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第1篇：行政法規(guī)的概念范文

摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國(guó)行政訴訟制度必然要進(jìn)行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。

我國(guó)行政訴訟制度近二十年的司法實(shí)踐，對(duì)促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對(duì)人起到了重要作用，但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國(guó)建設(shè)的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國(guó)家的普遍做法，我國(guó)學(xué)者已對(duì)其在我國(guó)的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證，但對(duì)制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。

一、行政規(guī)范文件的概念確立

(一)對(duì)抽象行政行為的理論反思

我國(guó)行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動(dòng)態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動(dòng)態(tài)意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實(shí)踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實(shí)踐帶來了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實(shí)踐意義便會(huì)不復(fù)存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動(dòng)，他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動(dòng)而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會(huì)侵害到行政相對(duì)人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應(yīng)然角度講也具有可訴性，應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。

(二)行政規(guī)范的確立

首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡(jiǎn)單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會(huì)引起概念歧義；四是從法治行政應(yīng)然要求來看，有必要對(duì)包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)

關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國(guó)家普遍采取的一種模式，而我國(guó)受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢(shì)。

首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外?！崩碛桑阂皇?，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國(guó)際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化，既體現(xiàn)了對(duì)公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是，將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對(duì)公民訴權(quán)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了對(duì)行政權(quán)力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講，行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應(yīng)暫時(shí)將國(guó)務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范?！?/p>

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰啟動(dòng)、何種條件啟動(dòng)、何種方式啟動(dòng)以及由哪個(gè)法院一審管轄等問題，是整個(gè)行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權(quán)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動(dòng)受理案件，是訴訟活動(dòng)的起點(diǎn)，因行政規(guī)范而的訴訟活動(dòng)也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對(duì)行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計(jì)。首先，原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對(duì)違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督，以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)檫`反法律的行政規(guī)范也就是對(duì)國(guó)家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國(guó)家、代表社會(huì)提訟。其次，單獨(dú)就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當(dāng)事人并未對(duì)行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的，則該機(jī)關(guān)不為被告，但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應(yīng)免繳訴訟費(fèi)用，附帶的應(yīng)減少訴訟費(fèi)用，以鼓勵(lì)社會(huì)共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實(shí)質(zhì)違反可不予要求，即對(duì)該條件只能做程序?qū)彶?，不能做?shí)質(zhì)審查。

(二)以保障司法獨(dú)立和實(shí)現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度

行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點(diǎn)。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對(duì)普遍對(duì)象作出，適用效力具有反復(fù)性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會(huì)、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項(xiàng)，事關(guān)某一地區(qū)或全國(guó)范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問題，其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個(gè)行政規(guī)范的出臺(tái)往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問題復(fù)雜，處理起來難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實(shí)現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國(guó)國(guó)情和能解決中國(guó)問題。有些專家學(xué)者就我國(guó)行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計(jì)了三個(gè)方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上，提高行政案件審級(jí)，擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對(duì)行政案件的管轄權(quán)，中級(jí)法院管轄第一審行政案件，中級(jí)、高級(jí)和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級(jí)人民法院行政審判庭，設(shè)相對(duì)獨(dú)立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級(jí)人民法院相對(duì)分離。各級(jí)行政法院財(cái)政支出單列，由國(guó)家統(tǒng)一撥付。

根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認(rèn)為，第三種方案是可行的，但需注意三點(diǎn)：一是要以專門法院的方式設(shè)置我國(guó)行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級(jí)別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級(jí)法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨(dú)立審判意識(shí)的培養(yǎng)也必須跟進(jìn)；同時(shí)，還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善

現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的，當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對(duì)現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對(duì)所涉及的實(shí)體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會(huì)有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對(duì)行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權(quán)對(duì)行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權(quán)對(duì)行政規(guī)范獨(dú)立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國(guó)人民常委會(huì)在對(duì)《人民法院組織法》修改時(shí)做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時(shí)做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公告。需強(qiáng)調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執(zhí)行制度的完善

按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。

這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性，司法權(quán)對(duì)強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對(duì)于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對(duì)行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實(shí)到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關(guān)痛癢，因?yàn)橹袊?guó)的“官官相護(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重；到最嚴(yán)厲的刑事措施時(shí)，卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設(shè)計(jì)的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國(guó)外行政訴訟強(qiáng)制執(zhí)行力度較大的有法國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等。法國(guó)保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對(duì)于行政機(jī)關(guān)遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機(jī)關(guān)被判賠償時(shí)，如果賠償金額已經(jīng)確定，行政機(jī)關(guān)必須在4個(gè)月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個(gè)月經(jīng)過以后，會(huì)計(jì)員有義務(wù)根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機(jī)關(guān)如果對(duì)法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當(dāng)事人可以在b個(gè)月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時(shí)間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對(duì)行政機(jī)關(guān)宣布遲延罰款，即行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決時(shí)，每天罰款若干。遲延罰款是臨時(shí)性強(qiáng)制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機(jī)關(guān)仍不執(zhí)行判決時(shí)，遲延罰款成為確定措施。當(dāng)事人由于行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決而受損害時(shí)可請(qǐng)求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對(duì)于引起遲延罰款的負(fù)責(zé)人，行政法院可以判處罰款，金額高達(dá)該公務(wù)員的全年薪棒。英國(guó)法院的司法救濟(jì)和司法判決的保障措施也有很強(qiáng)的力度。英國(guó)司法強(qiáng)制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權(quán)令狀的功能(其他特權(quán)令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓(xùn)令(Mandamus))，甚至可以承擔(dān)起對(duì)公職人員的去留甚至行政機(jī)關(guān)存廢的決定權(quán)。從某種種意義上，英國(guó)也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時(shí)，法院的決定中附有適當(dāng)?shù)闹甘?。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強(qiáng)制力，拒不執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)將會(huì)面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實(shí)上英國(guó)法院判決權(quán)威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實(shí)因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認(rèn)定其蔑視法庭。

第2篇：行政法規(guī)的概念范文

關(guān)鍵詞：行政管理活動(dòng)；行政權(quán)力

一、浙江大學(xué)是否為行政主體，處罰學(xué)生是否具有行政法意義

行政主體與行政機(jī)關(guān)、授權(quán)組織不同，它也并不是一個(gè)法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學(xué)，而創(chuàng)設(shè)的學(xué)理概念。這一學(xué)理概念的作用，是在實(shí)施行政管理、進(jìn)行行政復(fù)議、行政訴訟中，創(chuàng)設(shè)一個(gè)代表國(guó)家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區(qū)分了行政機(jī)關(guān)、授權(quán)組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的非政府組織。大學(xué)工程教材系列的《行政法》對(duì)于行政主體的解釋是“依法享有行政職權(quán)或負(fù)擔(dān)行政職責(zé)，能夠以自己的名義對(duì)外行使行政職權(quán)且能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織?！逼饰鲞@句話，行政主體首先要是享有國(guó)家行政權(quán)力，從事行政管理活動(dòng)的組織。我國(guó)的高?；旧隙际枪k的，而公辦高校的目的，也即國(guó)家需要培養(yǎng)、管理社會(huì)主義人才。

行政主體第二個(gè)要求應(yīng)為，該主體能夠以自己名義行使行政權(quán)力的組織。高校在法律授權(quán)范圍，如依據(jù)第五十二條授權(quán)學(xué)校，可以開除觸犯國(guó)家法律，構(gòu)成刑事犯罪的學(xué)生。行政主體第三個(gè)要求應(yīng)看該主體是否能夠獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)其行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任。這三個(gè)要求同時(shí)具備了，可以認(rèn)定為行政主體?；氐街黝}，浙江大學(xué)作為高校，由國(guó)家為了社會(huì)公共利益而創(chuàng)設(shè)，符合上述所講三個(gè)條件。就學(xué)校而論，在沒有進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)候，單看只能是是法人，是具有公益性質(zhì)的組織，是民事主體。但是，學(xué)校與學(xué)生不是一種簡(jiǎn)單的民事關(guān)系。比如之前所說的那樣，學(xué)?？梢员皇跈?quán)發(fā)學(xué)位，又如學(xué)生接受學(xué)校教育時(shí)要服從學(xué)校管理規(guī)定，學(xué)校和學(xué)生是一種不對(duì)等的關(guān)系部門規(guī)章在尚未制定法律、法規(guī)的情形下，可以設(shè)定警告或一定數(shù)量罰款的處罰。因此教育部規(guī)章并無權(quán)設(shè)定“行政處罰種類”，而該《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十一條也說了只是“紀(jì)律處分”。浙江大學(xué)對(duì)努某某最新的處分為開除學(xué)籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內(nèi)部的處分。

二、學(xué)校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。

首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執(zhí)行事務(wù)”。而他們兩者的區(qū)別在于：公共行政主體原則上是國(guó)家及其代表機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護(hù)公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。

前面已經(jīng)論述，對(duì)努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內(nèi)部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學(xué)領(lǐng)域更多體現(xiàn)在公務(wù)員法的范疇，比如行政法規(guī)《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》就專門規(guī)定了處分的種類?；诠珓?wù)員身份的特殊性（主要為國(guó)家行政機(jī)關(guān)公職人員），該內(nèi)部行政行為，應(yīng)當(dāng)為公行政框架下的私行政，表現(xiàn)也為《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》這樣的行政法規(guī)來指導(dǎo)這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務(wù)員體制內(nèi)內(nèi)部管理，一方面又是行政法規(guī)的規(guī)范范圍。

在《浙大就學(xué)生開除學(xué)籍處分通報(bào)相關(guān)情況》的通知中，浙大提到：在專項(xiàng)工作組開展深入調(diào)查的同時(shí)，校紀(jì)委辦、監(jiān)察處也對(duì)整個(gè)處分過程進(jìn)行了監(jiān)督和調(diào)查。經(jīng)核查，處理過程符合規(guī)定程序，未發(fā)現(xiàn)違紀(jì)違規(guī)問題。換而言之，浙大認(rèn)為此前給努某某留校察看的處分是符合規(guī)定程序的，未發(fā)現(xiàn)違紀(jì)違規(guī)的問題。浙大給予的解釋為“通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)努某某存在其他違反校紀(jì)的行為，綜合考慮決定開除學(xué)籍?！?/p>

第3篇：行政法規(guī)的概念范文

摘要：行政刑法是有關(guān)刑事法與行政法交叉部分的法律規(guī)范。它是隨著我們的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)發(fā)展而產(chǎn)生的。由于行政刑法既帶有刑事法方面的屬性，又帶有行政法方面的某些屬性。所以，如何把握行政刑法的性質(zhì)定位就成為了法學(xué)界長(zhǎng)期討論的一個(gè)問題。本文簡(jiǎn)單介紹了下行政刑法的概念與產(chǎn)生的社會(huì)背景，由此引出法學(xué)界對(duì)于行政刑法性質(zhì)所主張的不同觀點(diǎn)，并在最后提出了筆者對(duì)于行政刑法性質(zhì)的一點(diǎn)思考。

關(guān)鍵詞：行政刑法行政犯罪刑事法說

一、行政刑法概述是

什么是行政刑法？所謂行政刑法是指規(guī)定何為行政犯罪、具體行政犯罪的特征以及最終依據(jù)怎樣的罪責(zé)關(guān)系來確定犯罪行為人承擔(dān)何種行政刑法責(zé)任的法律規(guī)范。行政刑法的出現(xiàn)最早可以追溯到18世紀(jì)的德國(guó)：警察權(quán)力日盛，其權(quán)力的活動(dòng)范圍不斷擴(kuò)大，出現(xiàn)了“警察犯”與“刑事犯”并存之勢(shì)，依當(dāng)時(shí)德國(guó)法律，刑事犯是對(duì)法益造成侵害的犯罪，而警察犯則是對(duì)法益造成危險(xiǎn)的犯罪行為。自19世紀(jì)中葉起，德國(guó)在其不同地區(qū)范圍內(nèi)分別制訂了“警察刑法典”，此可謂行政刑法史上最早的立法例，1902年德國(guó)的刑法學(xué)大家郭特希密特首次提出建立行政刑法的主張。從另一個(gè)角度來看，行政刑法設(shè)置的實(shí)質(zhì)就是國(guó)家借以維護(hù)社會(huì)秩序及順利執(zhí)行國(guó)家行政管理職能。

我國(guó)現(xiàn)在沒有專門的行政刑法典，但有許多關(guān)于行政犯罪的法律規(guī)定，例如刑法典有10多個(gè)條文規(guī)定了以違反行政法為前提的犯罪，又如有相當(dāng)多的行政法律設(shè)有刑事責(zé)任條款，規(guī)定了行政犯罪。有基于此，我國(guó)行政刑法的表現(xiàn)形式現(xiàn)下主要有三種：一是刑法典中針對(duì)行政犯罪規(guī)定的罪刑條款；二是單行刑法中的涉及行政犯罪的罪刑條款；三是行政法規(guī)范中有關(guān)行政犯罪的內(nèi)容。

二、行政刑法產(chǎn)生的條件

每一種理論或?qū)W科的產(chǎn)生與存在都不是孤立無源的，它總是隨著特時(shí)特定的社會(huì)條件下應(yīng)運(yùn)而生的。具體說來，行政刑法產(chǎn)生的社會(huì)條件主要有以下的幾個(gè)方面：

首先，行政犯罪案件的數(shù)量不斷增多是推動(dòng)行政刑法產(chǎn)生的最直接社會(huì)原因。自英國(guó)產(chǎn)業(yè)革命以來，各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，與之相關(guān)的社會(huì)生活各方面出現(xiàn)了許多激烈的矛盾，這其中的以經(jīng)濟(jì)違法性為內(nèi)容的行政犯罪最為突出，這就督促著各國(guó)不得不尋找新而強(qiáng)有力的法律救濟(jì)。例如：法國(guó)修改刑法時(shí)采納了刑罰個(gè)別化的思想，并在1932年的《法國(guó)刑法草案》中規(guī)定了保安處分。

其次，行政法律規(guī)范的數(shù)量的增加與種類之完備是行政刑法的產(chǎn)生所必不可少的法律之基。隨著世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)勁發(fā)展及全球市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈，為許多不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)手段提供了溫床。作為其時(shí)居于市場(chǎng)主導(dǎo)地位的國(guó)家和政府必然出臺(tái)一些行政法律法規(guī)予以遏制并以此推動(dòng)良好市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成。但這樣就在無形之中使國(guó)家行政權(quán)力逐漸擴(kuò)大用、行政法律法規(guī)在日益增加。而刑法作為其他法律的最后保障，最終負(fù)有作為行政法后盾的職責(zé)，這樣行政刑法也就逐漸形成。

最后，刑事立法的日益科學(xué)化與不斷全面發(fā)展是促進(jìn)行政刑法產(chǎn)生的立法技術(shù)條件。早期的刑法僅僅是作為統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的鎮(zhèn)壓工具，隨著刑事法學(xué)科的不斷發(fā)展，法學(xué)界逐漸將刑事違法和行政違法予以區(qū)別。而行政刑法學(xué)科正是在這種過程中逐漸產(chǎn)生的。可以說，行政刑法符合了刑事科學(xué)立法技術(shù)的進(jìn)化要求與過程。

三、我國(guó)行政刑法的性質(zhì)與定位

（一）有關(guān)行政刑法性質(zhì)的學(xué)說

關(guān)于行政刑法性質(zhì)問題，在法學(xué)界中主要有三種觀點(diǎn)，以下分別述之：

1、行政法說。該說認(rèn)為，行政刑法是指國(guó)家為維護(hù)社會(huì)秩序、保證國(guó)家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。其代表人物，德國(guó)的行政刑法理論的奠基人郭特希密特即認(rèn)為：法的目的在于保護(hù)人的意志支配范圍，其手段是法規(guī)；行政的目的在于增進(jìn)公共福利，其手段是行政活動(dòng)；違反法的行為是刑事犯，違反行政活動(dòng)的行為就是行政犯，二者有本質(zhì)差異。

2、刑事法說。持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，行政刑法屬于刑法范疇，是廣義上的刑法，是規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?，故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同，而是形成統(tǒng)一的刑法的一個(gè)部門。……應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法?！本唧w到我國(guó)而言，行政刑法規(guī)范多散見于刑法典與行政法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款，而刑法典與行政法律中的這些刑事責(zé)任條款都屬于廣泛意義的刑法。因此，行政刑法也自然是廣義刑法的一員。從另一方面來說，針對(duì)行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，并且行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院，而非行政機(jī)關(guān)。再者從本質(zhì)上而言，行政刑法是受刑法原理的支配而非行政法原理的支配。

3、雙重屬性說。該觀點(diǎn)認(rèn)為行政刑法同時(shí)具有行政法屬性和刑事法屬性，是兼俱兩者的辯證統(tǒng)一。具體表現(xiàn)如下：(1)雙重的違法性。違反行政法的行為，并非是直接構(gòu)成行政犯罪，而只有既違反行政法同時(shí)又符合行政刑法規(guī)范的特別構(gòu)成要件，才可能構(gòu)成行政犯罪；(2)雙重的法律責(zé)任。亦即行政犯罪引起的法律責(zé)任包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任；(3)法律淵源上的雙重性。對(duì)于行政犯罪所引起的刑事責(zé)任應(yīng)由司法機(jī)關(guān)適用刑事訴訟程序予以追究，而對(duì)于其所引起的行政責(zé)任則需要由行政機(jī)關(guān)適用行政程序予以裁決。

不論是行政法說、刑事法說還是雙重屬性說，都有其存在的合理性。這幾種學(xué)說都在試圖以恰當(dāng)?shù)姆秶缍ㄐ姓谭ǖ耐庋印２贿^，對(duì)行政刑法的把握依賴于對(duì)行政犯的概念的掌握。因此，我國(guó)的行政刑法定位，應(yīng)當(dāng)充分綜合我國(guó)的立法現(xiàn)狀及其與行政法規(guī)范、刑法規(guī)范之間的異同點(diǎn)。

（一）筆者對(duì)行政刑法性質(zhì)的理解

筆者更為傾向于上文中的第二種觀點(diǎn)，即行政刑法屬于廣義上的刑法范疇，理由主要有如下幾個(gè)方面：

1、從行政刑法的法律淵源方面來看，行政刑法的淵源為刑法典、單行刑法中涉及行政犯罪與刑罰的罪責(zé)條款以及行政法規(guī)范中的附屬刑法條款。刑法典與單行刑法本就屬于廣義的刑法范疇，而附屬刑法規(guī)范雖然是作為行政法規(guī)范的組成部分而存在，但這只是其充當(dāng)外在的表現(xiàn)形式，由其“附屬刑法”這個(gè)名稱就可以看出這一部分其實(shí)是被規(guī)定在行政法中的罪責(zé)與刑罰條款，只是其適用要以犯罪行為觸犯了行政法規(guī)范為前提。因此，行政刑法的淵源屬于刑法范疇。

2、從規(guī)制行為方面來看，行政刑法規(guī)范的規(guī)制對(duì)象是行政犯罪行為而非普通的行政違法行為。雖然行政犯罪行為具有雙重的違法性，即刑事違法性與行政違法性。但是，只有侵害行為的危害性足夠嚴(yán)重到超出一般違法性的時(shí)候，才會(huì)使此行為升格到犯罪的范疇，而行政犯罪正是行政違法行為情節(jié)嚴(yán)重到構(gòu)成犯罪并依照刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。行政犯罪行為的“行政違法”屬性僅僅決定了該行為在行政法意義上被判斷為違法且應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任，而它的“犯罪”屬性則決定了該行為需要在刑法上科以否定性評(píng)價(jià)并追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。因此，行政刑法規(guī)制的是行政犯罪行為而不再是普通的行政違法行為。所以，從規(guī)制的行為對(duì)象來看，行政刑法應(yīng)屬于廣義的刑法范疇。

3、從適用的法定程序來看，針對(duì)行政犯罪行為追責(zé)所適用的法定程序是刑事訴訟程序，其適用的法律是僅只能是刑事訴訟法律規(guī)范。由此得見，行政犯罪行為與行政違法行為的行為性質(zhì)是不同的。

4、從追究的法律責(zé)任方面來看，行政刑法追究的是行政犯罪行為人的刑事責(zé)任，所以其所應(yīng)承受的懲處必然是以刑罰為主、以非刑罰處罰方法為輔。刑罰作為專有的刑事制裁手段，是我國(guó)目前實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的最主要方式，而基于非刑罰處罰方法的特殊性，我們需要稍稍對(duì)其進(jìn)行分析：雖然非刑罰處罰方法未必屬于刑法性質(zhì)，甚至于其中的某些方法更多具有的可能是行政法性質(zhì)的特征，但這并不能否定行政犯罪行為的犯罪本質(zhì)。此外，非刑罰處罰方法的存在是為了順應(yīng)當(dāng)今社會(huì)刑事法發(fā)展的潮流，即實(shí)現(xiàn)刑事懲戒的寬嚴(yán)相濟(jì)。所以，我們要明確的認(rèn)識(shí)到：非刑罰處罰方法的意義在于對(duì)刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)過程的去刑罰化而非去犯罪化。是故，法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)的形式無論是刑罰還是非刑罰處罰方法，都證明行政刑法具有刑法的屬性。

參考文獻(xiàn):

[1]任繼紅：《行政刑法的社會(huì)保障職能》，載自《行政與法》2003年08期，第75頁。

[2]李曉明：《行政刑法的立論基礎(chǔ)》，載自《法學(xué)》2005年第2期，第72頁。

[3]蘇海?。骸墩撐覈?guó)行政刑法的性質(zhì)》，載自《法學(xué)雜志》2007年第6期，第140頁。

第4篇：行政法規(guī)的概念范文

關(guān)鍵詞：行政 立法評(píng)估 制度

行政立法評(píng)估是一個(gè)比較新的概念，隨著世界各國(guó)法制化程度的不斷加深，以及人們對(duì)政府立法行為越來越多的關(guān)注，行政立法評(píng)估制度日益凸顯出重要性。

一、建立行政立法評(píng)估制度的必要性

（一）法律天生的瑕疵

法律作為一種客觀存在，必然也不可能達(dá)到盡善盡美?！胺?，從它產(chǎn)生起，便具有一定的質(zhì)量問題，即是否能夠不同程度地滿足一定社會(huì)關(guān)系的需要和符合‘法’的特性，滿足的程度和符合的程度不同，便產(chǎn)生了法的質(zhì)量的高低，從而有了立法質(zhì)量問題?！?/p>

在美國(guó)內(nèi)華達(dá)州，有過這么一個(gè)立法例證。州立法機(jī)關(guān)制定了一項(xiàng)法律，要求每個(gè)政府官員都買一雙科納特（一種吃羊的野生動(dòng)物）耳朵并帶到辦公室去，以此來刺激人們獵取科納特，目的是消除科納特對(duì)該州重要產(chǎn)業(yè)――養(yǎng)羊業(yè)的嚴(yán)重危害。但是該法公布實(shí)施后，農(nóng)民們?yōu)榱酥\取利潤(rùn)，竟在家中設(shè)欄喂養(yǎng)。這樣內(nèi)華達(dá)州的科納特?cái)?shù)量不僅未見減少，反而大量增加，社會(huì)被迫承擔(dān)喂養(yǎng)科納特的物資損耗。所以，行政法的實(shí)施存在不能達(dá)到預(yù)期效果、甚至與立法初衷背道而馳的可能，需要立法評(píng)估來判斷和修正。

（二）行政法的內(nèi)在剛性

我們知道，刑法和民商法的很多內(nèi)容是通過法院裁判來實(shí)施的，而行政法的實(shí)施則主要依靠行政機(jī)關(guān)。在借助司法權(quán)的過程中，法官運(yùn)用其自由裁量權(quán)可以對(duì)已有法律的缺陷起到一定的彌補(bǔ)作用，尤其在英美國(guó)家，法官甚至具有創(chuàng)法的作用和功能?！澳壳拔覈?guó)的法學(xué)與大陸法系相比，其所謂立法中心主義的傾向要更加明顯。”在此環(huán)境中，法官的自由裁量權(quán)較小。在行政法的實(shí)施過程中，更是缺少了法官這一個(gè)緩沖層，因此立法質(zhì)量對(duì)于法的實(shí)施效果的影響變得更為易顯和強(qiáng)烈，展示出更多的剛性。所以需要進(jìn)行行政立法評(píng)估，以不斷改進(jìn)和完善行政法規(guī)、規(guī)章，提高法的質(zhì)量。

（三）法治建設(shè)的轉(zhuǎn)向

就我國(guó)當(dāng)下而言，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系剛剛形成，進(jìn)入這一時(shí)代的重要特征，便是我國(guó)立法工作重心的轉(zhuǎn)移――從過去強(qiáng)調(diào)新法的創(chuàng)制到現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)對(duì)現(xiàn)有法律的修改、補(bǔ)充和廢止。“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后，中國(guó)將進(jìn)入后法律體系立法時(shí)期，立法工作到了一個(gè)拐點(diǎn)：從數(shù)量型立法轉(zhuǎn)向質(zhì)量型立法；從粗放型立法轉(zhuǎn)向精細(xì)化立法；從‘有法比沒法好’、強(qiáng)調(diào)立法速度轉(zhuǎn)向攻克立法難題、深度構(gòu)建現(xiàn)代法制。簡(jiǎn)言之，是進(jìn)到更加注重科學(xué)立法、精細(xì)立法、質(zhì)量立法、民主立法、民生立法的階段?！痹诖罅苛⒎ㄖ螅斜匾皶r(shí)回顧，作出從求全求量到求質(zhì)求效的轉(zhuǎn)向。建立行政立法評(píng)估制度正是順應(yīng)了這一需要。

二、行政立法評(píng)估制度在我國(guó)之實(shí)踐

（一）立法實(shí)踐

2003年通過的《中華人民共和國(guó)行政許可法》第二十條規(guī)定了“行政許可實(shí)施的評(píng)價(jià)”，可以說是我國(guó)立法評(píng)估制度化的起點(diǎn)。2004年，國(guó)務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，第17、18條也提及法律的評(píng)估問題：“建立和完善行政法規(guī)、規(guī)章修改、廢止的工作制度和規(guī)章、規(guī)范性文件的定期清理制度。要適應(yīng)完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、擴(kuò)大對(duì)外開放和社會(huì)全面進(jìn)步的需要，適時(shí)對(duì)現(xiàn)行行政法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行修改或者廢止，切實(shí)解決法律規(guī)范之間的矛盾和沖突。規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機(jī)關(guān)、實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其實(shí)施情況進(jìn)行評(píng)估。實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將評(píng)估意見報(bào)告制定機(jī)關(guān)；制定機(jī)關(guān)要定期對(duì)規(guī)章、規(guī)范性文件進(jìn)行清理。”2011年10月27日國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》白皮書，在“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善”中提出，要“建立健全立法前論證和立法后評(píng)估機(jī)制，不斷提高立法的科學(xué)性、合理性，進(jìn)一步增強(qiáng)法律法規(guī)的可操作性?！?/p>

（二）案例實(shí)踐

早在2000年，山東省人大常委會(huì)將“立法回頭看”列為工作重點(diǎn)，在法制委員會(huì)的牽頭組織下，先后對(duì)本省《私營(yíng)企業(yè)和個(gè)體工商戶權(quán)益保護(hù)條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量法實(shí)施辦法》、《法律援助條例》和《就業(yè)促進(jìn)條例》進(jìn)行了立法回頭看。之后，上海、北京、甘肅等地也紛紛開展過地方立法評(píng)估，將其作為提高地方立法質(zhì)量的探索途徑。2005年，福建省人大常委會(huì)開展了《福建省青年志愿服務(wù)條例》立法效果評(píng)估工作。在立法評(píng)估中，他們注重社會(huì)的廣泛參與和評(píng)估主體的多樣化。評(píng)估調(diào)研組通過各地總結(jié)、發(fā)放調(diào)研問卷、召開專題座談會(huì)、實(shí)地考察等多種形式，廣泛收集對(duì)青年志愿服務(wù)條例的意見和建議。先后發(fā)放調(diào)研問卷一萬多份，深入各市縣進(jìn)行調(diào)研，聽取青年志愿者和青年志愿者組織對(duì)條例條文本身和實(shí)施情況的意見。

三、行政立法評(píng)估制度實(shí)踐中遇到的問題

（一）行政立法前評(píng)估的缺失

立法評(píng)估應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)系統(tǒng)來對(duì)待，其在立法的不同階段顯示出不同程度的作用并且相互之間補(bǔ)充聯(lián)系?！霸角宄图?xì)致的前瞻性評(píng)估越容易獲得可靠的回溯性信息，這是因?yàn)榍罢靶栽u(píng)估促進(jìn)了對(duì)現(xiàn)有認(rèn)知不足的覺察，并推動(dòng)人們采取必要措施及時(shí)填補(bǔ)這些不足?！蹦壳拔覀儗?shí)踐中的行政立法評(píng)估，不論是“回頭看”還是“立法效果評(píng)估”，都是對(duì)已經(jīng)實(shí)施的行政法規(guī)、規(guī)章是否具有科學(xué)性、可操作性，以及是否被公眾普遍遵守和認(rèn)可的研究，而不常見行政立法前、立法過程中的評(píng)估。

（二）行政立法評(píng)估隨意性較大

我們決定對(duì)哪些行政法規(guī)規(guī)章進(jìn)行評(píng)估往往都是某某部門“研究”的結(jié)果，法律并沒有對(duì)哪些立法需要評(píng)估、在什么時(shí)機(jī)評(píng)估、采用什么標(biāo)準(zhǔn)評(píng)估等作出明確規(guī)定。當(dāng)然，在我國(guó)立法評(píng)估實(shí)踐的初期，存在這樣的問題是不可避免的。盡管現(xiàn)在不夠規(guī)范,但隨著行政立法評(píng)估優(yōu)點(diǎn)的顯現(xiàn)，評(píng)估結(jié)果被越來越多地運(yùn)用,行政立法評(píng)估制度必然會(huì)逐步完善起來。我們期待著通過專家學(xué)者和實(shí)踐部門的努力，盡快在《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》或其他相關(guān)法律法規(guī)中看見行政立法評(píng)估制度的身影。

（三）行政立法評(píng)估對(duì)象的單一

目前的行政立法評(píng)估多為地方性立法評(píng)估，范圍過于狹窄。確立行政立法評(píng)估對(duì)象缺乏靈活性，往往將某部行政規(guī)章整個(gè)地作為立法評(píng)估的對(duì)象，評(píng)估內(nèi)容全面，花費(fèi)財(cái)力、人力較大。實(shí)際上，我們可以適當(dāng)簡(jiǎn)化，對(duì)某些法規(guī)規(guī)章的重要制度或者有爭(zhēng)議的條款進(jìn)行專項(xiàng)評(píng)估，以增強(qiáng)立法評(píng)估的有效性。建立行政立法評(píng)估的目的之一便在于提高行政立法效益，因此必須強(qiáng)調(diào)立法評(píng)估成本控制，避免過高的評(píng)估成本使得行政立法評(píng)估背離其建立的初衷。

（四）忽視對(duì)評(píng)估結(jié)果的處理

在關(guān)于行政立法評(píng)估案例的報(bào)道中，我們可以見到對(duì)評(píng)估過程具體而詳盡的描述，但是評(píng)估結(jié)果的去向、評(píng)估報(bào)告卻很少能夠找到。這樣的實(shí)踐風(fēng)氣很容易導(dǎo)致行政立法評(píng)估虎頭蛇尾、走過場(chǎng)、搞形式的遭遇，而喪失其真正的價(jià)值。筆者認(rèn)為，行政立法評(píng)估不僅要有權(quán)力機(jī)關(guān)的評(píng)估，也要有社會(huì)力量進(jìn)行的評(píng)估。更重要的是，評(píng)估結(jié)果必須對(duì)社會(huì)大眾公開，將評(píng)估結(jié)論的作用進(jìn)一步清晰，推動(dòng)立法評(píng)估工作本身走向制度化。

四、結(jié)論

立法評(píng)估是一項(xiàng)細(xì)致的實(shí)證性研究工作，需要在實(shí)踐中不斷摸索和完善。我國(guó)行政立法評(píng)估，不僅得有立法后評(píng)估，也要有立法中、立法前評(píng)估；不僅有權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部評(píng)估，也要引入外部評(píng)估機(jī)制；不僅有專家學(xué)者的意見，也要有社會(huì)大眾的參與；不僅有專項(xiàng)評(píng)估，也要有綜合評(píng)估。

縱觀世界各國(guó)，不少國(guó)家尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛以法律形式確定和規(guī)范了行政立法評(píng)估制度。匈牙利于1987年的《立法法》中要求在法案通過之前相關(guān)部門應(yīng)基于科學(xué)的依據(jù)對(duì)該法案的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、公民的權(quán)利和義務(wù)的影響、法案的預(yù)期結(jié)果以及執(zhí)行的條件進(jìn)行分析。韓國(guó)1997年制定的《行政規(guī)制基本法》比較全面地對(duì)規(guī)制影響評(píng)估制度的內(nèi)容作了規(guī)定。日本2002年制定了《政府政策評(píng)估法》。瑞士甚至將立法評(píng)估寫進(jìn)了憲法。另外，與立法評(píng)估的實(shí)踐相應(yīng)，美國(guó)在理論研究領(lǐng)域還產(chǎn)生了一個(gè)新的學(xué)科――立法法理學(xué)（Legisprudence）。

誠(chéng)然，立法評(píng)估會(huì)占用一定的立法成本，但是“磨刀不誤砍柴工”，適當(dāng)增加的立法成本會(huì)給我們帶來相應(yīng)效益，如降低執(zhí)法成本。并且，由于評(píng)估方法和工具的限制，行政立法評(píng)估具有不確定性，從而使其結(jié)果在面對(duì)法律文本和社會(huì)現(xiàn)狀的因果關(guān)系時(shí)難以給出絕對(duì)確信的答案。但行政立法評(píng)估的確能給立法機(jī)關(guān)、社會(huì)公眾和專家學(xué)者們?cè)陉P(guān)鍵問題上的敏感以提示，并且一定程度地減少不確定性。

參考文獻(xiàn)：

①劉芳核. 行政立法評(píng)估研究[D]．湖南師范大學(xué)2009―05

②張衛(wèi)平．法學(xué)?藍(lán)調(diào)[M]．北京：法律出版社，2010―03：46

第5篇：行政法規(guī)的概念范文

一、行政解釋中克制主義的引入

克制主義是在司法規(guī)范化語境下的法律解釋中與能動(dòng)主義相對(duì)的概念。能動(dòng)主義基于法律規(guī)則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認(rèn)為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經(jīng)濟(jì)的等多方因素，對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行能動(dòng)的、創(chuàng)造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實(shí)質(zhì)意義上的法治主張。而克制主義基于傳統(tǒng)（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結(jié)晶，由立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則能夠解決大部分案件，即“法官應(yīng)忠誠(chéng)于法律，要表現(xiàn)出對(duì)法律（尤其是制定法）的絕對(duì)服從”，[4]不僅如此，“對(duì)任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護(hù)。解釋方法的選擇常常對(duì)特定解釋內(nèi)容有著至關(guān)重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細(xì)致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動(dòng)主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發(fā)揮主觀能動(dòng)性，都承認(rèn)法官的解釋是溝通法律與案件事實(shí)的橋梁，二者區(qū)別的關(guān)鍵不是性質(zhì)，而是“法官在進(jìn)行自由裁量時(shí)享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動(dòng)主義相比，克制主義更強(qiáng)調(diào)法官對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)持有一種恪守法律規(guī)則的理念和立場(chǎng)，要求法官運(yùn)用各種法律方法對(duì)其解釋的合理性和合法性進(jìn)行論證。其基本特點(diǎn)是：（1）強(qiáng)調(diào)法律解釋應(yīng)遵循客觀性原則，解釋者進(jìn)行必要的“自我限制”；（2）認(rèn)為法律解釋具有方法論屬性，強(qiáng)調(diào)“法律程序”方法的運(yùn)用。在行政法領(lǐng)域，還沒有人使用能動(dòng)主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動(dòng)或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認(rèn)為法律解釋只存在于法律適用的司法領(lǐng)域，行政只需要執(zhí)行法律即可。特別是對(duì)于克制主義，很少有人會(huì)將它與行政法治相聯(lián)系。這是因?yàn)椤?0世紀(jì)以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后……能動(dòng)意義的、擴(kuò)張意義的、實(shí)質(zhì)意義和實(shí)踐意義的行政法治觀逐漸占了上風(fēng)”，[8]人們當(dāng)然地認(rèn)為現(xiàn)代行政就是積極的、能動(dòng)的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎(chǔ)是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進(jìn)而走向法治的反面。例如現(xiàn)在有些行政機(jī)關(guān)借‘依法行政’之名，自定規(guī)章，自我擴(kuò)權(quán)，實(shí)際上為小團(tuán)體利益服務(wù)”，[8]這更容易使人們將上述自我擴(kuò)權(quán)的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯(cuò)，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場(chǎng)和方法造成的惡果。盡管現(xiàn)代行政法治不再僅僅被理解為依法對(duì)行政權(quán)的嚴(yán)格控制，“使行政權(quán)在法律范圍內(nèi)充分地活動(dòng)，并為全社會(huì)服務(wù)”，[8]這種能動(dòng)的行政法治觀被強(qiáng)化，但行政法“限制和控制政府權(quán)力，以此來保障個(gè)人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態(tài)和立場(chǎng)的選擇應(yīng)該與行政法治的要求相適應(yīng)。如果說行政機(jī)關(guān)的具體行政行為更多地只能選擇能動(dòng)主義的立場(chǎng)，那么在進(jìn)行抽象的行政解釋時(shí)則應(yīng)該更多地秉持克制主義立場(chǎng)，以此對(duì)具體行政行為可能地過度能動(dòng)予以制衡，基本理由如下：

第一，主體的多層級(jí)性導(dǎo)致行政解釋的混亂。在我國(guó)，除了享有正式行政解釋權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)外，其他行政機(jī)關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解釋并制定規(guī)范性文件。具體說來，國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、國(guó)務(wù)院各部委所屬局、司、辦，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會(huì)市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機(jī)關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質(zhì)往往與其行政級(jí)別的高低成正比，由于層次和職務(wù)的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章的理解和解釋，進(jìn)而使制定的行政規(guī)范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規(guī)范性文件制定權(quán)限或條件的組織，如企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體也在制定一些有關(guān)行政管理的規(guī)定，制定和解釋主體混亂。其次，“準(zhǔn)行政解釋”的解釋程序嚴(yán)重缺位。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實(shí)現(xiàn)行政法治的重要前提。對(duì)于當(dāng)下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)都對(duì)其解釋的整個(gè)過程作了較嚴(yán)密的程序規(guī)定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關(guān)機(jī)關(guān)隨心所欲地解釋的沖動(dòng)會(huì)因此受到較大限制；而其他行政規(guī)范性文件的制定程序卻只在《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》里有簡(jiǎn)單的規(guī)定，且各地行政規(guī)范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個(gè)統(tǒng)一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡(jiǎn)單靈活是當(dāng)下行政規(guī)范性文件產(chǎn)生諸多問題的重要原因。

第二，外部監(jiān)督不健全導(dǎo)致行政解釋的隨意。雖然權(quán)力機(jī)關(guān)、上級(jí)行政機(jī)關(guān)可以依法對(duì)行政立法行為進(jìn)行監(jiān)督，國(guó)務(wù)院、縣級(jí)以上地方政府和地方人大及其常委會(huì)可以依法認(rèn)定其他行政規(guī)范性文件“不適當(dāng)”而予以改變或者撤銷，但在實(shí)踐中啟動(dòng)這些監(jiān)督程序基本流于形式，有名無實(shí)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復(fù)議采用的是“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)，將行政規(guī)范性文件的“合理性”問題排除在復(fù)議之外。通過對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查是更具操作性的監(jiān)督方式，也是世界許多法治發(fā)達(dá)國(guó)家通行的方式，但在我國(guó)，目前法院對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為的司法審查權(quán)十分有限，法院只能在對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，對(duì)作出該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行鑒別評(píng)判，認(rèn)為不合法的，法院也只能撤銷相應(yīng)的具體行政行為，而不能直接否定該規(guī)范性文件的效力。

第三，主體的自身利益導(dǎo)致行政解釋的扭曲。作為各級(jí)政府所賴以存在的基本依據(jù)的公共利益是一個(gè)內(nèi)涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會(huì)因不同社會(huì)的價(jià)值觀念和國(guó)家在不同階段的任務(wù)等諸多因素的不同而呈現(xiàn)一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級(jí)行政機(jī)關(guān)自身又是一個(gè)利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔(dān)任著不同的政府角色和行使不同的職能權(quán)力，這種職能與權(quán)力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導(dǎo)致和產(chǎn)生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規(guī)范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規(guī)定，常常是各級(jí)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，影響面及于該行政機(jī)關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)的不特定相對(duì)人，如果不對(duì)解釋和制定它的行政權(quán)加以制約，其侵害性涉及面會(huì)更寬，社會(huì)影響會(huì)更惡劣。

二、行政解釋中克制主義的運(yùn)用

司法克制主義強(qiáng)調(diào)法官在解釋的過程中應(yīng)探尋立法者的原意，體現(xiàn)對(duì)立法原意的尊重，而行政克制主義則更多地側(cè)重于“克制”的初始含義，即抑制、自我限制，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的自律，“這種自律加強(qiáng)了法治，是現(xiàn)代法治的新形式?！盵11]它要求各級(jí)行政機(jī)關(guān)在法律解釋時(shí)，應(yīng)盡量抑制各種沖動(dòng)，不得為小團(tuán)體利益進(jìn)行自我擴(kuò)權(quán)，作出超越法律精神的解釋和規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)上位法的尊重。那么，如何才能在行政機(jī)關(guān)解釋法律法規(guī)的過程中實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的自我限制？筆者認(rèn)為，以一定的法律程序來限制行政解釋正是克制主義在行政解釋中發(fā)揮作用的最重要的體現(xiàn)。法律文本的語言是一種表達(dá)社會(huì)法律秩序的觀念系統(tǒng)并借助于法律適用來加以實(shí)現(xiàn)，法律適用的過程就是一個(gè)法律解釋的過程，這一過程必然需要依賴于對(duì)法律原意的理解和解釋，而理解和解釋總是存在著“正確性”問題。在司法領(lǐng)域，為了確保法律解釋的正確性，克制主義通常以法律解釋的客觀性原則出發(fā)，強(qiáng)調(diào)文義解釋方法對(duì)于維護(hù)法治的重要性。但即使如此，也還有問題。因?yàn)榉山忉屖窃谔囟ǖ恼Z境中釋放法律的意義，不同的語境會(huì)呈現(xiàn)多種可能的意義，即法律解釋的結(jié)果具有多樣性。而解釋者最終必須要對(duì)幾種解釋進(jìn)行選擇，形成唯一的結(jié)論。在很多情況下，法官無法從一般性的規(guī)則中機(jī)械地演繹出判決，他們必須解釋法律規(guī)則并在相互沖突的解釋中做出選擇。為限制司法自由裁量權(quán)，使法官的選擇不至于專斷，司法克制主義要求法官必須為他們的選擇說明理由，以使訴訟參加人服判，于是，法律論證方法出現(xiàn)了。法律論證是公正程序內(nèi)最重要的東西，[12]是排除司法專斷的有效措施。在行政法領(lǐng)域，克制主義的“自我限制”及文義解釋首先體現(xiàn)為要求行政主體對(duì)其上位法給于充分的尊重，對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章的精神和具體規(guī)定進(jìn)行準(zhǔn)確的解釋，在此基礎(chǔ)上對(duì)不同的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)平衡。在解釋并制定行政法規(guī)、行政規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件這些下位法時(shí)，依據(jù)法律優(yōu)越原則，它們的內(nèi)容不得與其上位法相抵觸，否則即為無效。一旦離開了法律這一本體論的基點(diǎn)，解釋便會(huì)喪失客觀衡量的標(biāo)準(zhǔn)。與司法過程中的解釋相似，行政解釋也存在著不同的解釋結(jié)果，且行政主體享有比法官更為廣泛的自由裁量權(quán)?！靶姓?quán)運(yùn)作不拘一格，行政機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)是當(dāng)代行政國(guó)的另一重要特征?！盵13]從理論上講，行政自由裁量權(quán)的空間越大，行政解釋的錯(cuò)誤率也就越高，克制主義所主張的客觀性就越是難以實(shí)現(xiàn)。如果沒有一定的法律程序作為保障，僅空泛地強(qiáng)調(diào)文義解釋，即使排除行政機(jī)關(guān)借公共利益之名自我擴(kuò)權(quán)的情形，行政機(jī)關(guān)也極有可能因主觀上對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)存在偏差或?qū)陀^情況缺乏全面正確之了解而無意中曲解法律法規(guī)的原意，或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)作出不適宜于當(dāng)?shù)貙?shí)際情況的解釋。經(jīng)過這樣的解釋而形成的結(jié)論出現(xiàn)合法性或合理性問題是不難想象的。因此必須以一定的方法對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋權(quán)加以制約。制約包括來自外部的監(jiān)督、審查和權(quán)力內(nèi)部的制約。如前所述，我國(guó)目前對(duì)行政解釋的外部監(jiān)督機(jī)制還很不完善，這也反過來凸顯內(nèi)部制約的重要性。內(nèi)部的制約就是克制主義所謂的“自我限制”。為了排除行政機(jī)關(guān)在利益的驅(qū)動(dòng)下利用行政法規(guī)性文件的制定權(quán)對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行任意解釋，以及由于其主觀上的局限誤解法律法規(guī)的精神，更需要法律程序及法律方法來證立其結(jié)論，論證其解釋行為的合法性及合理性，即：為了表明其選擇是合法合理的，行政機(jī)關(guān)必須證立其選擇。證立的正確既依賴于辯論程序的合理性，也依賴于其結(jié)論的可接受性。而可接受性通常與共享特定價(jià)值的特定共同性有關(guān)。只有生活在相同生活方式中，共識(shí)才是可能的，只有參與人共享某些特定的規(guī)范與價(jià)值，并愿意遵循特定的論證規(guī)則時(shí)，法律解釋的論證才能理性地進(jìn)行。[14]這意味著程序設(shè)計(jì)的重要性，尤其是法律論證方法在程序中的突出地位。

第6篇：行政法規(guī)的概念范文

公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢(shì)，已是當(dāng)今我國(guó)法學(xué)公認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。由于這三大實(shí)定法領(lǐng)域各自都有其目標(biāo)、架構(gòu)、基本原則、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、制裁手段與救濟(jì)途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學(xué)界奮力不懈的一個(gè)議題。然三大法領(lǐng)域在各自獨(dú)立、區(qū)分的前提下，仍有相互連結(jié)、交織現(xiàn)象。這種相互連結(jié)、交織現(xiàn)象是多面向的：民法與刑法可能對(duì)公法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)，公法也反過來可能對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)。

本文關(guān)注重點(diǎn)限于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)。到底甚么是行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)？簡(jiǎn)言之，指行政對(duì)社會(huì)生活事實(shí)的規(guī)制，也拘束民事法與刑事法領(lǐng)域的決定，也就是說，行政就社會(huì)生活事實(shí)所為之規(guī)制，民事法院與刑事法院只能把它當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國(guó)學(xué)說也往往把行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)，又稱之為行政法對(duì)民、刑法的「預(yù)先決定效應(yīng)（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規(guī)作為民法的構(gòu)成要件要素（民法第一八四條第二項(xiàng)）、規(guī)制私法的行政處分影響私法法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業(yè)結(jié)合）、行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素（如常見的空白刑法法規(guī)）、行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對(duì)民、刑法產(chǎn)生規(guī)范效應(yīng)的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護(hù)、權(quán)力分立等憲法原則出發(fā)，都可以證立行政法對(duì)民、刑法之規(guī)范效應(yīng)的正當(dāng)性。但從另一個(gè)角度來看，每一個(gè)法秩序的部分領(lǐng)域均分擔(dān)不同的規(guī)范任務(wù)，各自追求不同的目的，所以當(dāng)他們各自的行為指示彼此之間產(chǎn)生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當(dāng)性 。在此不同觀點(diǎn)的相互激蕩下，難免就導(dǎo)致比方說行政法所明白允許的行為是否也會(huì)構(gòu)成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標(biāo)準(zhǔn)，仍造成鄰人損害，應(yīng)否負(fù)民法損害賠償責(zé)任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構(gòu)成要件，該行政處分對(duì)法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規(guī)定，經(jīng)主管機(jī)關(guān)命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學(xué)者與民、刑法學(xué)者壁壘分明的爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)所在。在我國(guó)，由于公、私法如何區(qū)分，向來是行政法學(xué)傳統(tǒng)研究重點(diǎn)，相對(duì)的，公、私法相互交織與連結(jié)的相關(guān)問題，則較少受到學(xué)界青睞，以致前揭問題在我國(guó)長(zhǎng)期以來一直未獲厘清，對(duì)法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對(duì)此問題領(lǐng)域的了解，也期待能拋磚引玉，引發(fā)更多人對(duì)此問題的關(guān)注與研究。由于行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的問題頗為復(fù)雜，所以本文的討論志不在對(duì)問題的全面搜索，只能選擇性地針對(duì)幾個(gè)較常碰到的爭(zhēng)點(diǎn)提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)類型

1.法規(guī)命令作為民事法律關(guān)系的構(gòu)成要件

民法第一八四條第二項(xiàng)規(guī)定，「違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護(hù)他人之法律，幾乎都是公法規(guī)范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統(tǒng)公布的法律而已，甚至還包括法規(guī)命令 。例如最高法院66年度臺(tái)上字第1015號(hào)判例就指出，交通部會(huì)同內(nèi)政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規(guī)則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規(guī)定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應(yīng)燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復(fù)超過規(guī)定寬度，即系違反前述保護(hù)他人之法律 。此外，民法第七十一規(guī)定，「法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。法條所稱強(qiáng)制或禁止之規(guī)定亦多屬公法規(guī)范，據(jù)實(shí)務(wù)看法，該「強(qiáng)制或禁止之規(guī)定除指法律以外，也包括法規(guī)命令在內(nèi) ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅

這種規(guī)范效應(yīng)類型，學(xué)說多稱之為規(guī)制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關(guān)系之產(chǎn)生者（如許可、核準(zhǔn)或認(rèn)可某私法契約），也有在變更私法關(guān)系之內(nèi)容者（如強(qiáng)制減定房租），甚至也有在消滅私法關(guān)系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團(tuán)體決議） 。此外，德國(guó)法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請(qǐng)求權(quán)之行使的類型，例如聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規(guī)定，放射性設(shè)施營(yíng)運(yùn)許可執(zhí)照的核發(fā)，可以排除鄰人根據(jù)民法的妨害防止與除去請(qǐng)求權(quán)之行使 。德國(guó)原子能法第七條第六項(xiàng)與航空法第十一條也有類似規(guī)定。另一適例則是德國(guó)聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)，據(jù)其規(guī)定，一旦確定計(jì)畫之裁決告確定，第三人就不能再根據(jù)民法請(qǐng)求中止計(jì)畫之執(zhí)行，或請(qǐng)求廢棄或變更設(shè)施，或請(qǐng)求停止使用設(shè)施 。我國(guó)似還沒有這種排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使的規(guī)定。

3.行政法作為民法規(guī)范的解釋準(zhǔn)據(jù)

還有一種規(guī)范效應(yīng)類型，即援引行政法的規(guī)定作為民事法概括條款的解釋準(zhǔn)據(jù)。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動(dòng)、及其它與此相類者侵入時(shí)，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)為相當(dāng)者，不在此限。認(rèn)定氣響侵入屬「輕微或「嚴(yán)重，或是否「按地方習(xí)慣認(rèn)為相當(dāng)者，一般認(rèn)為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權(quán)主管機(jī)關(guān)所定管制標(biāo)準(zhǔn)作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規(guī)賦予人民的公法上權(quán)利，例如水權(quán)與采礦權(quán)等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項(xiàng)的「權(quán)利。最后，由于基本權(quán)對(duì)包括民法在內(nèi)的一切下位階法規(guī)的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項(xiàng)的善良風(fēng)俗等概括條款時(shí)，也應(yīng)參酌憲法基本權(quán)的規(guī)定作解釋。這種現(xiàn)象我們稱之為憲法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)，算是廣義的公法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。不過本文關(guān)注焦點(diǎn)還只是在于行政法對(duì)民法的規(guī)范效應(yīng)。

二、爭(zhēng)點(diǎn)

1.行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，法院可否審查？

當(dāng)行政處分依法作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件時(shí)，解決私權(quán)爭(zhēng)端之民事法院應(yīng)否受該行政處分所拘束？對(duì)此問題，在涉及自耕能力之認(rèn)定，我國(guó)最高法院采的似乎是否定說：按，根據(jù)舊土地法第三十條之規(guī)定，私有農(nóng)地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其承受人以能自耕者為限。而地政機(jī)關(guān)受理農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之申請(qǐng)，依舊土地登記規(guī)則第八十二條第一項(xiàng)第一款前段之規(guī)定，系憑申請(qǐng)人戶籍所在地之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明書為認(rèn)定承受人具有自耕能力之依據(jù)?？傊?，承受人有無自耕能力，系由核發(fā)自耕能力證明書之鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所負(fù)責(zé)認(rèn)定。且核發(fā)之自耕能力證明書，其法律性質(zhì)屬行政處分。則在涉及私有農(nóng)地所有權(quán)移轉(zhuǎn)之私權(quán)爭(zhēng)執(zhí)，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺(tái)上字第1315號(hào)判決與87年度臺(tái)上字第910號(hào)判決明白表示，關(guān)于自耕能力之證明，系屬事實(shí)認(rèn)定問題，其立證方法，非以鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、市、區(qū)公所核發(fā)之自耕能力證明書為唯一之證據(jù)。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應(yīng)就各具體個(gè)案，斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，就其是否具有自耕能力為實(shí)體之認(rèn)定。

法院究竟應(yīng)否受行政處分之拘束，所涉及的其實(shí)即是行政法學(xué)上所稱的行政處分的構(gòu)成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構(gòu)成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當(dāng)作一個(gè)既成事實(shí)，承認(rèn)其存在，并納為自身判決的一個(gè)基礎(chǔ)構(gòu)成要件事實(shí) 。行政處分之所以對(duì)民事法院亦擁有拘束力，乃是根據(jù)權(quán)力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權(quán)紛爭(zhēng)之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關(guān)法律例外明文賦予民事法院對(duì)行政處分有審查之權(quán)限，否則倘徑允許民事法院得自行對(duì)行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查，自難以在權(quán)力分立面前站得住腳 。何況對(duì)行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟(jì)用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構(gòu)成要件效力觀之，前揭最高法院判決對(duì)一個(gè)不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實(shí)質(zhì)的適法性審查，實(shí)難謂妥當(dāng)。

不過學(xué)說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，所依據(jù)的只是一紙內(nèi)政部所頒的「自耕能力證明書之申請(qǐng)及核發(fā)注意事項(xiàng)，其性質(zhì)僅屬行政規(guī)則，并無法律依據(jù)，因而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機(jī)關(guān)，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所的認(rèn)定欠缺法律依據(jù)為由，才對(duì)該行政處分的適法性作實(shí)質(zhì)審查的。且釋字第379號(hào)解釋也間接肯定鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所核發(fā)的自耕能力證明，對(duì)另一行政機(jī)關(guān)---地政機(jī)關(guān)擁有拘束力 ，至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、市、區(qū)）公所對(duì)自耕能力之認(rèn)定是否獲有法律之授權(quán)，并不在大法官考量范圍之內(nèi)。但無論如何至少可以確定的一點(diǎn)是，隨著法治的日趨進(jìn)步，以行政規(guī)則作為行政處分的「法源依據(jù)的情形，幾乎不再會(huì)有出現(xiàn)之可能。則以欠缺法律依據(jù)來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點(diǎn)，將漸失現(xiàn)實(shí)意義。

2.官署的許可，是否排除民法請(qǐng)求權(quán)之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認(rèn)定為違法？例如依法獲有建筑許可執(zhí)照之行為，鄰人是否仍可能根據(jù)民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)或氣響侵入禁止請(qǐng)求權(quán)？如果法律明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，如前述德國(guó)聯(lián)邦防止有害物質(zhì)侵入法第十四條、原子能法第七條第六項(xiàng)、航空法第十一條與聯(lián)邦行政程序法第七十五條第二項(xiàng)的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國(guó)目前情形是，才是問題焦點(diǎn)所在。

在未有明文排除之情形，德國(guó)學(xué)說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認(rèn)為只要行政處分一日存續(xù)，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請(qǐng)求權(quán)之行使 。實(shí)務(wù)則率皆認(rèn)為，除非法律有明文規(guī)定官署的許可可以排除特定私法請(qǐng)求權(quán)之行使，否則私法請(qǐng)求權(quán)之行使不受影響 。我國(guó)最高法院86年臺(tái)上字第766號(hào)判決謂：「水利法第七十二條之一第一項(xiàng)規(guī)定：『設(shè)置穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，并接受施工指導(dǎo)。系指穿越水道或水利設(shè)施底部之建造物，應(yīng)申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規(guī)定主張袋地通行權(quán)。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認(rèn)為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執(zhí)照的發(fā)給），并不影響第三人，乃至行政處分相對(duì)人自己的民事法上權(quán)利的主張：（1）主管機(jī)關(guān)決定發(fā)給執(zhí)照與否，基于管轄權(quán)之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系 。（2）如果我們概括地認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果我們欠缺法律明文，依然認(rèn)定第三人的請(qǐng)求權(quán)也受到影響，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規(guī)之違反可以導(dǎo)出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關(guān)于建筑物與建筑物間的間隔規(guī)定，性質(zhì)上屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱之「保護(hù)他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構(gòu)成違反保護(hù)他人之法律，倘致生損害于他人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。但如果主管機(jī)關(guān)于特定例外情形許可起造人得免除間隔規(guī)定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項(xiàng)損害賠償請(qǐng)求權(quán)之行使的效力，換言之，此時(shí)民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護(hù)他人之法律為理由而承認(rèn)他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)樵摗副Ｗo(hù)他人之法律在該具體個(gè)案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？

另一個(gè)類似的問題，符合公法規(guī)定之行為，是否仍可能負(fù)民法上損害賠償責(zé)任？例如工廠排放空氣污染物，符合環(huán)保署依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對(duì)其是否仍能主張侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)？

排放標(biāo)準(zhǔn)屬民法第一八四條第二項(xiàng)所稱保護(hù)他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標(biāo)準(zhǔn)，至少可以確定不構(gòu)成第一八四條第二項(xiàng)的侵權(quán)行為責(zé)任 。但是否仍能免除同條第一項(xiàng)前段之責(zé)任？在纏訟經(jīng)年的鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號(hào)判決）認(rèn)為，被告工廠既已遵守環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并無故意過失，自不負(fù)損害賠償責(zé)任。然最高法院75年度臺(tái)上字第588號(hào)判決認(rèn)為，排放之污染物未超過政府公告之標(biāo)準(zhǔn)，仍無法排除其有損害農(nóng)作物之可能，在此情形下，被告工廠未設(shè)置回收設(shè)備，怠于防范，能否認(rèn)其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決）仍堅(jiān)持認(rèn)為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規(guī)定，即難指其無回收設(shè)備即有過失，且未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護(hù)國(guó)民健康、生活環(huán)境，以提高生活品質(zhì)，此觀該法第一條之規(guī)定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機(jī)關(guān)依空氣污染防制法公告之排放標(biāo)準(zhǔn)，如造成鄰地農(nóng)作物發(fā)生損害，仍不阻卻其違法。

本文認(rèn)為，符合排放標(biāo)準(zhǔn)之行為，并不當(dāng)然能免除侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因像排放標(biāo)準(zhǔn)之類的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)即便屬保護(hù)他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認(rèn)為合乎行政法上的安全管制標(biāo)準(zhǔn)，在民法上就當(dāng)然阻卻違法，或完全不考慮具體事實(shí)，放棄斟酌具體情況，依個(gè)案去認(rèn)定行為人是否盡了善良管理人責(zé)任 ，就徑行免除行為人的民事侵權(quán)賠償責(zé)任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國(guó)聯(lián)邦普通法院在一項(xiàng)判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標(biāo)準(zhǔn)，在民事上仍可能構(gòu)成不法，因?yàn)轱w航噪音管制法的立法目的在于經(jīng)由限建措施以避免未來發(fā)生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯(lián)邦普通法院也是認(rèn)為行政法的管制標(biāo)準(zhǔn)與民法侵權(quán)行為的制度功能有別，才得出符合行政法規(guī)定之行為仍可能構(gòu)成民事不法的結(jié)論。綜此，本文認(rèn)為符合公法規(guī)定之行為，并不當(dāng)然免除民法侵權(quán)責(zé)任，因此，前揭最高法院83年臺(tái)上字第2197號(hào)判例所持立場(chǎng)，至少從結(jié)論言，是可以支持的 。

以上論點(diǎn)，在其它類似安全管制標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，基本上也應(yīng)可以適用。如一九九九年增訂規(guī)定商品制造人責(zé)任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經(jīng)過品質(zhì)管制或已送政府機(jī)關(guān)檢驗(yàn)合格，則不能謂為當(dāng)然已盡防止損害發(fā)生之注意，商品制造人均不得以此免責(zé)。德國(guó)聯(lián)邦普通法院在多項(xiàng)判決也認(rèn)為，法律與法規(guī)命令所定的危險(xiǎn)商品注意義務(wù)，并不是一種窮盡、列舉的規(guī)定，故遵守法定注意義務(wù)并不代表已經(jīng)盡了防止損害發(fā)生之注意義務(wù)云云 ，均其適例。

參、行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)

一、規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣

行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣也很多樣化，像行政法規(guī)作為刑法構(gòu)成要件要素，或行政法義務(wù)之違反作為刑法構(gòu)成要件要素等都是。行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)，學(xué)說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進(jìn)一步區(qū)分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對(duì)行政法規(guī)范的依賴性，后者則說明刑法對(duì)行政個(gè)案決定的依賴性?？偟膩碚f，所謂刑法的行政從屬性這個(gè)概念的提出，主要目的在強(qiáng)調(diào)一個(gè)事實(shí)：即刑法接收行政法的概念，以行政法規(guī)范或行政處分作為刑法的構(gòu)成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個(gè)移植自德國(guó)的概念，姑且不論行政從屬性這個(gè)概念從不見于民法領(lǐng)域的適用，至少這個(gè)概念強(qiáng)烈暗示刑事法院對(duì)行政決定與涉及行政決定的事實(shí)，自始就不能擁有獨(dú)立的判斷權(quán)限，單就此點(diǎn)來論，即令結(jié)果證實(shí)刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預(yù)設(shè)一個(gè)結(jié)果，終究是不妥當(dāng)?shù)?。

1.行政法規(guī)范作為刑法構(gòu)成要件要素

最為一般人所熟悉的規(guī)范效應(yīng)態(tài)樣，當(dāng)屬以行政法規(guī)范作為刑法的構(gòu)成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規(guī)范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構(gòu)成要件要素的行政法規(guī)范，除了可能是法律外，也有可能是法規(guī)命令。在法學(xué)上較有探討實(shí)益的，都是法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)命令建構(gòu)刑法構(gòu)成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運(yùn)管制物品進(jìn)口、出口逾公告數(shù)額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣二十萬元以下罰金。第一項(xiàng)所稱管制物品及其數(shù)額，由行政院公告之?；蛩廴痉乐品ǖ谌臈l，「事業(yè)無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質(zhì)超過放流水標(biāo)準(zhǔn)者，處負(fù)責(zé)人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。前項(xiàng)有害健康物質(zhì)之種類，由中央主管機(jī)關(guān)公告之。就都是以法規(guī)命令作為刑罰構(gòu)成要件要素之適例。

此外，雖未經(jīng)法律明白授權(quán)，但有舉發(fā)不法之職責(zé)的行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律之便，也有可能自訂屬內(nèi)規(guī)性質(zhì)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則縱不屬嚴(yán)格意義的行政法規(guī)范，但對(duì)刑法構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷也發(fā)揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機(jī)關(guān)為執(zhí)行該法，遂由法務(wù)部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛(wèi)生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學(xué)等相關(guān)單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達(dá)每公升點(diǎn)五五毫克，即認(rèn)為已達(dá)不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，至于標(biāo)準(zhǔn)以下之行為，如輔以其它客觀事實(shí)得作為不能安全駕駛之判斷時(shí)，亦應(yīng)依刑法第一八五條之三規(guī)定移送法辦處以刑罰。并通函各機(jī)關(guān)辦理。該點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)應(yīng)屬行政程序法第一五九條所稱之行政規(guī)則，且是屬認(rèn)定事實(shí)的解釋性行政規(guī)則，其對(duì)刑事法院的認(rèn)事用法有影響力自不待言。

2.個(gè)別具體行政法義務(wù)之違反，作為刑法構(gòu)成要件要素

以行政處分課予相對(duì)人的作為或不作為義務(wù)，作為刑法構(gòu)成要件要素，也是常見的規(guī)范效應(yīng)類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個(gè)別具體行政法義務(wù)之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項(xiàng)，「事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金?？諝馕廴痉乐品ǖ谒奈鍡l第一項(xiàng)，「公私場(chǎng)所不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負(fù)責(zé)人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規(guī)定，經(jīng)中央主管機(jī)關(guān)依條規(guī)定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或?yàn)椴扇”匾胧?，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣罰金。集會(huì)游行法第二九條，「集會(huì)游行經(jīng)該管主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規(guī)范效應(yīng)類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對(duì)刑法的規(guī)范效應(yīng)類型，即以許可作為處罰的消極構(gòu)成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項(xiàng)未經(jīng)直轄市、縣（市）主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機(jī)關(guān)的許可，犯罪構(gòu)成要件即不該當(dāng)。

二、爭(zhēng)點(diǎn)

1. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素，法院可否審查法規(guī)命令的適法性？

當(dāng)法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，刑事法院可否審查該法規(guī)命令的適法性，并于認(rèn)定不適法時(shí)，徑行排斥不適用而認(rèn)定系爭(zhēng)案件不構(gòu)成犯罪？我國(guó)學(xué)說幾乎一面倒地采肯定說，認(rèn)為法院有命令違法審查權(quán) 。至于實(shí)務(wù)看法，大法官在早期的釋字第38號(hào)解釋指出，「憲法第八十條之規(guī)定，旨在保障法官獨(dú)立審判，不受任何干涉。所謂依據(jù)法律者，系以法律為審判之主要依據(jù)，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規(guī)章，均行排斥而不用。似亦間接承認(rèn)法官對(duì)與法律相抵觸之「有效規(guī)章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時(shí)，審查所依據(jù)之法規(guī)命令是否違法的例子也確實(shí)已所在多有。而普通法院是否也有審查法規(guī)命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規(guī)命令，于認(rèn)定其違法時(shí)徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規(guī)命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因?qū)W者所舉刑事法院曾就法規(guī)命令之適法性亦進(jìn)行審查的實(shí)例，究其實(shí)是行政規(guī)則（即所謂有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令）而非法規(guī)命令 。且釋字第38號(hào)解釋所稱「有效規(guī)章是否包括法規(guī)命令，仍未可知，因早期實(shí)務(wù)并未嚴(yán)格區(qū)分外部法的法規(guī)命令與內(nèi)部法的行政規(guī)則。釋字第137號(hào)解釋固承認(rèn)法官「對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令有審查權(quán)，但所稱「法規(guī)釋示之行政命令明顯只是行政規(guī)則，尚非法規(guī)命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡(jiǎn)103號(hào)判決、86易245號(hào)判決、桃園地院85易1085號(hào)判決審理違反水污法案件，法院對(duì)環(huán)保署所公布放流水標(biāo)準(zhǔn)的形式與實(shí)質(zhì)適法性俱不作審查。有關(guān)違反懲治走私條例案件，對(duì)行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或?qū)嵸|(zhì)審查。

究竟刑事法院是否有權(quán)審查法規(guī)命令之適法性，并于認(rèn)定違法時(shí)，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點(diǎn)理由，本文對(duì)肯定說稍持保留態(tài)度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務(wù)之獲得遵行等觀點(diǎn)出發(fā)，職司刑法制裁的刑事司法實(shí)不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機(jī)關(guān)功能最適觀點(diǎn)出發(fā)，刑事法院對(duì)具有專業(yè)知識(shí)與配備之行政機(jī)關(guān)依法律授權(quán)所訂定法規(guī)命令，是否符合授權(quán)目的，有無逾越授權(quán)范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標(biāo)準(zhǔn)與進(jìn)出口管制物品的公告，涉及強(qiáng)烈專業(yè)性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認(rèn)為刑事法院應(yīng)受法規(guī)命令之拘束，不應(yīng)擁有命令違法審查權(quán)。不過，更精確的應(yīng)該是說，本文不贊成刑事法院對(duì)法規(guī)命令的適法性擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，至若以法規(guī)命令有無法律授權(quán)、有無履踐法定的命令訂定程序等事項(xiàng)作為審查標(biāo)的的形式審查權(quán)，則無疑刑事法院仍應(yīng)擁有之。如果通說仍愿繼續(xù)承認(rèn)法院擁有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，本文認(rèn)為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標(biāo)準(zhǔn)。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認(rèn)系爭(zhēng)命令違憲，其有權(quán)停止審判，聲請(qǐng)大法官解釋，自不待言。

2. 對(duì)于解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執(zhí)行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處…….。之規(guī)定，檢警機(jī)關(guān)曾訂有以點(diǎn)五五毫克作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的行政規(guī)則。該行政規(guī)則對(duì)刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認(rèn)定？

臺(tái)北地方法院88年度北簡(jiǎn)字第1484號(hào)判決主張法院審理時(shí)不受該標(biāo)準(zhǔn)拘束，認(rèn)為不能單以酒精濃度逾每公升點(diǎn)五五毫克，就認(rèn)定被告已達(dá)不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應(yīng)依被告行為當(dāng)時(shí)之主觀精神狀態(tài)及客觀駕駛狀態(tài)認(rèn)定之。本判決認(rèn)為檢警機(jī)關(guān)點(diǎn)五五毫克的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法院沒有拘束力，其結(jié)論是可以贊同的，因行政規(guī)則只用來拘束下級(jí)機(jī)關(guān)，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號(hào)解釋就已表示，「法官于審判案件時(shí)，對(duì)于各機(jī)關(guān)就其職掌所作有關(guān)法規(guī)釋示之行政命令（作者按：實(shí)即行政規(guī)則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據(jù)法律表示其合法適當(dāng)之見解。即近期的釋字第407號(hào)解釋也明確表達(dá)，「至于個(gè)別案件是否已達(dá)猥褻程度，法官于審判時(shí)應(yīng)就具體案情，依其獨(dú)立確信之判斷，認(rèn)定事實(shí)，適用法律，不受行政機(jī)關(guān)函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規(guī)則拘束，應(yīng)無疑義?？傊?，作為行政規(guī)則，點(diǎn)五五毫克標(biāo)準(zhǔn)在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據(jù)認(rèn)定上之參考，但對(duì)法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個(gè)案具體認(rèn)定之，而不能出自于一個(gè)一般的抽象標(biāo)準(zhǔn)云云，其論點(diǎn)忽略了本條是抽象危險(xiǎn)犯的事實(shí) ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當(dāng)多，但也因此衍生一個(gè)問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據(jù)水污法第三六 條，事業(yè)不遵行主管機(jī)關(guān)依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環(huán)境主管機(jī)關(guān)所為停工、停業(yè)令的適法性？或例如根據(jù)集會(huì)游行法第二九條，集會(huì)游行經(jīng)主管機(jī)關(guān)命令解散而不解散，仍繼續(xù)舉行，經(jīng)制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機(jī)關(guān)命解散處分之適法性？

我們先看看實(shí)務(wù)是如何看待這個(gè)問題。有關(guān)違反集會(huì)游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺(tái)中地院85易2222號(hào)判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號(hào)判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時(shí)間是否妥適，系屬行政權(quán)范圍，非本院所得審酌（臺(tái)灣高等法院83上易5278號(hào)判決）。有關(guān)違反水污法案件，法院同樣也都不審查環(huán)保機(jī)關(guān)的停工或停業(yè)令的適法性（例如高雄地院85易490號(hào)判決、云林地院84易977號(hào)判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺(tái)灣高等法院臺(tái)南分院83上易1194號(hào)判決雖主張?jiān)诶碚撋?，普通法院不欲承認(rèn)行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認(rèn)為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標(biāo)局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認(rèn)定其無效。整體而言，其實(shí)也都未逸脫出傳統(tǒng)行政處分構(gòu)成要件效力的理論范疇。換言之，承認(rèn)行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導(dǎo)致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進(jìn)一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計(jì)畫法案件。根據(jù)都市計(jì)畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規(guī)定命拆除、改建、停止使用或恢復(fù)原狀之命令者，除依法予以行政強(qiáng)制執(zhí)行，并得處六個(gè)月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號(hào)判決則實(shí)體審查該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，在認(rèn)定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對(duì)此問題，行政法學(xué)通常援引從權(quán)力分立原則衍生而來的行政處分的「構(gòu)成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導(dǎo)致無效地步，對(duì)刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權(quán)審查行政處分的適法性 。據(jù)此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學(xué)陣營(yíng)嚴(yán)厲批評(píng)，因單純形式秩序的維護(hù)尚不足以構(gòu)成可罰性的基礎(chǔ) ，「國(guó)家權(quán)威必須具有正當(dāng)性，服從本身并不值得保護(hù) 。學(xué)者乃試圖對(duì)行政法的通說作進(jìn)一步修正，主張是否處罰，視行政機(jī)關(guān)有無經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)廢棄而定，質(zhì)言之，其認(rèn)為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應(yīng)同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當(dāng)然會(huì)影響刑罰構(gòu)成要件該當(dāng)與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟(jì)，始得冀求免罰，而無須國(guó)家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學(xué)說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構(gòu)成要件效力，其表面上似對(duì)人權(quán)保障更有利，但在權(quán)力分立面前則難站得住腳，何況由專業(yè)知識(shí)、配備均難與行政機(jī)關(guān)匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對(duì)人權(quán)保障較有利，也不盡然。

其實(shí)，經(jīng)驗(yàn)顯示，為能有效保護(hù)某些脆弱的、不具可回復(fù)性的法益，例如交通秩序與環(huán)境法益等，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準(zhǔn)此考慮，設(shè)計(jì)成抽象危險(xiǎn)犯的處罰要件，也就是直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當(dāng)然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護(hù)國(guó)家權(quán)威與形式秩序，其實(shí)目的還是在維護(hù)背后的實(shí)質(zhì)法益，所以學(xué)說有關(guān)承認(rèn)行政處分的構(gòu)成要件效力不啻以形式秩序與國(guó)家權(quán)威的維護(hù)作為可罰性基礎(chǔ)的批評(píng)，其實(shí)并不中肯 。

如果以刑罰規(guī)定的目的是否在于保護(hù)脆弱、不具可回復(fù)性的法益，或者說，是否直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準(zhǔn)，我們進(jìn)一步面臨的問題是，如何辨識(shí)是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構(gòu)成要件之一，法院當(dāng)然就可以，甚至有義務(wù)審查行政處分的適法性。就像妨害公務(wù)罪，立法者就是認(rèn)為對(duì)非依法執(zhí)行的公務(wù)加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務(wù)罪，才于法文明定「依法執(zhí)行公務(wù)作為犯罪構(gòu)成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計(jì)法，此時(shí)是否就表示立法者有意直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認(rèn)為遇此情形仍應(yīng)透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認(rèn)為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實(shí)帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張?jiān)诹⒎ㄕ卟幻靼滓笮姓幏种m法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點(diǎn)須作補(bǔ)充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點(diǎn)，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機(jī)關(guān)或行政法院等有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅(jiān)持行政處分的撤銷不影響可罰性的認(rèn)定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時(shí)，倘刑事程序仍在進(jìn)行中，法院即應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件不該當(dāng)為由判決無罪；倘已判決確定，仍應(yīng)準(zhǔn)以再審救濟(jì)之。

回到前面舉的幾個(gè)案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環(huán)境法益確具脆弱、不可回復(fù)性之特性，要求人民須無條件實(shí)時(shí)遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠(chéng)有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護(hù)法益是否具脆弱、不可回復(fù)性特色，委實(shí)說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應(yīng)是權(quán)力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當(dāng)然也就不應(yīng)徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導(dǎo)致無效而已，基本上還是謹(jǐn)守行政處分構(gòu)成要件效力的約束，所以結(jié)論是可贊同的。至于違反都計(jì)法案件，法院幾乎可說已對(duì)一個(gè)不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強(qiáng)烈、徹底的強(qiáng)烈內(nèi)容審查，其是否在權(quán)力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據(jù)水污法第三五條之規(guī)定，未經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，將含有害健康物質(zhì)之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構(gòu)成犯罪。本條規(guī)定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學(xué)者主張?jiān)撛S可必須具備實(shí)質(zhì)合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構(gòu)成權(quán)利之濫用，不能主張信賴保護(hù)，所以法院應(yīng)有權(quán)審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學(xué)者如Ossenbühl 則力主刑事法院對(duì)許可的適法性不能審查，認(rèn)為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢(shì)必傷及信賴保護(hù)，并且也侵犯行政權(quán)與行政法院權(quán) 。刑法學(xué)界在此嘗試要擺脫環(huán)境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權(quán)而只能對(duì)此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對(duì)行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時(shí)，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機(jī)關(guān)或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規(guī)定的情形下，刑事法院實(shí)很難主張其有權(quán)略過行政機(jī)關(guān)與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學(xué)者在此主張行為人不享有信賴保護(hù)，也未必中肯，蓋誠(chéng)如學(xué)者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規(guī)范之行為在未經(jīng)行政機(jī)關(guān)或行政法院予以撤銷前皆繼續(xù)有效。

肆、結(jié)論

綜上研究，不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)行政法對(duì)民、刑法的規(guī)范效應(yīng)所衍生的各項(xiàng)爭(zhēng)點(diǎn)，其實(shí)都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識(shí)，以及根據(jù)功能最適觀點(diǎn)下的權(quán)力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領(lǐng)域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點(diǎn)重要發(fā)現(xiàn)：

1. 行政處分作為私法關(guān)系的構(gòu)成要件，根據(jù)從權(quán)力分立衍生而來的行政處分構(gòu)成要件效力，法院應(yīng)受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發(fā)現(xiàn)在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對(duì)之進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。似乎在行政法學(xué)的應(yīng)然與民事法院的認(rèn)知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機(jī)關(guān)的許可，并不影響第三人民事法上權(quán)利的主張。因主管機(jī)關(guān)決定核發(fā)許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當(dāng)然就影響不了民事法律關(guān)系。且如果概括認(rèn)定官署的許可會(huì)影響第三人私法請(qǐng)求權(quán)的行使，可能會(huì)有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請(qǐng)求權(quán)之行使的情形，立法者通常都有補(bǔ)償?shù)谌说呐涮状胧?，現(xiàn)如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請(qǐng)求權(quán)之行使，不啻意謂第三人的請(qǐng)求權(quán)可以未經(jīng)任何補(bǔ)償?shù)卦獾綘奚?/p>

3. 符合公法規(guī)定之行為，仍可能負(fù)民法上侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。因公法規(guī)定的行政安全管制標(biāo)準(zhǔn)只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權(quán)個(gè)案所涉各個(gè)情況因素，所以對(duì)個(gè)案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權(quán)責(zé)任制度機(jī)制，特別是其過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，特色正在于斟酌具體個(gè)案情況，發(fā)揮「微調(diào)功能，型塑出個(gè)案正義，透過賠償責(zé)任的追究，以嚇阻未來侵害之發(fā)生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經(jīng)濟(jì)誘因方式，促使行為人考慮個(gè)案因素，以避免侵害之發(fā)生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國(guó)學(xué)說與實(shí)務(wù)基本上是持相同立場(chǎng)的。

4. 法規(guī)命令作為刑法構(gòu)成要件要素時(shí)，根據(jù)刑法的輔制裁法功能與功能最適的權(quán)力分立觀點(diǎn)，刑事法院應(yīng)不得審查法規(guī)命令的適法性。這個(gè)看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權(quán)的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務(wù)之達(dá)成的角色，所以本文傾向承認(rèn)民事法院適用法律，有權(quán)審查法規(guī)命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規(guī)范的行政規(guī)則，只具行政內(nèi)部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點(diǎn)實(shí)務(wù)與學(xué)說立場(chǎng)尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學(xué)通說根據(jù)行政處分的構(gòu)成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應(yīng)受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認(rèn)為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復(fù)性，是否要直接以對(duì)官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應(yīng)交由有直接民意基礎(chǔ)的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷?？傊?，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當(dāng)手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權(quán)屬行政機(jī)關(guān)與行政法院，刑事法院尚無權(quán)置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國(guó)民事裁判實(shí)務(wù)甚至也有將行政處分當(dāng)作「保護(hù)他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護(hù)范圍可得確定之私人之利益，就足以當(dāng)之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請(qǐng)參閱王澤鑒，侵權(quán)行為法，第一冊(cè)，《基本理論一般侵權(quán)行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號(hào)函復(fù)臺(tái)高院，合作社法施行細(xì)則系依據(jù)合作社法第七十六條之規(guī)定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細(xì)則第三條屬強(qiáng)制規(guī)定，是某甲之入社認(rèn)股行為應(yīng)認(rèn)為系違反法律強(qiáng)制之規(guī)定而無效。另，根據(jù)最高法院53年臺(tái)上字第2429號(hào)民事判例，依臺(tái)灣省放領(lǐng)公有耕地扶植自耕農(nóng)實(shí)施辦法第十三條之規(guī)定，承領(lǐng)之公地除合法繼承外，原承領(lǐng)人非經(jīng)呈準(zhǔn)，不得移轉(zhuǎn)，如買受人請(qǐng)求原承領(lǐng)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，非基于約定俟原承領(lǐng)人取得所有權(quán)后再為移轉(zhuǎn)（參照同辦法第十二條），而系基于違反強(qiáng)制規(guī)定之買賣關(guān)系，自屬不應(yīng)準(zhǔn)許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規(guī)制私法的行政處分），《憲法與法治國(guó)行政》，頁315以下。

不過損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號(hào)判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標(biāo)準(zhǔn)，自屬輕微，依據(jù)民法第793條但書規(guī)定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習(xí)慣，認(rèn)定相當(dāng)者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據(jù)法定管制標(biāo)準(zhǔn)來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關(guān)行政處分的構(gòu)成要件效力，詳請(qǐng)參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國(guó)行政法之現(xiàn)狀與課題），收錄于《法律與當(dāng)代社會(huì)》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請(qǐng)求權(quán)之行使，因涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)之限制，仍須通過合憲性之認(rèn)定，自不待言。有關(guān)合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國(guó)法明文承認(rèn)官署的許可可以消滅第三人民事請(qǐng)求權(quán)，其要件非常嚴(yán)格，除要有補(bǔ)償?shù)呐涮状胧┩猓行┓缮踔烈?guī)定唯有經(jīng)公眾參與程序的許可才能排除第三人的請(qǐng)求權(quán)。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮(zhèn)陶瓷廠空氣污染糾紛談我國(guó)公害民事救濟(jì)關(guān)于因果關(guān)系與違反性之認(rèn)定》，月旦法學(xué)雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺(tái)上字第5141號(hào)判決。

在此系以第184條第2項(xiàng)構(gòu)成獨(dú)立侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為立論基礎(chǔ)。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權(quán)責(zé)任制度與行政安全管制規(guī)定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談?chuàng)p害填補(bǔ)機(jī)制之配置》，臺(tái)大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標(biāo)準(zhǔn)，并不當(dāng)然阻卻違法，就此點(diǎn)而論，我國(guó)民法學(xué)者也都采相同看法，認(rèn)為經(jīng)行政機(jī)關(guān)許可之行為固具有適法性，但行政機(jī)關(guān)之許可并非認(rèn)許對(duì)第三人之權(quán)利亦得侵害。故即使在許可范圍內(nèi)之行為，亦應(yīng)斟酌具體事實(shí)，判斷該個(gè)別利益的侵害，是否為社會(huì)一般觀念所允許，不得以已得行政機(jī)關(guān)的許可，即認(rèn)為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權(quán)法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟(jì)法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認(rèn)為廢氣排放標(biāo)準(zhǔn)的目的，僅在于維護(hù)國(guó)民健康等公益目的，而不及第三人之保護(hù)，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構(gòu)造---環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的評(píng)析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強(qiáng)烈認(rèn)為使用行政法對(duì)刑法的預(yù)先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠(yuǎn)比刑法的行政從屬性更為恰當(dāng)。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實(shí)用》，頁70。德國(guó)學(xué)者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個(gè)法官在適用法律時(shí)，都有權(quán)獨(dú)立判斷一個(gè)法規(guī)命令究竟是有效，抑或無效，進(jìn)而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決：損害賠償之責(zé)，不外基于侵權(quán)行為，債務(wù)違反，法律之直接規(guī)定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據(jù)上述四種情形之任何一種，訴請(qǐng)被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權(quán)存在。本判決因而拒絕適用臺(tái)灣省各機(jī)關(guān)學(xué)校經(jīng)管公有財(cái)務(wù)人員保證辦法第12條之規(guī)定，課予機(jī)關(guān)首長(zhǎng)、人事主管及有關(guān)主管人員之民事?lián)p害賠償責(zé)任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺(tái)灣高等法院52年財(cái)抗字569刑事裁定所審查的臺(tái)灣省財(cái)政廳51年11月20日財(cái)六字71392號(hào)令第二段第二點(diǎn)，以及同院62年上易字1326號(hào)刑事判決所審查的經(jīng)濟(jì)部62年國(guó)營(yíng)字03069號(hào)函，其實(shí)都是解釋法律的行政規(guī)則，并非法規(guī)命令。

除前引最高法院62年臺(tái)上字第76號(hào)判決外，最高法院87年臺(tái)上字第2823號(hào)民事判決亦透露出類似訊息：「勞動(dòng)基準(zhǔn)法第二條第三款則規(guī)定：工資謂勞工因工作而獲得之報(bào)酬，包括工資、薪金及按計(jì)時(shí)、計(jì)日、計(jì)月、計(jì)件以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞浇o付之獎(jiǎng)金、津貼及其它任何名義之經(jīng)常性給與均屬之。依該款規(guī)定，工資系指勞工因工作而獲得之報(bào)酬，且屬經(jīng)常性之給與。至于同法施行細(xì)則第十條雖規(guī)定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經(jīng)常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎(jiǎng)金：指年終獎(jiǎng)金、競(jìng)賽獎(jiǎng)金、研究發(fā)明獎(jiǎng)金、特殊功績(jī)獎(jiǎng)金、久任獎(jiǎng)金、節(jié)約燃料物料獎(jiǎng)金及其它非經(jīng)常性獎(jiǎng)金。三、春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)給與之節(jié)金。九、差旅費(fèi)、差旅津貼、交際費(fèi)、夜點(diǎn)費(fèi)及誤餐費(fèi)。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應(yīng)具體認(rèn)定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險(xiǎn)---評(píng)臺(tái)北地方法院八十八年度北簡(jiǎn)字第一四八四號(hào)等判決》，月旦法學(xué)雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國(guó)，一般也認(rèn)為刑事法院不受行政規(guī)則拘束。不過環(huán)境法領(lǐng)域涉及環(huán)境安全管制標(biāo)準(zhǔn)的所謂「規(guī)范具體化的行政規(guī)則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學(xué)者Ossenbühl認(rèn)為對(duì)刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學(xué)者例如Tiedemann等則堅(jiān)持刑事法院僅受以法律或法規(guī)命令形式表現(xiàn)的環(huán)境管制標(biāo)準(zhǔn)拘束，行政規(guī)則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國(guó)基本法第80條明定法規(guī)命令必須有法律授權(quán)，所以德國(guó)法在不得已情況下才發(fā)展出這種有外部效力的「規(guī)范具體化的行政規(guī)則乃至所謂「代替法律的行政規(guī)則，我國(guó)情形則未必如此，所以德國(guó)行政法學(xué)界縱有主張環(huán)境法領(lǐng)域的行政規(guī)則對(duì)刑事法院有拘束力者，也難以在我國(guó)適用。

本件事實(shí)略以，被告葉某等四人未經(jīng)許可，即在其所有座落于重劃區(qū)內(nèi)之土地濫墾，改變地貌，經(jīng)臺(tái)北市政府派員查獲，并命限期回復(fù)原狀，因?qū)闷谖椿貜?fù)原狀，經(jīng)檢察官以違反都市計(jì)畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實(shí)體審查臺(tái)北市政府該命回復(fù)原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設(shè)局查報(bào)員李某到庭作證外，還履勘現(xiàn)場(chǎng)，最后認(rèn)為，本件被告等人違法整地事實(shí)雖有巡山查報(bào)員李某記載之查報(bào)表及現(xiàn)場(chǎng)照片三張?jiān)诰砜勺簦?jù)查報(bào)員李某到院結(jié)證，違規(guī)面積是依目測(cè)而得，按地形套繪地籍圖而知地號(hào)，現(xiàn)場(chǎng)并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認(rèn)定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據(jù)地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報(bào)員李某并無任何證據(jù)證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號(hào)土地上即當(dāng)然認(rèn)定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國(guó)法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進(jìn)一步批評(píng)，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務(wù)執(zhí)行的適法性該如何判斷，刑法學(xué)界仍存有許多爭(zhēng)論，然這個(gè)問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。

Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。

第7篇：行政法規(guī)的概念范文

某旅行社在傳媒上作廣告，宣稱將組旅游團(tuán)赴香港、東南亞旅游。每位游客視情況分別繳納旅游費(fèi)用8300元、7200元和6800元?？吹綇V告后，先后有16位游客分別繳納了旅游費(fèi)用。旅行社在收取旅游費(fèi)用時(shí)，并未與游客簽訂書面合同。1998年11月28日旅行社將16位游客組團(tuán)赴香港。赴香港之前，旅行社為各位游客辦理了幗際預(yù)防接種證書》，但沒有實(shí)際安排游客進(jìn)行預(yù)防接種。此外，旅行社也沒有為旅游團(tuán)安排專職領(lǐng)隊(duì)及全陪導(dǎo)游隨團(tuán)，而是指定一位游客為該團(tuán)隊(duì)領(lǐng)隊(duì)，在各旅游地點(diǎn)由當(dāng)?shù)貙?dǎo)游接待。

團(tuán)隊(duì)出發(fā)后，在旅游的過程中，游客李某感覺身體不適并有嚴(yán)重不良反應(yīng)。旅游團(tuán)隊(duì)中幾位有醫(yī)學(xué)常識(shí)的人根據(jù)李某當(dāng)時(shí)的癥狀判斷李某患有較為嚴(yán)重的傳染性肝炎。當(dāng)即向?qū)в翁岢鏊屠钅车疆?dāng)?shù)蒯t(yī)院住院檢查。導(dǎo)游以與旅行社之間并無類似約定和手續(xù)上比較麻煩為由，拒絕了游客的要求。旅游團(tuán)到達(dá)馬來西亞時(shí)，李某的病情急劇惡化。一位游客聯(lián)系自己當(dāng)?shù)氐挠H戚，幫助將李某送往醫(yī)院檢查，診斷結(jié)果表明李某患嚴(yán)重的傳染性肝炎，病情已非常危險(xiǎn)。但當(dāng)?shù)貙?dǎo)游仍以和旅行社之間聯(lián)系不上，且事先沒有約定為由，要求團(tuán)隊(duì)游客必須同時(shí)人境、同時(shí)出境，拒絕安排李某在馬來西亞住院進(jìn)行治療。此間，由于同團(tuán)隊(duì)中的其他游客了解了李某的病情，陷于震驚和恐慌之中。外出乘車、就餐、住宿時(shí)，爭(zhēng)相遠(yuǎn)離李某，并曾為爭(zhēng)搶座位發(fā)生口角、打架。東南亞之游結(jié)束后，團(tuán)隊(duì)返回香港，李某病情進(jìn)一步惡化，在游客的強(qiáng)烈要求下，被送往醫(yī)院治療，經(jīng)搶救無效死亡。其他15位游客回國(guó)后，一直擔(dān)心自己被傳染上肝炎，相繼進(jìn)行了身體檢查，檢驗(yàn)結(jié)果表明并未被傳染上肝炎。

隨后，林某等15位游客向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟，要求：1.該旅行社向游客退還旅游費(fèi)；2.就游客所遭受的精神損害，旅行社向每位游客賠償人民幣10萬元。

經(jīng)一審法院審理，認(rèn)定了上述案情，并進(jìn)一步確認(rèn)：國(guó)家旅游局沒有行文批準(zhǔn)該旅行社為出國(guó)旅游代辦點(diǎn)，該旅行社不具備辦理游客出國(guó)旅游的資格；游客向旅行社所交納的游費(fèi)中，包含有就餐費(fèi)，但團(tuán)隊(duì)于1998年11月28日抵達(dá)香港時(shí)，當(dāng)日的午餐旅行社未作安排。午餐費(fèi)折合人民幣50元。

在法庭上，原被告雙方展開了激烈的辯論。原告堅(jiān)持自己的訴訟請(qǐng)求，被告則提出，1998年11月28日抵達(dá)香港當(dāng)日的午餐未作安排，可以退還午餐費(fèi)50元。原告的其他訴訟請(qǐng)求不能同意。

一審判決主要支持了被告的訴訟請(qǐng)求。

案例評(píng)釋

一、本案原被告雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系

解決本案當(dāng)事人之間的糾紛，首先需要辨明當(dāng)事人之間業(yè)已發(fā)生的法律關(guān)系的性質(zhì)。換言之，當(dāng)事人之間是否存在旅游合同關(guān)系？對(duì)此有兩種不同認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為旅游合同關(guān)系；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，當(dāng)事人之間不存在合法有效的旅游合同關(guān)系，原因在于：第一，本案被告不具備辦理游客出國(guó)旅游的資格；第二，當(dāng)事人之間的合同沒有按照《旅行社管理?xiàng)l例》的規(guī)定，簽定書面合同。這就需要我們討論：

1.被告不具備辦理游客出國(guó)旅游的資格，對(duì)于當(dāng)事人之間的法律關(guān)系會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？

國(guó)家旅游局沒有行文批準(zhǔn)被告為出國(guó)旅游代辦點(diǎn)，被告仍以自己的名義與游客訂立旅游合同，并組團(tuán)出國(guó)旅游。這一事實(shí)表明當(dāng)事人之間的旅游合同屬于被告超越經(jīng)營(yíng)范圍所訂立的合同。根據(jù)限制民事主體經(jīng)營(yíng)范圍依據(jù)的不同，對(duì)于當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)范圍的限制大致可以區(qū)分為兩種類型：一種是以當(dāng)事人的章程或章程以外的其他協(xié)議作為限制經(jīng)營(yíng)范圍的依據(jù)；一種是以法律、法規(guī)的規(guī)定作為限制經(jīng)營(yíng)范圍的依據(jù)。在民法史上，第一種類型又被稱為民事主體超越目的范圍進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，它一直是立法規(guī)制和學(xué)說討論的重點(diǎn)。 本案中，被告不是由于超越了公司章程，從而使它與游客之間所訂立的旅游合同成為了超越經(jīng)營(yíng)范圍所訂立的合同，而是因?yàn)橐罁?jù)國(guó)家的法律和法規(guī)，經(jīng)營(yíng)出國(guó)旅游屬特許經(jīng)營(yíng)行為，此類經(jīng)營(yíng)需取得國(guó)家旅游主管部門-國(guó)家旅游局的批準(zhǔn)，而被告根本沒有取得國(guó)家旅游局允許其辦理游客出國(guó)旅游的批準(zhǔn)證書，就與游客訂立了組團(tuán)出國(guó)旅游的合同。因此本案當(dāng)事人之間的合同并非屬于超越第一種類型的經(jīng)營(yíng)范圍的限制所訂立的合同，而是屬于超越第二種類型的經(jīng)營(yíng)范圍的限制所訂立的合同。此類合同效力如何？

在我國(guó)的審判實(shí)踐中以及學(xué)術(shù)界的討論中，意見不一。合同法生效以后，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法）若干問題的解釋（一）》，專設(shè)第10條解決這一問題，規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！?nbsp;不難看出，該條“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效”的規(guī)定，主要就是針對(duì)我們前述的當(dāng)事人超越第一種類型對(duì)于經(jīng)營(yíng)范圍的限制所訂立的合同，此類合同屬于可以生效的合同。而“違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外”主要就是針對(duì)我們前述的當(dāng)事人超越第二種類型對(duì)于經(jīng)營(yíng)范圍的限制所訂立的合同。這種類型的合同，是否就是屬于當(dāng)然無效的合同。有人根據(jù)司法解釋的文義，逞行作出了肯定回答。我們認(rèn)為，這種理解對(duì)于善意的交易相對(duì)人不利，正確的做法是，應(yīng)區(qū)別而論：

如果當(dāng)事人之間的合同屬于違反了法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，就是屬于違反了法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范的合同，這種合同，無論是依據(jù)民法通則第58條第5項(xiàng)的規(guī)定，還是依據(jù)生效未久的合同法第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，都屬于無效合同。

如果當(dāng)事人之間的合同屬于違反了國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)規(guī)定的情形，這就表明特定當(dāng)事人欲成為適格的合同主體，首先需要通過批準(zhǔn)、登記手續(xù)，取得相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格，此時(shí)應(yīng)依據(jù)合同法第44條第2款的規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”進(jìn)行處理，在辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)之前，合同屬于尚未發(fā)育成熟的合同，此時(shí)，合同的部分效力業(yè)已發(fā)生，合同的對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)選擇依據(jù)合同業(yè)已生效的部分，請(qǐng)求該特定當(dāng)事人去辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)，待批準(zhǔn)、登記手續(xù)辦理完畢后，合同才能完全生效。雖經(jīng)該特定當(dāng)事人努力，仍不能辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)就合同未能完全生效負(fù)締約上過失責(zé)任；特定的當(dāng)事人在辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)前，業(yè)已訂立了合同，對(duì)方當(dāng)事人不知情的，也可以以該特定當(dāng)事人在訂立合同的過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)，構(gòu)成欺詐為由，依照合同法第54條第2款的規(guī)定，行使撤銷權(quán)，并主張損害賠償；如果特定的當(dāng)事人在辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)前，業(yè)已訂立合同，并與對(duì)方當(dāng)事人履行了合同義務(wù)，此時(shí)，一方面為了保護(hù)善意的對(duì)方當(dāng)事人的利益，應(yīng)確認(rèn)合同生效；另一方面，對(duì)于該特定當(dāng)事人的違規(guī)經(jīng)營(yíng)，應(yīng)由有關(guān)的行政主管機(jī)關(guān)追究其行政責(zé)任，進(jìn)行行政處罰。

本案中，該旅行社沒有辦理游客出國(guó)旅游的資格，卻訂立旅游合同并收取游費(fèi)，安排游客出國(guó)旅游，即應(yīng)依照前述原則處理：一方面確認(rèn)合同為生效合同，以妥當(dāng)保護(hù)游客利益；另一方面，由旅游主管部門對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

本案中，被告不但是超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立旅游合同，而且還沒有按照《旅行社管理?xiàng)l例》的規(guī)定，簽定書面的旅游合同。這就引出了另外一個(gè)值得討論的問題。

2.合同的形式對(duì)于當(dāng)事人之間合同關(guān)系的影響。

合同的形式，又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。作為合同內(nèi)容的表現(xiàn)形式，合同的形式在不同的歷史時(shí)期，甚至在同一歷史時(shí)期的不同法律中，其所處的地位及所起的作用并不一致。 我國(guó)現(xiàn)行的民事立法上，對(duì)于合同的形式也有明確規(guī)定。民法通則第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！焙贤ǖ?0條進(jìn)一步明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！薄胺伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！笨梢?，書面形式屬合同形式的一種，如果法律和行政法規(guī)要求合同采取書面形式，該合同即為要式合同。那么，要式合同沒有依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定采取書面形式，對(duì)合同會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響？審判實(shí)踐和民法理論均有不同意見。有學(xué)者采取生效要件說，認(rèn)為法律和行政法規(guī)對(duì)于合同的書面形式的要求，屬于合同的生效要件，不具備該形式，合同不生效；有學(xué)者采取成立要件說，即認(rèn)為法律和行政法規(guī)對(duì)于合同的書面形式的要求，屬于合同的成立要件，不具備該形式要件，合同不成立。

我們認(rèn)為，首先，生效要件說不能成立，因?yàn)樗`反了法律行為成立要件和生效要件功能區(qū)分的一般規(guī)則。依照學(xué)者的一般見解，法律行為的成立要件僅著眼于法律行為的“外部容態(tài)”，即僅解決法律行為是否存在的事實(shí)認(rèn)定問題，系屬一事實(shí)判斷。依據(jù)法律行為成立要件的要求，僅能作出成立或不成立兩種事實(shí)判斷。換言之，法律行為的成立要件僅解決法律行為的事實(shí)構(gòu)成問題，這種事實(shí)構(gòu)成的齊備，意味著一旦具備了內(nèi)在的合法性品質(zhì)，即可發(fā)生效力。但法律行為的成立要件本身并不解決能否生效的問題，已成立的法律行為能否生效要由法律行為的生效制度來解決，依據(jù)的是法律行為的生效要件。法律行為的生效要件與法律行為的成立要件不同，它是用以對(duì)已經(jīng)成立的法律行為進(jìn)行價(jià)值判斷，正如學(xué)者所言，法律行為的‘生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思表示品質(zhì)的要求?！?nbsp;它用以解決法律行為的內(nèi)容（或目的）是否合法，是否符合社會(huì)的妥當(dāng)性要求。在這種意義上，我們可以說法律行為的成立要件主要?dú)w屬于當(dāng)事人有所作為的范疇，是當(dāng)事人意志的反映，可以從外形上加以判斷；而法律行為的生效要件則已超出當(dāng)事人所能控制的范圍，它體現(xiàn)的是國(guó)家對(duì)于法律行為的肯定或否定評(píng)價(jià)，是國(guó)家意志的反映，只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。 法律和行政法規(guī)對(duì)于合同所作出的書面形式的要求，明顯與對(duì)于合同品質(zhì)所進(jìn)行的實(shí)質(zhì)判斷無關(guān)。故不屬于合同的生效要件。

其次，成立要件說也不能成立。因?yàn)橐环矫?，依?jù)合同法第36條的規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定……采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”，這說明，即使當(dāng)事人未依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定采取書面形式，特定情形下并不影響合同的成立；其次，如果當(dāng)事人未依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定采用書面形式，但當(dāng)事人對(duì)于合同關(guān)系的存在并無異議的，法官當(dāng)然也無權(quán)認(rèn)定合同關(guān)系不成立。

由此可見，法律和行政法規(guī)對(duì)于合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式的要求，在我國(guó)的民事立法上主要具有以下功能：其一，督促當(dāng)事人謹(jǐn)慎交易的功能。即借助書面合同的簽定，使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)認(rèn)真審視合同的交易條件，以免使自己陷于不利的境地；其二，保存證據(jù)的功能。即借助書面合同，在特殊類型的交易中，比如合同交易金額較高、交易規(guī)則較為復(fù)雜或者合同履行期限較長(zhǎng)時(shí)，可以通過書面合同對(duì)當(dāng)事人之間的利益作出安排，以免發(fā)生糾紛時(shí)，了無對(duì)證，損害當(dāng)事人的利益。這兩項(xiàng)功能都是服務(wù)于當(dāng)事人利益的保護(hù)，因此，法律以及行政法規(guī)對(duì)于合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式的要求，系屬倡導(dǎo)性規(guī)定。

本案中，當(dāng)事人之間未采取書面形式來訂立旅游合同，但雙方當(dāng)事人對(duì)于合同關(guān)系的存在并無異議，法官當(dāng)然不能無視當(dāng)事人之間旅游合同的存在。綜上所述，本案原被告雙方之間存在有旅游合同關(guān)系，當(dāng)事人之間的糾紛系旅游合同糾紛。

二、合同的利益構(gòu)造與旅行社的損害賠償責(zé)任

既然在當(dāng)事人之間存在有旅游合同關(guān)系，當(dāng)事人雙方就應(yīng)按照合同的約定和法律的規(guī)定全面履行自己的合同義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方的合同利益。但在本案中，被告有以下違約行為：其一，由于被告未在組團(tuán)出境旅游前，安排游客進(jìn)行預(yù)防接種，致使患有嚴(yán)重傳染性疾病的李某隨團(tuán)出發(fā)；其二，被告從原告處收取的游費(fèi)包括餐費(fèi)，卻沒有在抵達(dá)香港的當(dāng)日安排午餐；其三，由于被告沒有在旅游過程中安排專職領(lǐng)隊(duì)即全陪導(dǎo)游隨團(tuán)，而是指定一名游客作為領(lǐng)隊(duì)，致使面對(duì)李某病情的一步步惡化，不能采取及時(shí)有效的措施，予以妥當(dāng)處理，使團(tuán)隊(duì)中的其他游客游興大減，并在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)處于震驚和恐慌狀態(tài)，合同利益遭到了損害。當(dāng)事人之間的訴訟也正是由此而起。那么，本案中，被告方的違約行為損害了原告方的何種類型的合同利益？這還要從合同的利益構(gòu)造談起。

合同的利益構(gòu)造，是合同法上的一個(gè)重要問題。各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法以及學(xué)說認(rèn)識(shí)不一。 我國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為，合同上的利益可以區(qū)分為信賴?yán)?、履行利益和維持利益。與此相適應(yīng)，訂立合同的一方當(dāng)事人或合同的一方當(dāng)事人的不當(dāng)行為，可能給對(duì)方當(dāng)事人造成的損害，就區(qū)別為信賴?yán)娴膿p害、履行利益的損害和維持利益的損害。其中所謂信賴?yán)娴膿p害，是指合同為無效或可得撤銷，訂立合同的一方當(dāng)事人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的損害。此種損害又被稱為消極利益或消極合同利益的損害。對(duì)于這種損害進(jìn)行賠償?shù)慕Y(jié)果，是使遭受損害一方的利益狀況恢復(fù)到如同合同未曾發(fā)生時(shí)一樣。所謂履行利益的損害，是指合同有效成立，但因合同一方當(dāng)事人債務(wù)不履行或不完全履行所發(fā)生的損害。此種損害又被稱為積極利益或積極合同利益的損害，對(duì)于此種損害進(jìn)行賠償?shù)慕Y(jié)果，是使遭受損害一方的利益狀況處于如同合同被全面履行時(shí)的狀態(tài)。所謂維持利益的損害，是指合同的一方當(dāng)事人違反保護(hù)義務(wù)，侵害相對(duì)人的身體健康或所有權(quán)等所發(fā)生的損害。此時(shí)，加害人應(yīng)賠償受害人于其健康或所有權(quán)等所受的一切損害。

旅游合同盡管是屬于我國(guó)現(xiàn)行民事立法上尚未作為典型交易加以規(guī)定的無名合同，但作為合同的一種，它也具有和一個(gè)有名合同相同的利益構(gòu)造。考慮到本案中當(dāng)事人之間的合同關(guān)系業(yè)已生效，并進(jìn)行了合同的履行行為，因此，原告方的損害只能是履行利益的損害或者維持利益的損害，或者二者兼具。

對(duì)于履行利益的損害，似乎比較容易判斷。因?yàn)椋桓娣經(jīng)]有依約安排原告抵達(dá)香港當(dāng)日的午餐，以及在旅游的過程中，沒有事先安排游客進(jìn)行預(yù)防接種，且在事后沒有及時(shí)采取妥當(dāng)措施，處理突況，使游客游興大減，都是屬于對(duì)于游客履行利益的損害，自應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。有疑問的是，游客的維持利益是否受到了損害？答案應(yīng)是肯定的。因?yàn)樵诼糜魏贤男械倪^程中，游客李某的病情日漸加重，而這一情況又由于被告方的過錯(cuò)，一直沒有得到及時(shí)妥當(dāng)?shù)奶幚?，使得原告因恐傳染上?yán)重的疾病，一段時(shí)間內(nèi)一直處于“震驚、恐慌”狀態(tài)。這種“震驚、恐慌”狀態(tài)緣起于原告所面臨的被傳染上可能致命疾病的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)狀態(tài)，既非臆想，又大大超出了一個(gè)正常人所可以忍受的限度，從而損害了原告的精神健康。這種損害的造成，不以實(shí)際的疾病感染為前提，即不以實(shí)際的物質(zhì)損害的發(fā)生為前提，而是以原告認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)的存在，并且這種危險(xiǎn)業(yè)已超出了常人可以容忍的限度為已足。精神健康屬合同當(dāng)事人所享有的維持利益的一種。既然被告損害了原告的精神健康，自然就應(yīng)對(duì)被告所遭受的維持利益的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

被告的違約行為，既損害了原告的履行利益，又損害了原告的維持利益，屬于加害給付行為，參照合同法第122條的規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)利益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”被告的責(zé)任承擔(dān)狀態(tài)為責(zé)任競(jìng)合。此時(shí)，原告既可以在一個(gè)違約之訴中，要求被告對(duì)其所遭受的履行利益和維持利益的損害進(jìn)行賠償； 也可以對(duì)于其所遭受的履行利益的損害提起違約之訴，對(duì)其所遭受的維持利益的損害提起侵權(quán)之訴。對(duì)于原告的后一種選擇，人民法院不能以責(zé)任競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人只能選擇一種請(qǐng)求權(quán)為由，要求原告在一審開庭前確定自己的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)樗^責(zé)任競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人要進(jìn)行請(qǐng)求權(quán)的選擇，是指針對(duì)同一部分損失，當(dāng)事人只能選擇一種請(qǐng)求權(quán)，以免構(gòu)成不當(dāng)?shù)美２⒎遣辉试S對(duì)于不同部分的損失，當(dāng)事人選擇不同的請(qǐng)求權(quán)。

原告在主張被告對(duì)其履行利益的損害進(jìn)行賠償時(shí)，法官應(yīng)酌量被告合同義務(wù)的履行狀況來具體判斷被告應(yīng)向原告退還的旅游費(fèi)的具體數(shù)額。至于被告所提出的精神損害賠償，法官應(yīng)結(jié)合被告方的過錯(cuò)程度、正常人的忍耐限度、當(dāng)時(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)、原告的醫(yī)學(xué)知識(shí)水平和當(dāng)?shù)氐氖杖藰?biāo)準(zhǔn)等綜合考量，以確定賠償?shù)臄?shù)額。

三、債務(wù)履行輔助人的“違約行為沒有在隨后的旅程中及時(shí)妥池處理突況，都是由于當(dāng)?shù)匕?zé)接待的導(dǎo)游失職所致，原告應(yīng)追究當(dāng)?shù)貙?dǎo)游的損害賠償責(zé)任，被告不應(yīng)對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)。那么，這一抗辯能否成立？

判斷這一抗辯能否成立，首先必須研討合同履行過程中，當(dāng)?shù)貙?dǎo)游與被告之間的關(guān)系。結(jié)合案情不難看出，當(dāng)?shù)貙?dǎo)游是接受了被告的委托來接待原告的。因此，婁地導(dǎo)游的行為是屬于責(zé)務(wù)履行輔助人的行為。債務(wù)履行輔助人在輔助債務(wù)人履行義務(wù)的過程中不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，由誰來對(duì)債權(quán)人承擔(dān)

羅馬法上，由于對(duì)債務(wù)不履行采過失責(zé)任，因此債務(wù)人也僅就其選任、指示或監(jiān)督履行輔助人有過失時(shí)始負(fù)責(zé)任。僅在若干特殊的債的關(guān)系中設(shè)置例外。但近代資本主義以來，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了社會(huì)分工的發(fā)達(dá)和企業(yè)組織的規(guī)?；瑐鶆?wù)人使用輔助人履行債務(wù)成為一種交易的常態(tài)。由此法律上也開始確認(rèn)由債務(wù)人對(duì)履行輔助人的過失負(fù)絕對(duì)的責(zé)任。最初是對(duì)于運(yùn)輸業(yè)。倉庫業(yè)等商事債務(wù)的履行在諸國(guó)的商法中規(guī)定了債務(wù)人對(duì)履行輔助人過失的絕對(duì)責(zé)任，隨后《德國(guó)民法典》第278條、《瑞士債務(wù)法》第101條等關(guān)于一般性的民事債務(wù)的履行也規(guī)定履行輔助人的故意、過失視同債務(wù)人自己的故意、過失。

我國(guó)合同法第65條就此也設(shè)有明文，規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。” 這充分表明，債務(wù)人應(yīng)對(duì)債務(wù)履行輔助人的行為承擔(dān)責(zé)任。而且，與《德國(guó)民法典》和《瑞士債務(wù)法》有所不同的是，由于我國(guó)合同法第117、118條就違約責(zé)任的歸責(zé)原則，一般采無過錯(cuò)責(zé)任，因此，債務(wù)人對(duì)于債務(wù)履行輔助人的行為，一方面要承擔(dān)絕對(duì)責(zé)任，即不能以其對(duì)債務(wù)履行輔助人的選任、指示、監(jiān)督?jīng)]有過錯(cuò)為由，提出不承擔(dān)責(zé)任的抗辯；另一方面，債務(wù)人對(duì)于債務(wù)履行輔助人的行為承擔(dān)責(zé)任，也不以債務(wù)履行輔助人有故意或過失為必要。

可見，本案中被告的前述抗辯是不能成立的。

四、不完全履行的違約責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€之間的關(guān)系

如果原告在提起訴訟請(qǐng)求時(shí)，就被告未依約定安排游客抵達(dá)香港當(dāng)日的午餐，對(duì)被告提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴，要求被告返還午餐費(fèi)50元，法官應(yīng)否支持原告的訴訟請(qǐng)求？

這就引出了另一個(gè)有爭(zhēng)議的問題，即不完全履行的違約責(zé)任與不當(dāng)?shù)美颠€之間的關(guān)系問題。具體在本案中，即能否認(rèn)定被告未安排午餐，對(duì)于原告來講構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合：原告既可以選擇違約的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，要求被告進(jìn)行履行利益的損害賠償，也可以放棄此種請(qǐng)求權(quán)，轉(zhuǎn)而主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)？

第8篇：行政法規(guī)的概念范文

(一)理論基礎(chǔ)

在我國(guó)，環(huán)境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術(shù)來完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法穩(wěn)定性的需要。

任何一部法律都需要保持相對(duì)的穩(wěn)定性，朝令夕改只會(huì)使人們產(chǎn)生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，就不能動(dòng)輒對(duì)原有的條文恣意地進(jìn)行增刪或改動(dòng)。而使用“空白罪狀”這一立法技術(shù)后，就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)某一行為違法與否交由行政法律規(guī)范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是彌補(bǔ)刑法滯后性不足的需要。

法的安定性要求必然導(dǎo)致法律呈現(xiàn)滯后性的“詬病”。環(huán)境領(lǐng)域?qū)儆诟咝录夹g(shù)領(lǐng)域，發(fā)展變化較快，而罪刑法定原則又要求法律本身具有一定的穩(wěn)定性。因此，在環(huán)境刑法領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)范滯后于社會(huì)發(fā)展的矛盾。為解決這一矛盾，通過使用“空白罪狀”，將環(huán)境犯罪的具體構(gòu)成要件委托給較為靈活的環(huán)保行政法律規(guī)范，這樣做有利于適應(yīng)形勢(shì)的變化，順應(yīng)了打擊新型環(huán)境犯罪的需要，從而在很大程度上彌補(bǔ)刑法滯后性之不足。

(二)具體表現(xiàn)

環(huán)境刑法的行政從屬性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:概念的行政從屬性和構(gòu)成要件的行政從屬性。(1)概念的行政從屬性指的是環(huán)境刑法規(guī)范中所使用的一些概念、術(shù)語，多是直接援用行政規(guī)范。如《刑法》第三百四十一條有關(guān)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的規(guī)定，如何界定“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”，就需要通過參照我國(guó)重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物名目加以確定。(2)構(gòu)成要件的行政從屬性主要包含兩種具體情形。第一種表現(xiàn)為將違反環(huán)境行政法規(guī)范作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素。在我國(guó)環(huán)境刑法的立法中，行為設(shè)計(jì)多是以“違反……法規(guī)”的形式出現(xiàn)，而違反的這些法律法規(guī)，多半屬于行政法規(guī)范的范疇。第二種表現(xiàn)為以違反行政機(jī)關(guān)作出的行政行為作為環(huán)境犯罪的消極構(gòu)成要件。如《刑法》第三百四十三條對(duì)于“非法采礦罪”的規(guī)定即是如此。該條規(guī)定:“未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國(guó)家規(guī)劃礦區(qū)……”該條關(guān)于“未取得采礦許可證擅自采礦”的規(guī)定就屬于這種情形。

二、環(huán)境空白刑法適用中遇到的難題

(一)新型環(huán)境犯罪案件下空白刑法指引缺失的問題

依據(jù)上文，使用“空白刑法”技術(shù)能夠有效的彌補(bǔ)刑法滯后性的不足，但面對(duì)近年來出現(xiàn)的新型環(huán)境犯罪案件，這種彌補(bǔ)性仍顯捉襟見肘，僅具有相對(duì)程度上的補(bǔ)足性。盡管行政法依其形式的靈活性和立法的廣泛性而著稱，但面對(duì)新型環(huán)境違法問題，仍有不足(筆者所言新型環(huán)境污染，近年來主要有光污染、熱污染，氣味污染、低頻噪聲污染等)。這就造成了相當(dāng)一部分新型環(huán)境犯罪案件因無法可依而慘遭擱置的尷尬境遇。

(二)行政瑕疵情況下的環(huán)境刑法如何適用的問題

行政規(guī)范及其行為一旦出現(xiàn)問題，法院是否有權(quán)對(duì)其進(jìn)行附帶性審查，環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素是否隨之受到影響，對(duì)違法主體的違法行為又該如何判斷，這些都是由行政瑕疵本身造成的環(huán)境刑法適用中的新問題。在行政法上，行政瑕疵是指作為環(huán)境犯罪前置的行政規(guī)范或其行為存在的瑕疵。通常包括:行政規(guī)范瑕疵、行政規(guī)范欠缺瑕疵以及行政處分瑕疵三類。由于行政規(guī)范欠缺的瑕疵與前述新型環(huán)境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，筆者所言行政瑕疵只包括行政規(guī)范瑕疵與行政處分瑕疵兩種。

三、環(huán)境空白刑法適用中問題的解決

(一)利用罪名之間的交叉、包容、競(jìng)合關(guān)系，尋求新的定罪依據(jù)

以“污染環(huán)境罪”為例，一個(gè)新型的環(huán)境犯罪案件，如果在環(huán)境行政法律規(guī)范中找不到違法的依據(jù)、空白刑法指引缺失時(shí)，可通過罪名之間的交叉、包容、競(jìng)合關(guān)系，尋找定罪依據(jù)。(1)如果行為人采用的是危險(xiǎn)方法進(jìn)行的污染環(huán)境行為，且對(duì)公共安全造成了實(shí)質(zhì)或者危險(xiǎn)的后果，此時(shí)可按“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰;(2)如果行為人采用的是過失排放、傾倒或者處置放射性等危險(xiǎn)物質(zhì)的，則可按“過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”定罪處罰;(3)如果行為人是以殺害他人的目的向外投放、處置有毒有害等危險(xiǎn)物質(zhì)的，分情況可分別按照“故意殺人罪”、“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”等罪名定罪處罰……

(二)以法益為向?qū)?，具體情況具體分析

1．關(guān)于行政規(guī)范瑕疵。

行政規(guī)范自身有瑕疵怎么辦，對(duì)此問題我國(guó)一直以來關(guān)注較少。由于我國(guó)至今沒有建立起一套完整的違憲審查制度，在對(duì)行政規(guī)范是否違法認(rèn)定時(shí)難度極大，通常也就不會(huì)對(duì)環(huán)境犯罪的定罪產(chǎn)生影響。由于我國(guó)將行政規(guī)范即抽象行政行為分為兩部分———行政立法與非行政立法，加之依據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，法院對(duì)待二者的態(tài)度顯有不同。鑒于此，筆者認(rèn)為，我國(guó)在環(huán)境犯罪的刑事司法審查中，根據(jù)現(xiàn)有的立法精神，可借鑒行政訴訟司法審查的做法，即對(duì)環(huán)境犯罪所依托的行政規(guī)范作兩分法的對(duì)待。如果是行政立法違法，只要在被確認(rèn)違法以前，行為人的行為都應(yīng)認(rèn)定是合法有效。而對(duì)于依規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件作出的行為，法院在追究刑事責(zé)任前，可先判斷其合法性，再結(jié)合行為人是否對(duì)環(huán)境法益造成的實(shí)質(zhì)損害為標(biāo)準(zhǔn)，共同判斷是否對(duì)行為人定罪苛刑。

2．關(guān)于行政處分瑕疵。

第9篇：行政法規(guī)的概念范文

根據(jù)合同法第十條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。要式合同，既是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，又可以是事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。

二、要是合同的種類

第一種是不動(dòng)產(chǎn)合同。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的合同，中國(guó)法律要求采用書面形式，并進(jìn)行登記。按照《土地管理法》、《城鎮(zhèn)私有房屋管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)合同未經(jīng)登記的，一律不發(fā)生法律效力。

第二種是有關(guān)特殊動(dòng)產(chǎn)的合同。特殊動(dòng)產(chǎn)的合同，是指法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行特殊管理的動(dòng)產(chǎn)。如汽車、飛機(jī)等，雖然屬于動(dòng)產(chǎn)的范疇，但是又通常作為不動(dòng)產(chǎn)來對(duì)待，在涉要式合同及上述財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等合同，法律要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第三種是有關(guān)標(biāo)的額較大，又不能即時(shí)清結(jié)的涉外合同。依據(jù)中國(guó)三個(gè)涉外企業(yè)法的規(guī)定，訂立涉外企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式。此外，中國(guó)法人、公民與國(guó)外的法人、公民訂立的各種合同。為保證合同的順利履行，一般應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。

第四類，其他合同。如擔(dān)保法上的所有合同（保證、抵押、質(zhì)押、定金）、金融機(jī)構(gòu)的借款合同、建筑工程合同、長(zhǎng)期租賃合同（租賃期限在6個(gè)月以上）、融資租賃合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；

三、要式合同的要件

第一，雙方已經(jīng)就合同的內(nèi)容達(dá)成合意。雙方通過要約與承諾的方式，已經(jīng)就合同的內(nèi)容達(dá)成一致，這是合同成立的實(shí)質(zhì)要件，是合同成立的基礎(chǔ)。如果雙方未就合同的內(nèi)容達(dá)成合意，則無論合同的形式是否符合法律行政法規(guī)的規(guī)定，或者當(dāng)事人的要求，合同都不可能成立。

第二，合同一方已經(jīng)履行了其主要義務(wù)。合同的主要義務(wù)已經(jīng)履行，說明要式合同當(dāng)事人是承認(rèn)合同的存在的。并且已經(jīng)進(jìn)入到履行合同的階段，不應(yīng)當(dāng)再否認(rèn)合同的成立。合同的主要義務(wù)，就是合同中當(dāng)事人所負(fù)有的基本義務(wù)，該義務(wù)的履行則視為合同已經(jīng)履行。如買賣合同中交付標(biāo)的物或者價(jià)款；借款合同已經(jīng)支付了借款，勞務(wù)合同中已經(jīng)完成了約定的工作等等。合同中約定有多個(gè)主要義務(wù)時(shí)，如買賣合同中，約定交付定金的，定金的交付也應(yīng)當(dāng)具有證明合同成立的效力。附隨義務(wù)的履行，或者合同履行準(zhǔn)備工作的完成，則不得認(rèn)為能夠證明合同成立。

第三，合同另一方接受履行。接受履行，說明其已經(jīng)承認(rèn)對(duì)方的履行行為是對(duì)合同的履行，這顯然是以合同存在即合同成立為前提的。但這里應(yīng)當(dāng)注意，接受履行應(yīng)當(dāng)具有履行合同義務(wù)的意思，如果接受人誤以為是贈(zèng)與而接受，而對(duì)方則是履行其買賣合同義務(wù)而交付的，則不能認(rèn)為是接受履行。

四、要式合同與不要式合同的區(qū)別

不要式合同，是相對(duì)于要式合同的法律概念。所謂不要式合同，是指當(dāng)事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當(dāng)事人可以采取口頭方式，也可以采取書面方式。不要式合同采取不特定的形式不影響合同的成立和生效。如買賣合同、贈(zèng)與合同、承攬合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同都屬于不要式合同。不要式合同成立、生效時(shí)間同諾成合同一樣，在合意達(dá)成時(shí)合同即成立。

要式合同與不要式合同的區(qū)別的區(qū)別在于：

（1）是否應(yīng)以一定的形式作為合同成立或生效的條件。法律關(guān)于形式要件是屬于成立要件還是生效要件的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的涵義及合同的性質(zhì)來確定。例如《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！笨梢姡蓪?duì)這種合同的形式要件的規(guī)定屬于成立要件而非生效要件的規(guī)定。在這種情況下，當(dāng)事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立：但有時(shí)法律規(guī)定的形式要件屬于生效要件，當(dāng)事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔(dān)保法規(guī)定，抵押合同依法應(yīng)登記而不登記的，則不能產(chǎn)生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當(dāng)然對(duì)于不要式合同而言，可由當(dāng)事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。

對(duì)于不要式合同的成立，如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對(duì)合同的形式、程序沒有特殊要求，則承諾生效時(shí)，合同成立。一般情況下，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。