(cè)變更登記與工商變更登記，都是對(duì)股東變更的公示，即在股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方履行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，向社會(huì)公示股權(quán)的變更結(jié)果?！庇纱丝芍热皇枪竟蓹?quán)的變更結(jié)果，那此結(jié)果必然發(fā)生在公示之前，也就是說，先出現(xiàn)了股權(quán)變更的生效，才通過股東名冊(cè)變更登記予以公示，否則豈非邏輯上的悖論？

總得來說，筆者認(rèn)為，最高人民法院將股東名冊(cè)變更登記作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件這一主流觀點(diǎn)，仍然存在缺陷。

(1)新公司法第七十四條的理解

新《公司法》第七十四條作出了如下相關(guān)規(guī)定：“依照本法第七十二條、第七十三條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載。對(duì)公司章程的該項(xiàng)修改不需再由股東會(huì)表決?！惫P者認(rèn)為，該條規(guī)定已經(jīng)非常明確的說明立法者的意圖，作為公司履行注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載的義務(wù)，必須在轉(zhuǎn)讓股權(quán)之后。也就是說，新公司法第七十四條的規(guī)定，不應(yīng)僅僅理解為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效，應(yīng)當(dāng)理解為整個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的生效，而只有在股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的情形下，才由公司履行相應(yīng)的股東名冊(cè)變更記載等義務(wù)。而最高人民法院的觀點(diǎn)顯然誤解了新公司法第七十四條的規(guī)定。

(2)資本多數(shù)決原則的應(yīng)用

有限責(zé)任公司內(nèi)部由于大股東出資較多，由此而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)較大，因此公司法中的資本多數(shù)決原則就體現(xiàn)了對(duì)大股東利益的保護(hù)。當(dāng)然，大股東為實(shí)現(xiàn)其出資收益也會(huì)積極的行使其權(quán)利，規(guī)范的運(yùn)營(yíng)公司。但由于實(shí)行資本多數(shù)決原則，就會(huì)導(dǎo)致公司股東會(huì)的決議通常反映并代表著大股東的意志和利益，而公司董事會(huì)也會(huì)被大股東所控制，按照大股東的意愿來行事，少數(shù)股東的地位會(huì)弱化。

因此，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)以股東名冊(cè)記載為生效要件，那么公司法人必須本著誠(chéng)實(shí)信用的基礎(chǔ)，按照法律規(guī)定注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊(cè)中有關(guān)股東及其出資額的記載。但公司法人在大股東的操縱下未按照法律規(guī)定履行股東名冊(cè)記載的義務(wù)呢？公司應(yīng)當(dāng)在什么期限內(nèi)履行此項(xiàng)記載義務(wù)？公司未履行股東名冊(cè)記載的義務(wù)時(shí)，新股東如何救濟(jì)自己的權(quán)利？新《公司法》并未對(duì)此做出明確的規(guī)定，由此也必然會(huì)引發(fā)矛盾。

(3)從工商變更登記看股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件

按照《公司登記管理?xiàng)l例》第31條的規(guī)定，“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動(dòng)之日起三十日內(nèi)申請(qǐng)變更登記并提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明?！庇纱丝梢姡豆镜怯浌芾?xiàng)l例》是運(yùn)用行政管理手段來加強(qiáng)對(duì)公司登記行為的管理，是公法意義上的行政管理行為，屬于行政法理論中應(yīng)申請(qǐng)的行政行為，這也意味著，公司如果不申請(qǐng)的話，公司登記機(jī)關(guān)不得主動(dòng)進(jìn)行相關(guān)事項(xiàng)的變更登記?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》對(duì)于公司未辦理變更登記的法律責(zé)任也僅僅是“責(zé)令限期辦理，逾期不辦理的處以1萬元以上、10萬元以下的罰款”，也就是說公司應(yīng)當(dāng)接受工商行政部門的處罰，但并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果，《公司登記管理?xiàng)l例》在此處至少忽略了一個(gè)環(huán)節(jié)：就是公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記的義務(wù)產(chǎn)生于公司股東發(fā)生變動(dòng)之日，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效之時(shí)，假設(shè)此時(shí)如前所述，公司怠于將股東名冊(cè)予以變更記載，則股東未發(fā)生變動(dòng)，即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓人或受讓人要求工商部門追究公司未辦理變更登記的責(zé)任，也是沒有法律依據(jù)的。

2.關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效要件的新設(shè)想

綜上，筆者認(rèn)為，最高人民法院將股東名冊(cè)變更登記理解為公司對(duì)股東變更的公示，以對(duì)抗公司，應(yīng)當(dāng)是正確的。但以該公司登記作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，未免過于草率，對(duì)于公司的中小股東來講也不是很有利。因此，筆者認(rèn)為，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，采通知轉(zhuǎn)移說較為妥當(dāng)。畢竟新公司法第七十二條雖然加強(qiáng)了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和限制規(guī)定，但對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果是予以肯定的，即對(duì)于向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東應(yīng)當(dāng)要么同意，要么購(gòu)買，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓最終會(huì)實(shí)現(xiàn)，不會(huì)受到阻攔。因此，通知轉(zhuǎn)移說這種觀點(diǎn)認(rèn)為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，只要轉(zhuǎn)讓人將轉(zhuǎn)讓事實(shí)以書面方式通知了公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為在雙方當(dāng)事人之間即告完成，受讓人此時(shí)即可取得公司股東資格，可以行使股東權(quán)利”，比較符合實(shí)踐需要。當(dāng)然，為了避免公司審查股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的困難，可在公司法司法解釋中規(guī)定“轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓合同必須采用公證形式并通知有限責(zé)任公司后方才有效。如法國(guó)、德國(guó)、奧地利等?！庇霉C的形式加強(qiáng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的證明力，這對(duì)公司法人和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的雙方當(dāng)事人來說，都是公平、有利的。

三、結(jié)語

我國(guó)的新公司法雖然被譽(yù)為比較先進(jìn)的法律，但總體來看，仍然存在不少缺陷與不完善，由此產(chǎn)生的理論與實(shí)踐方面的問題也較多。文中筆者粗略的探討了關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件問題，建議在我國(guó)目前的法治條件下，應(yīng)從加強(qiáng)立法的角度出發(fā)，給司法實(shí)踐以科學(xué)的指導(dǎo)。

參考文獻(xiàn):

[1]江平主編 方流芳副主編:《新編公司法教程》.法律出版社，1994年版

[2]江 平 李國(guó)光主編：《最新公司法條文釋義》.人民法院出版社，2006年版

[3]劉俊海著:《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)（修訂本）》.法律出版社，2004年版

第9篇：新公司法范文

關(guān)鍵詞:一人公司;有限責(zé)任;公司治理

中圖分類號(hào):DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-291X(2007)07-0145-03

由于一人公司本身的特點(diǎn)給傳統(tǒng)的公司法理論帶來了很大的挑戰(zhàn),在一人公司產(chǎn)生之初并未被公司法承認(rèn),但是,一人公司的立法發(fā)展并沒有因此停滯｡縱觀世界各國(guó)關(guān)于一人公司的立法,大致經(jīng)歷了一個(gè)“普遍禁止―有條件確認(rèn)―允許設(shè)立”的發(fā)展歷程｡我國(guó)也是如此,我國(guó)1993年《公司法》承認(rèn)國(guó)有獨(dú)資這一特殊形式的一人公司,《外商投資企業(yè)法》則承認(rèn)包括自然人在內(nèi)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè),而將法人､自然人等其他投資主體排除在一人公司之外｡然而現(xiàn)實(shí)當(dāng)中除了公司法許可的兩個(gè)領(lǐng)域中的一人公司存在外,實(shí)質(zhì)意義上的一人公司在我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中廣泛存在已是不爭(zhēng)的事實(shí),對(duì)其加以否定或禁止有悖于法律本身的公平和正義的價(jià)值目標(biāo),也與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)太大｡當(dāng)然,因一人有限責(zé)任公司的股東僅有一人,所謂的董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)亦極容易因個(gè)人利害關(guān)系,而為該一人股東所操縱,極有可能利用一人有限責(zé)任公司僅負(fù)有限責(zé)任之特性,對(duì)公司債權(quán)人或相對(duì)交易人為欺詐事件｡可見,對(duì)一人公司進(jìn)行特殊規(guī)范顯得十分重要｡

一、關(guān)于公司治理的分析

1.公司治理的不同解釋

公司治理是一個(gè)多角度多層次的概念,很難用簡(jiǎn)單的術(shù)語來表達(dá),目前,法學(xué)界比較通行的解釋主要有:第一種,英國(guó)牛津大學(xué)管理學(xué)院院長(zhǎng)柯林?梅耶在《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和過渡經(jīng)濟(jì)的企業(yè)治理機(jī)制》中把公司治理定義為:“公司賴以代表和服務(wù)于他的投資者的一種組織安排｡它包括從公司董事會(huì)到執(zhí)行經(jīng)理人員激勵(lì)計(jì)劃的一切東西……公司治理的需求隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中現(xiàn)代股份有限公司所有權(quán)和控制權(quán)相分離而產(chǎn)生｡”第二種,科克倫和沃特克將公司治理基本問題解釋為實(shí)然與應(yīng)然之間矛盾的產(chǎn)物｡他們?cè)?988年發(fā)表的《公司治理――文獻(xiàn)回顧》中指出,公司治理問題的核心是:“(1)誰從公司決策及高級(jí)管理階層的行動(dòng)中受益;(2)誰應(yīng)該從公司決策及高級(jí)管理階層的行動(dòng)中受益?當(dāng)在‘是什么’和‘應(yīng)該是什么’之間存在不一致時(shí),一個(gè)公司的治理問題就會(huì)出現(xiàn)｡”第三種,南開大學(xué)公司治理研究中心認(rèn)為,對(duì)公司治理應(yīng)該從權(quán)利制衡與決策科學(xué)兩個(gè)方面去解釋｡狹義的公司治理,是指所有者對(duì)經(jīng)營(yíng)者的一種監(jiān)督與制衡機(jī)制,通過一種制度安排來合理地配置所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系;廣義的公司治理則不局限于股東對(duì)經(jīng)營(yíng)者的制衡,它是通過一套包括正式或非正式､內(nèi)部或外部的制度或機(jī)制來協(xié)調(diào)公司與所有利害相關(guān)者之間的利益關(guān)系,以保證公司決策的科學(xué)化,從而最終維護(hù)公司各方面的利益｡第四種,法學(xué)上的常見的定義,認(rèn)為公司治理包括公司內(nèi)部所有機(jī)關(guān)及相互關(guān)系的架構(gòu),即股東大會(huì)､董事會(huì)､監(jiān)事會(huì)､經(jīng)理之間的權(quán)力利益制衡關(guān)系｡總之,公司治理可能涵蓋了不同形式的制度安排(法律､經(jīng)濟(jì)､政治等),不同的主體(股東､董事､監(jiān)事､經(jīng)理､員工､政府等),不同的客體(即公司治理的邊界,包括公司權(quán)力､責(zé)任以及治理活動(dòng)的范圍及程度),不同的治理手段和機(jī)制(約束､激勵(lì)､制衡等)等諸多方面的內(nèi)容｡

2.公司治理應(yīng)遵循的準(zhǔn)則

公司治理應(yīng)遵循的準(zhǔn)則是:第一,提升公司治理框架的透明度,遵循法治原則,明確規(guī)定不同的監(jiān)管､管理及執(zhí)行權(quán)力之間的責(zé)任劃分,這是公司治理總的準(zhǔn)則;第二,確保所有股東利益得到平等的實(shí)現(xiàn)并便利于股東權(quán)利的行使｡如果他們的權(quán)利受到損害,應(yīng)有機(jī)會(huì)得到有效補(bǔ)償;第三,應(yīng)當(dāng)確認(rèn)利害相關(guān)者的合法權(quán)益,并且鼓勵(lì)公司和利害相關(guān)者在創(chuàng)造財(cái)富和工作機(jī)會(huì)以及為保持公司財(cái)務(wù)健全等方面而積極地進(jìn)行工作;第四,確保及時(shí)､準(zhǔn)確的信息披露,這些問題包括公司的財(cái)務(wù)狀況､經(jīng)營(yíng)狀況､股權(quán)結(jié)構(gòu)及公司治理;第五,確保董事會(huì)對(duì)公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對(duì)經(jīng)理層的有效監(jiān)督,并確保董事對(duì)公司和股東所負(fù)有的責(zé)任,以便董事會(huì)能對(duì)公司事務(wù)作出客觀的､獨(dú)立的判斷｡

以上我們談的是公司治理的一般準(zhǔn)則,它適合于所有公司類型的普遍治理｡一人有限責(zé)任公司只有一名股東,股東一人掌握著本應(yīng)由三個(gè)機(jī)關(guān)各自行使的大權(quán),股東權(quán)力的一人獨(dú)攬,破壞了公司團(tuán)體性和法人性的特征｡傳統(tǒng)公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)股東會(huì)､董事會(huì)､監(jiān)事會(huì)三個(gè)機(jī)關(guān)能否繼續(xù)發(fā)揮其原有的職能,是其中的一個(gè)關(guān)鍵命題｡一人公司法人是對(duì)以“社團(tuán)性”為核心的傳統(tǒng)公司法人理論的挑戰(zhàn),不可避免的預(yù)示著公司制度的變革｡新公司法在對(duì)一人有限責(zé)任公司的規(guī)定上做了一定的變通,具有積極效果｡

二、新公司法對(duì)一人有限責(zé)任公司治理方面的規(guī)定存在的缺陷

縱觀新公司法可以發(fā)現(xiàn),有關(guān)一人有限責(zé)任公司的法律規(guī)定比較籠統(tǒng),許多應(yīng)當(dāng)細(xì)化的地方不是沒有規(guī)定就是相當(dāng)簡(jiǎn)潔,根本達(dá)不到規(guī)范的目標(biāo)｡具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一,有關(guān)一人有限責(zé)任公司的范圍不確定｡新公司法第58條第2款規(guī)定,一個(gè)自然人股東或一個(gè)法人股東可以設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司,并且規(guī)定一個(gè)自然人股東只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司,但對(duì)一個(gè)法人股東是否可以再設(shè)立一個(gè)沒有作出明確規(guī)定;另外,關(guān)于發(fā)起設(shè)立的復(fù)數(shù)股東有限公司在公司運(yùn)營(yíng)過程中,因股份的合法轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)與而成為一人有限責(zé)任公司時(shí)的合法地位并沒有得到明確承認(rèn);對(duì)于一些規(guī)避一人公司規(guī)定而設(shè)立的夫妻有限責(zé)任公司,以及實(shí)際上由一人絕對(duì)控制的有限責(zé)任公司也沒有作出定性｡第二,新公司法第59條第1款,規(guī)定了一人有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額,和股東應(yīng)當(dāng)一次性地交足公司章程規(guī)定的出資額｡而對(duì)一人有限責(zé)任公司而言,只規(guī)定最低資本額并不意味著公司對(duì)債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)擔(dān)?？梢粍谟酪?相反,還必須如實(shí)貫徹資本維持原則,這對(duì)一人有限責(zé)任公司顯得尤為重要｡這些在新公司法中沒有明確的條例規(guī)范｡第三,新公司法第61條規(guī)定一人有限責(zé)任公司章程由股東制定,卻沒有對(duì)股東制定的章程如何通過做出特殊規(guī)定｡第四,新公司法第64條規(guī)定一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,而這種連帶責(zé)任是并行連帶責(zé)任還是補(bǔ)充連帶責(zé)任并不明確;同時(shí),這種舉證責(zé)任是倒置的,即一人有限責(zé)任公司股東必須證明自己的財(cái)產(chǎn)區(qū)別于公司財(cái)產(chǎn),否則對(duì)公司債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任｡而實(shí)踐中,一人有限責(zé)任公司股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)實(shí)難區(qū)分,如常見的有公司資本與唯一股東生活費(fèi)用的混雜使用､公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與唯一股東居所的合一等,股東自己真正分清都是不容易的,更何從舉出證據(jù)給世人看｡當(dāng)然立法如此規(guī)定,也不是全無道理,其理由是一人有限責(zé)任公司股東更易濫用公司獨(dú)立人格與有限責(zé)任｡但如此一來,一人有限責(zé)任公司股東的責(zé)任形式表面上為有限形式,大多數(shù)情形下則為無限形式｡可見,我國(guó)公司法中對(duì)一人公司的規(guī)定之嚴(yán)格是世界范圍內(nèi)少有的,過多的限制只會(huì)讓投資者望而生畏,而采取實(shí)質(zhì)一人公司形式以規(guī)避法律｡第五,新公司法對(duì)一人有限公司組織機(jī)構(gòu)的規(guī)定,如不設(shè)股東會(huì),可只設(shè)董事會(huì)､監(jiān)事會(huì)或設(shè)執(zhí)行董事和執(zhí)行監(jiān)事,由于法律未強(qiáng)行規(guī)定設(shè)立前者,出于降低公司經(jīng)營(yíng)成本的需要,投資人多會(huì)考慮后者,只設(shè)執(zhí)行董事或自己兼任董事,至于監(jiān)事,找個(gè)“稻草人”即可｡這樣其內(nèi)部監(jiān)督就很難實(shí)現(xiàn)｡第六,新公司法第63條規(guī)定,一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告,并經(jīng)會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)｡這樣規(guī)定不夠完善,仍可使股東有機(jī)可乘｡因?yàn)?財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員的任免都由唯一股東決定,唯一股東權(quán)力過大,財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員只能對(duì)其“言聽計(jì)從”,因此做假賬的行為在所難免｡

三、完善一人有限責(zé)任公司治理的建議

既然,一人有限責(zé)任公司的治理規(guī)定有如此的不足,筆者就試著針對(duì)上述的不足提出一些完善的建議,以供法學(xué)界有關(guān)學(xué)者參考,為新公司法的再次完善提供幫助｡

第一,明確一人有限責(zé)任公司的范圍｡對(duì)一人公司的規(guī)定,主要是針對(duì)實(shí)質(zhì)一人公司的,如果僅規(guī)定單個(gè)自然人不得設(shè)立兩個(gè)以上的一人公司,亦不得以轉(zhuǎn)投資的方式另設(shè)一人公司而不給實(shí)質(zhì)一人公司以一個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)很難實(shí)現(xiàn)立法規(guī)定的初衷,因此,立法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定,公開承認(rèn)發(fā)起設(shè)立的復(fù)數(shù)股東有限責(zé)任公司在公司運(yùn)營(yíng)過程中,因股份轉(zhuǎn)讓､贈(zèng)與而成為一人股東公司的合法身份;規(guī)定夫妻有限責(zé)任公司和由一人絕對(duì)控制的有限公司是一人公司｡另外,新《公司法》雖然禁止一個(gè)自然人設(shè)立多個(gè)一人公司以及一個(gè)自然人投資設(shè)立的一人公司再投資設(shè)立新的一人公司,但并沒有規(guī)定出現(xiàn)此種情形的救濟(jì)措施｡我們不妨借鑒法國(guó)的做法,即規(guī)定,若有違反者,任何利害關(guān)系人皆得向法院申請(qǐng)解散不符合規(guī)定的一人公司｡

第二,完善一人有限責(zé)任公司的法定資本制｡就相對(duì)交易人而言,與一人有限責(zé)任公司進(jìn)行交易所存在的風(fēng)險(xiǎn)要比與一般公司交易的風(fēng)險(xiǎn)高的多,為保障交易相對(duì)人的安全,規(guī)定最低資本金制度是十分必要的,但僅僅規(guī)定這一制度還是不夠的,還應(yīng)當(dāng)在資本充實(shí)制度､建立基本儲(chǔ)備金制度和嚴(yán)格資本維持制度上有所特殊規(guī)制,具體的規(guī)定如下:為了保證資本充實(shí),將公司設(shè)立時(shí)出資程度更加嚴(yán)格化,規(guī)定繳納出資金必須寄存在從事設(shè)立中的公司的計(jì)算工作的公證人､銀行,禁止設(shè)立登記前返還寄存金｡單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資,若單一股東不能提供擔(dān)保,則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕其登記;為了防止出資的虛假,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定實(shí)物出資､工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)的出資比例;為防止一人有限責(zé)任公司的股東濫用公司的資金導(dǎo)致公司資不抵債的情形發(fā)生,在一人有限責(zé)任公司運(yùn)作過程中,若公司賬上的資金減少至某一下限時(shí),授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以凍結(jié),如果公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù),必須等到審計(jì)部門對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查,證明公司確實(shí)沒有濫用公司人格行為后,方可解凍基本儲(chǔ)備金;資本維持在一人有限責(zé)任公司中顯得尤為重要｡因此,筆者建議,可在公司法中規(guī)定：一人有限責(zé)任公司的股東除必須一次全部繳清出資外,必須保證其資本金與公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模相吻合,若公司的資本金與公司經(jīng)營(yíng)規(guī)模不相符時(shí),股東對(duì)公司的貸款應(yīng)視為對(duì)公司資本金的補(bǔ)足｡

第三,公司財(cái)務(wù)､會(huì)計(jì)監(jiān)督制度的健全｡新公司法規(guī)定了一人有限責(zé)任公司財(cái)務(wù)年度審計(jì),一定程度上可以監(jiān)督公司的財(cái)務(wù)狀況,但由于一人有限責(zé)任公司本身規(guī)模小,這種年終審計(jì)的費(fèi)用要占到公司財(cái)務(wù)支出的相當(dāng)一部分,加之該公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員的任免是由一人股東決定的,因此,財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性也就大打折扣了,我們不妨借鑒上海市的做法,實(shí)行會(huì)計(jì)人員統(tǒng)一管理制度,即凡是進(jìn)入上海市各企事業(yè)單位從業(yè)的會(huì)計(jì)人員必須由上海市統(tǒng)一通過考核進(jìn)行招聘,由各企事業(yè)單位錄用,如果從業(yè)人員出現(xiàn)做假賬的現(xiàn)象,就被列入黑名單,逐出上海市永不錄用｡這樣,會(huì)計(jì)人員就只屬于會(huì)計(jì)公司,一人公司股東就對(duì)其不構(gòu)成利害關(guān)系威脅,同時(shí),還降低了公司在財(cái)務(wù)監(jiān)督這方面的費(fèi)用｡

第四,我國(guó)新公司法規(guī)定,一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì),公司章程由股東制定,并且一人有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立在本節(jié)中沒有規(guī)定的,可以適用總則的規(guī)定,這就意味著,一人有限責(zé)任公司完全有可能既不設(shè)董事會(huì),也不設(shè)監(jiān)事會(huì),這樣,就會(huì)出現(xiàn)一人有限責(zé)任公司制衡機(jī)制缺失,很難保證其他利害關(guān)系人的利益｡筆者認(rèn)為,一人有限責(zé)任公司由一人股東行使股東會(huì)的權(quán)力,有利于更便捷地作出決議,讓其有更多的裁量權(quán)這也符合一人有限責(zé)任公司的特點(diǎn),但是,股東權(quán)力肆意濫用則并不能達(dá)到我們承認(rèn)一人有限責(zé)任公司合法身份的初衷,反而不利于社會(huì)整體利益的維護(hù),因此,一人有限責(zé)任公司必須設(shè)立監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事｡其中,監(jiān)事會(huì)還必須處于獨(dú)立的地位,監(jiān)事會(huì)的成員可以由司法行政部門招標(biāo)選定,通常是從符合條件的律師事務(wù)所中選定,來對(duì)一人有限責(zé)任公司獨(dú)立行使監(jiān)理職責(zé),對(duì)于獨(dú)立董事,首先要不具有股東身份,其次,還應(yīng)是具有一定法律知識(shí)和財(cái)務(wù)知識(shí)的人員｡另外,如果獨(dú)立董事兼任經(jīng)理職位應(yīng)當(dāng)采用董事與股東的連帶責(zé)任制度,這樣能起到很好的約束和制衡作用｡可見,公司治理結(jié)構(gòu)中各個(gè)機(jī)構(gòu)之間權(quán)利義務(wù)資源形成有效的分權(quán)制衡,才能很好地影響行為動(dòng)機(jī),塑造行為選擇,從而實(shí)現(xiàn)公司績(jī)效｡

第五,增強(qiáng)公司法人格否認(rèn)制度的正確適用性｡公司法人格否認(rèn)制度是防御股東濫用有限責(zé)任的屏障,只有也必須是有限責(zé)任的例外情況才能適用,而非普遍情況｡對(duì)于一人有限責(zé)任公司來講,更應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待,切勿濫用｡新公司法,采用股東與公司財(cái)產(chǎn)混同來推定適用公司法人格否認(rèn)制度,而要求一人股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,這雖能一定程度上防止股東濫用有限責(zé)任,但由于事實(shí)上在一人有限責(zé)任公司中股東和公司的財(cái)產(chǎn)混同的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生,因此,它的適用勢(shì)必會(huì)影響股東投資建立一人有限責(zé)任公司的熱情｡筆者認(rèn)為,我們?cè)诮梃b其他國(guó)家在案例中的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,對(duì)其適用要采取嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)｡首先,對(duì)于一人股東目的評(píng)價(jià)應(yīng)以惡意為限,而且,公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人應(yīng)證明一人股東的真實(shí)惡意,比如,在制止欺詐的案件中,公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人必須證明股東具有真實(shí)的欺詐意圖,推定其他情形不得作為適用該制度的理由,即不得人為擴(kuò)大揭開規(guī)則的適用范圍;其次,一人股東必須實(shí)施了規(guī)定的行為或未能履行其法定的義務(wù);再次,公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人蒙受了損失;最后,一人股東的作為和不作為與公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的損失之間有因果關(guān)系｡只有這四個(gè)條件都具備了才能采用公司法人格否認(rèn)制度,這樣可以避免公司股東有限責(zé)任原則遭到不必要的破壞｡

第六,限制一人有限責(zé)任公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)｡筆者認(rèn)為,一人有限責(zé)任公司應(yīng)與一人股東之間在業(yè)務(wù)活動(dòng)場(chǎng)所､業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍方面明確區(qū)別,防止一人股東的自我交易損害公司的利益｡一人有限責(zé)任公司和一人股東之間如有合同行為,必須采用書面形式,并記載于記事簿｡一人股東對(duì)該公司的債權(quán),不得享有優(yōu)先權(quán)待遇｡

第七,進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)｡新《公司法》對(duì)債權(quán)人的利益顯然非常重視,關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定尤其如此｡但從比較的角度來說,新《公司法》在這方面的規(guī)定仍然存在一些缺陷｡我們不妨借鑒法國(guó)的一些立法措施來強(qiáng)化對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)｡

隨著經(jīng)濟(jì)全球一體化的發(fā)展,面對(duì)日趨升級(jí)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng),我們必須建立相當(dāng)完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體制度,因?yàn)槭袌?chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)也就是主體的競(jìng)爭(zhēng)｡在這方面,一人有限責(zé)任公司對(duì)于我國(guó)未來的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展雖不是決定性的,但也是其中的重要組成部分｡在新公司法的基礎(chǔ)之上,我們?cè)龠M(jìn)一步完善一人有限責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)體系,將會(huì)對(duì)未來中國(guó)在世界經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中的位勢(shì)產(chǎn)生積極影響｡

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