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第1篇：民法典的說(shuō)法范文

「關(guān) 鍵 詞人文主義，物文主義，民法典的倫理基礎(chǔ)，市場(chǎng)，人

一

2001年，徐國(guó)棟教授發(fā)表了《兩種民法典起草思路：新人文主義對(duì)物文主義》一文，提出在中國(guó)民法典的起草過(guò)程中存在著物文主義的思路，并且對(duì)這一思路進(jìn)行了批評(píng)。 文章一發(fā)表就引發(fā)了激烈的爭(zhēng)議。

論爭(zhēng)的焦點(diǎn)在于：究竟是否存在著物文主義的民法觀念？反對(duì)者通過(guò)論證不可能存在物文主義，回答了徐國(guó)棟教授的提問(wèn)。既然民法規(guī)范都是以人為出發(fā)點(diǎn)，圍繞人而展開，其所調(diào)整的也都是人與人之間的關(guān)系，那么，容納這些規(guī)范的民法典也都可以在某種意義上被認(rèn)為是人文主義的民法典。在人與物的關(guān)系上，始終是作為主體的人控制和支配著作為客體的物，不可能出現(xiàn)人與物的沖突。

延續(xù)這種思路，尹田教授于2004年又以《無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格——法國(guó)民法上廣義財(cái)產(chǎn)理論的現(xiàn)代啟示》為標(biāo)題發(fā)表文章，否認(rèn)物文主義民法觀念的存在。 但是，物文主義真的不存在嗎？那么就讓我們從“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”這樣的觀念談起。無(wú)

論尹田教授在他的文章中賦予“財(cái)產(chǎn)”以何種獨(dú)特的——在我看來(lái)完全是自相矛盾的 ——內(nèi)涵，他的文章標(biāo)題本身就揭示了“財(cái)產(chǎn)”能夠決定和支配“人格”的地位。如果把“財(cái)產(chǎn)”置換為“物”，把人格——按照通常的理解，就是指法律上的主體資格——置換為“人”，這不正是“物”反客為主，支配和凌駕于“人”之上嗎！物文主義何處尋？“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”的觀念就是其入門。

二

“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”的說(shuō)法，在嚴(yán)格的法律意義上可以被處理為關(guān)于法律主體資格的一條規(guī)范：擁有財(cái)產(chǎn)是獲得法律上的主體資格的前提，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)就無(wú)法成為法律上的主體。就現(xiàn)代民法而言，這顯然是個(gè)錯(cuò)誤的說(shuō)法?，F(xiàn)代民法的基本原則是自然人因出生而成為民事主體，此外別無(wú)財(cái)產(chǎn)性的資格要求。從法律邏輯的角度看，“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”的說(shuō)法中隱含著一個(gè)悖論?！坝胸?cái)產(chǎn)”，在嚴(yán)格的法律意義上應(yīng)該表述為“享有財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利”，而享有權(quán)利必須以具有法律上的主體資格——也就是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格——為前提。所以，“有人格”在邏輯上應(yīng)該是“有財(cái)產(chǎn)”的前提。如果執(zhí)著于“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”，那么就會(huì)導(dǎo)致一個(gè)邏輯上的循環(huán)悖論：無(wú)人格就無(wú)法獲得財(cái)產(chǎn)，而無(wú)法獲得財(cái)產(chǎn)本身又導(dǎo)致無(wú)法獲得人格。以羅馬法上的例子來(lái)說(shuō)，奴隸不享有人格，并不是因?yàn)榕`沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，相反，是因?yàn)榕`沒(méi)有人格，導(dǎo)致其不能擁有財(cái)產(chǎn)。

具體地分析民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況與民事主體在民事活動(dòng)中的地位這兩者之間的關(guān)系，我們最多可以認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)是主體從事民事活動(dòng)所可能產(chǎn)生的給付義務(wù)的一般擔(dān)保。民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生變化，會(huì)導(dǎo)致其履行債務(wù)的一般擔(dān)保的變化，進(jìn)而間接影響到其交易相對(duì)方的交易安全。從實(shí)踐來(lái)看，民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況會(huì)在事實(shí)上影響其在市場(chǎng)上從事交易活動(dòng)的可能的規(guī)模和性質(zhì)。但是，財(cái)產(chǎn)狀況不可能一般性地影響到民事主體的法律主體資格。這是因?yàn)椋?/p>

（1）民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況對(duì)民事主體從事不承擔(dān)義務(wù)的純獲利性質(zhì)的行為沒(méi)有影響；

（2）民事主體的財(cái)產(chǎn)狀況對(duì)民事主體從事非市場(chǎng)交易性質(zhì)的民事活動(dòng)沒(méi)有影響；

概言之，即使民事主體由于沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，因而沒(méi)有所謂的商業(yè)資信而被排斥在市場(chǎng)交易之外，這也不意味著他被一般性地排斥于所有的民事活動(dòng)之外。

但是，“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”這樣的命題卻以一種絕對(duì)的方式將財(cái)產(chǎn)與人格相勾連，把廣義上“成為市民社會(huì)之一員”的“人格”，狹義地處理為“進(jìn)入市場(chǎng)之地從事交換的資格”的意思，并且流露出以下的基本判斷：

（1）市民社會(huì)的基本社會(huì)生活關(guān)系是一種商業(yè)交換關(guān)系。因?yàn)樗巡粸槭袌?chǎng)所承認(rèn)的人也看作是不為市民社會(huì)所承認(rèn)的人；

（2）市民社會(huì)中的行為主體是有財(cái)產(chǎn)的商人。因?yàn)樗褵o(wú)財(cái)產(chǎn)的人排除在民法的主體之外， 這樣導(dǎo)致的結(jié)果是，它把民法的領(lǐng)域限制于調(diào)整市場(chǎng)交換關(guān)系；

（3）作為結(jié)果，它把市民的存在化約為一種具有交換價(jià)值的純粹物質(zhì)性的存在。

這是一種市場(chǎng)交易倫理主導(dǎo)下的民法觀念。在市場(chǎng)交易體系中，人與人之間聯(lián)系的紐帶就是需求關(guān)系。人在市場(chǎng)上的存在沒(méi)有自在的目的和意義，其意義只在于市場(chǎng)上的交換價(jià)值。在這樣的背景下，不難理解“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”這樣的說(shuō)法。因?yàn)?，無(wú)財(cái)產(chǎn)的人不具有市場(chǎng)交換價(jià)值，對(duì)于他人沒(méi)有什么用處，所以當(dāng)然就不是人了！ 在市場(chǎng)交易體系中，人格依附于財(cái)產(chǎn)，或者干脆可以說(shuō)，市場(chǎng)上的人格就是財(cái)產(chǎn)。與你交易的人，并不把你看作一個(gè)本來(lái)意義上的人，而是把你看作是一個(gè)財(cái)產(chǎn)的符號(hào)。在這里，我們終于看到了“物”對(duì)“人”的取代和遮蔽。

因此，“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”描述和宣揚(yáng)的正是一種市場(chǎng)交易倫理，一種見(jiàn)物不見(jiàn)人，以物度量人，將他人看作實(shí)現(xiàn)自己需求的物質(zhì)性手段的商業(yè)觀念。馬克思將這樣的觀念總結(jié)為“貨幣拜物教”。徐國(guó)棟教授出于漢語(yǔ)的修辭習(xí)慣，為了與“人文主義”相對(duì)仗，將之總結(jié)為“物文主義” ，使用的術(shù)語(yǔ)雖然是新的，但是概括卻是非常精確的。

三

但是，“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”還存在著另外的一種可能的理解：“一個(gè)毫無(wú)財(cái)產(chǎn)、一文不名的人，連生存都難以維持，能算是真正的人嗎？……人只在享有財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，才能成為自由的人、真正的人，也才有所謂人權(quán)和人的尊嚴(yán)、人的自由”。此論暗合于傳統(tǒng)的“倉(cāng)廩實(shí)而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱”的觀念，強(qiáng)調(diào)的是物質(zhì)保障對(duì)人的精神性質(zhì)的社會(huì)存在所具有的根本意義，這自然是有道理的。但是，如果以此論為依據(jù)，在處理法律上的利益衡量的時(shí)候，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)保障具有優(yōu)越的地位，那么也會(huì)導(dǎo)致物對(duì)人的凌駕和僭越。

就民法具體制度層面而言，在民法所規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系中，在一定的情況下，可能會(huì)出現(xiàn)人格性質(zhì)的利益與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益的沖突。法律在對(duì)這些相互沖突的利益進(jìn)行選擇時(shí)，必須遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)。人文主義的民法價(jià)值觀念所堅(jiān)持的原則就是人格性質(zhì)的利益要優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益。比如說(shuō)，對(duì)不能清償債務(wù)的債務(wù)人的人身不得強(qiáng)制執(zhí)行，雖然這以犧牲債權(quán)人的利益為代價(jià)；與之相類似，一些具有人身性質(zhì)的債務(wù)不可強(qiáng)制執(zhí)行；在債的抵消制度上，故意侵害人身所導(dǎo)致的損害賠償之債不能抵消；關(guān)于消費(fèi)者的個(gè)人信息資料，未經(jīng)過(guò)消費(fèi)者本人同意，其擁有者不得進(jìn)行商業(yè)性的利用。客觀而言，現(xiàn)代民法理論在這一層次上的基本價(jià)值判斷并不存在很大的爭(zhēng)議。

但是，這不是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。重要的是，在“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”這樣的市場(chǎng)交換倫理觀念的主導(dǎo)下，近代民法構(gòu)建出一種以財(cái)產(chǎn)權(quán)保障為核心的理論，并且通過(guò)民法典的編纂將之落實(shí)在實(shí)在法中。在這樣的觀念下，所有權(quán)被認(rèn)為是“所有的立法的普遍的靈魂”，是一種“神圣的權(quán)利”。以財(cái)產(chǎn)權(quán)保障為中心而構(gòu)建的民法體制毫無(wú)疑問(wèn)在促進(jìn)財(cái)富的迅速增長(zhǎng)方面作出了很大的貢獻(xiàn)。但是，它也導(dǎo)致了許多的負(fù)面效益。首先，社會(huì)總財(cái)富的增加并不自然導(dǎo)致普遍福利的增加，它只是使得資產(chǎn)者的福利增加；其次，以它為基礎(chǔ)形成了一種將手段與目的倒置的所謂的“異化”的現(xiàn)象：追求財(cái)富本來(lái)是為了人，但是，在這一過(guò)程中，原本為目的的“人”被忘記了，追求財(cái)富本身成為了目的，并且形成了財(cái)產(chǎn)決定和支配人的現(xiàn)象。所謂“人為財(cái)（物）死，鳥為食亡”，就是這種觀念的寫照；再次，人的存在中的精神性質(zhì)的一面被忽視，人的多樣性的存在被簡(jiǎn)單地物質(zhì)化了。人的生活被理解為一場(chǎng)為擁有得更多（to have more）而進(jìn)行的斗爭(zhēng)，而不是使得人本身更加具有內(nèi)涵（to be more）。近代資產(chǎn)階級(jí)的政治哲學(xué)特別強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。這不是因?yàn)榱⒎ㄕ呖紤]到財(cái)產(chǎn)占有是人格保障的前提和基礎(chǔ)，而是因?yàn)楸Ｕ县?cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范中體現(xiàn)的是有利于市場(chǎng)上的強(qiáng)者的社會(huì)基本經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。在這樣的體制下，少數(shù)市場(chǎng)上的強(qiáng)者能夠以追求經(jīng)濟(jì)效率為名，運(yùn)用其財(cái)產(chǎn)的力量去壓迫大多數(shù)的普通民眾。這種現(xiàn)象在本質(zhì)上就是一種形式的物對(duì)人的壓迫：犧牲大多數(shù)人的基本人格利益，去保護(hù)少數(shù)人對(duì)財(cái)富的享有。我們知道，在美國(guó)憲法史上，曾經(jīng)認(rèn)為限制工人最長(zhǎng)工作時(shí)間的法律剝奪了工廠主的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)本身就包括了追求財(cái)富最大化的權(quán)利。

從這個(gè)角度而言，不能否認(rèn)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的傳統(tǒng)民法體制表現(xiàn)出鮮明的“物文主義”的特征。人文主義的民法觀念所反對(duì)的就是這種把財(cái)富放在民法的核心位置的思想，主張的則是“始終以人為目的”的民法基本價(jià)值取向。為此，它反對(duì)GDP崇拜，不把物質(zhì)財(cái)富的增加當(dāng)作社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的唯一標(biāo)志；它認(rèn)為，以犧牲公民身體健康，犧牲環(huán)境質(zhì)量而獲得的財(cái)富增加是忽視人的存在，以把財(cái)富本身當(dāng)作目的來(lái)追求的產(chǎn)物；以犧牲人格尊嚴(yán)，在非人的工作條件下，通過(guò)超負(fù)荷的勞動(dòng)時(shí)間而獲得的產(chǎn)出是一種非人道意義上的產(chǎn)出；以追求效率的名義，犧牲大多數(shù)弱者的利益，來(lái)保障強(qiáng)者財(cái)富的加速積累而獲得的經(jīng)濟(jì)效率不是一種嚴(yán)格意義上的效率。人文主義的財(cái)富觀點(diǎn)認(rèn)為：財(cái)富只有在服務(wù)于人，并且是有效地服務(wù)于人的基本價(jià)值的保障和實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，才獲得其重要性，財(cái)富始終是人的保障的工具，而不應(yīng)該成為目的本身，抽象地強(qiáng)調(diào)財(cái)富的重要性，把財(cái)富本身當(dāng)作目的本身來(lái)追求，這就是“物文主義”，而不是“人文主義”。

四

對(duì)物文主義的民法觀念的清理，從某種意義上來(lái)說(shuō)，是對(duì)人類社會(huì)生活關(guān)系的本質(zhì)的反思，是對(duì)人的社會(huì)性的吁求，是對(duì)人的存在中的精神屬性的提升。市民社會(huì)（civil society），本意上乃是市民之間的合伙。個(gè)人結(jié)合為團(tuán)體在最根本上是為了協(xié)作互助。不可否認(rèn)，協(xié)作互助的方式很多，市場(chǎng)交換是實(shí)現(xiàn)社會(huì)協(xié)作的一種重要方式，但是，我們必須注意到它的界限之所在。既然市民社會(huì)并非只是市場(chǎng)交換關(guān)系的總和，那么我們就應(yīng)該避免讓市場(chǎng)的法則成為市民社會(huì)的唯一準(zhǔn)則。市民 （合伙人）不只是商人，雖然他在市場(chǎng)上追富逐利，但是離開市場(chǎng)之地，他在家庭中養(yǎng)老撫幼，在非商業(yè)的社會(huì)生活中扶弱濟(jì)困、互助合作?？偠灾仨毘姓J(rèn)民法觀念中的人是一個(gè)具有健全的社會(huì)倫理觀念的“社會(huì)人”，而不是一個(gè)唯利是圖的商人。

第2篇：民法典的說(shuō)法范文

過(guò)去，西方人信奉一句格言：“知識(shí)就是力量”。如今，國(guó)人形成一個(gè)共識(shí)：“知識(shí)就是財(cái)富”。從“Power”（力量）到“Wealth”（財(cái)富）反映了人們對(duì)知識(shí)價(jià)值的認(rèn)知在不斷的深化。在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的諸要素中，知識(shí)要素較之資金、資源和勞動(dòng)力等要素有著更為重要的意義。出于這種探索與追求，筆者從90年代中期以來(lái)，提議建立一個(gè)大于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，以包容一切基于非物質(zhì)形態(tài)所產(chǎn)生的權(quán)利，從而回應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來(lái)的法律需求。

一、私權(quán)領(lǐng)域的非物質(zhì)化革命與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是近代社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。知識(shí)產(chǎn)品財(cái)產(chǎn)化與知識(shí)財(cái)產(chǎn)法律化帶來(lái)了財(cái)產(chǎn)權(quán)的“非物質(zhì)化革命”，這是羅馬法以來(lái)私法領(lǐng)域中的一場(chǎng)深刻的制度創(chuàng)新與變革?？梢哉f(shuō)，傳統(tǒng)的物與物權(quán)制度，即是物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在社會(huì)財(cái)富的構(gòu)成中，出現(xiàn)了所謂抽象化、非物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)類型，即表現(xiàn)為知識(shí)、技術(shù)、信息的無(wú)形財(cái)產(chǎn)。黑格爾認(rèn)為，上述知識(shí)產(chǎn)品，“可以成為契約的對(duì)象，而與買賣中所承認(rèn)的物同一視之。此類占有雖然可以像物那樣進(jìn)行交易并結(jié)契約，但它又是內(nèi)部的精神的東西?！币虼耍R(shí)產(chǎn)品是獨(dú)立于傳統(tǒng)意義上的物的另類客體，對(duì)此類財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，無(wú)法簡(jiǎn)單采用羅馬法以來(lái)的現(xiàn)存權(quán)利形式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的出現(xiàn)，為人們提供了“獲得財(cái)產(chǎn)的新方式”（馬克思語(yǔ)），它以知識(shí)、技術(shù)、信息等精神產(chǎn)品作為其保護(hù)對(duì)象，是一個(gè)屬于私法范疇但又獨(dú)立存在的嶄新的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度。概言之，知識(shí)財(cái)產(chǎn)是一種新的財(cái)產(chǎn)，它不是以往對(duì)物進(jìn)行絕對(duì)支配的財(cái)產(chǎn)，而是“非物質(zhì)化的和受到限制的財(cái)產(chǎn)”。“非物質(zhì)化”的結(jié)果，極大地拓寬了財(cái)產(chǎn)法的適用范圍，在很多情況下，法律保護(hù)的對(duì)象不是有形的財(cái)富，而是無(wú)形的財(cái)富，財(cái)產(chǎn)遂被定義為“對(duì)價(jià)值的權(quán)利而非對(duì)物的權(quán)利”。“非絕對(duì)性”的意義在于對(duì)新財(cái)產(chǎn)權(quán)利的適當(dāng)限制，其目的是防止權(quán)力過(guò)于壟斷，以保證知識(shí)的正當(dāng)傳播。在現(xiàn)代社會(huì)里，以知識(shí)為對(duì)象，以產(chǎn)權(quán)為表現(xiàn)形式的無(wú)形財(cái)產(chǎn)在社會(huì)財(cái)富的構(gòu)成中占有越來(lái)越重要的地位。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的窘境與新的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍的建立

知識(shí)產(chǎn)權(quán)有廣義與狹義之分。狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即傳統(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)三個(gè)主要組成部分。廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，除上述權(quán)利外，還包括商號(hào)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、植物新品種權(quán)等各種權(quán)利。廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍，目前已為兩個(gè)主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約即《成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》與《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》所認(rèn)可。上述廣狹義之知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，主要包括兩類權(quán)利，一是智力性成果權(quán)。這類權(quán)利保護(hù)的對(duì)象都是人們智力創(chuàng)造活動(dòng)的成果，一般產(chǎn)生于科學(xué)技術(shù)、文化知識(shí)領(lǐng)域。創(chuàng)造性是此類客體獲得權(quán)利保護(hù)的必要條件；二是經(jīng)營(yíng)性標(biāo)記權(quán)。這類權(quán)利保護(hù)的對(duì)象概為標(biāo)示產(chǎn)品來(lái)源和廠家特定人格的區(qū)別標(biāo)記?？蓞^(qū)別性是該類客體的主要特征。由于現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)財(cái)富形態(tài)的變化，財(cái)產(chǎn)越來(lái)越多地變?yōu)闊o(wú)形的或非物質(zhì)的，其中主要涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，筆者主張，可以考慮建立一個(gè)大于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，以包容一切基于非物質(zhì)形態(tài)所產(chǎn)生的權(quán)利。

“無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念系由德國(guó)學(xué)者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的學(xué)說(shuō)將無(wú)形產(chǎn)品之權(quán)利說(shuō)成是一種所有權(quán)的錯(cuò)誤，而將其看作為區(qū)別所有權(quán)的權(quán)利，即“無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)”（Immateriagiiterrecht）。此學(xué)說(shuō)發(fā)表后即風(fēng)靡于歐洲大陸。在一些西方國(guó)家，相關(guān)立法與學(xué)說(shuō)曾以無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)概括有關(guān)智力成果的專有權(quán)利。直至20世紀(jì)60年代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為國(guó)際上通告的法律術(shù)語(yǔ)，仍有西方學(xué)者繼續(xù)采用無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的說(shuō)法。此外，還有一些國(guó)家在典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之外又創(chuàng)制了“商品化（形象）權(quán)”，按照鄭成思教授的說(shuō)法，這是一種關(guān)于人及動(dòng)物形象被付諸商業(yè)性使用所產(chǎn)生的權(quán)利。上述情況表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)一詞在眾多非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)面前已力不從心，在現(xiàn)代社會(huì)財(cái)富構(gòu)成中，確實(shí)存在著一種具有無(wú)形財(cái)產(chǎn)屬性又不能歸類于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的某些權(quán)利，并且隨著社會(huì)生活的日益發(fā)展，還可能出現(xiàn)其他一些更新的權(quán)利形態(tài)，筆者將其中一些權(quán)利稱之為經(jīng)營(yíng)性資信權(quán)。筆者主張，以客體的非物質(zhì)性為權(quán)利分類標(biāo)準(zhǔn)，概括出與一般財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有別的無(wú)形財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

三、經(jīng)營(yíng)性資信權(quán)的本質(zhì)屬性與基本形態(tài)

經(jīng)營(yíng)性資信權(quán)，是指人們對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資格、信譽(yù)所享有的專有權(quán)利，該類權(quán)利所保護(hù)的對(duì)象系工商企業(yè)所獲得的優(yōu)勢(shì)或信譽(yù)，這種專營(yíng)優(yōu)勢(shì)與商業(yè)信譽(yù)形成了特定主體高于同行業(yè)其他一般企業(yè)獲利水平的超額盈利能力，權(quán)利客體所涉及的資格或能力，包含有明顯的財(cái)產(chǎn)利益因素，但也有精神利益的內(nèi)容。資信是一種非物質(zhì)性利益，對(duì)此人們長(zhǎng)期拘泥于人格屬性的認(rèn)識(shí)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與人們權(quán)利觀念的進(jìn)化，有必要將這種資信從一般人格利益分離出來(lái)，賦予其應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)意義，并以獨(dú)立的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的名義給予保護(hù)。

在經(jīng)營(yíng)性資信權(quán)范疇中，主要有以下幾類權(quán)利：

一是商譽(yù)權(quán)。商譽(yù)（goodwill）即商業(yè)信譽(yù)與聲譽(yù)，它是特定主體商業(yè)文化的一種特殊價(jià)值形態(tài)。在我國(guó)的法學(xué)著述中，商譽(yù)是一個(gè)內(nèi)涵廣泛的概念。而在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，商譽(yù)是公眾對(duì)企業(yè)經(jīng)濟(jì)能力所產(chǎn)生的肯定性評(píng)價(jià)。對(duì)此，《牛津法律大辭典》及英國(guó)法院的相關(guān)判例對(duì)商譽(yù)的表達(dá)也是褒義性的。筆者認(rèn)為，目前法學(xué)界對(duì)商譽(yù)的通說(shuō)有失精確。商譽(yù)的基本屬性可以兩個(gè)方面把握：第一，它源于企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)能力，包括經(jīng)營(yíng)狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平、履約態(tài)度等，這是商譽(yù)的客觀要件。第二，與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，商譽(yù)權(quán)表現(xiàn)為非確定的地域性、非法定的時(shí)間性、非定型的專有性。因此它是一種特殊的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

二是信用權(quán)。在英國(guó)《牛津法律大辭典》和美國(guó)《布萊克法律辭典》中，信用（credit）與賒購(gòu)、信貸等交易活動(dòng)有關(guān)，是當(dāng)事人特殊經(jīng)濟(jì)能力（即償付債務(wù)的能力）的表現(xiàn)，來(lái)源于社會(huì)對(duì)特定主體的評(píng)價(jià)。我國(guó)法學(xué)界通說(shuō)對(duì)信用的詮釋與國(guó)外相關(guān)理論不同。其實(shí)，信用有別于商譽(yù)，前者是關(guān)于償付能力的客觀的一般性評(píng)價(jià)，任何主體都可成為信用的主體；后者是關(guān)于一般經(jīng)濟(jì)能力的綜合的積極性評(píng)價(jià)，其主體僅限于經(jīng)營(yíng)主體。同時(shí)，信用不僅是人格利益，它是能夠通過(guò)信用交換而獲得交易利益，雖不具有物質(zhì)形態(tài)，但以信用證、資信文件等為載體的財(cái)產(chǎn)利益。因此，信用權(quán)應(yīng)是受到法律保護(hù)的一種資信權(quán)。

三是特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。特許經(jīng)營(yíng)或?qū)I(yíng)（franchise）是權(quán)力機(jī)關(guān)所授予的從事特種行業(yè)、生產(chǎn)或經(jīng)銷特定商品的資格。從性質(zhì)上講，它是一種行政權(quán)的延伸，是一種能產(chǎn)生特殊經(jīng)濟(jì)效益的權(quán)力的授予，它包括特種行業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)、壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)、許可證經(jīng)營(yíng)權(quán)、資源開采經(jīng)營(yíng)權(quán)及其他特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是特定企業(yè)獲得從事特種商品經(jīng)營(yíng)的資格，其權(quán)利取得方式的特殊性絲毫不會(huì)影響該項(xiàng)權(quán)利的基本屬性。換言之，特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是一項(xiàng)以專營(yíng)資格為客體的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。

四是形象權(quán)。形象（publicity）是人或社會(huì)組織所擁有的各種形象，往往與姓名、肖像、形體等人格因素相聯(lián)系。這些人格因素的某些特征，具有“第二次開發(fā)利用”的價(jià)值，即將此種形象進(jìn)行商品化利用的價(jià)值。他人以合理的對(duì)價(jià)受讓或許可使用該形象，其目的并不在于該形象的創(chuàng)造性程度，而在于該形象與特定商品的結(jié)合對(duì)消費(fèi)者帶來(lái)的良好影響。這種影響能給形象所附載商品帶來(lái)廣泛的認(rèn)識(shí)度，能給形象的利用者帶來(lái)一定的經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)。因此，筆者有理由說(shuō)，形象權(quán)也是一種經(jīng)營(yíng)性資信權(quán)。

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法選擇與無(wú)形財(cái)產(chǎn)的制度模式

從世界范圍說(shuō)，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法體例大致有三種情形：少數(shù)國(guó)家將知識(shí)產(chǎn)權(quán)編入民法典；個(gè)別國(guó)家將知識(shí)產(chǎn)權(quán)單獨(dú)編纂法典；大多數(shù)國(guó)家則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)采取單行立法的方法。盡管有上述立法差異，現(xiàn)代各國(guó)并不諱言知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利或私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本屬性。正因如此，世界貿(mào)易組織的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在其序言中強(qiáng)調(diào)有效保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的必要性時(shí)，要求締約方確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)“私權(quán)”。

第3篇：民法典的說(shuō)法范文

一、 關(guān)于侵權(quán)行為一般條款和侵權(quán)行為一般化的問(wèn)題

這兩個(gè)問(wèn)題涉及到一個(gè)一般化、一個(gè)類型化，實(shí)際上說(shuō)到底說(shuō)的是什么呢？就是大陸法系侵權(quán)行為法編制的方法和英美法系侵權(quán)行為法編制的方法，現(xiàn)在我講的第一個(gè)問(wèn)題就是大陸法系關(guān)于侵權(quán)行為一般化的最基本的做法。中國(guó)民法現(xiàn)在的侵權(quán)行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現(xiàn)在《民法通則》當(dāng)中關(guān)于侵權(quán)的民事責(zé)任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權(quán)行為一般化這樣一個(gè)套路。那么什么是侵權(quán)行為一般化這樣一個(gè)民法侵權(quán)行為法的編制方法？它基本表現(xiàn)在侵權(quán)行為法當(dāng)中首先要有一個(gè)侵權(quán)行為一般條款。大陸法系在制定侵權(quán)行為法是按照侵權(quán)行為一般化的方法來(lái)編制，它首先要有一個(gè)侵權(quán)行為的一般條款，這個(gè)侵權(quán)行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權(quán)行為，然后對(duì)侵權(quán)行為的具體規(guī)則再做一個(gè)規(guī)定，它對(duì)侵權(quán)行為不作類型化的規(guī)定?！斗▏?guó)民法典》在1804年起草的時(shí)候，侵權(quán)行為法一共是五個(gè)條文，在這五個(gè)條文當(dāng)中，1382條、1383條規(guī)定了過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任；然后在1384條、1385條、1386條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為；這五個(gè)條文把社會(huì)生活當(dāng)中形形的侵權(quán)行為都概括進(jìn)去了，它的立法就是侵權(quán)行為一般化的做法。大陸法系從《法國(guó)民法典》以后，大多都采用這樣的方法來(lái)立法，大陸法系侵權(quán)行為法一般化的立法方法就是這樣一個(gè)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程要是從頭開始往后算，我把它分為五個(gè)階段；

第一個(gè)階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當(dāng)中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規(guī)定了非常多的侵權(quán)行為法的規(guī)范，但是它們都是對(duì)具體侵權(quán)行為的描述，沒(méi)有一個(gè)概括性的侵權(quán)行為的條文，它的特點(diǎn)就是具體規(guī)定。

第二個(gè)階段就是向侵權(quán)行為法的一般化前進(jìn)了一步，這個(gè)時(shí)候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關(guān)于侵權(quán)行為羅馬法有一個(gè)新的規(guī)定，把它規(guī)定叫做“私犯”。在羅馬法上出現(xiàn)了“私犯”和“準(zhǔn)私犯”的概念，這就把所有具體的侵權(quán)行為分為兩個(gè)類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準(zhǔn)私犯。一種是對(duì)人或財(cái)產(chǎn)的私犯，一個(gè)人實(shí)施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財(cái)產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候就要承擔(dān)責(zé)任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現(xiàn)在說(shuō)的一般侵權(quán)行為；對(duì)侵權(quán)行為雖然沒(méi)有概括的條文和一般的條文來(lái)描述這種抽象的侵權(quán)行為，但是把這些侵權(quán)行為概括到一起成為一個(gè)類型。另一個(gè)類型就是“準(zhǔn)私犯”，準(zhǔn)私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說(shuō)法官錯(cuò)判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學(xué)徒造成他人的損害由他的師傅來(lái)賠償、家子造成的損害要有他的父親來(lái)賠償，在羅馬法上講的私犯和準(zhǔn)私犯盡管不是對(duì)侵權(quán)行為作出一個(gè)一般化的進(jìn)展，但是向著侵權(quán)行為的一般化發(fā)展了一步，在所有的侵權(quán)行為的兩種類型中私犯以后用來(lái)概括成為一般侵權(quán)行為，是進(jìn)行侵權(quán)行為一般化的一個(gè)基礎(chǔ)。

第三個(gè)階段就是《法國(guó)民法典》，它在1382條作了一個(gè)非常概括性的規(guī)定?！斗▏?guó)民法典》侵權(quán)行為法這一部分規(guī)定了一般侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為，一般侵權(quán)行為就是對(duì)侵權(quán)行為作了條文化的、概括化的、一般化的規(guī)定，把絕大多數(shù)的侵權(quán)行為概括成一個(gè)過(guò)錯(cuò)、損害、因果關(guān)系，然后只要是符合這些要求的就構(gòu)成了侵權(quán)行為，按照這個(gè)條文就要承擔(dān)賠償責(zé)任。這就把具體的侵權(quán)行為統(tǒng)統(tǒng)都抽象化，抽象出一個(gè)概括的條文，拿出這個(gè)條文應(yīng)對(duì)所有的侵權(quán)行為?！斗▏?guó)民法典》在法律發(fā)展的歷史上完成了侵權(quán)行為從具體化到一般化的過(guò)程，它創(chuàng)造了1382條也就是民法侵權(quán)行為的一般條款。這里面我要補(bǔ)充一點(diǎn)，1382條、1383條講的都是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，由過(guò)錯(cuò)造成損害就構(gòu)成侵權(quán)行為，這是講的侵權(quán)行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過(guò)來(lái)的，《法國(guó)民法典》侵權(quán)行為所講的準(zhǔn)侵權(quán)行為就是來(lái)源于羅馬法的準(zhǔn)私犯。《法國(guó)民法典》的侵權(quán)行為的一般化和準(zhǔn)侵權(quán)行為之間的界線在那里呢？侵權(quán)行為的一般化是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，我自己實(shí)施了侵權(quán)行為就由自己來(lái)承擔(dān)責(zé)任；準(zhǔn)侵權(quán)行為就是對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)以及對(duì)他所管轄之下的物件造成的損害負(fù)責(zé)，比如父母對(duì)子女，師傅對(duì)學(xué)徒這一些他人對(duì)別人造成的損害后果，要由你來(lái)負(fù)責(zé)，就是我們所講的替代責(zé)任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來(lái)承擔(dān)責(zé)任，在《法國(guó)民法典》完成了一般化這樣一個(gè)過(guò)程，同時(shí)也把侵權(quán)行為分為兩個(gè)部分，一部分是一般侵權(quán)行為，一部分是準(zhǔn)侵權(quán)行為。

第四個(gè)階段就是《德國(guó)民法典》，《德國(guó)民法典》把侵權(quán)行為也分為兩類，一類叫一般侵權(quán)行為，一類叫特殊侵權(quán)行為；基本上還是沿襲《法國(guó)民法典》的做法，但是《德國(guó)民法典》對(duì)侵權(quán)行為的概念的界定以及構(gòu)成和法國(guó)有完全不同的理解。我們講法國(guó)的一般侵權(quán)行為要具備三個(gè)條件，第一要有過(guò)錯(cuò)，第二要有損害，第三要有因果關(guān)系；德國(guó)按我們現(xiàn)在的理解要有四個(gè)要件，除了法國(guó)侵權(quán)行為的三個(gè)要件以外，還加了一個(gè)就是行為違法性的要件，《德國(guó)民法典》在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為具體的表現(xiàn)和違法性的表現(xiàn)強(qiáng)調(diào)三個(gè)方面：

一、違反法定義務(wù)，就具有違法性。一個(gè)人存在市民社會(huì)當(dāng)中，都存在一個(gè)具體的法律關(guān)系當(dāng)中，他人是權(quán)利的主體，那么你作為絕對(duì)權(quán)的義務(wù)主體，你要承擔(dān)相應(yīng)不進(jìn)行侵害的義務(wù)。比如財(cái)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)，他人有這個(gè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，其他的所有人都是他的義務(wù)人，一個(gè)人享有人身權(quán)，其他的人都有對(duì)他不得侵害的義務(wù)，都是義務(wù)主體。

二、違反保護(hù)他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來(lái)看，比如說(shuō)我們的《消費(fèi)者保護(hù)法》中的18條，有一個(gè)關(guān)于保護(hù)他人的法律，經(jīng)營(yíng)者在提供經(jīng)營(yíng)、銷售服務(wù)過(guò)程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說(shuō)我們?cè)谏痰曩?gòu)物，經(jīng)銷商在通道安裝了一個(gè)玻璃門，玻璃門上面沒(méi)有放置任何的標(biāo)志，看起來(lái)象沒(méi)有一樣，要是顧客在購(gòu)物的時(shí)候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護(hù)義務(wù)。還有一個(gè)比較典型的案例就是一個(gè)人在賓館住宿，晚上進(jìn)來(lái)一個(gè)小偷偷東西，結(jié)果把這個(gè)住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請(qǐng)求賓館承擔(dān)賠償責(zé)任。賓館也違反了保護(hù)他人的法律義務(wù)。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個(gè)案件：一個(gè)人在家里地位很低，和太太的關(guān)系強(qiáng)弱對(duì)比很懸殊，家里面屬于陰盛陽(yáng)衰的局面，一旦和太太動(dòng)氣手來(lái)，吃虧的總是他；后來(lái)有一天又和太太打起來(lái)了，被太太打的頭破血流躺在醫(yī)院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來(lái)看他，他還挺高興以為太太回心轉(zhuǎn)意了、安慰他來(lái)了，結(jié)果到了病房以后，拿出一個(gè)瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過(guò)去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來(lái)傷勢(shì)好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰(shuí)呀！不是他的太太而是醫(yī)院，他說(shuō)醫(yī)院沒(méi)有保護(hù)好我的安全，所以要由醫(yī)院來(lái)賠償，但是醫(yī)院是不是盡到安全保護(hù)的義務(wù)？應(yīng)當(dāng)說(shuō)已經(jīng)盡到了，如果說(shuō)他的太太來(lái)了，醫(yī)院還要進(jìn)行搜身檢查，才能準(zhǔn)許探望的話，那就變成了監(jiān)獄了。這樣一些都是保護(hù)他人的一些法律，違反了保護(hù)他人的法律，也就構(gòu)成了違法性。

三、《德國(guó)民法典》里面提到違背善良風(fēng)俗，這個(gè)行為的本身來(lái)講不違法，但是他要是故意的以違背善良風(fēng)俗為目的來(lái)造成他人的損害也構(gòu)成侵權(quán)，也構(gòu)成違法性。史尚寬經(jīng)常在他的書里面提到一個(gè)事情，他說(shuō)什么是故意違背善良風(fēng)俗造成他人的損害，比如說(shuō)有一個(gè)村莊只有一個(gè)面包房，他要是不賣給別人面包別人就會(huì)餓死，大家都以面包為生。本來(lái)賣面包這個(gè)人賣給誰(shuí)面包或者不賣給誰(shuí)面包應(yīng)當(dāng)是買賣自由調(diào)整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權(quán)利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個(gè)人面包，這個(gè)人就會(huì)餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個(gè)方法，要造成他人的損害，也是違背善良風(fēng)俗的，雖然這個(gè)行為本身不違法，但由于他故意違背善良風(fēng)俗造成他人損害，也具有違法性。德國(guó)法關(guān)于違法性的問(wèn)題作了這三個(gè)方面非常好的規(guī)定，具備了這三個(gè)方面的違法性造成損害，要有過(guò)錯(cuò)就構(gòu)成一般侵權(quán)行為。同時(shí)它又規(guī)定一些特殊侵權(quán)行為作為補(bǔ)充，一個(gè)侵權(quán)行為的一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為，然后加上其他的一些具體的侵權(quán)行為，這兩部分加到一起，就是德國(guó)法和法國(guó)法對(duì)侵權(quán)行為一般化立法方法的一個(gè)基本的表現(xiàn)。

第五個(gè)階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個(gè)很封建、很落后的國(guó)家，有的同學(xué)可能就不禁會(huì)問(wèn)，埃塞額比亞是一個(gè)既封建又落后的國(guó)家它的民法有什么可學(xué)的呀？不對(duì)，埃塞額比亞的民法典是一個(gè)非常好的民法典，為什么說(shuō)它好呢！因?yàn)樗拿穹ǖ涫欠▏?guó)最偉大的當(dāng)代比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德給他們起草的民法典。大家知道法國(guó)的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化一個(gè)基本標(biāo)志。法國(guó)人對(duì)法國(guó)民法典的感情是無(wú)與倫比的，至今已經(jīng)一百九十八年了法國(guó)民法典沒(méi)有作大的改動(dòng)，很多人形容法國(guó)民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補(bǔ)補(bǔ)不對(duì)它進(jìn)行根本的手術(shù)。拿破侖說(shuō)我們的多少戰(zhàn)功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國(guó)人自己也知道他們的民法典存在著問(wèn)題，二百年了隨著社會(huì)的發(fā)展能沒(méi)有問(wèn)題嗎！他們每每都進(jìn)行小的修補(bǔ)，解決不了大的問(wèn)題，但又不想作大的變動(dòng)。有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國(guó)民法典的理想全部體現(xiàn)在埃塞額比亞的民法典當(dāng)中，把埃塞額比亞的民法典當(dāng)作自己的民法典來(lái)制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國(guó)家當(dāng)中侵權(quán)行為法條文是最多的，一百多條，從法國(guó)民法典的五個(gè)條文到埃塞額比亞民法典的一百多個(gè)條文就說(shuō)明了侵權(quán)行為法發(fā)展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權(quán)行為一般條款，它也講侵權(quán)行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權(quán)行為一般條款和法國(guó)的、德國(guó)的都不相同，法國(guó)民法典和德國(guó)民法典都規(guī)定了侵權(quán)行為的一般化立法方法，都有一個(gè)基本的特點(diǎn)就是侵權(quán)行為一般條款它概括了絕大多數(shù)的侵權(quán)行為，但還有一部分沒(méi)有概括進(jìn)去，這一部分就是特殊侵權(quán)行為，把侵權(quán)行為的一般條款和特殊侵權(quán)行為加到一起才構(gòu)成全部的侵權(quán)行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權(quán)行為的一般條款就把全部的侵權(quán)行為概括到一起，不再分特殊侵權(quán)行為和一般侵權(quán)行為?，F(xiàn)在歐洲在起草歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法，它也有一個(gè)一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權(quán)行為。

大陸法系立法通過(guò)我所講的五個(gè)階段的變化基本上實(shí)現(xiàn)了侵權(quán)行為一般化的發(fā)展方向，目前為止大陸法系侵權(quán)行為一般化立法方法表現(xiàn)為兩種形式，一種是法國(guó)民法典和德國(guó)民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權(quán)行為一般化發(fā)展的一些轉(zhuǎn)變的情況。

二、侵權(quán)行為類型化

侵權(quán)行為類型化也是一個(gè)立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權(quán)行為法它是一個(gè)判例法，沒(méi)有成文的法典，盡管如此在理論上來(lái)概括侵權(quán)行為以及在實(shí)務(wù)當(dāng)中來(lái)處理侵權(quán)行為，它還是分為具體的類型，對(duì)侵權(quán)行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個(gè)案件是什么類型，就按什么樣的規(guī)則來(lái)處理。是誹謗，就按誹謗的規(guī)則來(lái)處理；是侵害債權(quán)涉及到經(jīng)濟(jì)侵權(quán)、商業(yè)侵權(quán)，就放到相應(yīng)的規(guī)則中去，沒(méi)有侵權(quán)行為一般化的概念。到了英美法系國(guó)家要講侵權(quán)行為的時(shí)候，他們會(huì)講每一種具體的侵權(quán)行為，絕對(duì)不會(huì)講侵權(quán)行為一般問(wèn)題。

他們的判例法具體體現(xiàn)在哪些類型、立法情況我簡(jiǎn)單介紹一下；

英國(guó)法分為七種典型的侵權(quán)行為，1、非法侵入，2、惡意告發(fā)，3、欺詐，4、其他經(jīng)濟(jì)侵權(quán)，5、私人侵?jǐn)_，6、公共侵?jǐn)_，7、對(duì)名譽(yù)和各種人格權(quán)的保護(hù)。除了這七種以外，還有第八種就是無(wú)名侵權(quán)，就是我們說(shuō)的有名合同和無(wú)名合同一樣。

美國(guó)法把侵權(quán)行為分為十三種類型，1、對(duì)他人身體、土地及動(dòng)產(chǎn)的傷害，通常在理論上叫做故意侵權(quán)；2、過(guò)失，我們講過(guò)失是一種心理狀態(tài)，他們講過(guò)失是一種侵權(quán)行為；3、嚴(yán)格責(zé)任，分為兩個(gè)部分，一個(gè)是動(dòng)物造成的損害，一個(gè)是危險(xiǎn)活動(dòng)造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽(yù)權(quán)；6、侵害的虛偽不實(shí)；7、侵害隱私權(quán)；8無(wú)正當(dāng)理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關(guān)系；10、對(duì)有約的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干擾，這是商業(yè)侵權(quán)；11、故意過(guò)失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護(hù)的利益；13、產(chǎn)品侵權(quán)。英美法的侵權(quán)行為是按照類型化的方法來(lái)處理的，以具體的類型來(lái)考慮侵權(quán)行為的情況，這是關(guān)于侵權(quán)行為類型化基本的情況。

大陸法系在制定侵權(quán)行為法一般化這種方法的時(shí)候，其實(shí)也考慮類型化這種方法，法國(guó)和德國(guó)在講侵權(quán)行為的時(shí)候，講一般侵權(quán)行為的同時(shí)也講特殊侵權(quán)行為。在埃塞額比亞民法典當(dāng)中，它規(guī)定了全部的侵權(quán)行為抽象出一般條款以后，也規(guī)定一些類型化的侵權(quán)行為，一些特殊的侵權(quán)行為還需要有特殊的規(guī)則來(lái)處理，在一般化的基礎(chǔ)上它也采用類型化這種方法。臺(tái)灣的民法理論上是這樣說(shuō)，他講侵權(quán)行為類型的時(shí)候，先講一般侵權(quán)行為，特殊侵權(quán)行為，然后還講共同侵權(quán)行為。其實(shí)這個(gè)劃分方法不是很有道理，因?yàn)橐话闱謾?quán)行為和特殊侵權(quán)行為他們講到規(guī)則不同，一個(gè)是對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)、對(duì)物件造成的損害負(fù)責(zé)，而一般侵權(quán)行為是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，用這種方法來(lái)劃分這兩種侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)能講出道理來(lái)，把共同侵權(quán)行為也作為其中的一種，共同侵權(quán)行為也可能是一般侵權(quán)行為，也可能是特殊侵權(quán)行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標(biāo)準(zhǔn)不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。臺(tái)灣有些學(xué)者在書當(dāng)中把侵權(quán)行為分為三種，一般侵權(quán)行為、特殊侵權(quán)行為加上共同侵權(quán)行為，這種方法我覺(jué)得是不可取的。從我們《民法通則》在強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財(cái)產(chǎn)，118條是侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)，119條是侵害人身，120條是侵害人格權(quán)造成精神損害。我們中國(guó)《民法通則》當(dāng)中也分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。

這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權(quán)行為法立法的基本方法就是類型化。

三、侵權(quán)行為一般化和特殊侵權(quán)行為類型化的比較、優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)

大陸法系侵權(quán)行為法立法一般化這種方法有一個(gè)侵權(quán)行為一般條款，這個(gè)條款概括主要的、幾乎是全部的侵權(quán)行為。采用這樣一種方法立法最大的特點(diǎn)就是：第一、立法簡(jiǎn)潔，最典型的就是法國(guó)民法典五個(gè)條文規(guī)定了全部的侵權(quán)行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎(chǔ)上還是原來(lái)的五個(gè)條文；第二，能給法官創(chuàng)造性，無(wú)論出現(xiàn)任何新型的侵權(quán)行為案件，法官都可以依照一般侵權(quán)行為的規(guī)定來(lái)處理這些案件，侵權(quán)行為一般化就有這個(gè)好處，給法官一個(gè)抽象的武器，只要符合這個(gè)抽象的規(guī)定，我都可以認(rèn)定你是侵權(quán)行為，不用作什么具體的規(guī)定。但是侵權(quán)行為一般化也有弊端，它需要高素質(zhì)的法官來(lái)真正理解這個(gè)條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現(xiàn)了這方面的問(wèn)題他怎樣來(lái)適用這個(gè)一般條款來(lái)解決具體的糾紛。如果個(gè)別法官素質(zhì)比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運(yùn)用法律和這個(gè)條款，他就不能作出合理的判決。事實(shí)上中國(guó)目前法官的整體隊(duì)伍的素質(zhì)應(yīng)當(dāng)說(shuō)是不高，在缺乏高素質(zhì)法官隊(duì)伍的情況之下，一般條款在適用起來(lái)就有困難。大家可能就有疑問(wèn)，沒(méi)有具體條文、沒(méi)有明文規(guī)定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應(yīng)當(dāng)有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個(gè)問(wèn)題就是，我們整體法官的素質(zhì)不高，最大的問(wèn)題就是太概括了，真正和實(shí)踐當(dāng)中結(jié)合起來(lái)沒(méi)有高素質(zhì)的法官是做不到的。中國(guó)的法官習(xí)慣于有具體的規(guī)定，拿著對(duì)號(hào)入座，一看這個(gè)案件違反這項(xiàng)條款，就按照具體的條文去判決。這是我對(duì)侵權(quán)行為一般化這樣一個(gè)分析，我不是全面的分析只是簡(jiǎn)單的介紹一些主要的問(wèn)題。

侵權(quán)行為類型化這種方法最大的特點(diǎn)就是非常清楚，非常明確。侵權(quán)行為分那么多的類型，來(lái)了一個(gè)案件一看是什么類型的，然后就按照這個(gè)類型去做。大家可以看一看美國(guó)侵權(quán)行為法，它規(guī)定了侵權(quán)行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責(zé)任怎么處理，法官主要掌握的要點(diǎn)是什么，它都作了非常清楚的說(shuō)明。類型清楚、章法清楚，規(guī)則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)，法官拿過(guò)來(lái)一個(gè)案件就可以對(duì)號(hào)入座，除非有新類型的案件，原來(lái)類型當(dāng)中沒(méi)有規(guī)定的侵權(quán)行為，出現(xiàn)以后需要法官來(lái)創(chuàng)造，這些除外，法官就按照原來(lái)判例提示的內(nèi)容完全可以判決各類型的案件。這是侵權(quán)行為類型化的一種立法的方法。

它的問(wèn)題是什么？缺點(diǎn)是什么？就是太復(fù)雜，不象侵權(quán)行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個(gè)明確的、抽象的條文法官就可以創(chuàng)造。英美法系他們講具體的類型，法官接過(guò)案件和作出判決以前，先把一些相關(guān)的案件的判例法調(diào)出來(lái)，然后分析這個(gè)案件具體適用哪一條具體的條文，要經(jīng)過(guò)一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。另外一個(gè)就是它的體系比較亂，大家看一看英國(guó)侵權(quán)行為法分為七種類型，美國(guó)的侵權(quán)行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權(quán)行為法的立法方法來(lái)分析是講不出道理的，比如說(shuō)美國(guó)侵權(quán)行為法第一種類型故意侵權(quán)和第二種類型過(guò)失侵權(quán)要按照大陸法系的立場(chǎng)來(lái)分析，故意侵權(quán)行為和過(guò)失侵權(quán)行為加上無(wú)過(guò)失侵權(quán)行為就等于全部的侵權(quán)行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說(shuō)英美法系體系比較亂，內(nèi)容比較復(fù)雜，需要高素質(zhì)的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個(gè)問(wèn)題，大陸法系法官可以依照一般侵權(quán)行為的條款來(lái)創(chuàng)造性的適用法律，英美法如果出現(xiàn)這樣的問(wèn)題他們?cè)趺礃觼?lái)解決？除了他們規(guī)定的以外，再出現(xiàn)新的類型侵權(quán)行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創(chuàng)造出一個(gè)新的判例，他們是用這種方法來(lái)補(bǔ)充立法不足的問(wèn)題。

這部分我給大家介紹了一般化侵權(quán)行為法立法方法和類型化侵權(quán)行為法立法方法二者之間的差別和優(yōu)點(diǎn)以及存在的問(wèn)題。

四、中國(guó)的侵權(quán)行為法怎么辦

中國(guó)侵權(quán)行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？

象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統(tǒng)，大陸法系成文法國(guó)家應(yīng)該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時(shí)候，一定要具體、明確、適用。大家經(jīng)常講的能不能制定一個(gè)親民的侵權(quán)行為法。親民的侵權(quán)行為法最好規(guī)定的比較仔細(xì)、內(nèi)容比較具體、法官也容易適用。

如果按照這樣的思路來(lái)制定侵權(quán)行為法大概是個(gè)親民的侵權(quán)行為法。如果用三句話來(lái)概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉(zhuǎn)換吸收司法經(jīng)驗(yàn)，這三句話要是實(shí)現(xiàn)了大概能夠制定一個(gè)比較好的侵權(quán)行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅(jiān)持大陸法系成文法的傳統(tǒng)，然后接受大陸法系侵權(quán)行為法嚴(yán)密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點(diǎn)大概體現(xiàn)侵權(quán)行為法大陸法系為體的這樣一個(gè)內(nèi)容。以英美法系為用。在堅(jiān)持大陸法系體例的基礎(chǔ)上，大量的借鑒英美法系關(guān)于侵權(quán)行為類型化的做法，在制定侵權(quán)行為一般化的同時(shí)也要規(guī)定侵權(quán)行為的類型，規(guī)定成為多少種侵權(quán)行為的類型，每一種侵權(quán)行為類型應(yīng)當(dāng)怎么去判斷，有什么樣的規(guī)則，也要把它規(guī)定出來(lái)，這樣就把英美法系類型化的侵權(quán)行為法的優(yōu)點(diǎn)就借鑒過(guò)來(lái)了。此外還要大量的吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

從1986年至今，在這十幾年的時(shí)間中國(guó)的法律應(yīng)當(dāng)說(shuō)發(fā)生了非常大的變化。前幾天，臺(tái)灣一個(gè)高等法院的法官來(lái)北京我們聊了很長(zhǎng)時(shí)間，他也承認(rèn)中國(guó)大陸的民法在十幾年以前根本沒(méi)辦法和我們交流，因?yàn)槲覀円矝](méi)有什么基礎(chǔ)。在十幾年之后，現(xiàn)在大家站在同一個(gè)起跑線上，站在同一個(gè)等級(jí)上來(lái)對(duì)話。這就說(shuō)明了我們?cè)谶@十幾年中有著非常大的變化和發(fā)展，這樣大家就有共同對(duì)話的基礎(chǔ)。在這十幾年當(dāng)中理論上有重大的發(fā)展，在實(shí)踐上也有非常大的進(jìn)展。比如說(shuō)大家現(xiàn)在再一起學(xué)習(xí)民法，你可以講什么是人身權(quán)，什么是財(cái)產(chǎn)權(quán)，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權(quán)，大家懂嗎？你講隱私權(quán)，那個(gè)時(shí)間哪有隱私權(quán)這個(gè)概念，你要向黨坦白，對(duì)他人要忠誠(chéng)，怎么可以隱瞞起來(lái)呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發(fā)展，大家對(duì)民事權(quán)利有著深刻的認(rèn)識(shí)，每一個(gè)人都知道自己的權(quán)利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運(yùn)用法律保護(hù)自己的權(quán)利。在司法實(shí)踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗(yàn)也是非常寶貴的，所以在制定侵權(quán)行為法的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐當(dāng)中積累的豐富經(jīng)驗(yàn)都把它吸收進(jìn)來(lái)。

我想我們?cè)谥贫ㄖ袊?guó)侵權(quán)行為法有大陸法系基本的基礎(chǔ)，把英美法系當(dāng)中好的東西借鑒過(guò)來(lái)，再把我們實(shí)踐當(dāng)中積累的經(jīng)驗(yàn)加進(jìn)去，這樣的侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)比較全面的法律。我想這應(yīng)該是一個(gè)理想，應(yīng)當(dāng)努力的去做。

第4篇：民法典的說(shuō)法范文

[關(guān)鍵詞]人格權(quán)，一元理論模式，多元理論模式，權(quán)利的邊界，民法典編纂

一、問(wèn)題的提出

在民法發(fā)展史中，法典編纂往往是各種理論的產(chǎn)生、發(fā)展和相互角逐的重要時(shí)刻。近來(lái)民法學(xué)界對(duì)人格權(quán)理論問(wèn)題的高度關(guān)注以及圍繞人格權(quán)制度而展開的學(xué)術(shù)辯論就具有這樣的背景。①但是，在論戰(zhàn)中過(guò)于急切地得出自己的方案和反駁別人的方案，往往會(huì)導(dǎo)致理論說(shuō)明的膚淺和空泛，所謂的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)淪為一種“表態(tài)”和“站隊(duì)”性質(zhì)的說(shuō)法，這實(shí)際上不會(huì)推動(dòng)理論研究的深入。為了避免這一弊端，就特別有必要在理論論戰(zhàn)中注重研究方法的嚴(yán)謹(jǐn)和說(shuō)理的通透，只有這樣才能夠讓人格權(quán)的理論研究在民法典編纂中得到切實(shí)的發(fā)展和深化。人格權(quán)的基本理論研究自19世紀(jì)末期發(fā)軔于德國(guó)法學(xué)界以來(lái)，已經(jīng)有了100多年的歷史，逐漸形成了自成格局的理論體系，有相應(yīng)的論述路徑和分析方法。在這一研究中筆者就試圖運(yùn)用這樣的路徑和分析方法對(duì)其理論脈絡(luò)進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上嘗試對(duì)中國(guó)的人格權(quán)立法問(wèn)題給出相應(yīng)的解決方案。

形象地說(shuō)，人格權(quán)理論的基本入口由一個(gè)選擇題構(gòu)成：“存在一系列人格權(quán)還是一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”？答案可以是前者：“存在一系列人格權(quán)”，也可以是后者：“存在一個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)”。這兩個(gè)不同的答案就構(gòu)成了人格權(quán)的兩種基本理論模式：多元模式和一元模式。

馬上有人會(huì)問(wèn)：這有什么特殊，這不就是我們已經(jīng)非常熟悉了的具體人格權(quán)和一般人格權(quán)的區(qū)分嗎？問(wèn)題就在這里。不管是由于誤讀還是由于不了解，我們所習(xí)以使用的術(shù)語(yǔ)“具體人格權(quán)”和“一般人格權(quán)”在西方的法學(xué)語(yǔ)境中具有一種很特殊的，并沒(méi)有被我們所真正認(rèn)識(shí)的內(nèi)涵。在術(shù)語(yǔ)移譯中出于漢語(yǔ)的語(yǔ)用習(xí)慣所選擇的“具體-一般”這樣的對(duì)偶修辭法，導(dǎo)致我們對(duì)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)產(chǎn)生了望文生義的理解：認(rèn)為這二者是具體與一般的關(guān)系，可以相互并存而不存在沖突，等等。其實(shí)這些說(shuō)法都經(jīng)不起推敲。在民法中，任何一種“權(quán)利”（dirittosoggettivo）都有其明確的邊界和內(nèi)涵，這既為權(quán)利保護(hù)機(jī)制所要求，也是權(quán)利本身的一種基本特征。從權(quán)利的內(nèi)涵-受到法律保護(hù)的利益來(lái)看，私法不可能對(duì)同一種利益采取賦予不同類型權(quán)利的方法來(lái)進(jìn)行重疊式的保護(hù)。這不只是因?yàn)闆](méi)有這樣做的必要，而且是為了避免權(quán)利體系以及與之相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的混亂。難以設(shè)想，一種“權(quán)利”（甲）被包括在另外一種“權(quán)利”（乙）之內(nèi)的同時(shí)，甲仍然可以被認(rèn)為是一種獨(dú)立的“權(quán)利”。我們對(duì)“所有權(quán)”這一術(shù)語(yǔ)的使用方法正反映了這一點(diǎn)。雖然在私法中也存在使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利類型，但是當(dāng)它們成為所有權(quán)的內(nèi)容時(shí)，我們說(shuō)的是所有權(quán)中包括了使用、收益等權(quán)能，而不是說(shuō)所有權(quán)中包括了使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利。如果某所有權(quán)人被妨礙使用自己的土地，是他的“所有權(quán)”受到侵害，而不是“使用權(quán)”受到侵害。②因此不能說(shuō)所有權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)之間存在著一種一般與具體的關(guān)系，因?yàn)閺拿穹ㄒ?guī)范的邏輯來(lái)看，所有類型的權(quán)利都是相互平行和獨(dú)立的。③同樣的邏輯也應(yīng)該運(yùn)用于人格權(quán)體系的分析中。如果接受一般人格權(quán)與具體人格權(quán)并存的說(shuō)法，比如說(shuō)，名譽(yù)權(quán)構(gòu)成一種具體的人格權(quán)，那它與一般人格權(quán)的關(guān)系如何界定？如果它構(gòu)成一般人格權(quán)的一個(gè)組成部分，那么在一般人格權(quán)中就已經(jīng)包括了名譽(yù)權(quán)所試圖保護(hù)的利益，當(dāng)名譽(yù)受到侵害的時(shí)候，是一般人格權(quán)受到侵害，受害人可以援引一般人格權(quán)進(jìn)行主張，這樣就沒(méi)有必要存在一個(gè)特殊的名譽(yù)權(quán)，名譽(yù)只是一般人格權(quán)保護(hù)的人格利益中的一個(gè)方面而已。如果我們認(rèn)為名譽(yù)權(quán)獨(dú)立于一般人格權(quán)，也就是說(shuō)，法律規(guī)定在名譽(yù)受到侵害的情況下，受害人必須依據(jù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定提出訴求，而不得依據(jù)一般人格權(quán)提出訴求，那么我們必然得出這樣的結(jié)論：一般人格權(quán)的客體中不包括名譽(yù)利益。④同樣的說(shuō)法也可以針對(duì)所有的具體人格權(quán)，經(jīng)過(guò)這樣一系列的排除之后，一般人格權(quán)事實(shí)上根本不可能是一個(gè)一般性、概括性的權(quán)利，充其量只是一個(gè)補(bǔ)充性的權(quán)利。

這樣的推理其實(shí)是不必要的，因?yàn)樗^一般人格權(quán)與具體人格權(quán)，在其原來(lái)的語(yǔ)境中，指的就是兩種人格權(quán)的基本理論模式。一元模式認(rèn)為只有一個(gè)統(tǒng)一的、以整體的人格利益為客體的人格權(quán)，那些具體的人格要素，比如姓名、肖像、名譽(yù)等只構(gòu)成這個(gè)具有統(tǒng)一性的人格利益的一個(gè)方面，因此也處于這個(gè)統(tǒng)一人格權(quán)的涵蓋之下。多元模式則認(rèn)為不存在一個(gè)以統(tǒng)一的、整體的人格利益為客體的人格權(quán)，存在的是一系列的具體的人格權(quán)，這一系列的人格權(quán)保護(hù)的是特定的、具體的人格利益，正是這些作為客體的人格利益的不同構(gòu)成了不同的人格權(quán)存在的基礎(chǔ)。這兩種理論模式產(chǎn)生于不同的歷史環(huán)境，有各自的價(jià)值取向和優(yōu)缺點(diǎn)，在歐洲主要國(guó)家也產(chǎn)生了不同的影響，⑤這正是下文所要詳細(xì)論述的內(nèi)容。

二、多元理論模式與一元理論模式的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）多元理論模式：民法傳統(tǒng)分析框架下的產(chǎn)物

從產(chǎn)生的時(shí)間來(lái)看，人格權(quán)理論上的多元模式是一種依循了傳統(tǒng)分析框架的理論，而一元模式則是第二次世界大戰(zhàn)之后出現(xiàn)的新生事物。這里首先論述前者。

私法層面上的人格權(quán)理論研究始于19世紀(jì)末期的德國(guó)法學(xué)。⑥法學(xué)家基爾克（O.Gierke）在1895年出版的《德國(guó)私法》一書中，用了近200頁(yè)的篇幅詳細(xì)地論述了“人格權(quán)”（Pers nlichkeitsrechte）這一權(quán)利類型，認(rèn)為它涉及生命、身體完整、自由、名譽(yù)、社會(huì)地位、姓名和區(qū)別性的標(biāo)志以及作者和發(fā)明者的權(quán)利等。⑦這一著作被歐洲法學(xué)界認(rèn)為是人格權(quán)的基礎(chǔ)理論研究方面的奠基之作?；鶢柨死碚摰闹匾圆粌H在于他分別探討了人格在各個(gè)方面的具體體現(xiàn)（可以認(rèn)為是一種多元論模式的起源），同時(shí)還在于他對(duì)人格利益的雙重性質(zhì)的確認(rèn)：他認(rèn)為人格既具有精神性的價(jià)值，也具有物質(zhì)性的價(jià)值。⑧

在私法體制中塑造人格權(quán)這一權(quán)利類型，在一開始就遇到一個(gè)法律邏輯上的難題。問(wèn)題來(lái)自于人格利益的特殊性質(zhì)與民法上的權(quán)利客體之間的兼容性。傳統(tǒng)民法中的權(quán)利構(gòu)造的原型是所有權(quán)，它是一種財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利，針對(duì)的是一個(gè)外在于主體的客體，權(quán)利主體可以根據(jù)自己的意志支配客體。⑨但是人格權(quán)所要保護(hù)的利益卻與此很不相同，人格利益并不處于外在于權(quán)利主體的客觀世界中，相反，它處于該主體自身之中，與主體內(nèi)在地相結(jié)合，表現(xiàn)為主體獨(dú)特的身體、精神生活和社會(huì)生活的經(jīng)歷等等。⑩

由此產(chǎn)生的問(wèn)題是：人格權(quán)的客體如何界定？按照形式邏輯的推理，既然人格利益內(nèi)在于主體自身，那么人格權(quán)就是一種針對(duì)自己的權(quán)利（iusinseipsum）。這也就意味著人格權(quán)的主體與客體是同一的。但是，一種自己針對(duì)自己的權(quán)利從邏輯上來(lái)講是說(shuō)不通的，[11] 而且在實(shí)踐中也會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題：如果說(shuō)人格權(quán)的客體是主體自身，這也就意味著主體可以自由地處分其自身，甚至是自殺。既然自殺是不被允許的，那么也就必須否認(rèn)存在著一種針對(duì)自身的權(quán)利。由于這些問(wèn)題的存在，傳統(tǒng)民法理論在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)拒絕人格權(quán)這一范疇的存在。[12]

難題是這樣得到解決的：擴(kuò)大傳統(tǒng)民法概念中的“財(cái)產(chǎn)”（bene）范疇的內(nèi)涵，無(wú)論是外在于主體，還是內(nèi)在地與主體相結(jié)合，只要能夠滿足主體的某種需要，都可以被認(rèn)為是一種財(cái)產(chǎn)（omniabonameamecumporto），并且即使財(cái)產(chǎn)是內(nèi)在地與主體相結(jié)合也不意味著它不能受到他人的非法侵害，因此需要法律的外在保護(hù)。所以，人格利益可以采用賦予權(quán)利來(lái)進(jìn)行保護(hù)的形式，人格利益可以成為權(quán)利的客體。[13] 在這樣的分析中并不存在權(quán)利主體與權(quán)利客體相互重合的問(wèn)題。權(quán)利主體是一個(gè)法律上的抽象概念，是法律上抽象的人（Persona），但是人格權(quán)的客體針對(duì)的則是一個(gè)具體的人（Mensch，Uomo）的內(nèi)在于自身的利益。[14] 人格權(quán)針對(duì)的不是一個(gè)人的自身的身體，而是針對(duì)一系列的典型的、個(gè)別性的、具體的人格利益。這種從受到保護(hù)的典型的、個(gè)別的人格利益的角度對(duì)人格權(quán)的理解，與傳統(tǒng)的權(quán)利理論相一致。在這樣的分析中，事實(shí)上就已經(jīng)顯示出了多元論模式的輪廓。從理論邏輯來(lái)看，可以認(rèn)為多元論模式是民法傳統(tǒng)分析框架下的必然產(chǎn)物，也自然是與傳統(tǒng)民法理論體系相契合的。

在傳統(tǒng)民法中，一種受到保護(hù)的利益要獲得“權(quán)利”這樣的民法制度上的外衣，一般要對(duì)它進(jìn)行這樣的處理：（1）確定需要設(shè)立的權(quán)利類型的內(nèi)涵和邊界，這就是確定該權(quán)利的客體的過(guò)程。根據(jù)利益法學(xué)的理論，這也是確定該權(quán)利所保護(hù)的利益的邊界。（2）將這樣的劃界結(jié)果反映在一定的法律規(guī)范條文中，使有關(guān)權(quán)利具有規(guī)范層面上的依據(jù)。由于受到保護(hù)的利益是典型的、具體的，所以保護(hù)該利益的權(quán)利也是典型的和具體的，它具體就表現(xiàn)為相應(yīng)的確權(quán)條款以及救濟(jì)條款。

這種思路反映了傳統(tǒng)民法在法律價(jià)值上的選擇傾向。為了確保法律的確定性以及可預(yù)測(cè)性，任何行為或者利益的邊界都必須是確定的、可預(yù)測(cè)的。法律設(shè)立權(quán)利來(lái)保障個(gè)人利益的同時(shí)，限制了別人的自由空間，因此，只有當(dāng)設(shè)立的權(quán)利的內(nèi)涵和邊界是確定的，個(gè)人與他人的自由邊界才可能是清晰的，也只有這樣才可能產(chǎn)生一種具有可預(yù)測(cè)性的社會(huì)秩序。[15] 因此，一種內(nèi)涵不確定、客體不清晰的權(quán)利是需要避免的。這種思路也反映了傳統(tǒng)的立法和司法職能分離的法制原則。一種內(nèi)涵在立法上不明確的權(quán)利類型，勢(shì)必要求在司法過(guò)程中由法官來(lái)進(jìn)行具體的判斷，這不符合傳統(tǒng)的立法-司法分離的原則。

以這樣的框架來(lái)分析人格權(quán)問(wèn)題，必然要求建構(gòu)一系列的、以特定的人格利益為保護(hù)對(duì)象的人格權(quán)。這些人格權(quán)所指向的客體具有相對(duì)的獨(dú)立性和典型性，并且與一定的社會(huì)觀念相對(duì)應(yīng)。這樣的對(duì)象包括姓名、肖像、名譽(yù)等。

不可否認(rèn)，這樣的理論導(dǎo)致以下的后果：（1）人格權(quán)的客體范圍上的限制性傾向。根據(jù)前面提到的權(quán)利的典型性以及所保護(hù)的利益的典型性的特征，只有那些被典型化了的人格利益才能夠得到賦予權(quán)利這種方式提供的保障。那些剩余的、非典型的人格利益因此就處于人格權(quán)制度的保護(hù)范圍之外；（2）人格權(quán)的類型和范圍上的實(shí)證法傾向，也就是說(shuō)，民法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)以民法規(guī)范明文確認(rèn)有關(guān)權(quán)利的存在為前提，對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的人格利益，在私法制度中不采用賦予權(quán)利的方式來(lái)進(jìn)行保護(hù)。對(duì)于這些特征，筆者在下文將它們與一元論模式進(jìn)行比較的時(shí)候再進(jìn)行細(xì)致的分析。

（二）一元理論模式：憲法原則在民法體系中的衍生物

一元理論模式起源于第二次世界大戰(zhàn)之后的德國(guó)。在第二次世界大戰(zhàn)以前，人格權(quán)理論中沒(méi)有所謂的一元論模式。在《德國(guó)民法典》和《瑞士民法典》中都沒(méi)有條款規(guī)定一種統(tǒng)一的一般人格權(quán)?！兜聡?guó)民法典》的起草者從個(gè)人主義和自由主義原則出發(fā)，為了追求法律規(guī)范的確定性，特別注意避免在法典中涉及一些內(nèi)涵不容易確定的問(wèn)題。[16]

就具體人格權(quán)而言，第二次世界大戰(zhàn)以前的德國(guó)法并沒(méi)有提供一個(gè)完整的權(quán)利體系?！兜聡?guó)民法典》第12條規(guī)定的姓名權(quán)是《德國(guó)民法典》中惟一被明確確認(rèn)了的人格權(quán)。另外一個(gè)特別法上規(guī)定的人格權(quán)是《德國(guó)藝術(shù)家和攝影家作品著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的肖像權(quán)。至于《德國(guó)民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時(shí)可以給予損害賠償?shù)谋Ｕ希@并不是說(shuō)，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，它們不能與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列。《德國(guó)民法典》第823條第1款甚至沒(méi)有明確指出人的名譽(yù)，因此，名譽(yù)原來(lái)只是由《德國(guó)民法典》第823條第2款結(jié)合刑法中有關(guān)侮辱和惡意誹謗的規(guī)定而間接地受到保護(hù)。從這個(gè)角度看，具體人格權(quán)的規(guī)定在第二次世界大戰(zhàn)前的德國(guó)民法中是非常粗疏的。

一元理論模式發(fā)展的最重要的推動(dòng)力是德國(guó)在第二次世界大戰(zhàn)之后于1949年通過(guò)的《基本法》。出于對(duì)納粹時(shí)期踐踏人權(quán)的極權(quán)統(tǒng)治的憎惡，《德國(guó)基本法》特別強(qiáng)調(diào)對(duì)人的基本價(jià)值的尊重和保障。該法第1條第1款規(guī)定，人的尊嚴(yán)不得被侵犯，保護(hù)人的尊嚴(yán)是國(guó)家的任務(wù)。第2條第1款規(guī)定，任何人都有權(quán)自由發(fā)展其人格；第2款規(guī)定，任何人都有生命和身體完整的權(quán)利。第5條第1款規(guī)定，任何人都有通過(guò)語(yǔ)言、文字和圖像的方式自由地表達(dá)和傳播其思想的權(quán)利；第2款規(guī)定，思想和信息自由不得造成對(duì)名譽(yù)權(quán)的損害；第3款規(guī)定，藝術(shù)、研究和教育是自由的。

其實(shí)不僅是德國(guó)，在歐洲別的國(guó)家也在憲法層面上強(qiáng)調(diào)對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)。擺脫了法西斯統(tǒng)治的意大利，在1947年制定的新憲法中也確認(rèn)了公民的一系列“不得被侵犯的權(quán)利”（dirittiinviolabili）以及尊重人格的原則。[17] 這種趨勢(shì)也具有國(guó)際性的特征。1948年聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》、1950年《歐洲人權(quán)公約》都是其明確的表現(xiàn)。這種現(xiàn)象甚至被歸納為人格權(quán)的一種憲法化和國(guó)際化的趨勢(shì)。[18]

但是，有的學(xué)者因?yàn)檫@樣的說(shuō)法就聲稱人格權(quán)是一種憲法上的權(quán)利，不是民法所能夠確認(rèn)的。[19] 這樣的觀點(diǎn)其實(shí)是一種誤會(huì)。我們仔細(xì)考察《德國(guó)基本法》和《意大利憲法》有關(guān)條文的表述，所謂人格權(quán)的憲法化趨勢(shì)，更準(zhǔn)確地是指憲法中出現(xiàn)的強(qiáng)調(diào)人格利益保護(hù)這一憲法原則和精神。這樣的原則，通過(guò)憲法（根本法）與民法（普通法）之間的上下位關(guān)系，可以滲透到整個(gè)民法的立法、司法和法律解釋活動(dòng)中。至于民法以何種立法技術(shù)來(lái)落實(shí)這一憲法原則，那是在民法體系內(nèi)部進(jìn)行的事情。我們將看到，人格權(quán)基本理論上的一元論模式就是德國(guó)民法學(xué)界提出的一種解決方案。憲法不可能也沒(méi)有必要在憲法文本中構(gòu)造出圍繞某一民事權(quán)利的民事制度體系（它一般要包括概念構(gòu)成、客體認(rèn)定、救濟(jì)方法等）。雖然我們?cè)诠ê退椒▽用娑纪瑫r(shí)使用“權(quán)利”這一概念，但是它們之間并沒(méi)有多少共通性。憲法上的權(quán)利概念更多地指向的是對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使方式的限制（比如，憲法規(guī)定公民有健康權(quán)、受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，這些憲法規(guī)則指向的是國(guó)家有義務(wù)通過(guò)一定的財(cái)政資源、立法手段來(lái)使公民得到有效的治療，獲得教育資源，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)等），但是，不存在與這些“憲法權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序（普通公民不能因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定了勞動(dòng)權(quán)就可以起訴要求國(guó)家給分配一個(gè)工作）。[20] 而民事權(quán)利則不同，它指向的是他人的確定的義務(wù)，并且有一種民事權(quán)利，就必然有一種與之相對(duì)應(yīng)的采用普通訴訟程序的救濟(jì)方法。從這個(gè)角度看，辨析一種權(quán)利是民法上的權(quán)利還是憲法上的權(quán)利沒(méi)有什么意義。它們之間的聯(lián)系更多的是表現(xiàn)在，對(duì)民法基本原則的解釋要根據(jù)憲法的精神來(lái)進(jìn)行。

第二次世界大戰(zhàn)后的德國(guó)法官們發(fā)現(xiàn)自己處于這樣的一個(gè)處境中：民法典中以權(quán)利形態(tài)進(jìn)行保護(hù)的人格利益的類型十分狹窄；通過(guò)侵權(quán)行為進(jìn)行間接保護(hù)的大門又不對(duì)一些非典型的人格利益敞開；指望立法對(duì)民法典的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)顯得遙遙無(wú)期；但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動(dòng)中得到貫徹。在這樣的情況下，法官發(fā)揮了司法能動(dòng)性，試圖來(lái)彌合社會(huì)需要與立法滯后之間的鴻溝。為了獲得判決的說(shuō)服力，德國(guó)法官援引德國(guó)《基本法》的有關(guān)規(guī)定作為判決依據(jù)，實(shí)現(xiàn)人格保護(hù)的目標(biāo)。這是一個(gè)精彩的創(chuàng)造性司法的例子，其中經(jīng)過(guò)已為中國(guó)學(xué)界熟悉，在此不再重復(fù)。[21] 但是，問(wèn)題的關(guān)鍵在于德國(guó)民法學(xué)理論在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的人格權(quán)的一元論學(xué)說(shuō)。一元論模式仍然借用傳統(tǒng)的民事權(quán)利的制度構(gòu)造，認(rèn)為人格權(quán)不是一組以典型的人格利益為客體的權(quán)利，而是一個(gè)統(tǒng)一的、普遍的權(quán)利類型，它被稱為一般人格權(quán)，它的客體所指向的是無(wú)所不包的人格的整體。那些個(gè)別的人格利益，比如說(shuō)肖像、名譽(yù)、姓名等，只是這個(gè)整體人格中的一個(gè)方面，人格利益的所有方面在這樣的一個(gè)權(quán)利范疇中得到完整的、全面的保護(hù)。

馬上可以看出，這一模式以一種絕對(duì)的方式在民法上落實(shí)了人格保障的憲法原則。與前面提到的多元理論模式相比，它具有這樣的特征：（1）放棄了人格利益確認(rèn)和保護(hù)上的典型性原則，從而潛在地將人格權(quán)的客體進(jìn)行了巨大的擴(kuò)展。[22] 因?yàn)樵谶@樣的理論模式下，這個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)的客體并沒(méi)有一個(gè)明確的內(nèi)涵和邊界，一切取決于如何解釋“人格利益”這個(gè)概念。（2）它以犧牲法律的確定性為代價(jià)，一勞永逸地解決了實(shí)證法在人格利益保護(hù)上的難以避免的滯后性。在這樣的理論下，不會(huì)存在某種人格利益在民法的保護(hù)上“法無(wú)規(guī)定”的情況。從這個(gè)意義上說(shuō)，可以認(rèn)為它克服了法律形式主義和權(quán)利實(shí)證化的傾向。（3）因?yàn)樗艞壛艘环N必要的事先的規(guī)范構(gòu)成，因此在人格保護(hù)的問(wèn)題上，它永遠(yuǎn)要依賴于司法活動(dòng)中的法官對(duì)案件的個(gè)別解釋和判斷。換言之，這一領(lǐng)域不可避免地將呈現(xiàn)出判例法化的傾向。

在建構(gòu)了這樣一個(gè)統(tǒng)一的一般人格權(quán)的范疇之后，必然要拋棄原來(lái)的多元論模式。因?yàn)榕c其說(shuō)這些仍然是獨(dú)立的權(quán)利，不如說(shuō)它們只是一般人格權(quán)的一些要素，對(duì)它們的考慮只是一種依據(jù)一般人格權(quán)的思路所進(jìn)行的個(gè)案考察而已。相對(duì)于一般人格權(quán)，這些曾經(jīng)作為獨(dú)立的權(quán)利類型的具體人格權(quán)，已經(jīng)失去了法律上的獨(dú)立性。[23]

經(jīng)過(guò)戰(zhàn)后半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，現(xiàn)在德國(guó)法律界認(rèn)為一般人格權(quán)已經(jīng)成為法律體制中的一個(gè)確切無(wú)疑的部分，屬于“法律認(rèn)可的其他權(quán)利”，因此，某些涉及一般人格權(quán)的司法判決就只引用《德國(guó)民法典》第823條第1款，而不再援引《德國(guó)基本法》的有關(guān)原則了。[24] 但是，習(xí)慣了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嫷牡聡?guó)法學(xué)界，從20世紀(jì)50年代開始，就不斷嘗試為這樣的一個(gè)一般人格權(quán)尋求一個(gè)實(shí)證法上的規(guī)范基礎(chǔ)，也就是說(shuō)將一般人格權(quán)納入民法的實(shí)在規(guī)范體系中，但是直到現(xiàn)在這一嘗試仍沒(méi)有獲得成功。[25]

因此，我們?cè)谡務(wù)撘话闳烁駲?quán)的時(shí)候，必須注意，這樣的一個(gè)權(quán)利范疇，嚴(yán)格來(lái)講，即使在它的發(fā)源地也還沒(méi)有得到民法規(guī)范層面的確認(rèn)，它只表現(xiàn)在一系列的司法判決和對(duì)這些判決進(jìn)行理論整理的法學(xué)家的論述中。

三、對(duì)比與選擇：多元模式與一元模式

從前文的論述可以看出，在人格權(quán)的基本理論上，無(wú)論是多元模式還是一元模式都形成于一定的歷史時(shí)期，對(duì)應(yīng)于一定的社會(huì)觀念和法律思想，因此都有其合理性的內(nèi)核。這里所進(jìn)行的對(duì)比和分析，并不是要判斷哪一種模式正確、哪一種錯(cuò)誤，而是通過(guò)對(duì)比分析來(lái)進(jìn)一步揭示它們的內(nèi)涵。只有在對(duì)二者的理論內(nèi)涵全面了解的基礎(chǔ)上，我們才能夠進(jìn)行正確的衡量，作出符合我們需要的選擇。

（一）個(gè)體權(quán)利與他人自由的邊界

正如德國(guó)有些法學(xué)家所指出的，德國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界以《德國(guó)基本法》宣告的尊重和保障人格的憲法原則為依據(jù)，通過(guò)判例法發(fā)展出一般人格權(quán)理論，這在某種程度上可以看做是對(duì)以前的立法者頑固地拒絕承認(rèn)一些基本人權(quán)的傾向的激烈對(duì)抗。[26] 這種理論態(tài)度也受到第二次世界大戰(zhàn)后德國(guó)社會(huì)輿論的強(qiáng)烈影響。

人格權(quán)的一元理論最重要的特征就是對(duì)人格利益在民法層面上的保障采取了一攬子解決方案。在這樣的理論中，人格權(quán)的客體-人格利益是一個(gè)統(tǒng)一的整體，而且更為重要的是，這是一個(gè)開放的整體，它的內(nèi)涵可以根據(jù)不同時(shí)代的觀念進(jìn)行具體的解釋。因此，如果采用這樣一種理論模式，永遠(yuǎn)不會(huì)存在民法層面上的人格利益保護(hù)的遺漏問(wèn)題。相比之下，多元理論模式卻顯得相對(duì)保守，因?yàn)樵谶@樣的理論中，只有那些具體的、典型的、被民法明文規(guī)定的人格利益才得到以賦予權(quán)利方式給予的保護(hù)，因此這是一種封閉的、固定的理論模式。由于立法不可避免的不周延性和滯后性，總是難免出現(xiàn)一些遺漏以及新的人格利益不能及時(shí)被歸納提煉為一種典型的權(quán)利而得不到保護(hù)的情形。正如卡爾？拉倫茨所指出的：“人們終究不可能在范圍上通過(guò)劃界將所有人性中值得保護(hù)的表現(xiàn)和存在方面無(wú)一遺漏地包括進(jìn)來(lái)。因?yàn)槿藗儾豢赡軣o(wú)遺漏地認(rèn)識(shí)到可能出現(xiàn)的所有沖突?！盵27] 這是人類認(rèn)識(shí)能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式時(shí)無(wú)法避免的一個(gè)遺憾。

但是，任何事物都具有多面性的特征。一元論模式也表現(xiàn)出明顯的缺陷。在社會(huì)生活中，對(duì)某個(gè)人的自由和利益的保護(hù)總是以對(duì)他人的自由和利益的限制為代價(jià)。一元論模式在實(shí)踐上的結(jié)果就是以整體的人格利益為客體形成一個(gè)針對(duì)所有其他人的概括性的絕對(duì)權(quán)，他人負(fù)有消極的不作為的義務(wù)。[28] 我們可以把這樣的絕對(duì)權(quán)比喻為一種法律上的保護(hù)性屏障，對(duì)于這種性質(zhì)的屏障，我們并不陌生。在物權(quán)法中，特別是在所有權(quán)制度上，也存在類似的保護(hù)性屏障。但是正如有學(xué)者指出的，一個(gè)具有絕對(duì)權(quán)性質(zhì)的一般性人格權(quán)與一個(gè)一般性所有權(quán)在界定權(quán)利邊界上所遇到的問(wèn)題是根本不同的。[29]

對(duì)于一種針對(duì)外在的物而建構(gòu)的權(quán)利來(lái)說(shuō)，它所設(shè)立的自由與利益的邊界是相對(duì)清晰的，因?yàn)槲锸强陀^的物質(zhì)性存在，它的邊界基本上就是它在空間中所占據(jù)的范圍。正常的社會(huì)成員面對(duì)“不得侵犯他人所有權(quán)”這一規(guī)范，根據(jù)直觀的理解就可以知道這種權(quán)利的邊界在哪里，因此可以明確地預(yù)見(jiàn)自己的行為在法律上的后果，不太容易“誤踩雷區(qū)”。[30]

但是，對(duì)于“人”來(lái)說(shuō)，情況就要復(fù)雜得多。因?yàn)槿烁駲?quán)保護(hù)的利益不限于人的身體空間范圍，它還涉及人的活動(dòng)在外界的投射、人的獨(dú)特心理感受。對(duì)人的侵犯不只是指侵犯人的軀體所占據(jù)的空間，也包括侵犯人的心理。由于人性的特征，人有生理的痛苦，也會(huì)有心理的痛苦。一組發(fā)表于受害人千里之外的文字并不觸動(dòng)受害人一根毫毛，但是也許會(huì)導(dǎo)致其極度的精神痛苦。所以，大多數(shù)的人格權(quán)規(guī)范（針對(duì)身體保護(hù)的規(guī)范除外）所設(shè)立的邊界只是一種抽象的邊界，由這樣的規(guī)范建立起來(lái)的保護(hù)性屏障也是無(wú)形的、不直觀的。如果說(shuō)以具體的、典型的人格利益為保障對(duì)象的人格權(quán)在進(jìn)行權(quán)利類型化的時(shí)候借助了普遍的社會(huì)觀念（比如說(shuō)一般的人都能夠認(rèn)知名譽(yù)、隱私之類的典型人格利益），還可以使社會(huì)大眾從這些具體的規(guī)范中獲得相對(duì)直觀和清晰的對(duì)自己行為后果的預(yù)測(cè)，但是一個(gè)抽象的統(tǒng)一的一般人格權(quán)卻幾乎完全取消了進(jìn)行這種預(yù)測(cè)的可能性。面對(duì)“不得侵犯他人人格”這一禁止性的規(guī)范，如果對(duì)這樣的人格內(nèi)涵又沒(méi)有一個(gè)哪怕是相對(duì)具體的界定，[31]這樣的一種權(quán)利即使它是出于保護(hù)個(gè)體的自由和利益的目的而設(shè)計(jì)，它在實(shí)踐上的效果卻是導(dǎo)致所有人的自由和利益處于一個(gè)不穩(wěn)定的狀態(tài)中。

由于這樣的原因，有學(xué)者認(rèn)為一元理論模式的支持者雖然受到了保護(hù)人格思潮的影響，卻簡(jiǎn)單地對(duì)人格權(quán)采用了與所有權(quán)相同的處理方法，因此對(duì)于人格權(quán)與人性的獨(dú)特屬性之間的聯(lián)系關(guān)注不夠，對(duì)于蘊(yùn)涵在人格權(quán)中的人性的多樣性需求與蘊(yùn)涵在財(cái)產(chǎn)權(quán)之中的同質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)需求之間的差別沒(méi)有給予足夠的關(guān)注。[32]

（二）人格權(quán)類型化的局限性和可能性

一元模式批評(píng)多元模式的一個(gè)重要理由是，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的劃分是很困難的， [33]因?yàn)槿烁?它被一元論者解釋為使人成其為人的要素的總和以及作為它的承載者的人本來(lái)就是一個(gè)有機(jī)的整體，人不應(yīng)該被看做是各種物的結(jié)合。而且即使進(jìn)行類型化的劃分，由于立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性，也會(huì)產(chǎn)生許多的遺漏。

但是，多元論模式的支持者認(rèn)為，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的而且是必須的。這就涉及二者對(duì)人格利益的看法上的根本分歧。多元論者認(rèn)為，至少就民法層面而言，人之成其為民法上的人是一個(gè)已經(jīng)由民事主體制度解決了的問(wèn)題。人格權(quán)制度不是一個(gè)指向民事主體的資格構(gòu)成的制度，因此人格權(quán)不是一種“針對(duì)人格的權(quán)利”（diritto alla personalita）， [34]而是涉及人的社會(huì)性存在中所產(chǎn)生的需求的滿足問(wèn)題。這種需求的滿足就表現(xiàn)為一定的人格利益。因此，并不存在一個(gè)先驗(yàn)的整體的人格觀念，存在的只是一些具體的、產(chǎn)生于一般社會(huì)觀念，也受到一般社會(huì)觀念制約的人格意識(shí)，以及與這種意識(shí)相對(duì)應(yīng)的人格利益的觀念。基于這樣的考慮，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化是可能的，因?yàn)樗吘褂幸话愕纳鐣?huì)意識(shí)背景。

但是，更重要的問(wèn)題在于，對(duì)人格利益進(jìn)行類型化的保護(hù)是必須的。前面已經(jīng)提到，從法律調(diào)整技術(shù)的角度看，對(duì)人格利益進(jìn)行明確的劃界，有利于適用法律，提高法律的穩(wěn)定性。這是一個(gè)方面，另外的理由在于，人格利益的保護(hù)涉及的問(wèn)題非常復(fù)雜，不同的人格利益的性質(zhì)和邊界都存在很大的差別。[35] 我們當(dāng)然可以無(wú)條件地保護(hù)自然人的人身不受侵犯，但是在涉及名譽(yù)和隱私的問(wèn)題上則要認(rèn)真地考慮它與出版自由與公眾知情權(quán)的協(xié)調(diào)問(wèn)題。因此不同性質(zhì)的人格利益的保護(hù)需要法律上更為精細(xì)的調(diào)整。同時(shí)，傳統(tǒng)的人格利益觀念也在發(fā)生變化。當(dāng)我們談到人格利益的時(shí)候，傳統(tǒng)的觀念主要考慮的是一種消極的不被他人侵犯的利益。人格權(quán)的傳統(tǒng)理論也反映了這樣的觀念，認(rèn)為人格權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性之類的特征。但是，社會(huì)觀念已經(jīng)在發(fā)生轉(zhuǎn)變，人格利益在某些方面已經(jīng)包含了一個(gè)積極的方面，也即利用它來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益。[36]這特別表現(xiàn)在對(duì)一些公眾人物的姓名權(quán)和肖像權(quán)的商業(yè)利用中。[37] 在這樣的情況下，民法的任務(wù)就不只是保護(hù)人格權(quán)不被侵犯的問(wèn)題了，而是也要承認(rèn)、調(diào)整和保護(hù)這種合理的商業(yè)利用。在遇到這一情況時(shí)，一個(gè)很實(shí)際的問(wèn)題就出現(xiàn)了：如何來(lái)界定這種交易活動(dòng)的客體？對(duì)多元模式來(lái)說(shuō)，這不是一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗鼈兩婕暗恼悄撤N人格權(quán)中典型化了的人格利益，但是對(duì)一元模式來(lái)說(shuō)，問(wèn)題就不太容易解決。

類型化的要求還來(lái)自于對(duì)不同的人格利益的民法保護(hù)方法并不相同。因?yàn)椴煌娜烁窭鎭?lái)自于人的不同社會(huì)性存在所產(chǎn)生的需求，因此對(duì)不同的人格利益的侵害形態(tài)也是不同的，民法必須因應(yīng)這樣的差別，對(duì)不同的人格利益施加不同的保護(hù)方法。即使采用同樣的保護(hù)方法，也要具體體現(xiàn)出法律上的利益衡量。比如，同樣的停止侵害的救濟(jì)，對(duì)于侵犯身體的行為來(lái)說(shuō)，是停止一個(gè)行為，但是對(duì)于侵犯名譽(yù)的行為的禁止，對(duì)于出版業(yè)來(lái)說(shuō)，就意味著禁止出版或者銷毀出版物的命令。如果沒(méi)有對(duì)救濟(jì)所要針對(duì)的利益的性質(zhì)和特征有一個(gè)明確的界定，那么也會(huì)導(dǎo)致適用救濟(jì)方法上的隨意和不可預(yù)測(cè)性。如果涉及人格受到侵害的損害賠償，問(wèn)題則更加突出。因?yàn)槿烁窭婕扔胸?cái)產(chǎn)性的方面，也有精神性的方面，這也就意味著人格利益的損害既可以是物質(zhì)性的損害，也可以是精神性的損害。這二者在認(rèn)定損害的存在、估算損害的程度上都有巨大的差別，對(duì)此民法必須針對(duì)具體的人格利益的特征和相應(yīng)的損害形態(tài)來(lái)確定賠償方法。一元理論模式對(duì)此根本無(wú)法給出一個(gè)統(tǒng)一的答案。雖然可以辯解說(shuō)，一元理論也要考慮具體的人格利益以及具體的侵害形態(tài)來(lái)進(jìn)行具體的調(diào)整。如果這樣的話，那么一元論試圖確立的那個(gè)統(tǒng)一的人格權(quán)范疇有什么實(shí)踐上的價(jià)值呢？

（三）立法的取向還是司法的取向？

在這一方面，首先需要強(qiáng)調(diào)的是，在一元理論的起源地-德國(guó)，無(wú)論是在憲法文本還是在民法典或其他民事法律的文本中，都沒(méi)有明確規(guī)定一般人格權(quán)這樣的權(quán)利范疇。有的只是一系列的德國(guó)法院運(yùn)用《德國(guó)基本法》中確立的人格保護(hù)的憲法原則，進(jìn)行創(chuàng)造性司法而保護(hù)一些新類型的人格利益的判例。一般人格權(quán)這樣的范疇只是法學(xué)上對(duì)能動(dòng)司法的成果進(jìn)行論證和說(shuō)明的理論模式。

雖然德國(guó)的法律實(shí)踐中已經(jīng)確認(rèn)這樣的司法創(chuàng)造的結(jié)果，但是它仍然沒(méi)有獲得立法規(guī)范層面上的確認(rèn)，一元理論模式仍然是建立在司法造法的基礎(chǔ)上。在這里撇開立法與司法的職能分離的政治原則不去討論（因?yàn)楣P者認(rèn)為這一政治原則與民法層面上對(duì)人格利益保護(hù)的關(guān)系不大，正如法典法和判例法都可以用來(lái)保護(hù)民事權(quán)利一樣），只討論這樣的解決方案所需要的特殊的法制環(huán)境。

因?yàn)槌橄蟮娜烁窭嫘枰鶕?jù)具體的案件來(lái)進(jìn)行解釋和確認(rèn)，所以以司法的取向來(lái)落實(shí)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)是一元理論模式的一個(gè)必然后果。德國(guó)法學(xué)家清楚地認(rèn)識(shí)到，一般人格權(quán)的主要問(wèn)題在于它的不確定性。因此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院早就指出，在對(duì)一般人格權(quán)作界定時(shí)，必須“在特別的程度上進(jìn)行利益權(quán)衡”；聯(lián)邦國(guó)最高法院的另一項(xiàng)判例則表達(dá)得更為清楚：“一個(gè)人的一般人格權(quán)與另一個(gè)人的一般人格權(quán)具有同等的地位，一個(gè)人自由發(fā)展其人格恰恰旨在謀求超越其自身范圍的發(fā)展?？紤]到這一事實(shí)可能產(chǎn)生的沖突，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須進(jìn)行界定，而在界定時(shí)，利益權(quán)衡原則必須具有決定性意義?！盵38] 如果這樣的利益衡量沒(méi)有一個(gè)形式上的法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，那么法官就承擔(dān)著進(jìn)行利益衡量的重大責(zé)任。

我們當(dāng)然不能臆斷法官會(huì)濫用這樣的權(quán)力，但是如果沒(méi)有司法判決自我論證的深厚傳統(tǒng)，沒(méi)有學(xué)理對(duì)司法判決的密切關(guān)注甚至是苛刻的評(píng)判，更主要的是，如果法官根本不理睬來(lái)自法學(xué)共同體的其他部分的意見(jiàn)，那么我們就有足夠的理由來(lái)懷疑這種方案的可靠性和安全系數(shù)。如果我們沒(méi)有所有這些前提條件，我們就不得不依靠傳統(tǒng)的“合法性”原則去制約司法權(quán)的可能任性。這也就意味著，我們必須把那些能夠確定的盡量在立法上給確定下來(lái)。這正是傳統(tǒng)的多元理論模式的出發(fā)點(diǎn)。第二次世界大戰(zhàn)后，德國(guó)在人格權(quán)的保護(hù)問(wèn)題上的這一發(fā)展趨勢(shì)并不說(shuō)明德國(guó)法制產(chǎn)生了根本性的變革。事實(shí)上，第二次世界大戰(zhàn)之后的50多年來(lái)，德國(guó)法學(xué)界曾經(jīng)三次嘗試在民法典中修改和補(bǔ)充關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，為一元論模式尋求一個(gè)實(shí)證法上的基礎(chǔ)。第一次是在20世紀(jì)50年代末期，提出一個(gè)叫做“重新整理關(guān)于人格權(quán)和榮譽(yù)的民法保護(hù)”的法律草案，建議修改《德國(guó)民法典》第823條第1款，采用這樣的表述：“因故意或過(guò)失不法侵害他人的人格，或者因故意或過(guò)失不法侵害他人的所有權(quán)或其他權(quán)利的人必須賠償由此導(dǎo)致的損害?！蓖瑫r(shí)廢除《德國(guó)民法典》第825條，簡(jiǎn)化第824條，在第847條增加一項(xiàng)關(guān)于侵害人格權(quán)的精神損害賠償?shù)囊?guī)定，在第12條中增加一系列的關(guān)于人格權(quán)的各個(gè)具體方面的規(guī)定。這一草案受到大眾傳媒的猛烈抨擊，被認(rèn)為會(huì)嚴(yán)重影響新聞自由，沒(méi)有被采納。在20世紀(jì)70年代的末期又進(jìn)行了一次嘗試，修改的方案與前一種方案大同小異，也沒(méi)有獲得成功。在20世紀(jì)80年代初期，又進(jìn)行了一次沒(méi)有結(jié)果的嘗試，這一次的主事者是聯(lián)邦德國(guó)司法部，修改的理由是，在這一領(lǐng)域過(guò)于依賴個(gè)案判斷的方法，而且沒(méi)有能夠?qū)鹘y(tǒng)絕對(duì)權(quán)的規(guī)定與一般人格權(quán)的規(guī)定區(qū)別開來(lái)。為此，提出的方案是修改《德國(guó)民法典》第823條以下的規(guī)定，并且在第825條規(guī)范有關(guān)侵害人格（Pers nlichkeitsverletzung）的問(wèn)題。草案的內(nèi)容是這樣的：“（1）因故意或過(guò)失不法侵害他人人格的人要賠償由此導(dǎo)致的損害；（2）對(duì)于人格的侵害只有根據(jù)對(duì)有關(guān)利益和財(cái)產(chǎn)的權(quán)衡后也表現(xiàn)為一種侵害時(shí)才具有不法性。在進(jìn)行權(quán)衡的時(shí)候必須考慮侵害的方法、原因和動(dòng)機(jī)以及侵害所要追求的目的與侵害的嚴(yán)重程度之間的關(guān)系”。[39]

第三個(gè)方案雖然失敗但無(wú)疑相對(duì)更為合適。不過(guò)，從其表述中我們還是看到，即使這一草案成為法律條文，實(shí)際上并不能對(duì)個(gè)案性的解決方法有什么實(shí)質(zhì)上的改變。因?yàn)樗膬?nèi)涵仍然是非常不確定的，司法之路仍然是不可避免的。也許正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，德國(guó)的立法者不想多此一舉地修改現(xiàn)行法律。

（四）如何對(duì)待一些非典型的人格利益：兩種模式的差別

的確如此具有戲劇性嗎？從歷史發(fā)展的角度看，人格權(quán)理論上的兩種基本模式的對(duì)立已經(jīng)是一個(gè)久遠(yuǎn)的話題，現(xiàn)在仍然歷久彌新，這一方面是因?yàn)閷W(xué)者們對(duì)理論思辨的愛(ài)好，但更主要的原因是不同國(guó)家的法學(xué)家在考慮這些問(wèn)題時(shí)所面臨的制度環(huán)境并不相同。一元論模式在德國(guó)具有壓倒的優(yōu)勢(shì)地位。[40] 但是在法國(guó)，這一理論模式則幾乎沒(méi)有什么影響，在那里多元論占有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。[41] 在意大利，理論和判例的態(tài)度一直處于搖擺之中，但是多元論占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位。[42]

有學(xué)者認(rèn)為，這兩種模式的對(duì)立可以概括為：在侵犯他人人格的問(wèn)題上，是法無(wú)明文許可即禁止，還是法無(wú)明文禁止即自由？[43]一元論模式以一般的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無(wú)明文許可即禁止，而多元論模式以列舉的方式設(shè)立了禁止侵犯他人人格利益的禁令，因此屬于法無(wú)明文禁止即自由。通過(guò)這樣的對(duì)比把二者之間的差別進(jìn)行了戲劇性的渲染。

但是，二者之間的差別真是如此具有戲劇性嗎？如果的確可以進(jìn)行這樣的歸納，那么我們甚至要來(lái)認(rèn)真考慮多元理論模式的理論用意了。為什么如此頑固地試圖縮小人格權(quán)制度保護(hù)的范圍？為什么只保護(hù)那些典型的人格利益，而置非典型的人格利益的保護(hù)問(wèn)題于不顧？不過(guò)，實(shí)際情況并非如此。

實(shí)際上，大量的研究已經(jīng)揭示，現(xiàn)代的民法典已經(jīng)通過(guò)一定的立法技術(shù)在很大的程度上放棄了原先的形式主義的法律觀。民法對(duì)不同利益的保護(hù)機(jī)制是多樣的。賦予權(quán)利只是保護(hù)方式的一種，它當(dāng)然是最完備的保護(hù)。但是除此之外，仍然有其他的機(jī)制來(lái)對(duì)一些不表現(xiàn)為權(quán)利的利益進(jìn)行直接的或間接的保護(hù)。比如說(shuō)在侵權(quán)行為體制上如果采用概括的非典型化的侵權(quán)行為模式，那么許多非典型的人格利益也就可以受到侵權(quán)行為體制的有效保護(hù)。民法對(duì)行為的調(diào)整也不僅僅依據(jù)實(shí)證主義的“合法性”概念。在民法中，對(duì)行為的正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不只是機(jī)械的合法性標(biāo)準(zhǔn)，也有彈性的誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗原則。所以不能說(shuō)多元理論模式就意味著“法無(wú)禁止即自由”。如果某一涉及他人人格利益的行為違反公序良俗原則，它仍然是要被禁止的。通過(guò)這樣的方法也可以說(shuō)是間接地保護(hù)了一種非典型的人格利益。面對(duì)這些一般條款，審理個(gè)案的法官也要發(fā)揮能動(dòng)司法的功能，根據(jù)時(shí)代的觀念，通過(guò)適用民法中的一般條款和一般原則來(lái)保護(hù)一些非典型的人格利益。

從這個(gè)角度看，多元模式其實(shí)并沒(méi)有否認(rèn)保護(hù)非典型的人格利益的必要性，只是訴諸其他的民法保護(hù)方法而已。在保護(hù)人格利益的態(tài)度問(wèn)題上，兩種模式不存在戲劇性的對(duì)立。

至于多元論的支持者為什么仍要堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)？這就涉及更深層次的例行案件和疑難案件的劃分問(wèn)題。從最絕對(duì)的意義來(lái)說(shuō)，立法不可能預(yù)見(jiàn)社會(huì)生活的所有問(wèn)題，因此，法無(wú)明文規(guī)定的“疑難案件”總是難以避免的。但是通過(guò)立法活動(dòng)對(duì)典型問(wèn)題的規(guī)范，可以在最大的限度內(nèi)將絕大多數(shù)案件轉(zhuǎn)化為“例行案件”，也就是說(shuō)法官只需要根據(jù)法條進(jìn)行形式性的推論就可以得出結(jié)論，而不必總是進(jìn)行個(gè)案判斷。這既符合思維的經(jīng)濟(jì)性原則，也有助于節(jié)約司法資源，而且能夠通過(guò)“例行案件”建立社會(huì)大眾穩(wěn)定的法律預(yù)期。

在涉及人格利益的保護(hù)問(wèn)題上，一元模式在相當(dāng)?shù)某潭壬夏：恕袄邪讣迸c“疑難案件”的劃分，過(guò)于寬泛地授權(quán)法官進(jìn)行個(gè)案的衡量（前面提到的《德國(guó)民法典》的第三個(gè)修改方案就是一個(gè)證明）。堅(jiān)持多元理論模式實(shí)際上也就是仍然堅(jiān)持“例行案件”和“疑難案件”的劃分，讓那些涉及典型的人格利益-涉及具體人格權(quán)的案件成為“例行案件”，限制法官進(jìn)行個(gè)案衡量，讓那些涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”，允許法官根據(jù)法的一般原則基于利益衡量來(lái)進(jìn)行靈活的保護(hù)。只有在這一模式下，法的適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則才是有效的。這一原則的深層用意是對(duì)法官運(yùn)用一般原則來(lái)處理“疑難案件”施加更嚴(yán)格的控制。[44]

四、兩種理論模式與中國(guó)的人格權(quán)立法

如果能夠清楚地意識(shí)到我們所面臨選擇的性質(zhì)和意義，做出合適的選擇就不會(huì)太難：適合于我們的選擇是多元理論模式以及與之相應(yīng)的在立法上規(guī)定一系列的具體人格權(quán)類型。主要的理由如下：

（一）立法時(shí)代的考慮

我們正處在一個(gè)立法的時(shí)代甚至是更大規(guī)模的法典編纂時(shí)代。立法的時(shí)代就應(yīng)該優(yōu)先考慮采用立法的技術(shù)來(lái)解決問(wèn)題。要形成一個(gè)富有邏輯性的權(quán)利體系，必須借助于立法。從立法可以借鑒的制度資源來(lái)看，人格權(quán)制度經(jīng)過(guò)20世紀(jì)后半期以來(lái)的巨大發(fā)展，積累了許多實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，可以為建立一個(gè)相當(dāng)完善的人格權(quán)權(quán)利體系提供借鑒。

（二）國(guó)情的考慮

一元理論模式對(duì)高質(zhì)量的司法階層的要求以及法律共同體的良性互動(dòng)，這些我們并不具備。更重要的是，也許在中國(guó)，民法典中的一系列具體人格權(quán)的規(guī)定，其目的并不在于限制司法的任性，而更多地在于一種人格保護(hù)的理念在民法上的具體闡釋和落實(shí)。通過(guò)憲法確定人格保護(hù)的憲法原則，然后通過(guò)合憲性審查機(jī)制落實(shí)到民法層面，這樣的機(jī)制對(duì)我們也許還過(guò)于遙遠(yuǎn)，那么更為現(xiàn)實(shí)的選擇是通過(guò)民法保障的方法，為人格利益的保護(hù)提供明確的規(guī)范基礎(chǔ)以及與之相應(yīng)的普通民事訴訟程序保障機(jī)制。我們的國(guó)情是，在中國(guó)，與其抽象地拔高某種權(quán)利（說(shuō)它是什么憲法權(quán)利、基本人權(quán)、不可侵犯等）的性質(zhì)，不如在具體的法律中把這種權(quán)利寫得詳細(xì)而又具體，讓普通的人主張權(quán)利時(shí)有明確的依據(jù)。

（三）配套民法制度的考慮

如果說(shuō)未來(lái)中國(guó)民法典中的侵權(quán)行為體制是一種典型化的、列舉式的侵權(quán)行為體制，如果中國(guó)民法典采用嚴(yán)格的實(shí)證主義、形式主義的法律觀念，拒絕在民法典中通過(guò)一般原則和一般條款，對(duì)民法外的規(guī)范打開窗口，那么人格權(quán)的多元理論模式的確會(huì)導(dǎo)致人格利益保護(hù)上的重大缺陷。德國(guó)法上之所以發(fā)展出一個(gè)統(tǒng)一的“一般人格權(quán)”，并且想方設(shè)法把它界定為《德國(guó)民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權(quán)利”，這在很大程度上是由德國(guó)封閉的典型化侵權(quán)行為體制所造成的。法國(guó)的情況就是一個(gè)例子?！斗▏?guó)民法典》中的侵權(quán)行為體制是非典型的、開放的體制，因?yàn)槠涞?382條沒(méi)有要求相反的受到損害的必須是一種權(quán)利，所以在法國(guó)，人格權(quán)的一元理論模式就幾乎沒(méi)有什么影響。

但是，根據(jù)現(xiàn)在強(qiáng)有力的學(xué)說(shuō)，我們的侵權(quán)行為體制將是一種一般條款模式，因此是一種開放的侵權(quán)行為體制，一些非典型的合法利益也會(huì)受到這一制度的涵蓋。由此也可以預(yù)見(jiàn)，我們未來(lái)的民法典不可能是一種嚴(yán)格的實(shí)證主義和形式主義的民法典，通過(guò)一般原則與法外規(guī)范進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)。由于這些因素的存在，可以認(rèn)為多元理論模式在中國(guó)民法典中的運(yùn)用不會(huì)產(chǎn)生人格利益保護(hù)上的重大缺陷。

（四）人格權(quán)立法上的原則宣告與具體權(quán)利規(guī)范的并存以及立法體例問(wèn)題

經(jīng)過(guò)前面的分析，可以澄清這樣一個(gè)問(wèn)題：在人格權(quán)立法上，兩種模式不能并存，但是人格利益保護(hù)的原則宣告與具體人格權(quán)規(guī)范則是可以并存的。關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定是可以存在的。一般規(guī)定可以涉及人格利益保護(hù)上的法律原則、利益衡量、可以適用的救濟(jì)方法等對(duì)各種人格權(quán)共通的規(guī)定，但是這樣的一般規(guī)定不能被混淆為一般人格權(quán)，這二者是截然不同的兩種事情。

（五）立法體例問(wèn)題

根據(jù)上面的分析，筆者認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定在結(jié)構(gòu)上設(shè)立為民法典的單獨(dú)一編是一個(gè)合理的選擇。因?yàn)樵谥袊?guó)民法典中，我們需要通過(guò)這一制度建立一個(gè)相對(duì)完整的權(quán)利體系，要通過(guò)人格利益保護(hù)之具體的、細(xì)致的規(guī)定來(lái)凸現(xiàn)民法典所張揚(yáng)的尊重人格和保護(hù)人格的時(shí)代精神。人格權(quán)獨(dú)立成編，緊隨總則之后，這樣安排的用意就是出于這些考慮而做出的結(jié)構(gòu)上的強(qiáng)調(diào)。

雖然在規(guī)范適用上，條文的先后并不重要，但是特殊的結(jié)構(gòu)處理可以獨(dú)立地表達(dá)出一定的信息。并且通過(guò)前文對(duì)人格權(quán)基本理論脈絡(luò)的梳理應(yīng)該能夠認(rèn)識(shí)到這一誤解。人格權(quán)制度與民事主體制度并不存在必然的聯(lián)系。民事主體制度所解決的權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力， 什么時(shí)候視為已經(jīng)出生、什么時(shí)候成年，在什么狀態(tài)下具有責(zé)任能力等，這些狀態(tài)不影響該具體的人所享有的人格權(quán)。民事主體制度關(guān)注的是什么人在具備何種條件時(shí)可以登上法律的舞臺(tái)，成為一個(gè)演員（法律上的人）；人格權(quán)制度要解決的則是設(shè)定這些演員之間的某一類型的行為規(guī)則，調(diào)整他們之間的某一特殊類型的利益關(guān)系。這二者有什么必然的聯(lián)系呢？另外需要考慮的因素是，法人在一定的情況下也可以享有人格權(quán)，所以從邏輯上看，把人格權(quán)問(wèn)題僅僅處理為自然人的人格保護(hù)問(wèn)題是不合適的。在前面的論述中，筆者還提到，現(xiàn)在人格利益的概念也在發(fā)展中，出現(xiàn)了商業(yè)利用的問(wèn)題，這既說(shuō)明人格權(quán)問(wèn)題不只是在受到侵害時(shí)才有意義，也說(shuō)明人格利益與主體不可分離的說(shuō)法也不完全都是成立的。胎兒、死者的人格利益保護(hù)更是與傳統(tǒng)的權(quán)利主體制度理論不相容，如果一定要把人格權(quán)規(guī)定在權(quán)利主體制度中，那么這些問(wèn)題都不太好處理。但是如果人格權(quán)制度單獨(dú)成編，在其中對(duì)這些問(wèn)題做出例外和變通規(guī)范就顯然更順理成章一些。至于人格權(quán)獨(dú)立成編是否有先例可循，筆者認(rèn)為，無(wú)先例不應(yīng)該成為一個(gè)反對(duì)理由。在筆者正在組織的意大利學(xué)者關(guān)于中國(guó)民法典的筆談中，就已經(jīng)收到的回答而言，均認(rèn)為關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定應(yīng)該獨(dú)立出來(lái)，沒(méi)有必要放在主體制度中。有學(xué)者甚至認(rèn)為，如果中國(guó)采取了這樣的立法模式，在將來(lái)會(huì)成為歐洲國(guó)家仿效的對(duì)象。

注釋：

[1]參見(jiàn)王利明：《人格權(quán)制度在中國(guó)民法典中的地位》，《法學(xué)研究》2003年第2期；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期；梁慧星：《民法典不應(yīng)該單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年8月4日。

[2]See C.Massimo Bianca，Dirittocivile.Vol.VI，laproprietá，Milano，1999，13ss.

[3]也許有人會(huì)問(wèn)，難道物權(quán)與所有權(quán)之間不是一般與具體的關(guān)系嗎？問(wèn)題是，物權(quán)是一種學(xué)理上的范疇，指的是具有某些共同特征的一組權(quán)利，它不是一種規(guī)范層面上的權(quán)利。因此，我們不能以“我的物權(quán)受到侵害”為由提出請(qǐng)求，而必須明確指出是哪一種權(quán)利受到侵害。

[4]這里不涉及規(guī)范適用上的“禁止向一般條款逃逸”的原則，而是兩種不同的權(quán)利的選擇性適用問(wèn)題。因?yàn)橐话闳烁駲?quán)不是關(guān)于人格利益受法律保護(hù)的一種原則性宣告，而是一種權(quán)利類型，具有權(quán)利的一切法律特征和要件，例如具體的權(quán)利客體。卡爾·拉倫茨也指出一個(gè)絕對(duì)權(quán)僅僅是依附于一個(gè)具體的權(quán)利客體才能存在，參見(jiàn)[德]卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁(yè)。

[5]SeeCfr.，Vincenzo Zeno-Zencovich，Personalitá（dirit tidella），inDig.disc.priv.，Sez.civ.，XIII，430ss.

[6]SeePietroRescigno，Personalit （dirittidella），inEnc.Giur.Treccani，XXIII，Romas.d.

[7]SeeO.Gierke，DeutschesPrivatrechtá，I，Leipzig，1895.

[8]SeeVincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.432.

[9][10][13][22][28][32][33][35]See Adriano De Cupis，Idirittidella perosnalitá，second aedizione，Milano，1982，p.33，p.33，34ss，p.42，p.65，42ss，p.38，p.41.

[11]這個(gè)問(wèn)題在19世紀(jì)德國(guó)法學(xué)中被反復(fù)討論。Cfr.，F(xiàn).von Savigny，Sistemadeldiritto romanoattuale，trad.it.diV.Scialoja，I，Torino，1886，338ss；B.Windscheid，Ildiritto delle Pandette，I，trad.iteannotodiC.Fadda-E.Bensa，I，Tori no，1925，115ss.

[12][34]SeePietroRescigno，op.cit.，p.9，p.6.

[14]See G.F.Puchta，Vorlesungen über das heutiger mische Recht，I，Leipzig，1894，52ss.

[15]See Cfr.，F(xiàn)ranceso Gazzoni，Manualedidirittoprivato，VIIIedizione，Napoli，2000，692ss.

[16]See Hattenhauer，Die GrundbegriffedesBürgerlichen Rechts，Müchen，1982，12ss.

[17]See Cfr.，Massimo Siclari（acuradi），La Costituzione della Repubblica italiana nel testo vigente，Roma，2001.《意大利憲法》第2條規(guī)定：“共和國(guó)認(rèn)可和保障自然人的不得被侵犯的權(quán)利，無(wú)論是作為個(gè)體而存在還是處在發(fā)展其人格的社會(huì)團(tuán)體中……”

[18] See Adriano De Cupis，op.cit.，26ss.；VincenzoZeno-Zencovich，op.cit.，p.435.

[19]參見(jiàn)尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)-兼評(píng)我國(guó)民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[20]普通訴訟程序發(fā)生的必要前提是存在明確的義務(wù)人，并且存在明確的具體義務(wù)，但是在憲法上，與一種“權(quán)利”相對(duì)應(yīng)的不是針對(duì)一個(gè)具體的人的具體義務(wù)，而是一系列國(guó)家行為必須符合“權(quán)利”宣告中所體現(xiàn)的指向。所以，在憲法上，“權(quán)利”的內(nèi)涵更多地是對(duì)國(guó)家權(quán)力的制約。

[21] 參見(jiàn)[德]迪特爾？梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第805頁(yè)；[德]卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第171頁(yè)。

[23]See Hubmann，Das Pers nlichkeitsrecht，K ，1967，p.172.

[24]具體的例子可參見(jiàn)聯(lián)邦德國(guó)最高法院（BGH）1978年6月20日的判決。Juristenzeitung，1979，102ss.

[25]See Cfr.，Aless and roSomma，I diri tti della personalitá eildirittogenerale della personalitá nell‘ordina mento privatisticodellaRepubblica Federale Tedesca，in Rivis ta Trimestrale didi ritto eproce dura civile，1996，fasc.3，834ss.

[26]See Aless and roSomma，op.cit.，p.834.

[27][德]爾卡？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁(yè)。

[29]See Paolo Vercellone，Personalitá（diritti della），inNNDI，s.v.1084ss.

[30]See Paolo Vercellone，loc.cit.

[31]卡爾·拉倫茨也認(rèn)為，《德國(guó)民法典》之所以在法典中沒(méi)有規(guī)定一般人格權(quán)，是因?yàn)殡y以給這種權(quán)利劃界，而劃界則明顯地取決于在具體案件財(cái)產(chǎn)或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。參見(jiàn)卡爾？拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第174頁(yè)。

[36]SeeCfr.，Zeno-Zencovich，ProfilinegozialidegliattributidellaPersonalitá，inDirittodell‘informazioneedell’informatica（DII），1993，545ss.

[37]See Cfr.，C.Scognamiglio，I ldirittoall‘utilizzazione economica del nomeedell’immagine delle persone celebri，in Diritto dell‘info rmazioneedell’info rmatica（DII），1988，1ss.

[38][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第800頁(yè)。

[39]SeeSomma，op.cit.，834ss.

[40]SeeCfr.，Aless and roSomma，op.cit.，807ss.

[41]SeeCfr.，D.Tallon，Personnalitè（Droitsdela），inEnc.Dalloz，Droitcivil，VI，1981.

[42]SeeCfr.，Giovanni Giacobbe，Natura，contenutoestruttura deidi ritti del lapersonalitá，inIldi ritto privat onellagiurispru denza，acuradiPaolo Cendon：le persone（III）-dirittidellapersonalitá，Torino，2000，24ss.

[43]SeePaoloVercellone，op.cit.，1084ss.

第5篇：民法典的說(shuō)法范文

關(guān)鍵詞：民法的基本原則

民法的一般原則

補(bǔ)充性強(qiáng)制性公共秩序性

一、民法一般原則的兩種表現(xiàn)形式

（一）民法的一般原則包含制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

所謂民法的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroitcivil），也稱為法律的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroit簡(jiǎn)稱為PGD）、民法的基本原則，是指能夠在一系列不確定的法律狀況（lasituationjuridiquementindefiniesituationsiuridiquementindeterminees）當(dāng)中得到一系列不確定適用的法律規(guī)范。

民法的一般原則在性質(zhì)上不過(guò)是一種民事法律規(guī)范。該種民事法律規(guī)范或者由立法者在民法中作出明確規(guī)定，或者由法官在其司法判例中發(fā)現(xiàn)。當(dāng)民法的基本原則被立法者所規(guī)定時(shí)，它們被稱為制定法上的一般原則（1esprincipeagenerauxdudroitecritslespeincipesgenerauxdudroitsecundumlegem）；而當(dāng)民法的基本原則經(jīng)由法官在其司法判例中發(fā)現(xiàn)時(shí)，它們被稱為非制定法上的一般原則（lesprincipesgenerauxdudroitnonecritslesprincipesgenerauxdudroitsupralegem）。

所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當(dāng)中得到適用，是指作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則、基本原則的適用范圍并沒(méi)有受到其自身的限制，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的不同和案件所面臨的具體情況，它們既可能會(huì)在民法的某一個(gè)領(lǐng)域加以適用，也可能會(huì)在民法的兩個(gè)或者兩個(gè)以上的領(lǐng)域加以適用，還有可能會(huì)在民法的所有領(lǐng)域加以適用。所謂能夠在一系列不確定的法律狀況當(dāng)中得到一系列不確定的適用，是指作為一種法律規(guī)范，在民法的所有領(lǐng)域、部分領(lǐng)域，民法的一般原則、基本原則能夠適用于眾多不確定的人。

（二）大陸法系國(guó)家民法當(dāng)中的非制定法上的一般原則和制定法上的一般原則

雖然法國(guó)早在1804年就已經(jīng)制定了《法國(guó)民法典》，但是，除了在少數(shù)法律條款當(dāng)中對(duì)某些基本原則的具體方面作出了規(guī)定之外，法國(guó)立法者并沒(méi)有對(duì)民法的一般原則作出規(guī)定。例如，雖然法國(guó)立法者在《法國(guó)民法典》第6條當(dāng)中對(duì)公共秩序和良好道德原則作出了規(guī)定，但是，他們僅僅將此種原則限定在契約領(lǐng)域，因此，除了在契約領(lǐng)域適用之外，該條的規(guī)定無(wú)法在其他領(lǐng)域適用。再例如，雖然法國(guó)立法者在《法國(guó)民法典》舊的第1134（3）條當(dāng)中對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則作出了規(guī)定，但是，他們也僅僅將該種原則限定在契約義務(wù)的履行領(lǐng)域，既沒(méi)有將其視為整個(gè)契約當(dāng)中的原則，更沒(méi)有將其視為整個(gè)民法領(lǐng)域的原則。類似的情況在整個(gè)法式民法典和德式民法典當(dāng)中均是存在的。因此，在大陸法系國(guó)家，立法者很少直接對(duì)民法的一般原則、基本原則作出規(guī)定。

在民法上，將法律的一般原則視為民法淵源的做法始于1811年的《奧地利民法典》（LeCodecivilautfiehien），其第7條明確規(guī)定：在案件仍然存在疑問(wèn)時(shí)，在考慮案件所面臨的不同情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)自然法的原則作出判決。在1865年的《意大利民法典》第3條也對(duì)此種淵源作出了規(guī)定，該條規(guī)定，在欠缺制定法的情況下，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的一般原則作出判決。

在1935年的著名文章《法律的一般原則》當(dāng)中，意大利著名學(xué)者G.DelVeeehio對(duì)法律的一般原則作出了詳細(xì)的討論，認(rèn)為《意大利民法典》第3條所規(guī)定的法律的一般原則不等于意大利法律的一般原則，而是等同于《奧地利民法典》第7條所規(guī)定的自然法的一般原則。他認(rèn)為，作為民法的一種淵源，法律的一般原則是法律的最高真理，是指法律的邏輯和道德因素，也就是指人的理性。因此，它們屬于全人類的公共財(cái)富，而不是每一個(gè)民族、國(guó)家的私物。

問(wèn)題在于，無(wú)論是意大利民法典、法國(guó)民法典還是其他大陸法系國(guó)家的民法典，它們均沒(méi)有對(duì)這些被視為人類最高真理和人的理性的一般原則作出明確規(guī)定。在處理當(dāng)事人之間的民事糾紛時(shí)，法官必須首先通過(guò)某種方法找到它們，之后才能夠?qū)⑺鼈冏鳛槊穹ㄒ?guī)范予以適用并因此解決當(dāng)事人之間的民事糾紛。因?yàn)槊穹ǖ錄](méi)有對(duì)法律的一般原則作出明確規(guī)定，所以，即便它們屬于民法淵源，它們也僅僅是非制定法上的民法淵源，這就是大陸法系國(guó)家的民法學(xué)者普遍將它們稱為非制定法的一般原則的原因。

為了滿足社會(huì)發(fā)展的需要，在民法典存在法律漏洞的情況下，大陸法系國(guó)家的法官和民法學(xué)者不得不采取各種各樣的方法發(fā)現(xiàn)法律的一般原則，以便通過(guò)所發(fā)現(xiàn)的這些原則解決當(dāng)事人之間的民事糾紛。其中最常用的一種方法是，通過(guò)邏輯推論的方式，從民法典所規(guī)定的一個(gè)或者幾個(gè)分散的法律文本或者零碎的法律文本當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律的一般原則的存在，也就是，從一個(gè)或者幾個(gè)法律文本的精神當(dāng)中發(fā)現(xiàn)法律的一般原則。此種方法被稱為擴(kuò)張解釋（Inductionamplifiante），實(shí)際上就是將一個(gè)或者幾個(gè)法律文本、法律條款的規(guī)定一般化、泛化。

例如，從《法國(guó)民法典》第6條的規(guī)定中，法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了能夠在所有民法領(lǐng)域加以適用的一個(gè)原則即公共秩序和良好道德原則。再例如，從《法國(guó)民法典》舊的第1134（3）條中，法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了能夠在所有民法領(lǐng)域均加以適用的一個(gè)原則即誠(chéng)實(shí)信用原則。同樣，從法國(guó)民法典舊的第1134條和舊的第1135條的規(guī)定中，法國(guó)最高法院發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)了契約自由的一般原則和契約有約束力的一般原則。

除了上述方法之外，人們還采取另外一種方法，這就是，采取多種多樣的方式發(fā)現(xiàn)一般原則，因?yàn)榉傻囊话阍瓌t并不是由某種單一的事件產(chǎn)生的，而是多種多樣的事件（multiplicationdesfaits）和因素（facteurs）共同作用的產(chǎn)物（produit）。如果沒(méi)有這些事件或者因素的共同影響和相互作用，則法律的一般原則將無(wú)法產(chǎn)生。這些事件和因素多種多樣，不一而足，包括但是不限于以下事件和因素：“事物的性質(zhì)”、宗教道德、歷史傳統(tǒng)、法律經(jīng)驗(yàn)、法律科學(xué)、潛在的法律意識(shí)（consciencejuridiquelatente）、立法者的默示意圖、法律的精神、公平正義的自然法理念、人與人之間的相互依賴、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，等等。它們結(jié)合在一起，共同促成了法律的一般原則的產(chǎn)生、發(fā)展和確立，這就是多因素理論。

通過(guò)上述方法，大陸法系國(guó)家的法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了各種各樣的一般原則：意思自治原則和契約自由原則、平等原則、公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公共秩序和良好道德原則、法律安全原則、自然人的人格尊嚴(yán)受尊重原則，等等。這些原則均被視為非制定法上的一般原則，也就是法律的一般原則。當(dāng)然，在法官和民法學(xué)者發(fā)現(xiàn)了某種一般原則之后，立法者也會(huì)采取措施，將他們發(fā)現(xiàn)的某種原則規(guī)定在制定法當(dāng)中，并因此讓該種原則從非制定法上的一般原則上升到制定法上的一般原則。例如，在2016年2月10日的法令當(dāng)中，法國(guó)法官和民法學(xué)者所發(fā)現(xiàn)的契約自由原則就被規(guī)定在《法國(guó)民法典》新的第1102條，該條規(guī)定：任何人均享有簽訂或者不簽訂契約的自由，享有選擇契約當(dāng)事人的自由，享有確定契約內(nèi)容和形式的自由，只要他們?cè)谥贫ǚㄋ?guī)定的限制范圍行為即可。契約自由不得違反同公共秩序有利害關(guān)系的規(guī)范。

（三）我國(guó)民法中的制定法上的一般原則和非制定法上的一般原則

而在我國(guó)，情況則完全不同，在制定任何法律時(shí)，立法者不僅不厭其煩地對(duì)法律的一般原則作出規(guī)定，而且還將法律的一般原則視為最重要的部分，因?yàn)樗麄兙鶎⒎傻囊话阍瓌t規(guī)定在制定法的第一部分即第一章中。在公法當(dāng)中是如此，在民法中也是如此。

在1986年的《民法通則》中，立法者在第一章即“基本原則”中即對(duì)民法的基本原則作出了規(guī)定。在1999年的《合同法》中，立法者在第一章即“一般規(guī)定”中對(duì)合同法的一般原則作出了規(guī)定。在2007年的《物權(quán)法》中，立法者在第一編第一章即“基本原則”中對(duì)物權(quán)法的基本原則作出了規(guī)定。在2017年的《民法總則》中，立法者在第一章即“基本規(guī)定”中對(duì)民法的基本原則作出了規(guī)定。因此，在我國(guó)，民法中的基本原則在性質(zhì)上均屬于制定法上的一般原則。

在我國(guó)，《民法通則》和《民法總則》對(duì)民法的基本原則的類型作出了明確規(guī)定，根據(jù)這些規(guī)定，民法的基本原則包括：當(dāng)事人的地位平等原則，為《民法通則》第3條和《民法總則》第4條所規(guī)定；自愿原則，也就是意思自治原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第5條所規(guī)定；公平原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第6條所規(guī)定；等價(jià)有償原則，為《民法通則》第4條所規(guī)定，不過(guò)，《民法總則》已經(jīng)放棄了此種原則，《民法總則》之所以放棄此種原則，是因?yàn)榈葍r(jià)有償并不能夠在所有民法領(lǐng)域加以適用；誠(chéng)實(shí)信用原則，為《民法通則》第4條和《民法總則》第7條所規(guī)定；民事權(quán)益受法律保護(hù)原則，為《民法通則》第5條和《民法總則》第3條所規(guī)定；公共秩序和良好道德原則，為《民法通則》第6條和第7條和《民法總則》第8條所規(guī)定；節(jié)約資源和保護(hù)生態(tài)原則，為《民法總則》第9條所新規(guī)定。此外，《民法總則》第132條也對(duì)權(quán)利濫用禁止原則作出了規(guī)定，雖然它沒(méi)有在第一章即“基本規(guī)定”中規(guī)定。

問(wèn)題在于，除了《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的這些原則之外，我國(guó)民法領(lǐng)域是否還存在其他原則？對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)民法學(xué)者均沒(méi)有作出明確說(shuō)明。筆者認(rèn)為，除了我國(guó)《民法通則》和《民法總則》所規(guī)定的上述基本原則之外，我國(guó)民法領(lǐng)域還存在立法者沒(méi)有規(guī)定的一般原則，這就是非制定法上的一般原則，諸如：法律安全原則和外觀原則等。

所謂法律安全原則（principedesecuritejuridique），是指在不需要付出難以逾越的努力的情況下，民事主體就能夠知道什么行為是法律所允許的，什么行為是法律所禁止的。為了實(shí)現(xiàn)此種結(jié)果，所制定的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是清晰的、易懂的，并且一旦制定，法律規(guī)范不應(yīng)當(dāng)做頻繁的修改、變更，尤其是不能夠讓民事主體無(wú)法預(yù)見(jiàn)。法律安全原則通過(guò)多種多樣的方式表現(xiàn)出來(lái)：法律應(yīng)當(dāng)具備應(yīng)有的質(zhì)量；法律應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見(jiàn)性；制定法不具有溯及既往的效力；生效判決具有既判力；民事主體應(yīng)當(dāng)在訴訟時(shí)效期間內(nèi)主張權(quán)利；占有人基于占有時(shí)效取得所有權(quán)人的所有物，等等。

所謂外觀原則（lesprincipesregissantl'apparencedesactesjuridiques），也稱為外觀理論（Latheoriedel'apparence）和“法律行為的外觀理論”，實(shí)際上就是“公眾的錯(cuò)誤形成法律”（Errorcommunisfacitius）的法律格言、法律諺語(yǔ)，是指當(dāng)真正的權(quán)利人通過(guò)自己的行為創(chuàng)造出某種明顯事實(shí)狀態(tài)（situationdefaitvisible）或者表面狀態(tài)（situationapparente）時(shí)，如果他們所創(chuàng)造出的此種明顯事實(shí)狀態(tài)或者表面狀態(tài)讓第三人（lestiers）產(chǎn)生錯(cuò)誤信賴（lacroyanceerronee）或者合理信賴（Laconfiancelegtime），則第三人就獲得了原本無(wú)法通過(guò)正常的法律規(guī)范所獲得的權(quán)利，第三人能夠以其獲得的權(quán)利對(duì)抗真正的權(quán)利人。因?yàn)橥庥^原則建立在第三人的合理信賴的基礎(chǔ)上，因此外觀理論也被稱為“合理信賴”原則（Leprincipedeconfiancelegitime）、“合理信賴”理論、“合理期待”原則（legitimateexpectations）。

在我國(guó)，還有一種現(xiàn)象非常獨(dú)特，那就是除了少數(shù)民法學(xué)者對(duì)法律規(guī)范的一般理論作出了闡述之外，大多數(shù)民法學(xué)者均沒(méi)有對(duì)法律規(guī)范的一般理論作出說(shuō)明。㈣那我國(guó)的民法學(xué)者為何普遍忽視法律規(guī)范的存在？答案在于，在討論民法總論的內(nèi)容時(shí)，他們均受到了德國(guó)民法典、德國(guó)尤其是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)者的影響。在德式民法典當(dāng)中，立法者幾乎完全忽視了法律規(guī)范的一般理論。民法學(xué)者也幾乎忘記了法律規(guī)范的存在。而法式民法典則不同，立法者在民法典的序編當(dāng)中對(duì)法律規(guī)范作出了或者詳盡或者簡(jiǎn)略的規(guī)定。

在我國(guó)，《民法總則》沒(méi)有對(duì)法律規(guī)范的一般理論作出規(guī)定。我國(guó)《民法總則》第153條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。問(wèn)題在于，什么樣的法律規(guī)定屬于該條規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”？在民法上，法律的“強(qiáng)制性規(guī)定”是相對(duì)于法律的“任意性規(guī)定”而言的，它們均是法律規(guī)范的組成部分，因?yàn)榉傻摹皬?qiáng)制性規(guī)定”就是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而法律的“任意性規(guī)定”則是指任意性法律規(guī)范。在使用了“強(qiáng)制性規(guī)定”的同時(shí)，我國(guó)立法者既沒(méi)有對(duì)“強(qiáng)制性規(guī)定”作出界定，也沒(méi)有對(duì)“任意性規(guī)定”作出界定，更沒(méi)有對(duì)法律規(guī)范的一般理論作出說(shuō)明。

二、民法一般原則的補(bǔ)充性和強(qiáng)制性

（一）民法一般原則補(bǔ)充性的準(zhǔn)確界定

在法國(guó)，雖然民法學(xué)者承認(rèn)民法一般原則的補(bǔ)充性（earaeteresuppletif），但是，在一般原則補(bǔ)充性的含義方面，不同的民法學(xué)者所作出的說(shuō)明并不相同，主要有兩種不同的理論。

1.PierreMarchal對(duì)一般原則補(bǔ)充性作出的界定

某些民法學(xué)者將民法一般原則的補(bǔ)充性等同于民法一般原則的附屬性，認(rèn)為民法一般原則的補(bǔ)充性僅僅是指它們所起到的補(bǔ)充功能，這就是，在制定法沒(méi)有作出規(guī)定的情況下，或者說(shuō)在制定法存在法律漏洞（lacunes）的情況下，民法的一般原則能夠起到填補(bǔ)（combler）制定法所存在的法律漏洞的作用。PierreMarchal采取此種理論。在其《法律的一般原則》當(dāng)中，除了承認(rèn)法律一般原則的一般性、獨(dú)立性和演變性之外，他也承認(rèn)法律一般原則的補(bǔ)充性。在對(duì)一般原則的補(bǔ)充性作出說(shuō)明時(shí)，除了將補(bǔ)充性等同于附屬性之外，他還對(duì)補(bǔ)充性作出了說(shuō)明，認(rèn)為法律一般原則的補(bǔ)充性是指它們?cè)谥贫ǚ](méi)有規(guī)定的范圍內(nèi)起到規(guī)范和調(diào)整的作用。

他指出：“法律一般原則的補(bǔ)充性也構(gòu)成它們的附屬性。在制定法以確定方式進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的范圍內(nèi)，法律的一般原則不會(huì)發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用，但是，在制定法沒(méi)有以確定方式進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整的范圍內(nèi)，它們會(huì)補(bǔ)充制定法而發(fā)揮規(guī)范和調(diào)整作用。比利時(shí)民法典舊的第4條，實(shí)際上就是比利時(shí)訴訟法典第5條，對(duì)法律的一般原則所具有的此種補(bǔ)充特征作出了規(guī)定和證明了其存在，因?yàn)樗蠓ü僭谥贫ǚ](méi)有規(guī)定的情況下、在制定法規(guī)定模棱兩可或者不充分的情況下要作出判決。因?yàn)榉傻囊话阍瓌t的適用范圍往往超過(guò)了制定法的適用范圍，因此，法律的一般原則能夠幫助法官對(duì)制定法作出解釋，能夠幫助法官填補(bǔ)制定法所存在的法律漏洞，甚至能夠幫助他們解決制定法所存在的矛盾。”

2.AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人對(duì)一般原則補(bǔ)充性作出的界定

某些民法學(xué)者則認(rèn)為，民法一般原則的補(bǔ)充性不同于民法一般原則的附屬性，人們不應(yīng)當(dāng)將一般原則的補(bǔ)充性與一般原則的附屬性混淆。因?yàn)橐环矫妫穹ㄒ话阍瓌t的補(bǔ)充性并不會(huì)涉及它們與制定法之間的關(guān)系，而是會(huì)涉及它們與行為人實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，這就是，行為人實(shí)施的法律行為是否能夠違反民法的一般原則，如果他們實(shí)施的法律行為違反了民法的一般原則，他們實(shí)施的行為是否會(huì)因此無(wú)效；另一方面，民法一般原則的附屬性會(huì)涉及它們與制定法之間的關(guān)系，這就是，在制定法與一般原則的關(guān)系方面，究竟是制定法的地位要高于一般原則，還是一般原則的地位要高于制定法。

AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人采取此種理論。在其《超越制定法：法律一般原則的現(xiàn)實(shí)性和演變性》當(dāng)中，除了承認(rèn)民法一般原則的一般性、獨(dú)立性之外，他們也承認(rèn)一般原則的補(bǔ)充性和非附屬性。他們認(rèn)為，在比利時(shí)，雖然民法學(xué)者和法國(guó)最高法院經(jīng)?；煜穹ㄒ话阍瓌t的補(bǔ)充性和附屬性，但是，民法一般原則的補(bǔ)充性和附屬性實(shí)際上是兩個(gè)不同的問(wèn)題，涉及到不同的方面。這就是民法一般原則的補(bǔ)充性涉及到民法一般原則在性質(zhì)上究竟是一種強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是一種補(bǔ)充性的法律規(guī)范，行為人是否能夠通過(guò)自己的契約違反民法的一般原則；而民法一般原則的附屬性則不同，它涉及到民法的一般原則與制定法之間的關(guān)系，也就是涉及到它們?cè)诜梢?guī)范的位階當(dāng)中的地位問(wèn)題。

他們指出：“在民法當(dāng)中，更進(jìn)一步而言，在其他法律當(dāng)中，法律一般原則的最準(zhǔn)確范圍是什么？對(duì)此種問(wèn)題的回答，一方面要求我們探尋法律的一般原則究竟是有補(bǔ)充性還是沒(méi)有補(bǔ)充性，另一方面又要求我們探尋法律的一般原則究竟是有附屬性還是沒(méi)有附屬性？如果我們采取嚴(yán)格區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的話，則這兩類問(wèn)題并不屬于同一層面的問(wèn)題：（1）一般原則是否具有補(bǔ)充性，關(guān)乎一般原則與行為人實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，涉及到這樣的問(wèn)題：行為人是否能夠通過(guò)自己的契約違反一般原則，在欠缺相反意思表示的情況下，一般原則是否會(huì)適用于行為人，換言之，法律的一般原則是不是總是具有強(qiáng)制性的特征、公共秩序的特征？（2）一般原則是否具有附屬性，關(guān)乎原則與制定法即立法者實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，涉及到這樣的問(wèn)題：在立法者將某一個(gè)原則的具體適用條件限定在確定領(lǐng)域時(shí)，該原則是否可以超越此種限定范圍而得到適用？”

3.筆者對(duì)民法一般原則補(bǔ)充性作出的界定

筆者認(rèn)為，在上述兩種不同的理論當(dāng)中，第一種理論是存在問(wèn)題的，因?yàn)橐环矫妫煜嗣穹ㄒ话阍瓌t的補(bǔ)充性和附屬性，將原本不同的兩個(gè)問(wèn)題混為一談；另一方面，它也不符合一般法律規(guī)范的補(bǔ)充性理論。而第二種理論則是合理的，因?yàn)橐环矫?，它明確區(qū)分了一般原則的補(bǔ)充性和一般原則的附屬性，另一方面它也符合一般法律規(guī)范的補(bǔ)充性理論民法一般原則的補(bǔ)充性的確不同于民法一般原則的附屬性，因?yàn)樗鼈兯媾R的問(wèn)題風(fēng)馬牛不相及。當(dāng)我們論及民法一般原則的補(bǔ)充性時(shí)，我們所面臨的問(wèn)題是：行為人是否能夠通過(guò)自己的法律行為明確規(guī)避、排斥民法一般原則的適用？如果他們?cè)谄浞尚袨橹忻鞔_規(guī)避、排斥民法一般原則的適用，他們實(shí)施的法律行為是否因此無(wú)效？而在民法上，當(dāng)我們論及民法一般原則的附屬性時(shí)，我們所面臨的問(wèn)題是：作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則與其他法律規(guī)范尤其是制定法之間的地位、位階如何？究竟是民法的一般原則優(yōu)越于制定法，還是制定法優(yōu)越于民法的一般原則？

在討論民法一般原則的補(bǔ)充性時(shí)，如果我們將一般原則的補(bǔ)充性理解為一般原則與行為人實(shí)施的法律行為之間的關(guān)系，則我們這樣的理解符合民法學(xué)者對(duì)一般法律規(guī)范補(bǔ)充性的理解。因?yàn)?，在?duì)一般法律規(guī)范作出分類時(shí)，民法學(xué)者普遍根據(jù)行為人在行為時(shí)是否能夠規(guī)避、排斥法律規(guī)范的不同而將一般法律規(guī)范分為強(qiáng)制性的法律規(guī)范和補(bǔ)充性的法律規(guī)范，關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在下面的內(nèi)容中作出詳細(xì)的討論。雖然民法的一般原則在性質(zhì)上不是一般法律規(guī)范，但是，它們?nèi)匀皇欠梢?guī)范，因此，它們也具有一般法律規(guī)范所具有的強(qiáng)制性和補(bǔ)充性。

基于此種考慮，筆者對(duì)民法一般原則的補(bǔ)充性作出如下界定：所謂民法一般原則的補(bǔ)充性，是指作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則也像一般法律規(guī)范那樣能夠起到補(bǔ)充行為人意思表示不足的功能，在行為人沒(méi)有作出意思表示的情況下，如果行為人沒(méi)有通過(guò)契約或者其他法律行為明確排除民法的一般原則，則民法的一般原則能夠自動(dòng)適用于行為人。換言之，作為一種法律規(guī)范，并非民法的所有一般原則均是強(qiáng)制性的法律規(guī)范、公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，因?yàn)?，民法的某些一般原則在性質(zhì)上也屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范。

（二）民法一般原則強(qiáng)制性的界定

所謂民法一般原則的強(qiáng)制性，是指行為人在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重、遵守作為法律規(guī)范的一般原則，應(yīng)當(dāng)按照民法一般原則的要求積極作出某種行為，或者應(yīng)當(dāng)按照民法一般原則的要求消極不作出某種行為。如果他們?cè)谛袨闀r(shí)不尊重、不遵守一般原則的要求，沒(méi)有積極實(shí)施某種行為或者積極實(shí)施了某種行為，則他們所實(shí)施的行為或者無(wú)效，或者讓他們因此對(duì)他人遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

在民法上，判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范，其標(biāo)準(zhǔn)是行為人在行為時(shí)是否能夠通過(guò)自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的一般原則：如果行為人在行為時(shí)不得通過(guò)自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的某一個(gè)一般原則，則該原則在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，筆者將其稱為強(qiáng)制性的一般原則，也稱為民法一般原則的強(qiáng)制性；反之，如果行為人在行為時(shí)能夠通過(guò)自己相反的意思表示規(guī)避、排斥民法的某一個(gè)一般原則，則該原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，因?yàn)?，在行為人的意思表示不明確或者欠缺時(shí)，如果行為人沒(méi)有通過(guò)意思表示明確排斥該種原則，則該種原則能夠自動(dòng)起到補(bǔ)充行為人意思表示不足或者不清晰的功能，筆者將其稱為補(bǔ)充性的一般原則，也稱為民法一般原則的補(bǔ)充性。

作為一種法律規(guī)范，具有強(qiáng)制性的一般原則或者表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范，或者表現(xiàn)為命令性的法律規(guī)范，這一點(diǎn)同一般法律規(guī)范沒(méi)有兩樣。當(dāng)民法的一般原則表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范時(shí)，它們就是禁止性的一般原則。所謂禁止性的一般原則，是指民法的某一個(gè)一般原則明確禁止行為人實(shí)施同該原則相反的任何行為。例如，平等原則明確禁止行為人實(shí)施歧視他人的行為，良好道德原則明確禁止行為人實(shí)施同道德相反的行為，公共秩序原則明確禁止行為人實(shí)施違反公共秩序的行為，等等。如果行為人違反此類原則的禁止性規(guī)定而實(shí)施某種行為，則他們實(shí)施的法律行為無(wú)效，在引起他人損害發(fā)生時(shí)，他們還應(yīng)當(dāng)賠償他人所遭受的損害。

所謂命令性的一般原則，是指民法的某一個(gè)一般原則明確要求行為人積極實(shí)施某種行為。如果行為人沒(méi)有按照該原則的要求實(shí)施該種行為，則他們的不作為行為構(gòu)成非法行為，應(yīng)當(dāng)就其非法行為引起的損害對(duì)他人承擔(dān)賠償責(zé)任。

例如，物的行為引起的一般侵權(quán)責(zé)任原則要求物的所有權(quán)人或者控制權(quán)人采取措施，警告他人當(dāng)心其所有物或者控制物所存在的危險(xiǎn)。如果他們沒(méi)有采取措施警告他人，在他人因?yàn)槠湮锒馐軗p害時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)賠償他人所遭受的損害。再例如，當(dāng)行為人以犧牲他人利益作為代價(jià)而獲得不當(dāng)利益時(shí)，他們應(yīng)當(dāng)將其獲得的利益返還給他人，否則，基于他人的訴求，法官有權(quán)責(zé)令他們返還。

在理論上，雖然民法一般原則的強(qiáng)制性既可以表現(xiàn)為禁止性的法律規(guī)范也可以表現(xiàn)為命令性的法律規(guī)范，但是，民法的一般原則大都屬于禁止性的法律規(guī)范，命令性的法律規(guī)范很少，因?yàn)槊穹ǖ拇蠖鄶?shù)原則的目的單純、單一，這就是，約束和限制意思自治原則和契約自由原則，防止行為人無(wú)限擴(kuò)張或者任意放大其意思自治和契約自由的范圍。例如，公共秩序原則、良好道德原則、權(quán)利濫用的禁止原則等均屬于禁止性的法律規(guī)范。

（三）民法一般原則的強(qiáng)制性與補(bǔ)充性之間關(guān)系的復(fù)雜性

在民法上，誠(chéng)實(shí)信用原則（Leprincipedelabonnefoi）當(dāng)然要求債務(wù)人積極履行協(xié)助義務(wù)，公平原則（Leprinciped’equite）當(dāng)然要求旅館對(duì)其顧客提供人身或者財(cái)產(chǎn)保護(hù)義務(wù)，等等。問(wèn)題在于，誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則究竟是強(qiáng)制性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范？換言之，誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則究竟是命令性的法律規(guī)范還是補(bǔ)充性的法律規(guī)范？單純從這兩個(gè)原則要求債務(wù)人和旅館積極實(shí)施協(xié)助義務(wù)和提供保護(hù)來(lái)看，這兩個(gè)原則似乎在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范、強(qiáng)制性的法律規(guī)范，不屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范。不過(guò)，單純從原則對(duì)行為人提出要求的立場(chǎng)來(lái)分析，我們還無(wú)法明了這兩個(gè)原則的性質(zhì)，因?yàn)?，根?jù)意思自治原則，如果契約當(dāng)事人在其契約當(dāng)中明確排斥了行為人承擔(dān)的某種義務(wù)，該種義務(wù)當(dāng)然不能夠強(qiáng)加給行為人。

因此，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，在其契約當(dāng)中，當(dāng)事人是否能夠通過(guò)契約將這兩個(gè)原則所強(qiáng)加的協(xié)助義務(wù)、保護(hù)義務(wù)予以規(guī)避、排斥？如果契約當(dāng)事人能夠在其契約當(dāng)中規(guī)避、排斥這兩個(gè)原則所強(qiáng)加的義務(wù)，則這兩個(gè)原則在性質(zhì)上就屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而如果他們不能夠在其契約當(dāng)中規(guī)避、排斥這兩個(gè)原則時(shí)候強(qiáng)加的義務(wù)，則這兩個(gè)原則在性質(zhì)上就屬于命令性的法律規(guī)范。

問(wèn)題在于，誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則所強(qiáng)加的義務(wù)能夠由契約當(dāng)事人通過(guò)契約條款予以規(guī)避、排斥嗎？對(duì)于這樣的問(wèn)題，民法學(xué)者少有說(shuō)明。雖然如此，筆者認(rèn)為，對(duì)于這樣的問(wèn)題，答案是肯定的，這就是，原則上，這兩個(gè)一般原則所強(qiáng)加的義務(wù)是能夠通過(guò)契約當(dāng)事人的意思表示予以規(guī)避、排斥的，而在極端例外情況下，這兩個(gè)一般原則所強(qiáng)加的義務(wù)則是不能夠通過(guò)契約當(dāng)事人的意思表示予以規(guī)避、排斥的。換言之，原則上，這兩個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的一般原則，在極端例外情況下，它們?cè)谛再|(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范。

在民法上，誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則在性質(zhì)上之所以是補(bǔ)充性的一般原則，其主要原因在于：其一，它符合立法者規(guī)定這兩個(gè)一般原則的原本的目的。雖然早在1804年的法國(guó)民法典當(dāng)中，法國(guó)立法者就已經(jīng)對(duì)這兩個(gè)一般原則作出了規(guī)定，但是，在規(guī)定這兩個(gè)一般原則時(shí)，法國(guó)立法者僅僅將其視為一種意思表示的補(bǔ)充制度，并沒(méi)有希望以這兩個(gè)一般原則取代契約當(dāng)事人的意思表示。因此，將這兩個(gè)一般原則視為補(bǔ)充性的，符合立法者的意圖。其二，如果將這兩個(gè)一般原則視為強(qiáng)制性的法律規(guī)范，則它們的實(shí)行會(huì)從根本上危及意思自治原則和契約自由原則，會(huì)讓“契約當(dāng)事人之間的契約等同于他們之間的法律”的名言被連根拔起，并因此讓契約當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不再受他們自身的控制。

所謂在極端例外情況下這兩個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于命令性的法律規(guī)范是指，如果立法者明確規(guī)定，這兩個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，則它們將會(huì)被視為命令性的法律規(guī)范，不再被視為補(bǔ)充性的法律規(guī)范，即便它們?nèi)匀黄鸬窖a(bǔ)充契約當(dāng)事人意思表示的不足。在此種例外情況下，這兩個(gè)一般原則之所以被視為命令性的法律規(guī)范，是因?yàn)榇朔N性質(zhì)符合立法者的明示意圖。

根據(jù)此種判斷標(biāo)準(zhǔn)，在今時(shí)今日的法國(guó)，公平原則仍然在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而誠(chéng)實(shí)信用原則則不再屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而屬于命令性的法律規(guī)范。根據(jù)公平原則，在契約當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)某種債務(wù)作出規(guī)定的情況下，如果公平原則要求債務(wù)人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)此種債務(wù)，則該種債務(wù)對(duì)債務(wù)人有約束力，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照公平原則的要求承擔(dān)此種債務(wù)。換言之，公平原則能夠補(bǔ)充契約當(dāng)事人之間的意思表示不足。法國(guó)民法典舊的第1135條對(duì)此種規(guī)則作出了明確說(shuō)明，它規(guī)定：協(xié)議不僅對(duì)當(dāng)事人所明確表達(dá)的內(nèi)容產(chǎn)生約束力，而且還對(duì)公平、習(xí)慣和制定法根據(jù)協(xié)議性質(zhì)賦予的債所引起的所有后果均產(chǎn)生約束力。在2016年2月10日的法令之后，法國(guó)民法典新的第1194條仍然對(duì)此種規(guī)則作出了說(shuō)明，它規(guī)定：契約不僅對(duì)當(dāng)事人所明確表達(dá)的內(nèi)容產(chǎn)生約束力，而且還對(duì)公平、習(xí)慣和制定法所產(chǎn)生的所有后果均產(chǎn)生約束力。

根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，即便契約當(dāng)事人沒(méi)有在他們的契約當(dāng)中明確規(guī)定契約當(dāng)事人在行為時(shí)要承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)（devoirdeloyaute）或者協(xié)助義務(wù)（devoirdecooperation），他們?cè)谛袨闀r(shí)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這兩種契約義務(wù)。換言之，誠(chéng)實(shí)信用原則也屬于能夠補(bǔ)充契約當(dāng)事人意思表示不足的一般原則。法國(guó)民法典舊的第1134（3）條對(duì)此作出了明確說(shuō)明，它規(guī)定：協(xié)議應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)實(shí)信用的方式加以履行。在2016年2月10日的法令之后，法國(guó)民法典新的第1104條仍然對(duì)此種原則作出了說(shuō)明，該條規(guī)定：契約應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)協(xié)商、成立并且應(yīng)當(dāng)以誠(chéng)實(shí)信用的方式得以履行；此條規(guī)定屬于公共秩序性質(zhì)的規(guī)定。

總之，除非制定法明確規(guī)定或者法官通過(guò)司法判例明確認(rèn)定，公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的法律效果在性質(zhì)上屬于公共秩序性質(zhì)的，否則，行為人有權(quán)通過(guò)自己的意思表示規(guī)避或者排斥它們所產(chǎn)生的法律效果，當(dāng)他們通過(guò)自己的意思表示規(guī)避或者排斥這些原則所產(chǎn)生的法律效果時(shí)，他們的意思表示仍然有效；在意思表示不清或者欠缺的情況下，這些原則產(chǎn)生的法律效果自動(dòng)補(bǔ)充他們的意思表示。

三、法國(guó)民法學(xué)者對(duì)民法一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說(shuō)明

在民法上，如果民法的一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范，則它們當(dāng)然不屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，就像具有補(bǔ)充性的一般法律規(guī)范在性質(zhì)上不屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范一樣，這一點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)。問(wèn)題在于，如果民法的一般原則在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，包括禁止性的法律規(guī)范和命令性的法律規(guī)范，它們是否一定屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范？對(duì)此問(wèn)題，大多數(shù)民法學(xué)者均沒(méi)有作出明確說(shuō)明，僅少數(shù)學(xué)者作出了否定的回答，認(rèn)為并非所有具有強(qiáng)制性的一般原則均具有公共秩序性，包括PatrickMorvan、AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis、SteveGilson和Jean-PierreGridel等人。

（一）PatrickMorvan就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說(shuō)明

根據(jù)這些少數(shù)學(xué)者的意見(jiàn)，判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是不是具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，其標(biāo)準(zhǔn)既不在于民法的一般原則是否具有強(qiáng)制性、約束力，也不在于行為人是否能夠通過(guò)自己的意思表示將其加以規(guī)避或者排斥，而在于民法的一般原則所維護(hù)的利益：如果民法的某一個(gè)一般原則所維護(hù)的利益屬于公共利益、一般利益，則它屬于公共秩序性的法律規(guī)范；反之，如果民法的某一個(gè)一般原則所維護(hù)的利益屬于私人利益、個(gè)人利益，則它屬于非公共秩序性的法律規(guī)范。

在其《私法的原則》當(dāng)中，PatrickMorvan就采取此種態(tài)度，他指出，在私法領(lǐng)域，雖然“公共秩序性質(zhì)的原則是存在的”（L’existencedeprincipesd’ordrepublic），但是，“并非所有的原則均是公共秩序性質(zhì)的原則”（Touslesprincipesnesontpasd’ordrepublic）。一方面，在私法領(lǐng)域，民法的某些一般原則的確具有公共秩序性質(zhì)、公共秩序特征（lecaract6red’ordrepublic），因?yàn)?，“為了?guī)避行為人實(shí)施的與一般原則有沖突的意思表示行為，最高法院在眾多的案件當(dāng)中鄭重宣告，某些私法原則具有公共秩序的特征。”另一方面，在私法領(lǐng)域，并非民法的所有原則在性質(zhì)上均具有公共秩序性質(zhì)或者公共秩序的特征，因?yàn)榇罅康乃椒ㄔ瓌t并不是為了維護(hù)公共利益，而僅僅是為了維護(hù)私人利益（interetprive）。

PatrickMoran指出，雖然民法的一般原則多種多樣，但是，大多數(shù)一般原則都不屬于公共秩序性的，僅少數(shù)一般原則屬于公共秩序性的。例如，有關(guān)占有訴訟（l’actionpossessoire）方面的原則就屬于公共秩序性的，因?yàn)榉▏?guó)最高法院在其判決當(dāng)中認(rèn)定，此種原則關(guān)乎社會(huì)秩序和公共和平的維護(hù)。再例如，破產(chǎn)清算程序當(dāng)中的債權(quán)人平等原則也屬于公共秩序性的，因?yàn)榉▏?guó)最高法院在其判決當(dāng)中認(rèn)定，債權(quán)人之間的平等原則是公共秩序性的，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)法當(dāng)中還是在國(guó)際法當(dāng)中都是如此。

不過(guò)PatrickMoran認(rèn)為，最典型的范例即是人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則，因?yàn)檫@些原則隨著近些年來(lái)所出現(xiàn)的代孕契約和性別變更（transsexuels）而“活化”（reactivation），在針對(duì)這些問(wèn)題作出說(shuō)明時(shí)，法國(guó)最高法院強(qiáng)調(diào)，人的身份的不得處分性原則和人的身體的不得處分性原則屬于公共秩序性的。

（二）AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說(shuō)明

在其《超越制定法：法律一般原則的現(xiàn)實(shí)性和演變性》當(dāng)中，AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人也采取此種態(tài)度，雖然他們明確將強(qiáng)制性等同于公共秩序性，但是，他們所說(shuō)的強(qiáng)制性僅僅是指狹義的，這就是以維護(hù)公共利益、一般利益為目的的一般原則，而不是一般民法學(xué)者所謂的廣義的強(qiáng)制性。他們指出：“人們可以認(rèn)定，法律的一般原則具有補(bǔ)充性，因?yàn)樗鼈兡軌蜓a(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足，并且當(dāng)事人也能夠通過(guò)自己的法律行為違反法律的一般原則，除非在例外情況下，引起爭(zhēng)議的原則具有強(qiáng)制性或者公共秩序性。因?yàn)榉傻囊话阍瓌t既具有補(bǔ)充性也具有強(qiáng)制性，因此，在判斷行為人是否能夠違反法律的一般原則時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析每一種原則的具體情況，以便判斷行為人是否存在能夠違反該原則的理由?！?/p>

AmaryllisBossuyt、AlbertFcttweis和SteveGilson等人認(rèn)為，在債法和契約法當(dāng)中，契約等同于制定法的原則，契約的合意主義原則以及契約履行的誠(chéng)實(shí)信用原則不應(yīng)當(dāng)被視為強(qiáng)制性的、公共秩序性質(zhì)的原則，而應(yīng)當(dāng)被視為補(bǔ)充性的原則；在法國(guó)，雖然民法典第1382條所規(guī)定的一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則被視為公共秩序性質(zhì)的，但是，在比利時(shí)，該條所規(guī)定的一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則則不屬于公共秩序性質(zhì)的，即便該條仍然禁止行為人間接免除故意過(guò)錯(cuò)和欺詐所產(chǎn)生的后果；當(dāng)我們將誠(chéng)實(shí)信用的一般原則看作具有強(qiáng)制性特征或者公共秩序特征的原則時(shí)，我們的此種講法同樣言過(guò)其實(shí)；當(dāng)我們說(shuō)權(quán)利濫用原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)的外觀原則、鄰人滋擾的禁止原則和不當(dāng)?shù)美慕乖瓌t具有強(qiáng)制性的特征時(shí)，我們這樣的講法也是沒(méi)有意義的。因?yàn)?，雖然這些原則在法律制度當(dāng)中是重要的，但是，它們還沒(méi)有重要到能夠否定意思自治原則和契約自由原則的地步。當(dāng)法律行為的客體消滅時(shí)法律行為無(wú)效的原則也不是強(qiáng)制性的或者公共秩序性的。事實(shí)上，在民法或者私法當(dāng)中，雖然法律的一般原則眾多，但是，大量的一般原則均不是強(qiáng)制性的或者公共秩序性的。

如果立法者在規(guī)定法律的一般原則時(shí)明確賦予某一個(gè)一般原則以強(qiáng)制性和公共秩序性，則該原則當(dāng)然具有強(qiáng)制性和公共秩序性。雖然在產(chǎn)生時(shí)某些非制定法上的一般原則具有強(qiáng)制性、公共秩序性，但是在當(dāng)下它們是否具有強(qiáng)制性、公共秩序性，則不無(wú)疑問(wèn)，例如，在產(chǎn)生時(shí)，欺詐使一切行為無(wú)效的原則當(dāng)然具有強(qiáng)制性、公共秩序性，但是，在今時(shí)今日，人們則可能不會(huì)這樣看，因?yàn)樗鼈兛赡軙?huì)認(rèn)定該原則不具有強(qiáng)制性、公共秩序性。

（三）Jean-PierreGridel就一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性之間的關(guān)系作出的說(shuō)明

在其《法國(guó)最高法院在私法一般原則的創(chuàng)設(shè)和承認(rèn)當(dāng)中所起到的作用》當(dāng)中，Jean-PierreGridel認(rèn)為，在承認(rèn)民法一般原則的過(guò)程當(dāng)中，法國(guó)最高法院面臨諸多難題（lesdifficult6s），其中就包括民法一般原則的公共秩序性和一般原則的強(qiáng)制性之間的關(guān)系：如果說(shuō)民法的一般原則具有強(qiáng)制性的話，那么，民法一般原則的強(qiáng)制性是否等同于民法一般原則的公共秩序性？對(duì)于這樣的問(wèn)題，Jean-PierreGridel認(rèn)為很難回答，因?yàn)?，除了民法一般原則的觀念（lanotion）模糊不清（floue）之外，有關(guān)法律規(guī)范強(qiáng)制性的淵源和后果（souFeesetdescons6quencesdel’impdrativit6d’unenorme）方面的觀念也是含含糊糊的。

Jean-PierreGridel認(rèn)為，雖然人們將法律規(guī)范的強(qiáng)制性理解為人們不得違反所涉及到的法律規(guī)范，但是，在作出此種理解時(shí)，人們有時(shí)將其理解為制定法所表達(dá)的意圖（制定法的規(guī)定是禁止性的，違反制定法禁止性規(guī)定的行為是無(wú)效的；同制定法所規(guī)定的內(nèi)容相反的條款被視為沒(méi)有規(guī)定），有時(shí)則理解為非制定法上的規(guī)范，在欠缺制定法的規(guī)定時(shí)，這些規(guī)范對(duì)司法判例認(rèn)為不可侵犯的利益提供保護(hù)，這些利益關(guān)乎急迫的集體需要（uneexigencecollectiveimpefieuse）。這就是同公共秩序有利害關(guān)系的法律規(guī)范，包括制定法所規(guī)定的法律規(guī)范和非制定法所規(guī)定的法律規(guī)范。在1929年的著名案件當(dāng)中，法國(guó)最高法院認(rèn)定：禁止行為人實(shí)施某些法律行為的公共秩序能夠在制定法的規(guī)定之外存在。

Jean-PierreGridel指出，雖然非制定法上的某種一般原則能夠成為行為人不得違反的公共秩序，但是，民法的一般原則并非在所有情況下均能夠成為行為人不得違反的公共秩序，即便它們?cè)谛再|(zhì)上屬于強(qiáng)制性的，因?yàn)?，行為人在行為時(shí)能夠違反排斥民法的某些一般原則。雖然民事責(zé)任的完全賠償原則（1eprincipedelareparationintegraleenresponsabilitecivile）屬于強(qiáng)制性的規(guī)范，但是，根據(jù)契約自由原則，契約當(dāng)事人完全可以通過(guò)契約方式違反民事責(zé)任的完全賠償原則，這就是，除非存在故意過(guò)錯(cuò)（fauteintentionnelle）、重大過(guò)錯(cuò)（fautelourde）或者不可寬恕的過(guò)錯(cuò)（fauteinexcusable），否則，契約當(dāng)事人所簽訂的限責(zé)條款（lesclauseslimitatives）、免責(zé)條款（lesclauseselisives）和加則條款（lesclausespenales）是有效的，一旦存在這些法律條款，則契約債務(wù)人將不會(huì)根據(jù)完全賠償責(zé)任原則賠償契約債權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任。

在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，民事責(zé)任的完全賠償原則更是如此。一方面，在行為人對(duì)他人實(shí)施侵權(quán)行為之后，他人既可以與行為人達(dá)成和解協(xié)議，就賠償范圍做出明確約定，也可以放棄所享有的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。另一方面，在他人因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的侵權(quán)行為而遭受損害之后，只有他人能夠向法院起訴，要求法官責(zé)令行為人對(duì)其遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，他人不得通過(guò)檢察官提起此種訴訟，因?yàn)榇朔N侵權(quán)訴訟的目的是為了維護(hù)他人的私人利益。

四、民法一般原則的公共秩序性和強(qiáng)制性的區(qū)分理論

筆者認(rèn)為，在法律規(guī)范方面，我們不應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)范的強(qiáng)制性等同于法律規(guī)范的公共秩序性，或者反之，將法律規(guī)范的公共秩序性等同于法律規(guī)范的強(qiáng)制性。因?yàn)?，雖然我們能夠說(shuō)法律規(guī)范的公共秩序性一定屬于法律規(guī)范的強(qiáng)制性，但是，我們不能夠說(shuō)法律規(guī)范的強(qiáng)制性一定屬于法律規(guī)范的公共秩序性。在一般法律規(guī)范領(lǐng)域是如此，在民法的一般原則領(lǐng)域也是如此。在民法的一般原則領(lǐng)域，我們之所以應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般原則的強(qiáng)制性和一般原則的公共秩序性，其主要原因有三：

首先，民法的一般原則所維護(hù)的利益存在差異。在民法上，法律規(guī)范的強(qiáng)制性既可能是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，也可能是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。而法律規(guī)范的公共秩序性則不同，因?yàn)榉梢?guī)范的公共秩序性僅僅是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，它們不會(huì)維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。因此，雖然同樣具有強(qiáng)制性，如果法律規(guī)范僅僅是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，則法律規(guī)范的強(qiáng)制性等同于法律規(guī)范的公共秩序性。

除了能夠在一般法律規(guī)范當(dāng)中適用之外，此種理論當(dāng)然也能夠在民法的一般原則當(dāng)中適用。因?yàn)?，作為一種法律規(guī)范，民法的一般原則所實(shí)現(xiàn)的目的并不完全相同。某些一般原則僅僅是為了補(bǔ)充當(dāng)事人意思表示的不足，不是為了限制行為人的意思表示的，這就是補(bǔ)充性的一般原則，或者被稱為民法一般原則的補(bǔ)充性，已如前述。而某些一般原則則是為了禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為的，這就是強(qiáng)制性的一般原則，或者稱為一般原則的強(qiáng)制性，包括一般原則的禁止性和一般原則的命令性，已如前述。

在民法上，民法的一般原則為何禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為？筆者認(rèn)為，就像制定法禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為是為了實(shí)現(xiàn)不同的目的一樣，民法的一般原則也是基于不同的目的禁止行為人實(shí)施或者要求他們實(shí)施某種行為。在某些情況下，民法的一般原則基于私人秩序、私人利益、個(gè)人利益的維護(hù)而禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為，而在某些情況下，民法的一般原則則是基于公共秩序、公共利益、一般利益的維護(hù)而禁止或者要求行為人實(shí)施某種行為。

例如，同樣是民法的一般原則，權(quán)利濫用的禁止原則和人的身體的不得處分性原則所維護(hù)的目的顯然不同。在民法上，權(quán)利濫用的禁止原則僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益，防止行為人過(guò)度行使自己的主觀權(quán)利而損害他人的利益，尤其是防止不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人過(guò)度行使其不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)而損害其不動(dòng)產(chǎn)相鄰人的利益。而在民法上，人的身體的不得處分性原則則是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，防止行為人通過(guò)處分自己身體的行為侵犯人的尊嚴(yán)、人的至高無(wú)上性。

當(dāng)民法的一般原則是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益時(shí)，它們就不具有公共秩序性，即便它們具有強(qiáng)制性；而當(dāng)民法的一般原則是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益時(shí)，它們就具有公共秩序性，雖然它們同時(shí)也具有強(qiáng)制性。

其次，在違反民法的一般原則時(shí)，行為人實(shí)施的法律行為的命運(yùn)并不完全相同。在民法上，雖然法律規(guī)范的強(qiáng)制性均要求行為人在行為時(shí)要尊重和遵守法律規(guī)范，不得通過(guò)自己的意思表示規(guī)避、排斥法律規(guī)范，但是，如果行為人在行為時(shí)違反了法律規(guī)范，他們所實(shí)施的法律行為的命運(yùn)并不完全相同，這就是，如果行為人實(shí)施的行為違反了具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，則他們實(shí)施的法律行為絕對(duì)無(wú)效（nulliteabsolue）；反之，如果行為人實(shí)施的行為沒(méi)有違反具有公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，則他們實(shí)施的法律行為相對(duì)無(wú)效（nulliterelative）。

除了能夠在一般法律規(guī)范當(dāng)中適用之外，此種規(guī)則也能夠在民法的一般原則當(dāng)中適用。在民法上，除了寥寥無(wú)幾的幾個(gè)一般原則在性質(zhì)上屬于補(bǔ)充性的法律規(guī)范之外，大多數(shù)一般原則在性質(zhì)上均屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范，尤其是屬于禁止性的法律規(guī)范，命令性的一般原則較少，已如前述。作為強(qiáng)制性的法律規(guī)范，民法的一般原則當(dāng)然對(duì)行為人有約束力，行為人不得通過(guò)自己的意思表示規(guī)避、排斥一般原則的適用，已如前述。問(wèn)題在于，如果行為人在行為時(shí)違反具有強(qiáng)制性的一般原則，他們實(shí)施的法律行為的命運(yùn)是否相同？答案是否定的，雖然行為人的行為違反了具有強(qiáng)制性的一般原則，它們實(shí)施的行為的命運(yùn)是不同的，這就是，在行為時(shí)，如果行為人違反了具有公共秩序性質(zhì)的原則，則他們實(shí)施的法律行為絕對(duì)無(wú)效，反之，如果他們違反了不具有公共秩序性質(zhì)的原則，則他們實(shí)施的法律行為相對(duì)無(wú)效。

例如，同樣是違反了欺詐使一切行為均無(wú)效的原則和人的身體的不得處分性原則，行為人與他人之間的契約命運(yùn)迥然不同。如果行為人在行為時(shí)違反了前一個(gè)原則，則他們與他人簽訂的契約相對(duì)無(wú)效，如果他人不主張無(wú)效，則他們之間的契約仍然有效。而如果行為人在行為時(shí)違反后一個(gè)原則，則他們與他人簽訂的契約絕對(duì)無(wú)效，即便他人不主張，他們之間的契約也不可能轉(zhuǎn)化為有效契約。

最后，此種理論符合立法者明確區(qū)分強(qiáng)制性的法律規(guī)范和公共秩序性的法律規(guī)范的做法。在當(dāng)今社會(huì)，雖然民法仍然貫徹意思自治原則和契約自由原則，但是，基于社會(huì)公共利益的考慮，除了在民法典當(dāng)中規(guī)定大量的補(bǔ)充性的法律規(guī)范之外，立法者也規(guī)定了大量的強(qiáng)制性的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范或者禁止行為人實(shí)施某種行為，或者要求行為人實(shí)施某種行為。法國(guó)大多數(shù)民法學(xué)者均認(rèn)為，立法者在其民法典當(dāng)中規(guī)定的所有強(qiáng)制性的法律規(guī)范均屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范，因?yàn)樗麄冎苯訉?qiáng)制性等同于公共秩序性，已如前述。不過(guò)，這些民法學(xué)者的此種看法顯然違反了法國(guó)立法者的意圖，同他們?cè)谄渲贫ǚó?dāng)中明確區(qū)分強(qiáng)制性的法律規(guī)范和公共秩序性的法律規(guī)范的做法不符。

在法國(guó)民法典當(dāng)中，法國(guó)立法者就明確區(qū)分法律規(guī)范的強(qiáng)制性和法律規(guī)范的公共秩序性，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，除非具有強(qiáng)制性的法律規(guī)范是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，否則，它們并不具有公共秩序性。換言之，如果法律規(guī)范僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益，即便它們是強(qiáng)制性的法律規(guī)范，它們也不是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范。筆者僅以法國(guó)民法典第9條和第16-1條為例對(duì)此作出說(shuō)明。

在法國(guó)，民法典第9條對(duì)私人生活受尊重權(quán)（Ledroitaurespectdelavieprivee）作出了明確說(shuō)明，該條規(guī)定：任何人均享有私人生活受尊重的權(quán)利。為了阻卻行為人實(shí)施侵犯他人親密私人生活的行為，為了責(zé)令行為人停止實(shí)施侵犯他人親密私人生活的行為，除了能夠責(zé)令行為人賠償他人遭受的損害之外，法官還能夠采取一切措施，諸如查封、扣押或者其他措施。在緊急情況下，法官可以通過(guò)簡(jiǎn)易程序決定采取這些措施。在法國(guó)，民法典第16-1條規(guī)定對(duì)身體的受尊重權(quán)（ledroitaurespectducorpshumain）作出了說(shuō)明，該條規(guī)定：任何人均享有身體的受尊重權(quán)；人的身體是不能夠受到侵犯的；人的身體、身體的組成部分和身體的產(chǎn)物均不得成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體。

在法國(guó)，民法典第9條和第16-1條均對(duì)自然人的人格權(quán)提供保護(hù)，均禁止行為人通過(guò)各種各樣的非法手段侵犯他人的人格權(quán)。因此，它們?cè)谛再|(zhì)上均屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范。問(wèn)題在于，它們是否均屬于公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范？對(duì)此問(wèn)題，法國(guó)立法者明確規(guī)定，法國(guó)民法典第16-1條的規(guī)定屬于公共秩序性質(zhì)的，因?yàn)樵诜▏?guó)民法典第16-9條當(dāng)中，法國(guó)立法者明確規(guī)定“本章的規(guī)定屬于公共秩序性的”，其中就包括第16-1條在內(nèi)。而在法國(guó)民法典第9條當(dāng)中，立法者則沒(méi)有明確規(guī)定該條的規(guī)定屬于公共秩序性的。

同樣是對(duì)自然人所享有的人格權(quán)提供保護(hù)，同樣是強(qiáng)制性的法律規(guī)定，法國(guó)立法者為何直接將第16-1條的規(guī)定視為公共秩序性的而沒(méi)有將第9條的規(guī)定視為公共秩序性的？答案不言而喻，因?yàn)檫@兩個(gè)法律條款的目的不同：法國(guó)民法典第16-1條的目的在于維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，而法國(guó)民法典第9條的目的則僅僅在于維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。

為了防止行為人或者法官將他們規(guī)定的某一個(gè)或者某幾個(gè)法律條款、法律文本解讀為非公共秩序性質(zhì)的法律條款、法律文本，在規(guī)定這些法律條款、法律文本時(shí)，法國(guó)立法者近些年來(lái)采取了一種前所未有的做法，這就是，他們直接在法國(guó)民法典當(dāng)中宣告所規(guī)定的這些法律條款、法律文本在性質(zhì)上屬于公共秩序性質(zhì)的，無(wú)論是在規(guī)定一般法律條款、一般法律文本時(shí)還是在規(guī)定民法的某一個(gè)一般原則時(shí)，均是如此。

在法國(guó)，民法學(xué)者將法國(guó)民法典第16條、第16-1條至第16-9條所規(guī)定的全部?jī)?nèi)容看作民法的一個(gè)一般原則的主要內(nèi)容，這就是“自然人的受尊重原則”（leprincipedurespectdelapersonnehumaine）。該種原則所包含的內(nèi)容眾多，諸如：自然人的人格尊嚴(yán)受尊重原則（Leprincipedurespectdeladignitedelapersonnehumaine）、人的身份的不得處分性原則（Leprinciped'indisponibilitedel'etatdespersonnes）和人的身體的不得處分性原則（Lepnciped'indisponibiliteducorpshumain）等。除了在性質(zhì)上屬于強(qiáng)制性的法律規(guī)范之外，這些原則在性質(zhì)上也屬于公共秩序性質(zhì)的，因?yàn)樗鼈兊哪康脑谟诰S護(hù)人的尊嚴(yán)（dignite）、人的至高無(wú)上性（laprimautedelapersonne）和確保人受到應(yīng)有的尊重。法國(guó)民法典第16條對(duì)該原則所維護(hù)的公共利益的目的作出了明確說(shuō)明，該條規(guī)定：制定法確保人的至高無(wú)上性，禁止一切損害人的尊嚴(yán)的行為，擔(dān)保人自生命開始之日起就受到尊重。

在法國(guó)民法典新的第1104條當(dāng)中，法國(guó)立法者也采取了此種做法，除了認(rèn)定誠(chéng)實(shí)信用原則能夠在契約的談判過(guò)程、契約的成立過(guò)程和契約的履行過(guò)程當(dāng)中適用之外，他們還認(rèn)定該原則屬于公共秩序性的原則。在法國(guó)民法典新的第1104條當(dāng)中，法國(guó)立法者之所以將誠(chéng)實(shí)信用原則明確看作公共秩序性質(zhì)的，是因?yàn)樵谡\(chéng)實(shí)信用原則的問(wèn)題上，民法學(xué)者之間存在不同的意見(jiàn)，某些民法學(xué)者認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則在性質(zhì)上并不是公共秩序性質(zhì)的，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人，已如前述。為了防止民法學(xué)者再將誠(chéng)實(shí)信用原則視為非公共秩序性質(zhì)的，在修改法國(guó)民法典時(shí)，法國(guó)立法者明確規(guī)定，契約法和民法領(lǐng)域的誠(chéng)實(shí)信用原則在性質(zhì)上不再是補(bǔ)充性的法律規(guī)范，而是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范。

五、具有公共秩序性的一般原則的類型

總之，就像所有的強(qiáng)制性法律規(guī)范在性質(zhì)上并不都是公共秩序性質(zhì)的法律規(guī)范一樣，所有具有強(qiáng)制性的一般原則在性質(zhì)上也不都是具有公共秩序性的一般原則。判斷民法的一般原則在性質(zhì)上究竟是不是公共秩序性的，其標(biāo)準(zhǔn)是公共秩序、公共利益、一般利益。

根據(jù)此種判斷標(biāo)準(zhǔn)，民法的大多數(shù)一般原則在性質(zhì)上均不屬于公共秩序性的法律規(guī)范，僅少數(shù)一般原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的法律規(guī)范。屬于公共秩序性的一般原則主要包括：平等原則自由原則、意思自治原則和契約自由、人的受尊重原則、公共秩序和良好道德原則、適用最有利于勞動(dòng)者規(guī)范的原則、立法者明確規(guī)定為公共秩序性的一般原則以及法院在其司法判例當(dāng)中明確認(rèn)定為公共秩序的原則。這些一般原則之所以在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，是因?yàn)樗鼈兙菫榱司S護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益。

在民法上，當(dāng)我們說(shuō)意思自治原則和契約自由原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的原則時(shí)，人們可能會(huì)心存疑慮，甚至完全不以為然，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，意思自治原則和契約自由原則的目的僅僅是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。然而，如果我們僅僅將私人秩序、私人利益、個(gè)人利益的維護(hù)看作該種原則的目的，則我們的此種看法顯然是錯(cuò)誤的，同該種原則在民法一般原則當(dāng)中的真正地位相差十萬(wàn)八千里。

在歷史上，意思自治原則和契約自由原則地位顯赫，沒(méi)有任何其他原則能夠與其相提并論，包括平等原則、自由原則和人的受尊重原則。這些原則之所以無(wú)法與意思自治原則和契約自由原則相提并論，是因?yàn)檫@些原則均源自意思自治原則，是意思自治原則的派生物和應(yīng)有的、必然的結(jié)果：人之所以是自由的，人之所以是平等的，人之所以是應(yīng)當(dāng)受到尊重的，是因?yàn)槿瞬煌谖?、?dòng)物，他們有自己的“內(nèi)心”，有自己的智識(shí)能力和個(gè)人意志，能夠抑制自己的激情，能夠支配和控制自己的沖動(dòng)，在客觀法律限定的范圍內(nèi)，他們完全能夠隨心所欲，按照其個(gè)人意志實(shí)施任何行為；因?yàn)樗麄兡軌蜃杂傻淖鞒鲂袨?，因?yàn)樗麄冏鞒龅男袨槭墙?jīng)過(guò)他們理智思考的結(jié)果，是他們深思熟慮之后作出的自愿選擇，因此，他們應(yīng)當(dāng)對(duì)自己作出的行為負(fù)責(zé)，這就是所謂的意志自由、意思自治。

在19世紀(jì)之前，人們普遍重視意思自治原則和契約自由原則，認(rèn)為它是民法的首要原則、最重要的原則。20世紀(jì)以來(lái)，尤其是20世紀(jì)60年代以來(lái)，隨著權(quán)利社會(huì)化現(xiàn)象的加劇，尤其是隨著立法者和法官對(duì)這一原則的限制越來(lái)越多，人們開始鼓噪此種原則的衰敗。不過(guò)，無(wú)論意思自治原則和契約自由原則是否真的衰敗過(guò)，迄今為止，該原則仍然是民法最重要的一般原則，因?yàn)槠渌囊话阍瓌t基本上均是建立在此種一般原則的基礎(chǔ)上，均是從該種原則當(dāng)中派生出來(lái)的。所不同的是，這些派生出來(lái)的一般原則或者是該種原則的延伸，或者是該種原則的限制。例如，民法的自由原則和平等自由就是該種原則的延伸，權(quán)利濫用的禁止原則和公共秩序和良好道德原則就是該種原則的限制。

在民法上，意思自治原則和契約自由原則并不僅僅關(guān)乎私人秩序、私人利益或者個(gè)人利益，它也關(guān)乎公共秩序、公共利益和一般利益，因?yàn)?，社?huì)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和商事的繁榮均是建立在該種原則的基礎(chǔ)上：因?yàn)槊穹▽?shí)行意思自治原則和契約自由原則，人們就能夠憑借此種原則積極作為、努力進(jìn)取，除了借此實(shí)現(xiàn)個(gè)人的功成名就之外，也借此實(shí)現(xiàn)社會(huì)的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和商事的繁榮。事實(shí)上，如果沒(méi)有該種原則，人類的文明和社會(huì)的進(jìn)步是不可能實(shí)現(xiàn)的。這就是該原則被PatrickMorvan視為公共秩序性原則的原因，已如前述，也是法國(guó)民法學(xué)者GhestinJacque、LoiseauGregoire和Yves-MarieSerinet認(rèn)定該種原則具有憲法價(jià)值的原因。

在民法上，某些一般原則的目的究竟是為了維護(hù)公共利益還是私人利益，人們做出的回答可能與最高法院做出的回答大相徑庭。例如，對(duì)于利益的享有而言，沒(méi)有出生的胎兒被視為已經(jīng)出生的人的一般原則就是如此。在討論該原則的性質(zhì)時(shí)，人們可能會(huì)將該原則視為非公共秩序性質(zhì)的原則，因?yàn)樗麄兛赡軙?huì)認(rèn)為，民法之所以實(shí)行此種原則，其目的在于保護(hù)胎兒的利益：讓胎兒在出生之前就能夠享有遺產(chǎn)繼承權(quán)、遺贈(zèng)繼承權(quán)，讓他們?cè)诔錾熬湍軌蛳碛星謾?quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，等等。不過(guò)，在1985年10月10日的司法判例當(dāng)中，法國(guó)最高法院認(rèn)定，此種原則在性質(zhì)上并不屬于非公共秩序性質(zhì)的原則，而屬于公共秩序性質(zhì)的原則，因?yàn)樗J(rèn)定，保險(xiǎn)契約的當(dāng)事人不得通過(guò)自己的契約排斥胎兒所享有的遺產(chǎn)繼承權(quán)。

法國(guó)最高法院的此種做法無(wú)疑是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)楸砻嫔峡矗朔N原則的確是為了保護(hù)私人利益即未出生的胎兒利益，但實(shí)質(zhì)上，此種原則并不僅僅是為了保護(hù)私人利益，它同時(shí)還保護(hù)公共利益，因?yàn)樘旱睦骊P(guān)系到自然人的法人格問(wèn)題：如果胎兒的利益無(wú)法受到保護(hù)，則胎兒將無(wú)法享有法人格，而一旦胎兒的利益獲得保護(hù)，則他們就享有法人格。在民法上，自然人的法人格問(wèn)題在性質(zhì)上當(dāng)然屬于公共秩序的問(wèn)題，不屬于私人利益的問(wèn)題。這是法國(guó)最高法院認(rèn)定該原則屬于公共秩序性質(zhì)的最主要原因。

在民法上，適用最有利于勞動(dòng)者規(guī)范的原則似乎也不屬于公共秩序性質(zhì)的原則，而僅僅屬于非公共秩序性質(zhì)的原則，因?yàn)樵撛瓌t的目的似乎是為了保護(hù)勞動(dòng)者的個(gè)人利益。不過(guò)，情況并非如此，因?yàn)樵撛瓌t的目的并不僅僅是為了保護(hù)勞動(dòng)者的個(gè)人利益，它也同時(shí)保護(hù)公共利益。因?yàn)檫@樣的原因，雇主與其勞動(dòng)者所簽訂的勞動(dòng)契約不得排除該種原則，無(wú)論是他們之間的個(gè)人勞動(dòng)契約還是集體勞動(dòng)契約，均是如此。也因?yàn)檫@樣的原因，民法學(xué)者普遍將勞動(dòng)者與其雇主之間的勞動(dòng)秩序稱為公共秩序性質(zhì)的秩序，這就是所謂的社會(huì)公共秩序（lordrepublicsocial），以便與政治公共秩序和經(jīng)濟(jì)公共秩序相對(duì)應(yīng)。

除了這些一般原則之外，民法的其他一般原則均為非公共秩序性的，諸如：一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、權(quán)利濫用的禁止原則、不當(dāng)?shù)美慕乖瓌t、欺詐使一切行為均無(wú)效的原則、時(shí)效不得對(duì)無(wú)法行為的人適用的原則，等等。因?yàn)檫@些一般原則的目的并不是為了維護(hù)公共秩序、公共利益、一般利益，而是為了維護(hù)私人秩序、私人利益、個(gè)人利益。

例如，一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則當(dāng)然不是公共秩序性的，因?yàn)樗哪康脑谟诒Ｗo(hù)因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的過(guò)錯(cuò)行為而遭受損害的人的利益，當(dāng)他人因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的任何過(guò)錯(cuò)行為而遭受損害時(shí)，他人均有權(quán)根據(jù)該原則要求法官責(zé)令行為人賠償其遭受的損害，如果行為人符合一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件的話。再例如，權(quán)利濫用的禁止原則在性質(zhì)上也不屬于公共秩序性的，因?yàn)樗哪康脑谟诒Ｗo(hù)因?yàn)樾袨槿藶E用其主觀權(quán)利而遭受損害的人的利益，當(dāng)他人因?yàn)樾袨槿藶E用主觀權(quán)利的行為而遭受損害時(shí)，他人有權(quán)根據(jù)該原則要求法官責(zé)令行為人賠償其遭受的損害。

在民法上，欺詐使一切行為均無(wú)效的原則究竟是公共秩序性的還是非公共秩序性的，人們?cè)诓煌瑫r(shí)期所作出的回答并不完全相同。歷史上，此種原則被視為公共秩序性的，而近代以來(lái)，此種原則則逐漸被視為非公共秩序性的。在今時(shí)今日，民法學(xué)家對(duì)此種原則的性質(zhì)存在不同看法，例如AmaryllisBossuyt、AlbertFettweis和SteveGilson等人就認(rèn)為，該原則在性質(zhì)上屬于公共秩序性的，已如前述。

第6篇：民法典的說(shuō)法范文

 

一、從物的角度分析動(dòng)物的主客體地位

 

(一)物的概念

 

民法學(xué)上所稱為“物”，必須具有能為私權(quán)客體的屬性，既涉及一般意義上的有體物;也涉及某些法律規(guī)定的權(quán)利，如可以轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等由法律確認(rèn)的適用物的規(guī)則的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這是廣義的物的概念，狹義的物，即實(shí)物，被認(rèn)為是物權(quán)法上的物，即存在于人身之外，能夠?yàn)槿肆λ?，能夠滿足人的某種需要，具有一定物質(zhì)形體的物。

 

從物權(quán)法中對(duì)物的定義中我們就能能得出動(dòng)物在民法中的客體地位，且動(dòng)物應(yīng)為客體中的物。首先，動(dòng)物為人體之外的客觀存在物，不為人體的一部分;其次，動(dòng)物能被人支配與控制，我們可以利用動(dòng)物為我們的生產(chǎn)生活提供一定的服務(wù)，比如，利用牛耕地、馬拉車、狗拉雪橇等;再次，動(dòng)物能滿足人的需求，例如，動(dòng)物的肉蛋奶可以為人類食用，我們還可以利用動(dòng)物的皮毛制成工藝品，供人們欣賞等等;其四，動(dòng)物具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如前所述，我們可以利用動(dòng)物的產(chǎn)品進(jìn)行交易，獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值;最后，動(dòng)物可以獨(dú)立成一體，動(dòng)物不依賴于人人而獨(dú)立存在。以此種種我們可以說(shuō)動(dòng)物為民法中的物。

 

(二)分析動(dòng)物為民法中客體中的物

 

在民法典草案第一章的第1條明確規(guī)定了立法目的是“為了保障自然人、法人和非法人團(tuán)體合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法?！睋Q言之，民法典所承認(rèn)的法律主體仍然不包括動(dòng)物。而在第111條中明確規(guī)定：“對(duì)動(dòng)物尤其是野生動(dòng)物的處分，不得違反自然資源法和動(dòng)物保護(hù)法的規(guī)定?！迸c我們現(xiàn)行的《民法通則》相比，民法典更為強(qiáng)調(diào)對(duì)動(dòng)物的保護(hù)，但是對(duì)其的規(guī)定仍然是放在了“權(quán)利客體”這一章，由此也看出了立法者對(duì)動(dòng)物地位的態(tài)度。

 

另外，從民事主體的權(quán)利能力、行為能力以及責(zé)任能力來(lái)講，動(dòng)物在民法中的主體地位的說(shuō)法是應(yīng)予否定的。首先，自然人的民事權(quán)利能力是法律賦予自然人得享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力適于出生終于死亡。法律并未賦予作為物的哦那個(gè)物享有這種資格。其次，動(dòng)物不具有民事行為能力。從哲學(xué)上講，人區(qū)別于動(dòng)物是因?yàn)槿擞写竽X會(huì)思考，可以以自己的意識(shí)改造客觀世界，但動(dòng)物卻不能。動(dòng)物不可能依據(jù)其意思表示進(jìn)行民事活動(dòng)，而意思表示是民事行為的核心要素。我們更不能根據(jù)動(dòng)物的年齡、發(fā)育水平來(lái)劃分其行為能力，不可能說(shuō)一只2歲的狼不能捕捉食物，而3歲的就可以，如果2歲的狼捕到一只羊的行為屬于效力待定的行為，還需要受到其父母的追認(rèn)，你不覺(jué)得這很荒謬嗎?還有就是，動(dòng)物還能行使權(quán)嗎?難道動(dòng)物也要享有姓名權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)嗎?顯然這是很荒誕的!我認(rèn)為，無(wú)論是從社會(huì)觀念還是在法律規(guī)定中，動(dòng)物只可能是民法中的客體。

 

二、典型案例分析

 

既然動(dòng)物為民法中的客體，動(dòng)物加害該如何處理，能否得到精神賠償?國(guó)外有許多案例說(shuō)明了這一點(diǎn)。例如，法國(guó)有這樣一個(gè)判例：被告的狼犬把原告名貴的短腿鋼毛犬咬死，因原告對(duì)被害動(dòng)物具有重大感情利益，法院除判給原告購(gòu)買新犬費(fèi)用1400法郎外，另給精神損害賠償2000法郎。不過(guò)這個(gè)問(wèn)題在歐洲引得法律界的爭(zhēng)論很大，沒(méi)有定論。

 

在我國(guó)的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條對(duì)此有規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性消滅或者毀損，物品中所有人以侵權(quán)為由，向人民法院請(qǐng)求精神損害的，法院應(yīng)予以受理?！睋?jù)此能引發(fā)精神損害賠償?shù)奈锸翘囟o(jì)念物，必須還要具有人格象征意義，寵物很難說(shuō)具有“人格象征意義”，因此寵物主人無(wú)法以此條款規(guī)定為依據(jù)主張精神損害賠償。但對(duì)于野生動(dòng)物為害鄉(xiāng)里，則要根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待。特別保護(hù)區(qū)域內(nèi)的動(dòng)物屬于國(guó)家或者保護(hù)區(qū)域組織所有或者管領(lǐng)，當(dāng)期侵害附近區(qū)域內(nèi)的居民的人身或者財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，應(yīng)由國(guó)家或者保護(hù)區(qū)予以賠償。發(fā)生在四川熊貓保護(hù)區(qū)域內(nèi)熊貓損害居民莊稼就屬于這種情況。但不受法律保護(hù)的動(dòng)物就為無(wú)主之物，既然沒(méi)有主人，受其之害就只能歸天災(zāi)啦，受害之人就只能買保險(xiǎn)啦。

 

三、動(dòng)物客體地位確立的意義

 

《德國(guó)民法典》第90a條后兩句規(guī)定：“動(dòng)物非物。動(dòng)物受特別法律保護(hù)。對(duì)于動(dòng)物，在未有特別規(guī)定時(shí)，準(zhǔn)用關(guān)于物的規(guī)定?！蔽覈?guó)有學(xué)者依此規(guī)定認(rèn)為，既然動(dòng)物不是物，不是客體就只能是主體，此種觀點(diǎn)顯然“是荒謬的”。此項(xiàng)規(guī)定并不是將動(dòng)物人格化或當(dāng)成權(quán)利主體，而是指在表示對(duì)有生命的“物”的尊重，動(dòng)物的所有人不得任意處分動(dòng)物。在民法上，動(dòng)物仍屬物，只是對(duì)動(dòng)物的支配，應(yīng)收特別法的規(guī)范，受到限制[11]。據(jù)此，除非有特別法規(guī)定，動(dòng)物仍然受民法中關(guān)于動(dòng)物的規(guī)定，表面上這似乎提高了動(dòng)物的法律地位，但實(shí)際不然。這只是從政策上引起人們對(duì)動(dòng)物的保護(hù)，維護(hù)生態(tài)平衡和物種的多樣性以實(shí)現(xiàn)人類的可持續(xù)發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人類賴以生存的環(huán)境卻遭到垃圾大的破壞。特別是在一些發(fā)展中國(guó)家，人們以破壞生態(tài)平衡為代價(jià)換取經(jīng)濟(jì)的一時(shí)繁榮，實(shí)際上這是極不科學(xué)的，不符合自然規(guī)律不利于人類的可持續(xù)性發(fā)展。

 

雖然動(dòng)物在法學(xué)地位上不斷提高，但其客體地位是不容動(dòng)搖的。當(dāng)今動(dòng)物生存環(huán)境的惡化，絕大部分是由于人類中心主義的不合理性造成的，人類只從自身利益出發(fā)，而忽視了其與動(dòng)物的聯(lián)系，割裂了二者的統(tǒng)一性。所以我們應(yīng)該從法律層面上對(duì)動(dòng)物加以保護(hù)，但這種保護(hù)是完善對(duì)動(dòng)物的立法保護(hù)，而非改變其客體地位。我們只需約束人類的行為，而無(wú)需創(chuàng)設(shè)法律主體這種復(fù)雜的法律關(guān)系來(lái)保護(hù)動(dòng)物。創(chuàng)建動(dòng)物的法律主體地位是不可能的也是沒(méi)有效率的，這不符合當(dāng)今高速發(fā)展的社會(huì)。

 

肯定動(dòng)物在民法中的客體地位不僅對(duì)當(dāng)今社會(huì)生活的發(fā)展具有重要意義，對(duì)完善我國(guó)立法工作、司法實(shí)踐具有一定的指導(dǎo)意義，當(dāng)然也是對(duì)人類作為萬(wàn)物之主的尊重!

第7篇：民法典的說(shuō)法范文

內(nèi)容提要: 作為典型合同體系例外和特別規(guī)則存在的無(wú)償合同，無(wú)論在成立（生效）要件、終止方式，還是在債務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等方面，其制度設(shè)計(jì)都與有償合同迥異。制度差異的背后隱藏著對(duì)不同價(jià)值功能的追求。有償合同是追求利益最大化的商人需要的行為規(guī)則，無(wú)償行為則是人們維系團(tuán)結(jié)合作的渠道。即使是借助商業(yè)化的形式，無(wú)償行為也能在商業(yè)社會(huì)中創(chuàng)設(shè)出某種利他的、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)促進(jìn)財(cái)產(chǎn)交易和提升社會(huì)團(tuán)結(jié)等多元價(jià)值。

現(xiàn)代合同立法以有償為原則，無(wú)償合同只是作為各國(guó)民法典典型合同體系中的例外和特別規(guī)則存在；理論上對(duì)具體有名合同的研究往往也集中于有償合同，尤其以買賣為范本展開，無(wú)償合同從未獲得過(guò)足夠的關(guān)注。既然現(xiàn)代市民已全盤“商人化”，法律行為以營(yíng)利性為圭臬，而各國(guó)民法典仍對(duì)無(wú)償合同進(jìn)行規(guī)制，其意義何在？民法對(duì)無(wú)償合同與有償合同究竟是如何區(qū)別對(duì)待的？作為一種重要的社會(huì)交往方式，無(wú)償合同在整體的社會(huì)交往中又具有何種價(jià)值？本文將圍繞這些問(wèn)題，嘗試展開一次民法學(xué)和社會(huì)學(xué)之旅。

一、無(wú)償合同與有償合同的區(qū)分

自羅馬法以來(lái)，各國(guó)民法中一直存在一些在本質(zhì)上為無(wú)償?shù)暮贤?，如?zèng)與、無(wú)利息消費(fèi)借貸、使用借貸、委任、保管以及終身定期金等。這類合同的特點(diǎn)是，一方對(duì)另一方完全不負(fù)對(duì)待給付義務(wù)。此類單務(wù)、無(wú)償合同也被稱為“恩惠契約”或“好意型契約”[1]（P.162），以示其與典型的交易行為之間的差別。

有償契約與無(wú)償契約劃分的哲學(xué)起源可以追溯到亞里士多德和托馬斯關(guān)于交換正義和慷慨美德的倫理學(xué)說(shuō)，基于這種學(xué)說(shuō)，羅馬法中的合同可以分為兩類：一類是交換正義行為，另一類則是慷慨行為。大部分中世紀(jì)經(jīng)院哲學(xué)家都沿襲了這一分類方案，其中，被視為在歐洲私法向近代的世俗理性法轉(zhuǎn)型過(guò)程中發(fā)揮承上啟下關(guān)鍵作用的格老秀斯的體系更接近常見(jiàn)的羅馬法類型。根據(jù)格老秀斯的看法，人們有時(shí)出于“施惠”（即無(wú)償?shù)兀┒o予利益，有時(shí)為“互惠”（即為獲得利益）而給予利益。無(wú)償授予的利益有時(shí)立即轉(zhuǎn)讓，有時(shí)在將來(lái)轉(zhuǎn)讓（如贈(zèng)與允諾）；有時(shí)也會(huì)創(chuàng)設(shè)受領(lǐng)人方面的義務(wù)，如使用借貸和無(wú)償委托等[2]（P.90-91，130-131）。這一分類直接影響了《法國(guó)民法典》，法典區(qū)分了有償合同與無(wú)償合同，并把作為契約效力基礎(chǔ)的原因（cause）理論建立在這一劃分的基礎(chǔ)之上。包塔利斯對(duì)此有下述描述：“什么是契約的原因？恩惠（行善）契約的原因就是恩惠自身。但在利己契約中，原因就是利益，也就是說(shuō)，當(dāng)事人簽訂契約所追求的好處。”[3]（P.293）《法國(guó)民法典》第1105條規(guī)定了“恩惠契約”，即“當(dāng)事人的一方無(wú)代價(jià)給與他方以利益”的契約；第1106條規(guī)定了有償合同：“當(dāng)事人雙方相互負(fù)擔(dān)給付與作為的債務(wù)時(shí)，此種契約為有償契約?！睂?duì)二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即如何判斷雙方的給付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法國(guó)民法學(xué)界歷來(lái)存在爭(zhēng)議，目前學(xué)術(shù)界占主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定一個(gè)合同有償還是無(wú)償，應(yīng)綜合主客觀兩方面的因素來(lái)判斷。無(wú)償合同欠缺一般有償合同給付均衡的客觀“原因”，作為主觀原因的“恩惠意圖”在認(rèn)定上存在明顯的不確定性，因此應(yīng)施加嚴(yán)格的形式要求予以補(bǔ)充[4]（P.98-99）。

德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，有償合同與無(wú)償合同是根據(jù)一方是否負(fù)有財(cái)產(chǎn)上的對(duì)待給付義務(wù)作出的劃分[5]（P.303）。債務(wù)人負(fù)有的行為義務(wù)不屬于對(duì)待給付的范圍，如在附義務(wù)贈(zèng)與中，受贈(zèng)人為獲得贈(zèng)與所從事的義務(wù)（一般為勞務(wù)或某些行為限制）并不被認(rèn)為是獲得贈(zèng)與的對(duì)價(jià)。雖然受贈(zèng)人所負(fù)的義務(wù)僅影響到贈(zèng)與人瑕疵擔(dān)保責(zé)任范圍，即其應(yīng)在受贈(zèng)人所負(fù)義務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任（《日本民法典》第551條第2款、《德國(guó)民法典》第524條、《瑞士債務(wù)法》第248條第2款），但這并不改變對(duì)贈(zèng)與合同的單務(wù)無(wú)償性質(zhì)的認(rèn)定。基于此種標(biāo)準(zhǔn)，雙方當(dāng)事人之間的給付有無(wú)對(duì)價(jià)意義，應(yīng)主要根據(jù)當(dāng)事人的主觀意思加以判斷。日本學(xué)者亦有采取此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)者，如我妻榮教授指出，無(wú)論價(jià)金如何便宜，只要當(dāng)事人認(rèn)為其交易屬于買賣，其價(jià)金就具有對(duì)價(jià)意義；而贈(zèng)與中，無(wú)論受贈(zèng)人所負(fù)的負(fù)擔(dān)如何沉重，只要當(dāng)事人認(rèn)為是贈(zèng)與，負(fù)擔(dān)就不具有對(duì)價(jià)的意義[6]（P.44）。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)“無(wú)償”的界定，史尚寬先生也持主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“無(wú)償謂不受任何對(duì)價(jià)。是否為無(wú)償，應(yīng)主觀的決定之?？v令使相對(duì)人負(fù)擔(dān)多少之義務(wù)，如其負(fù)擔(dān)較其所取得之利益為微小，當(dāng)事人不以為有對(duì)價(jià)之意義，仍為贈(zèng)與?！盵7]（P.120）

無(wú)償合同具有如下特點(diǎn)：第一，無(wú)償合同僅限于民事行為。商法學(xué)者認(rèn)為，“無(wú)償?shù)男袨榕c商法完全絕緣”。雖然商人也通過(guò)贈(zèng)送禮品或者同意給予某種優(yōu)惠條件，但依照“贈(zèng)品回報(bào)理論”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顧客[8]（P.49）。也正因如此，各國(guó)法律都對(duì)各種優(yōu)惠銷售行為施加嚴(yán)格的規(guī)范，如法國(guó) 1986年12月1日法令對(duì)“有獎(jiǎng)銷售”、“郵購(gòu)買賣”的規(guī)制、1989年9月22日條例規(guī)范的“打折銷售”等。第二，無(wú)償合同的“無(wú)償”僅限于“不支付金錢價(jià)值的對(duì)價(jià)”。例如，在附義務(wù)贈(zèng)與中，其中的“義務(wù)”不構(gòu)成贈(zèng)與的對(duì)價(jià)。當(dāng)受贈(zèng)人請(qǐng)求贈(zèng)與人履行其義務(wù)時(shí)，贈(zèng)與人不能以受贈(zèng)人未履行義務(wù)為由進(jìn)行抗辯，附義務(wù)的贈(zèng)與不影響對(duì)贈(zèng)與行為在民法上“無(wú)償”的定性。只是贈(zèng)與人向受贈(zèng)人給付贈(zèng)與物以后，受贈(zèng)人不履行所負(fù)義務(wù)的，贈(zèng)與人有權(quán)請(qǐng)求其履行或者撤銷贈(zèng)與。一般而言此處的“義務(wù)”，須為“人的行為”，不得為物之給付。

二、無(wú)償合同的民法學(xué)之維：制度梳理

無(wú)償合同與有償合同的機(jī)理極為不同，其要在民法中安身立命，必然要體現(xiàn)為一系列特殊的制度構(gòu)造。以下對(duì)民法典或合同法中諸具體無(wú)償合同的微觀規(guī)則進(jìn)行梳理，以期在宏觀上把握無(wú)償合同相對(duì)于有償合同的特殊品性。

（一）無(wú)償合同一般為要式合同或要物合同

1．無(wú)償合同的要物性

在無(wú)償合同中，由于作出給付的一方當(dāng)事人并不能從對(duì)方獲得對(duì)待的財(cái)產(chǎn)給付，因此，就存在著優(yōu)待該給付方以實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間利益平衡的問(wèn)題。對(duì)此，各國(guó)法律大多規(guī)定要么其意思表示必須采取特定形式，要么交付標(biāo)的物方能使合同成立或生效。如合同法第210條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效?！钡?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第464條規(guī)定：“稱使用借貸者，謂當(dāng)事人一方以物交付他方，而約定他方于無(wú)償使用后返還其物之契約。”

要物行為在羅馬法上是作為契約拘束基礎(chǔ)從特定形式到當(dāng)事人意志演進(jìn)中的過(guò)渡階段而出現(xiàn)的[9]（P.84）。與古代法中的那些要式契約相較，要物契約的當(dāng)事人即使不履行特定手續(xù)，只要交付標(biāo)的物，債的關(guān)系亦屬有效。用梅因的話說(shuō)，要物契約“第一次把道德上的考慮認(rèn)為‘契約’法中的一個(gè)要素”，“在倫理觀念上向前邁進(jìn)了一大步?！盵10]（P.187）現(xiàn)代契約法中契約自由原則的確立，使要物契約在古代法中所負(fù)有的將契約效力從程式中解放出來(lái)的作用當(dāng)然不復(fù)存在，其在現(xiàn)代合同法中的存在價(jià)值就依存于保護(hù)無(wú)償合同中的利益出讓方。“要物合同之緣起，主要在于避免契約義務(wù)之發(fā)生，以保護(hù)無(wú)償契約當(dāng)事人中只負(fù)擔(dān)義務(wù)的一方。因?yàn)樵跓o(wú)償契約，例如使用借貸、無(wú)償消費(fèi)借貸、無(wú)償寄托契約等，契約成立后的權(quán)利義務(wù)，片面地有利于契約當(dāng)事人一方（例如借用人、借貸人、寄托人等），因此有特別規(guī)定‘非至完成標(biāo)的物之交付，契約不成立’之必要，法律憑借要物契約的理論來(lái)緩和只負(fù)擔(dān)義務(wù)一方的不利益?！盵11]（P.50）

2．無(wú)償合同的要式性

無(wú)償合同的要式性在贈(zèng)與合同上體現(xiàn)得最為典型。自羅馬法以來(lái)的大陸法系民法典幾乎都肯定形式對(duì)贈(zèng)與效力發(fā)揮的作用。如優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定：“……當(dāng)贈(zèng)與人表示他的意思時(shí)，不問(wèn)是否采取書面方式，贈(zèng)與即告成立。聯(lián)的憲令規(guī)定這些贈(zèng)與應(yīng)以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的；但是即使沒(méi)有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈(zèng)與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓的義務(wù)……聯(lián)的憲令提高到五百個(gè)索拉杜斯，因此不超過(guò)此數(shù)的贈(zèng)與，無(wú)須登記，又規(guī)定某些贈(zèng)與，根本不需要登記，其本身完全有效……。”（注：[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1989年版，第68頁(yè)。該條中所言“根本不需要登記”是指對(duì)于婚前贈(zèng)與或贈(zèng)與用于贖回戰(zhàn)俘的，雖超過(guò)限額，也可免于登記。）根據(jù)《法國(guó)民法典》第931條、《德國(guó)民法典》第518條、《意大利民法典》第782條第1款、第783條第1款的規(guī)定，（注：《法國(guó)民法典》第931條規(guī)定：“一切生前贈(zèng)與行為應(yīng)以通常契約的形式，在公證人前作成之，且應(yīng)在公證人處留存契約的原本，否則贈(zèng)與契約無(wú)效?！薄兜聡?guó)民法典》第518條第1款前段規(guī)定：“為使以贈(zèng)與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經(jīng)公證人公證?！蓖瑮l第1款規(guī)定：“缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過(guò)履行約定的給付加以補(bǔ)救?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?82條第1款規(guī)定：“贈(zèng)與應(yīng)當(dāng)以公證的方式作出。如果贈(zèng)與的標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)，則只有贈(zèng)與人在公證書中指明該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值，或者在另外一份由贈(zèng)與人、受贈(zèng)人和公證人共同簽署的文書中指明該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值情況下，贈(zèng)與才有效。”第783條第1款規(guī)定：“即使未依公證的方式進(jìn)行，但只要進(jìn)行了交付，則價(jià)格低廉的動(dòng)產(chǎn)的贈(zèng)與有效?！保┵?zèng)與人與受贈(zèng)人達(dá)成合意后，要么公證，要么履行，否則贈(zèng)與合同不發(fā)生效力。因此不論在德國(guó)法上，還是在意大利法上，贈(zèng)與合同均為要式合同。當(dāng)然，該特征并不具有絕對(duì)性，公證形式的欠缺，可通過(guò)履行來(lái)加以彌補(bǔ)，此時(shí)贈(zèng)與合同又具有了實(shí)踐合同的性質(zhì)。根據(jù)《瑞士債務(wù)法》第242條第1項(xiàng)以及第243條第1項(xiàng)之規(guī)定，贈(zèng)與合同必須采用書面形式始發(fā)生效力，如果動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與未采用書面形式，則贈(zèng)與人將動(dòng)產(chǎn)交付給受贈(zèng)人也可補(bǔ)正贈(zèng)與合同的效力。此立法例與上述法國(guó)、德國(guó)、意大利民法之規(guī)定并無(wú)不同。而對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之贈(zèng)與，依《瑞士債務(wù)法》第243條第2項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)公證方發(fā)生法律效力。并且依第242條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)之規(guī)定，此公證具有嚴(yán)格性與絕對(duì)性，如欠缺此方式，即使將不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記于土地登記簿，贈(zèng)與亦不發(fā)生效力。

日本民法與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”采取了另一種立法思路，雖未賦予贈(zèng)與合同以要式性，但要式的贈(zèng)與相較于不要式的贈(zèng)與合同亦具有更強(qiáng)的法律效力。根據(jù)《日本民法典》第549條，贈(zèng)與人與受贈(zèng)人達(dá)成合意，贈(zèng)與合同即發(fā)生效力。贈(zèng)與合同顯然為諾成合同。并且，根據(jù)第550條的規(guī)定，對(duì)書面贈(zèng)與，贈(zèng)與人不得撤銷；而對(duì)非書面贈(zèng)與，在合同履行前，贈(zèng)與人得行使任意撤銷權(quán)撤銷贈(zèng)與。（注：書面雖非贈(zèng)與合同之成立要件，即贈(zèng)與非要式行為，但書面形式采納與否，對(duì)贈(zèng)與合同有重大影響。即采用書面形式的贈(zèng)與不得任意撤回，反之則可任意撤回。因此，書面贈(zèng)與較非書面贈(zèng)與，其效力更為強(qiáng)大。學(xué)者因此稱贈(zèng)與合同為準(zhǔn)要式行為。參見(jiàn)[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉、錢孟珊譯，朱柏松校，五南圖書出版公司1995年版，第152頁(yè)。）日本民法上述規(guī)定對(duì)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”有重大影響。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第408條規(guī)定，“贈(zèng)與物之權(quán)利未移轉(zhuǎn)前，贈(zèng)與人得撤銷其贈(zèng)與。其一部已移轉(zhuǎn)者，得就其未移轉(zhuǎn)之部分撤銷之?！痹摋l則不再區(qū)分動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與與不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與，凡贈(zèng)與合同，不論以動(dòng)產(chǎn)抑或不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，均為諾成合同。只是除經(jīng)公證之贈(zèng)與或?yàn)槁男械赖铝x務(wù)之贈(zèng)與外，在贈(zèng)與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，贈(zèng)與人可撤銷贈(zèng)與。

（二）無(wú)償合同的拘束力較弱，債務(wù)人一般依法享有履行拒絕權(quán)

依照合同拘束力原則，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同，但在無(wú)償合同中，普遍存在著允許當(dāng)事人任意終止合同效力的現(xiàn)象。（注：合同中的任意解除權(quán)分為兩類，一是一方當(dāng)事人享有的任意解除權(quán)，包括：（1）承攬中定作人的任意解除權(quán)（《合同法》第268條）；（2）旅客運(yùn)輸合同中旅客的任意解除權(quán)（《合同法》第295條）；（3）旅游合同中旅客的任意解除權(quán)（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”）；（4）勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的任意解除權(quán)（《勞動(dòng)合同法》第37條）；（5）保管合同中寄存人的任意解除權(quán)。（《合同法》第376條）。二是合同雙方都享有任意解除權(quán)，包括：（1）委托合同中雙方的任意解除權(quán)（《合同法》第410條）；（2）不定期租賃中雙方當(dāng)事人的任意解除權(quán)（《合同法》第232條）。對(duì)于第二類任意解除權(quán)的適用，學(xué)界認(rèn)為應(yīng)予以限縮解釋。如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，如果一個(gè)合同既包含委托的因素，又包含其他合同類型的因素而構(gòu)成無(wú)名合同時(shí)，即不得適用《合同法》第410條來(lái)解除合同。參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)、龍?。骸拔泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制—‘上海盤起訴盤起工業(yè)案’判決的評(píng)釋”，載《法學(xué)研究》 2008年第6期。

）這一設(shè)置使得無(wú)償合同的實(shí)質(zhì)拘束力較有償合同明顯減弱，具體體現(xiàn)在：

1．贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人的任意撤銷權(quán)

一如上述，一些國(guó)家或地區(qū)的民法對(duì)贈(zèng)與合同做出諾成性而非要物性的設(shè)計(jì)，但為保護(hù)無(wú)償出讓利益的贈(zèng)與人，特賦予贈(zèng)與人在作出贈(zèng)與允諾后的不履行權(quán)，即贈(zèng)與人享有任意撤銷權(quán)。如我國(guó)合同法第186條規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與?！贝箨懛ㄏ等绱?，英美法系亦如是。在美國(guó)合同法上，贈(zèng)與人同樣可以撤銷其作出的贈(zèng)與允諾。有學(xué)者指出，法律允許撤銷贈(zèng)與允諾顯示了一種讓無(wú)償行為的當(dāng)事人保持其既有狀態(tài)的政策，“如果不存在交易性質(zhì)的交換（這種交換通常會(huì)提高社會(huì)的整體福利），那么設(shè)置相應(yīng)的法律機(jī)制就可能缺乏正當(dāng)性。”[12]（P.51）

2．無(wú)償委托合同中雙方當(dāng)事人的任意解除權(quán)

各國(guó)民法均賦予無(wú)償委托合同的雙方當(dāng)事人以任意解除權(quán)：大陸法系自羅馬法開始，委托合同即以無(wú)償為原則，（注：保羅《論告示》第32編：“如果不是無(wú)償?shù)?，則不存在委托。因?yàn)?，委托契約的締結(jié)是基于幫助他人和友誼。收取報(bào)酬不符合委托的本意?！眳⒁?jiàn)[意]桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第253頁(yè)。）隨后的《法國(guó)民法典》第1986條、《德國(guó)民法典》第662條均為如此?！度毡久穹ǖ洹返?48第1款規(guī)定：“受任人除非有特約，不得對(duì)委任人請(qǐng)求報(bào)酬。”隨后在第651條規(guī)定委任雙方均享有任意解除權(quán)。（注：該條規(guī)定：“當(dāng)事人之任何一方，得隨時(shí)終止委任契約。當(dāng)事人之一方，于不利于他方之時(shí)期終止契約者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。但因非可歸責(zé)于該當(dāng)事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限?！保?duì)于規(guī)定如此寬泛的解除權(quán)的原因，日本學(xué)者大村敦志指出，一是因?yàn)槲魏贤箅p方具有高度的人身信賴關(guān)系。一旦這種信賴關(guān)系遭到破壞，當(dāng)事人當(dāng)然可以解除合同。此外，更為重要的原因在于，其是以委托合同的無(wú)償性為基礎(chǔ)的，而在雙方約定為有償?shù)奈侮P(guān)系中，這一任意解除權(quán)當(dāng)然應(yīng)受到限制[1]（P.138-139）

雖然有學(xué)者認(rèn)為，任意解除權(quán)與委托雙方的信任關(guān)系相關(guān)，但縱觀各國(guó)立法，將委托合同規(guī)定為無(wú)償合同的立法例，一般會(huì)同時(shí)配合規(guī)定任意解除權(quán)。如《法國(guó)民法典》第2003條前段規(guī)定：“委任人得任意解除其委任”，第2007條規(guī)定：“受任人即以其拋棄通知委任人，而拋棄其委任。但拋棄如對(duì)委任人發(fā)生不利時(shí)，受任人對(duì)委任人應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)，但受任人非受顯著的損失即不能繼續(xù)其委任時(shí)，不在此限?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第547條規(guī)定：“報(bào)酬縱未約定，如依習(xí)慣或依委任事務(wù)之性質(zhì)，應(yīng)給與報(bào)酬者，受任人得請(qǐng)求報(bào)酬?！彪m然學(xué)界對(duì)此條的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，但少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，依此條委任雙方未約定報(bào)酬的，委任原則上為無(wú)償[14]（P.523）。第549條同樣也配合以規(guī)定雙方的任意解除權(quán)。

3．無(wú)償消費(fèi)借貸預(yù)約中貸與人的任意撤銷權(quán)

修正前的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第475條規(guī)定，“消費(fèi)借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。”該條明確將物之交付作為消費(fèi)借貸的生效要件。不過(guò)將有償?shù)南M(fèi)借貸規(guī)定為要物契約是否適當(dāng)，在臺(tái)灣學(xué)界一直遭受質(zhì)疑，黃茂榮指出，消費(fèi)借貸應(yīng)區(qū)別其有償無(wú)償給予不同對(duì)待，即直接將有償?shù)南M(fèi)借貸規(guī)定為諾成契約；而無(wú)償?shù)南M(fèi)借貸則應(yīng)回歸一般無(wú)償契約的基本立場(chǎng)，容許債務(wù)人任意撤銷[15]（P.110）。對(duì)此，修正后的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第475-1條規(guī)定，“消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸有利息或其他報(bào)償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無(wú)支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費(fèi)借貸之預(yù)約，其約定之消費(fèi)借貸為無(wú)報(bào)償者，準(zhǔn)用第465條之一之規(guī)定?！奔礋o(wú)償消費(fèi)借貸預(yù)約中貸與人可隨時(shí)撤銷其約定。

4．使用借貸預(yù)約中貸與人的任意撤銷權(quán)

《德國(guó)民法典》第598條將使用借貸規(guī)定為諾成契約，但解釋上仍肯認(rèn)貸與人交付借用物后享有任意終止權(quán)，這實(shí)際上即賦予了出借人享有毀約權(quán)[16]（P.91）。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”修訂后刪除了原第465條，增設(shè)第465-1條規(guī)定，“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請(qǐng)求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實(shí)時(shí)撤銷者，不在此限。”事實(shí)上也是采納此種做法。

（三）無(wú)償合同債務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任較有償合同中債務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任為輕

德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯指出，基于“利益主義”（Utilitaetsprinzip）的原則，只有因合同而獲得利益的人才應(yīng)負(fù)完全的責(zé)任，因此，無(wú)償行為的行為人往往是被減輕的，而且其負(fù)擔(dān)的義務(wù)往往也比較容易得到解脫[16]（P.5）。由此看來(lái)，契約的有償無(wú)償其實(shí)涉及到法律對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)，并非無(wú)足輕重之事實(shí)[17]（P.129）。具體體現(xiàn)在：

1．債務(wù)人僅例外承擔(dān)物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任

在有償契約如買賣中，當(dāng)事人所為之給付系為換取具有對(duì)價(jià)關(guān)系之對(duì)待給付，如一方給付不符合對(duì)價(jià)平衡，即應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第354條、合同法第157條）。但在贈(zèng)與、使用借貸、無(wú)償消費(fèi)借貸等無(wú)償合同中，贈(zèng)與人或貸與人原則上對(duì)標(biāo)的物不承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，只有在例外的情況下才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。如根據(jù)我國(guó)合同法第191條的規(guī)定，只有對(duì)附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與人才在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任以及只有贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無(wú)瑕疵，贈(zèng)與人才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。消費(fèi)借貸中債務(wù)人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任也因借貸是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590條的規(guī)定，消費(fèi)借貸只有在有附利息約定時(shí)，出借人才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。無(wú)利息的消費(fèi)借貸中，借用人可以以有瑕疵之物的價(jià)額返還。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人時(shí)，才承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對(duì)使用借貸，依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第466條的規(guī)定，貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負(fù)賠償責(zé)任。即除此情形外，出借人不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

2．降低債務(wù)人所負(fù)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

（1）保管人的注意義務(wù)

傳統(tǒng)民法區(qū)分有償保管與無(wú)償保管而異保管人的注意義務(wù)。無(wú)償保管中，保管人對(duì)保管物盡與處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)即可。但對(duì)于有償保管（如倉(cāng)儲(chǔ)合同），保管人則應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)（《法國(guó)民法典》第1927條、《德國(guó)民法典》第690條、《日本民法典》第400條與659條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第590條、《意大利民法典》第1927條）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意義務(wù)降到更低的程度。第374條規(guī)定，“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無(wú)償?shù)?，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”基于嚴(yán)格責(zé)任的一般歸責(zé)原則，對(duì)此條可作如下理解：第一，對(duì)于有償保管，在保管期間保管物損毀滅失的，保管人即應(yīng)承擔(dān)除法定免責(zé)事由外的違約責(zé)任，無(wú)論是否具有過(guò)失。第二，對(duì)于無(wú)償保管，保管人僅需盡普通人的注意義務(wù)，保管人盡一般人所應(yīng)盡的注意即無(wú)重大過(guò)失，從而可免責(zé)，但舉證責(zé)任由保管人承擔(dān)。因此，此處采納的是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。（注：基于此，保管人的法定免責(zé)事由包括：（1）《合同法》第117條規(guī)定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394條規(guī)定，因倉(cāng)儲(chǔ)物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過(guò)有效儲(chǔ)存期造成倉(cāng)儲(chǔ)物變質(zhì)、損壞的，保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。根據(jù)“舉重以明輕”的法解釋規(guī)則，既然專事倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)務(wù)的倉(cāng)管人可因這些事由而免責(zé)，則有償保管合同的保管人也應(yīng)可因這些事由而免責(zé)。）

（2）受托人的注意義務(wù)

與其他無(wú)償合同類型不同，委托合同以人身信任關(guān)系為基礎(chǔ)，因此，無(wú)論有償委托還是無(wú)償委托，受托人均應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。對(duì)此，《德國(guó)民法典》第161條、《日本民法典》第644條、《瑞士債務(wù)法》第398、328條均訂有明文。當(dāng)然，也有立法基于委托有償性與無(wú)償性的不同仍然采取了區(qū)別對(duì)待的做法，如依《法國(guó)民法典》第1992條第二項(xiàng)的規(guī)定，受托人雖均負(fù)過(guò)失責(zé)任，但無(wú)償?shù)氖芡腥藨?yīng)較受領(lǐng)報(bào)酬的受托人為輕。因此，與有償?shù)奈腥讼啾?，立法?duì)無(wú)償?shù)奈腥藨?yīng)更為寬容（moins rigoureusement）。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第535條規(guī)定，“受任人處理委任事務(wù)，應(yīng)依委任人之指示，并與處理自己事務(wù)為同一之注意，其受有報(bào)酬者，應(yīng)以善良管理人之注意為之。”即要求有償委托人承擔(dān)善良管理人的注意義務(wù)，無(wú)償委托人只需負(fù)與處理自己事務(wù)同樣的注意即可。我國(guó)合同法第406條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無(wú)償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！迸c上述立法相比，該條進(jìn)一步拉大了無(wú)償受托人與有償受托人所負(fù)注意的標(biāo)準(zhǔn)，即相較于有償受托人承擔(dān)善良管理人的抽象輕過(guò)失責(zé)任，無(wú)償受托人只承擔(dān)重大過(guò)失責(zé)任。

3．債務(wù)人承擔(dān)較輕的債務(wù)不履行責(zé)任

基于贈(zèng)與合同的無(wú)償性，各國(guó)立法往往規(guī)定贈(zèng)與人僅承擔(dān)較輕的債務(wù)不履行責(zé)任。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第409條規(guī)定，“贈(zèng)與人就前條第二項(xiàng)所定之贈(zèng)與給付遲延時(shí)，受贈(zèng)人得請(qǐng)求交付贈(zèng)與物；其因可歸責(zé)于自己之事由致給付不能時(shí)，受贈(zèng)人得請(qǐng)求賠償贈(zèng)與物之價(jià)額。前項(xiàng)情形，受贈(zèng)人不得請(qǐng)求遲延利息或其他不履行之損害賠償”。第410條規(guī)定，“贈(zèng)與人僅就其故意或重大過(guò)失，對(duì)于受贈(zèng)人負(fù)給付不能之責(zé)任”。第411條規(guī)定，“贈(zèng)與之物或權(quán)利如有瑕疵，贈(zèng)與人不負(fù)擔(dān)保責(zé)任。但贈(zèng)與人故意不告知其瑕疵或保證其無(wú)瑕疵者，對(duì)于受贈(zèng)人因瑕疵所生之損害，負(fù)賠償之義務(wù)”。這些規(guī)定從三個(gè)方面減輕了贈(zèng)與人的債務(wù)不履行責(zé)任：首先，降低贈(zèng)與人的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。如第410條規(guī)定僅就故意或重大過(guò)失負(fù)責(zé)。其次，免除贈(zèng)與人的責(zé)任。如贈(zèng)與人給付瑕疵給付遲延，無(wú)論其為故意重大過(guò)失抑或輕過(guò)失，均不承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。非故意不告知瑕疵以及未保證無(wú)瑕疵，也不承擔(dān)加害給付責(zé)任。再次，縮減贈(zèng)與人的責(zé)任范圍。如贈(zèng)與人履行遲延時(shí)，受贈(zèng)人不得請(qǐng)求遲延利息或其他不履行之損害賠償。我國(guó)合同法于第189條規(guī)定，贈(zèng)與人就其故意或重大過(guò)失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（四）法律對(duì)某些無(wú)償合同存續(xù)期限保護(hù)的程度低于有償合同

1．定期贈(zèng)與

定期贈(zèng)與是指贈(zèng)與人在一定期間內(nèi)繼續(xù)向受贈(zèng)人為贈(zèng)與的贈(zèng)與，其在性質(zhì)上不僅為無(wú)償合同，而且屬于繼續(xù)性合同，具有人格信賴關(guān)系，因此當(dāng)贈(zèng)與人死亡或受贈(zèng)人死亡時(shí)，除贈(zèng)與人有反對(duì)的意思表示外，定期贈(zèng)與消滅。如《日本民法典》第552條規(guī)定，“以定期給付為標(biāo)的贈(zèng)與，因贈(zèng)與人或受贈(zèng)人死亡而喪失其效力。”

2．委托合同

《法國(guó)民法典》第2003條規(guī)定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治產(chǎn)或非商人的破產(chǎn)而終止；《德國(guó)民法典》第673條也規(guī)定，委托關(guān)系因受托人死亡而消滅。合同法第411條也規(guī)定，“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但當(dāng)事人另有約定或者根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的除外。”委托特別是無(wú)償委托建基于當(dāng)事人之間的信賴，無(wú)論一方當(dāng)事人還是雙方當(dāng)事人同時(shí)死亡，因此種信賴關(guān)系不復(fù)存在，委托合同皆隨之消滅。

3．使用借貸

借用人死亡，借用合同當(dāng)然終止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599條規(guī)定，“使用借貸因借用人死亡而喪失其效力?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第472條第4款規(guī)定，“有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……四、借用人死亡者?！倍谧鳛橛袃敽贤淖赓U合同中，承租人死亡的，合同并不當(dāng)然終止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234條規(guī)定，“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋?！币勒瘴覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說(shuō)及實(shí)務(wù)上見(jiàn)解，房屋租賃未以書面形式訂立的，除有“土地法”第100條所規(guī)定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其區(qū)別對(duì)待之緣由，是因?yàn)椤盁o(wú)償之債的當(dāng)事人間有高度之屬人的恩給考慮，因此，借用人死亡時(shí)，應(yīng)讓貸與人有重新考慮的機(jī)會(huì)?！盵15]（P.97）

（五）無(wú)償合同相較于有償合同的其他明顯差異

1．有償合同的規(guī)定不能類推適用于無(wú)償合同

例如，各國(guó)法律均在租賃合同中規(guī)定了“買賣不破租賃”以特殊保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)特別是房屋承租人，但此項(xiàng)制度并不適用于房屋借用合同。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1970年臺(tái)上字第2490號(hào)判例中曾明確指出，“使用借貸，非如無(wú)償?shù)淖赓U之有‘民法’第425條之規(guī)定?！辈荒茴愅七m用的原因在于：第一，承租人使用的物來(lái)自于對(duì)價(jià)的給付，而借用人則無(wú)償使用出借人提供的標(biāo)的物，二者地位不具有類似性，對(duì)承租人予以特殊保護(hù)的政策并不能直接推及于借用人。第二，與無(wú)償行為相比，法律一貫對(duì)有償行為的受益人給與較高程度的保護(hù)，法律對(duì)有償?shù)淖赓U合同中承租人的保護(hù)也并不能當(dāng)然擴(kuò)及于無(wú)償?shù)慕栌煤贤械慕栌萌恕５谌?，如果賦予借用人的債權(quán)以對(duì)抗力，將會(huì)對(duì)出借人的處分權(quán)構(gòu)成過(guò)分限制，從而妨害物的使用效率的發(fā)揮，不符合經(jīng)濟(jì)原則。

2．作為有償合同典范的買賣的規(guī)定可準(zhǔn)用于其他有償合同，但作為無(wú)償合同典范的贈(zèng)與的規(guī)定不能當(dāng)然準(zhǔn)用于其他無(wú)償合同

買賣合同在有償合同中居于“總則”地位，各國(guó)法一般設(shè)有對(duì)其他有償合同的準(zhǔn)用條款（如《日本民法典》第559條、合同法第174條等）。由于各種無(wú)償合同各自有不同的配置，其獨(dú)立性較為明顯，法典中并不存在所謂關(guān)于無(wú)償合同的一般性規(guī)定，前述分析也只是為了精確地理解各個(gè)無(wú)償行為中配置的特別制度，并不是對(duì)無(wú)償合同一般規(guī)定的抽象化?？梢哉f(shuō)，有償合同具有共性，而無(wú)償合同則各不相同。贈(zèng)與是無(wú)償、單務(wù)合同的典型代表，并非無(wú)償合同的一般規(guī)則，關(guān)于贈(zèng)與的規(guī)定不能準(zhǔn)用于其他無(wú)償合同。一如德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯所言，“并非對(duì)任何提供某種無(wú)償給付的人，都可以減輕其責(zé)任。”[19]（P.151）如在客運(yùn)合同中，合同法第303條第一款關(guān)于乘客自帶行李的毀損滅失的過(guò)錯(cuò)責(zé)任不適用于無(wú)償客運(yùn)合同，而第302條關(guān)于旅客人身傷害賠償?shù)膰?yán)格責(zé)任歸責(zé)原則就不論客運(yùn)合同是否有無(wú)償而一體適用。這一區(qū)別對(duì)待的基礎(chǔ)在于規(guī)范背后隱藏的債務(wù)人義務(wù)的不同，而非合同是否為有償。[20]（P.113）。

三、無(wú)償合同的社會(huì)學(xué)之維：主要以贈(zèng)與為例

上述論說(shuō)只是從民法學(xué)視角揭示了有償與無(wú)償合同之間的制度差異，但這尚不能對(duì)無(wú)償行為的設(shè)定及存在原因給出更為深刻的解釋。無(wú)償行為在表面上與理論上關(guān)于交易本質(zhì)和人性標(biāo)準(zhǔn)的“利己”原則這一基本預(yù)設(shè)并不相符，不過(guò)，它不但未因?yàn)榕c商業(yè)社會(huì)的“主流價(jià)值觀”不符而式微，相反卻歷久而彌新，有時(shí)還以更加宏大的敘事出現(xiàn)在現(xiàn)代生活中，如企業(yè)社會(huì)責(zé)任、慈善等都是在贈(zèng)與、捐助等無(wú)償行為的基礎(chǔ)上才得以可能。這些都意味著無(wú)償合同在市民社會(huì)中具有促進(jìn)交易之外的其他社會(huì)功能。

古典合同法理論從人類的社會(huì)行為中抽象出各個(gè)典型的交易關(guān)系并加以標(biāo)準(zhǔn)化，同時(shí)進(jìn)行細(xì)密的法律規(guī)制，從而建構(gòu)了典型合同體系。但在社會(huì)學(xué)的視野中，交換不限于“片斷式”的個(gè)體行為，也不限于確定的可折算成金錢的交換。契約不僅包括經(jīng)濟(jì)上的交換，還包括其他的互動(dòng)行為。各個(gè)具體的法律上的締約行為都只是廣義社會(huì)交換鏈條中的一個(gè)片斷而已。那些在民法中的被定性為“無(wú)償”的行為，也并非真的無(wú)“償”，無(wú)償行為中給予財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的一方，同樣可能懷有某種互惠的動(dòng)機(jī)和需求。只不過(guò)這些需求被“不用支付對(duì)價(jià)或報(bào)酬”的表面現(xiàn)象掩藏起來(lái)，行為人真正追求的東西其實(shí)在合同之外。各國(guó)民法中普遍允許贈(zèng)與人撤銷對(duì)“忘恩負(fù)義”受贈(zèng)人已做出的贈(zèng)與行為，甚至不顧該贈(zèng)與已履行公證、書面等形式的事實(shí)。（注：《法國(guó)民法典》第955條規(guī)定：“生前贈(zèng)與，有下列情形之一時(shí)，始得以有負(fù)義行為為理由而予以取消：一、如受贈(zèng)人謀害贈(zèng)與人的生命時(shí)；二、如受贈(zèng)人對(duì)贈(zèng)與人成立虐待罪、輕罪或侮辱罪時(shí)；三、如受贈(zèng)人拒絕撫養(yǎng)贈(zèng)與人時(shí)。”《德國(guó)民法典》第519-532條、《瑞士債務(wù)法》第249-250條都有類似規(guī)定。我國(guó)合同法第192條規(guī)定：“受贈(zèng)人有下列情形之一的，贈(zèng)與人可以撤銷贈(zèng)與：（一）嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或者贈(zèng)與人的近親屬；（二）對(duì)贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù)?！保┤绻岩曇胺艑?，就會(huì)發(fā)現(xiàn)贈(zèng)與人同樣存有希望得到某種回報(bào)的期待。對(duì)此，大村敦志指出，贈(zèng)與行為盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各種節(jié)日進(jìn)行各種社交性贈(zèng)與是互酬的，在社會(huì)學(xué)上具有“對(duì)待給付”的性質(zhì)；在此情形中，贈(zèng)與的“目的”不達(dá)即意味著合同的基礎(chǔ)喪失，贈(zèng)與人當(dāng)然可以撤銷其贈(zèng)與表示。只有那些向公益團(tuán)體的捐贈(zèng)，才屬于真正無(wú)對(duì)待給付的贈(zèng)與。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166頁(yè)。我妻榮教授也認(rèn)為，“人無(wú)償給予財(cái)產(chǎn)，不一定僅限于利他的動(dòng)機(jī)，也有可能是出于回報(bào)以前接受的利益，為了期望對(duì)方將來(lái)作出貢獻(xiàn)，為了獲得名譽(yù)，其他各種有對(duì)價(jià)的或利己的動(dòng)機(jī)?！眳⒁?jiàn)[日]我妻榮：《債權(quán)各論》（中卷一），徐進(jìn)、李雙譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第3頁(yè)。）徐國(guó)棟教授的評(píng)價(jià)則更為直接，“就贈(zèng)與合同而言，多數(shù)人通過(guò)把它界定為一種無(wú)對(duì)價(jià)的合同隱晦地歸人利他合同，但另一些學(xué)者認(rèn)為，從長(zhǎng)期來(lái)看，受贈(zèng)人必定要對(duì)贈(zèng)與人提供的恩惠作出回報(bào)，從而否定贈(zèng)與合同的利他性?！保ㄗⅲ篜eter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第175頁(yè)。）正因如此，美國(guó)學(xué)者Jane B. Baron將贈(zèng)與稱為“贈(zèng)與型交易”（gift-change）。不過(guò)，他也承認(rèn)其與一般的商業(yè)交易行為存有一些差異，如贈(zèng)與人不追求給付與獲取之間的準(zhǔn)確均衡；由于贈(zèng)與的目的一般在于建立人際關(guān)系和情感紐帶，因此，成本—收益理論不適用于贈(zèng)與所依存的情感與道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg則進(jìn)一步指出，即使贈(zèng)與涉及交易與互惠性，但它也與普通的市場(chǎng)交易存在根本的不同，這是因?yàn)?，首先，?zèng)與行為并不明確建立于交易之上，因此，即使它關(guān)涉互惠性，但也并非以此為條件；更重要的是，贈(zèng)與所涉及的交易一般都建立于愛(ài)或道德的動(dòng)機(jī)之上，即贈(zèng)與必須體現(xiàn)情感關(guān)系或道德義務(wù)。如果說(shuō)在普通交易中，物品是人們追求的目的，而贈(zèng)與中，物品只是人們達(dá)到最終目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）贈(zèng)與的社會(huì)功能

在現(xiàn)代生活中，贈(zèng)與首先是人們社會(huì)交往的重要手段，一般人都喜歡通過(guò)互贈(zèng)禮物來(lái)建立和培養(yǎng)良好的社會(huì)關(guān)系，贈(zèng)與也是家庭成員之間表達(dá)親情和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的主要手段。贈(zèng)與行為以及作為贈(zèng)與行為后果的禮物的流動(dòng)也一直是人類學(xué)家關(guān)注的對(duì)象。在他們看來(lái)，饋贈(zèng)是一種具有二元性和通融性的行為和制度，其理想的實(shí)踐和發(fā)展條件存在于那些人與人之間的社會(huì)基本關(guān)系是生產(chǎn)和再生產(chǎn)，人既是個(gè)體又是自身所屬群體代表的社會(huì)中?！@一行為幾乎見(jiàn)于所有的人類社會(huì)，從完全市場(chǎng)化的社會(huì)到與之相反的中央集權(quán)制社會(huì)中的某些行業(yè)或領(lǐng)域。簡(jiǎn)而言之，只要是以人際關(guān)系解決事情的場(chǎng)合，便有饋贈(zèng)[21]（P.6）。法國(guó)社會(huì)學(xué)家莫斯曾開創(chuàng)性地提出，贈(zèng)與與回禮之間的時(shí)間間隔正是商業(yè)借貸的原型。此外，通常情況下，回禮的價(jià)值必須高于所受贈(zèng)品，而回禮中超過(guò)贈(zèng)品的這部分價(jià)值就是利潤(rùn)的起源。再者，接受贈(zèng)與而讓回禮延后，懂禮節(jié)的人這時(shí)應(yīng)該將某些替代品暫存到對(duì)方那里以示謝意，由此很容易聯(lián)想到這就是擔(dān)保的起源。總而言之，禮節(jié)性的贈(zèng)與與回禮中包含著嚴(yán)格的義務(wù)與名譽(yù)感，從而形成了“信用”觀念，并為此后商業(yè)交易的公正性奠定了基礎(chǔ)[22]（P.138）。這些研究表明，贈(zèng)與與交換可能是同源的，并且同時(shí)發(fā)生。據(jù)此推測(cè)，人類在起始階段就有著進(jìn)行物品互酬的欲望。我們只能這樣推定，最初存在的既不是進(jìn)行贈(zèng)與的名譽(yù)欲望，也不是希望進(jìn)行交換的物質(zhì)欲望，而是贈(zèng)與和交換未被分離前的無(wú)償?shù)幕コ昵楦衃22]（P.140）。莫利斯·戈德列認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)的再生產(chǎn)需要三項(xiàng)原則和三個(gè)基礎(chǔ)的組合方可實(shí)現(xiàn)。那就是必須饋贈(zèng)一些東西，出售或交換一些，再就是總是保留一些。在我們生活的社會(huì)里，買賣交易成了占主要地位的社會(huì)活動(dòng)。賣意味著將東西與人徹底脫離；饋贈(zèng)總是使贈(zèng)出的東西保留著原主人的某種特性；而保留則是不讓有些東西與人分離，因?yàn)檫@些東西與人之間的聯(lián)系代表著人的歷史和認(rèn)同，是應(yīng)當(dāng)傳承下去的，至少應(yīng)傳承直至這一認(rèn)同感不再產(chǎn)生之時(shí)[21]（P.22）。饋贈(zèng)的這一特性在現(xiàn)代有關(guān)饋贈(zèng)的法律規(guī)定中仍有鮮明體現(xiàn)：

第一，目的性贈(zèng)與。目的性贈(zèng)與，是指自然人或法人接受一定財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)是作為與接受人的其他財(cái)產(chǎn)在經(jīng)濟(jì)上相分離的特別財(cái)產(chǎn)而被管理，且為一定的目的而使用。如大學(xué)以法人的名義接受捐款，且款項(xiàng)只能用于安排獎(jiǎng)學(xué)金或其他類似目的。這些財(cái)產(chǎn)就成為“管理這些財(cái)產(chǎn)且按照既定的目的使用其權(quán)益的受托人的財(cái)產(chǎn)”，拉倫茨稱之為“非獨(dú)立財(cái)團(tuán)”，適用德國(guó)民法典第525條以下關(guān)于“附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與”的規(guī)定[23]（P.249）。

第二，財(cái)團(tuán)法人。有學(xué)者指出，大陸法系的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)分，最終集中于是否承認(rèn)社員可以改變公司的權(quán)利能力這一點(diǎn)上。社團(tuán)法人（如公司）自然可以改變自己的經(jīng)營(yíng)范圍，但財(cái)團(tuán)法人（如寺院、學(xué)校、醫(yī)院、基金會(huì)）則不能輕易改變章程和經(jīng)營(yíng)范圍[24]。財(cái)團(tuán)法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越個(gè)人的生存界限，以組織體的形式來(lái)完成一些長(zhǎng)期或者永續(xù)存在、有意義的社會(huì)目的，促進(jìn)公益事業(yè)，帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展，而不必因?yàn)榫柚说乃劳龌蛘呔柚素?cái)產(chǎn)的增減而受影響?！盵25]（P.1-2，219）“財(cái)團(tuán)法人是財(cái)團(tuán)設(shè)立者的契約延伸，這種契約不能被社員所改變?！盵26]（P.97-98）

對(duì)于這些做法，也許莫利斯·戈德列的說(shuō)法頗有啟發(fā)意義，“我們今日的道德原則以及生活的很大一部分行為都與饋贈(zèng)、義務(wù)以及自由有關(guān)。所幸的是并非所有的人際關(guān)系都只限于買賣關(guān)系，凡物除去市價(jià)之外還有感情上的價(jià)值，而這還不是物的所有價(jià)值。我們還不至于完全落入商業(yè)道德的羈絆，今日社會(huì)中還有那么一些人，那么一些階層，他們還保留著過(guò)去的某些傳統(tǒng)，而我們自己，至少在某些場(chǎng)合，某些時(shí)候還在遵循這些傳統(tǒng)[21]（P.131）。“任何社會(huì)及其分支群體和個(gè)體的進(jìn)步在于懂得穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系靠饋贈(zèng)給予、接受和回贈(zèng)之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社會(huì)的饋贈(zèng)習(xí)俗之后得出結(jié)論說(shuō)，是西方社會(huì)在最近時(shí)期把人變成“經(jīng)濟(jì)動(dòng)物”的，所幸我們還未完全如此行事。無(wú)論精英或平民，非理性的純粹消費(fèi)行為俯首皆是，這些習(xí)慣甚至見(jiàn)于貴族階層，就像有道德、責(zé)任、科學(xué)性和理性的人一樣。人在很長(zhǎng)一段時(shí)間里并不像現(xiàn)在這樣，人變成機(jī)器，變成復(fù)雜而又斤斤計(jì)較算計(jì)的機(jī)器是近代的事[21]（P.145）。日本社會(huì)學(xué)家山崎正和曾不無(wú)嘲諷地指出，“20世紀(jì)的人雖然試圖證明比過(guò)去任何時(shí)候的人都更真正誠(chéng)實(shí)，但揭開表面就發(fā)現(xiàn)其中空空如也?！盵22]（P.257）

（二）其他無(wú)償合同的社會(huì)功能

羅馬法學(xué)家保羅《論告示》中就曾指出，“使用借貸更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于對(duì)金錢的需要?！盵27]（P.95）這類合同在家庭和熟人社會(huì)中適用得較為廣泛。自然人間的借款合同多以無(wú)償、互助為其特征，立法者正是以此為出發(fā)點(diǎn)，才鍵入了要物性要件，使得當(dāng)事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：張谷：“借款合同：諾成契約還是要物契約？—以合同法第210條為中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后訪問(wèn)日期：2011 -02 -29）

結(jié)語(yǔ)

明確民法中有償行為與無(wú)償行為的界限，其意義不只是更加鮮明滿足商事生活的需求，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)全面凸現(xiàn)市民社會(huì)的多元本質(zhì)?，F(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，“工業(yè)化就是竭盡全力地置換人們的行為模式”，“讓人們變得無(wú)名無(wú)姓”[22]（P.275）。有償契約發(fā)揮著財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)增值的重要作用，契約基礎(chǔ)理論以“買賣”為范本加以創(chuàng)設(shè)，民法的商法趨勢(shì)等，提供了人成為“經(jīng)濟(jì)人”所需的技術(shù)手段，使得現(xiàn)代私法視野中，主體“人像”已走上普遍商化的不歸路。同時(shí)，這也給以“個(gè)人主義”為標(biāo)簽的現(xiàn)代性肇致了深刻的危機(jī)，人類學(xué)家所描述的那種田園牧歌式的社會(huì)團(tuán)結(jié)與協(xié)作圖景已為個(gè)體的、冷冰冰的經(jīng)濟(jì)人圖像所取代。在此背景下，有的民法學(xué)者甚至稱無(wú)償合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者謝哲勝教授認(rèn)為，在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對(duì)價(jià)，法律只需賦予各個(gè)主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實(shí)現(xiàn)主體的利益平衡。而在無(wú)償合同中，僅一方當(dāng)事人即利益出讓方負(fù)給付義務(wù)，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。參見(jiàn)謝哲勝：“贈(zèng)與的生效要件”，載《臺(tái)灣法研究參考資料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真實(shí)的人性？在眾多關(guān)于人性的爭(zhēng)論中，哪種人性標(biāo)準(zhǔn)最具可信性？對(duì)此，莫斯的回答是：人們應(yīng)當(dāng)重新回到法律的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，回到正常的社會(huì)生活的原則上來(lái)。既不能以為公民太善良、太主觀，也不能把他們想得太冷酷、太實(shí)際。人們對(duì)他們自己、對(duì)別人、對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)都會(huì)有一種敏銳的感覺(jué)。他們的行為舉止既會(huì)考慮到．自己，也會(huì)考慮到社會(huì)及其亞群體。這種道德是永恒不變的；無(wú)論是最進(jìn)化的社會(huì)、近期的未來(lái)社會(huì)，還是我們所能想象的最落后的社會(huì)，都概莫能外[28]（P.233）。

從法社會(huì)學(xué)家的角度，個(gè)人實(shí)際上從來(lái)就不是一個(gè)“孤立的個(gè)人”，“他登記、加人、融人和受制于一系列群體，因此，對(duì)他而言，脫離這些團(tuán)體生存是難以接受的”，這是“人類情緒和情感生活的基本事實(shí)”[29]（P.64-65）。如果說(shuō)以商事行為為代表的有償合同是為專門以獨(dú)立的追求利益最大化的個(gè)人（商人）設(shè)計(jì)出的行為規(guī)則，那么將贈(zèng)與等無(wú)償行為看作是為人們欲實(shí)現(xiàn)合作和關(guān)懷的那些人性而設(shè)計(jì)出的規(guī)則并無(wú)不當(dāng)。鑒于法律行為“動(dòng)機(jī)無(wú)涉”的特點(diǎn)，我們?cè)谀壳暗暮贤w系所提供的這種“片斷”式架構(gòu)中無(wú)法找到無(wú)償給予方所獲得的對(duì)待給付。無(wú)償行為或許能使人們?cè)谧非罄娴耐瑫r(shí)也維系了團(tuán)結(jié)合作的觀念，培養(yǎng)人們維持共同生活所必須具有的互助品格。即使是借助商業(yè)化的形式，無(wú)償行為也能在商業(yè)社會(huì)中創(chuàng)設(shè)出某種利他的、相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。（注：如法國(guó)最高法院認(rèn)為，公司向顧客分發(fā)禮品這樣的無(wú)償行為，雖然表面上與商法相對(duì)立，但實(shí)際上仍是一種“從屬的商事行為”。因?yàn)槿魏我患夜径疾皇鞘堋?zèng)與意圖’所推動(dòng)，而是受發(fā)展商務(wù)的愿望所驅(qū)動(dòng)。公司通過(guò)贈(zèng)送禮品，創(chuàng)造出一種有利的氣氛，所以這并不屬于民法上的贈(zèng)與。參見(jiàn)[法]伊夫·居榮：《法國(guó)商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版，第83頁(yè)。）正因無(wú)償契約的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同時(shí)實(shí)現(xiàn)促進(jìn)財(cái)產(chǎn)交易和提升社會(huì)團(tuán)結(jié)的多元價(jià)值。

注釋:

[1][日]大村敦志：《債權(quán)各論》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《歐陸民法傳統(tǒng)的歷史解讀—以羅馬法與自然法的演進(jìn)為主線》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契約と性質(zhì)決定》，有斐閣1997年版。

[5][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻榮：《債法各論》（上卷），徐慧譯，中國(guó)法制出版社2008年版。

[7]史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

[8][法]伊夫居榮：《法國(guó)商法》（第1卷），羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2008年版。

[9]朱慶育：《意思表示解釋理論—精神科學(xué)視域中私法推理理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版。

[11]劉宗榮：《新保險(xiǎn)法—保險(xiǎn)契約法的理論與實(shí)務(wù)》，臺(tái)灣三民書局2007年版。

[12][美] E艾倫范斯沃斯：《美國(guó)合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契約法》，有斐閣2007年版。

[14]黃立主編：《民法債編各論》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。

[15]黃茂榮：《債法各論》（第1冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)2004年版。

[16][德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版。

[17]林誠(chéng)二：“買賣不破租賃規(guī)定之目的性限縮與類推適用”，載《中國(guó)法律評(píng)論》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳?。骸拔从啎嬷粍?dòng)產(chǎn)租賃無(wú)期限限制”，載黃茂榮主編：《民法裁判百選》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

[19][德]迪特爾梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客運(yùn)合同中乘客人身?yè)p害賠償請(qǐng)求權(quán)研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第44卷，法律出版社2009年版。

[21][法]馬賽爾莫斯：《論饋贈(zèng)—傳統(tǒng)社會(huì)的交換形式及其功能》，盧匯譯，中央民族大學(xué)出版社2002年版。

[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄譯，上海譯文出版社2008年版。

[23][德]卡爾拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版。

[24]鄧峰：《作為社團(tuán)的法人：重構(gòu)公司理論的一個(gè)框架》，載《中外法學(xué)》2004年第6期。

[25]陳惠馨等：《財(cái)團(tuán)法人監(jiān)督問(wèn)題之探討》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政院”研究發(fā)展考核委員會(huì)1995年印。

[26]張維迎：《產(chǎn)權(quán)激勵(lì)與公司治理》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2005年版。

[27][意]桑德羅斯契巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

第8篇：民法典的說(shuō)法范文

內(nèi)容提要: 2002年《德國(guó)民法典》第253條修改后，以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金請(qǐng)求權(quán)在一定的法益范圍內(nèi)得到了一般性的肯定，但違約非財(cái)產(chǎn)損害的 法律 救濟(jì)僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國(guó)法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的建立，一方面對(duì)其傳統(tǒng)的非財(cái)產(chǎn)損害賠償保護(hù)模式帶來(lái)了 歷史 性的變革;另一方面，囿于非財(cái)產(chǎn)損害法益范圍的局限性，該項(xiàng)變革的實(shí)際效果又非常有限。德國(guó)法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的 發(fā)展 演進(jìn)，為

隨著 經(jīng)濟(jì) 社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，非財(cái)產(chǎn)損害[1]的法律保護(hù)日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國(guó)家均強(qiáng)化了對(duì)人的非財(cái)產(chǎn)利益的救濟(jì)，從而彰顯人的主體價(jià)值和尊嚴(yán)，體現(xiàn)人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財(cái)產(chǎn)利益的私法救濟(jì)主要存在于侵權(quán)行為法領(lǐng)域，通過(guò)對(duì)人身權(quán)的法律保護(hù)加以實(shí)現(xiàn);而伴隨著的法律的演進(jìn)，在合同法領(lǐng)域也逐步出現(xiàn)了非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)渠道，即將非財(cái)產(chǎn)利益納入違約責(zé)任的保護(hù)范疇之中。就中國(guó)民事立法和司法現(xiàn)狀而言，非財(cái)產(chǎn)損害的侵權(quán)法救濟(jì)水平已經(jīng)達(dá)到了比較高的程度，而違約責(zé)任的非財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識(shí)方面，尚未突破傳統(tǒng)觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認(rèn)識(shí)外國(guó)法律制度著手，或許能為完善我國(guó)相關(guān)制度提供有益的參考。本文以德國(guó)法上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的變革為實(shí)例，通過(guò)對(duì)德國(guó)法上相關(guān)制度變遷的考察，旨在為我國(guó)民法制度的發(fā)展和完善提供有益的借鑒。Www..COM

一、德國(guó)民法對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的傳統(tǒng)保護(hù)模式

傳統(tǒng)的《德國(guó)民法典》對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的法律保護(hù)主要體現(xiàn)在兩個(gè)條文之中。首先，依《德國(guó)民法典》原第253條的規(guī)定:損害為非物質(zhì)上的損害時(shí)，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)原第253條的規(guī)定，撫慰金僅得在法律有明確規(guī)定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國(guó)民法典》原第847條第1款的規(guī)定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財(cái)產(chǎn)上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應(yīng)建立在侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上。又因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任與合同責(zé)任在歸責(zé)原則、賠償范圍、消滅時(shí)效等方面存在相當(dāng)?shù)牟顒e，以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)保護(hù)受害方的身體、健康及自由等非財(cái)產(chǎn)利益的重要前提是侵害行為符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，并依侵權(quán)行為法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果嚴(yán)格依照《德國(guó)民法典》上的這種傳統(tǒng)的保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的模式，將會(huì)嚴(yán)重妨害非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。因?yàn)樵?53條所設(shè)置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規(guī)定，而后者所指乃侵權(quán)行為，因而非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)主要放置于侵權(quán)行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護(hù)。

顯然，這樣一種過(guò)于狹隘的立法模式給司法實(shí)踐帶來(lái)了長(zhǎng)期的困擾。法院在實(shí)踐操作中無(wú)法完全遵守《德國(guó)民法典》之原有規(guī)定，特殊案件中它們往往規(guī)避原第253條的規(guī)定，發(fā)展出一些規(guī)則，以符合強(qiáng)化非財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)的趨勢(shì)。在對(duì)既有規(guī)定進(jìn)行規(guī)避時(shí)，德國(guó)法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國(guó)基本法》上保護(hù)基本人權(quán)的第2條、第3條為基礎(chǔ)，創(chuàng)造性地發(fā)展出了“一般人格權(quán)”的概念，從而突破了原第253條法明文規(guī)定之限制，而“一般人格權(quán)”最大的特點(diǎn)是其內(nèi)涵的廣泛性及不確定性。[3]當(dāng)然，以“一般人格權(quán)”的方式強(qiáng)化對(duì)非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)仍然是在侵權(quán)行為法的框架內(nèi)進(jìn)行的，它以侵權(quán)責(zé)任作為“一般人格權(quán)”的保護(hù)基礎(chǔ);另一方面，將一些非財(cái)產(chǎn)權(quán)益“商業(yè)化”，即將某些實(shí)質(zhì)上為非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害視作“商業(yè)化”后的財(cái)產(chǎn)來(lái)看待。[4]原第253條調(diào)整的范圍僅限于非財(cái)產(chǎn)損害，而非財(cái)產(chǎn)利益被“商業(yè)化”后即不再受原第253條的限制，從而實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)范圍。并且，這種“商業(yè)化”的方法并非僅以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，還包括了其他責(zé)任基礎(chǔ)如合同責(zé)任，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)損害是整個(gè)民法主要保護(hù)的對(duì)象。盡管法院在實(shí)踐中作出了種種努力，立法者也在局部進(jìn)行了一定的變革，但尚不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的充分保護(hù)，由此產(chǎn)生了對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行改革的現(xiàn)實(shí)需求。

這項(xiàng)變革需求最終在2002年4月18日德國(guó)議會(huì)頒布的于2002年8月1日生效的《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案》[5] (以下簡(jiǎn)稱《第二法案》)中得以實(shí)現(xiàn)，該法案對(duì)《德國(guó)民法典》原第253條及第847條作出了重大調(diào)整。原第253條的內(nèi)容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現(xiàn)第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請(qǐng)求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時(shí)取消了原第847條，即關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)不再以侵權(quán)責(zé)任為唯一基礎(chǔ)，包括合同責(zé)任在內(nèi)的其他責(zé)任同樣可以為非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)提供依據(jù)，這被稱為《德國(guó)民法典》上非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的一次“劃時(shí)代變革”。 [7]下文以違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償為研究對(duì)象，以合同責(zé)任為主要分析基礎(chǔ)，來(lái)探討德國(guó)法變革前后合同責(zé)任在非財(cái)產(chǎn)損害方面的地位和功能演變。

二、《德國(guó)民法典》傳統(tǒng)的突破:以 旅游 合同、雇傭合同為例

依《德國(guó)民法典》最初的規(guī)定，非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)須以法律有明文規(guī)定為前提，而相關(guān)規(guī)定主要集中于侵權(quán)法領(lǐng)域。在合同法領(lǐng)域，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償沒(méi)有法律上的明文規(guī)定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過(guò)于僵硬的保護(hù)模式，導(dǎo)致了相當(dāng)?shù)姆秦?cái)產(chǎn)損害不能得到有效的法律保護(hù)。

(一)旅游合同

具有代表性的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損害的例子是旅游合同項(xiàng)下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來(lái)精神上的享受)屬于非財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但《德國(guó)民法典》上最初并不保護(hù)此類利益。若死守此種思維定式，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無(wú)法得到適當(dāng)保護(hù)。事實(shí)上，法院在處理相關(guān)案件的實(shí)踐中，逐漸發(fā)展出一套規(guī)避原第253條規(guī)定的方法，即通過(guò)假期商業(yè)化，使旅游合同下的假期利益具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，因而不再受到第253條對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)奶厥庀拗?。[8]所謂非財(cái)產(chǎn)損害的商業(yè)化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購(gòu)得”的利益(如享受娛樂(lè)、舒適、方便)，依據(jù)交易觀念，此種財(cái)產(chǎn)即具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，從而對(duì)其侵害而造成的損害，屬于財(cái)產(chǎn)上的損害，被害人得請(qǐng)求金錢賠償。[9]

旅游合同項(xiàng)下以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的案件，系追究違反旅游合同者承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，包括對(duì)“商業(yè)化”假期的賠償責(zé)任。顯然，將假期商業(yè)化是規(guī)避第253條規(guī)定限制的有效方法，但其在理論構(gòu)成上(即方法論上)卻過(guò)于勉強(qiáng)。將事實(shí)上屬于非財(cái)產(chǎn)損害性質(zhì)的假期視作具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，人為擬制的色彩過(guò)于濃重，實(shí)為應(yīng)對(duì)法律之舉。同時(shí)，假期過(guò)分商業(yè)化也會(huì)引起法律上保護(hù)利益的失衡。前已指出，假期商業(yè)化的后果使得此種非財(cái)產(chǎn)損害可以獲得賠償，其所依據(jù)的基礎(chǔ)并不限于合同責(zé)任，理論上并不必然排除侵權(quán)責(zé)任。但倘若在侵權(quán)責(zé)任之下，使假期過(guò)分“商業(yè)化”，可能會(huì)引起侵權(quán)責(zé)任不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，反過(guò)來(lái)，打破了法律上的均衡，有矯枉過(guò)正之嫌。事實(shí)上，法院對(duì)以侵權(quán)責(zé)任為基礎(chǔ)，使假期過(guò)分商業(yè)化的做法表示了反對(duì)，拒絕以假期商業(yè)化作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依據(jù)。由此可見(jiàn)，盡管假期商業(yè)化為旅游合同上的非財(cái)產(chǎn)利益提供了強(qiáng)化保護(hù)，符合社會(huì)發(fā)展之需要，但該理論本身在構(gòu)成上具有相當(dāng)?shù)娜毕?，受到了學(xué)者的強(qiáng)烈批評(píng)。

1979年《德國(guó)民法典》修正時(shí)，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項(xiàng)規(guī)定:游客在不影響其減少費(fèi)用或者預(yù)先解約權(quán)的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責(zé)于旅游舉辦人的事由的除外;第2項(xiàng)規(guī)定:旅游無(wú)法進(jìn)行或者明顯受損害時(shí)，游客也可以因無(wú)益地使用休假時(shí)間而要求以金錢作為適當(dāng)賠償。通說(shuō)認(rèn)為，此種立法規(guī)定已不采取商業(yè)化的理論，將假期視為一種財(cái)產(chǎn)價(jià)值;此條文乃第253條所謂“雖非財(cái)產(chǎn)上損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)金額”之特別規(guī)定，[10]即遭受損害的旅游合同當(dāng)事人可僅因符合該第253條之特殊規(guī)定，而得到假期這種非財(cái)產(chǎn)損害的賠償，無(wú)需再以假期商業(yè)化理論為基礎(chǔ)，請(qǐng)求賠償商業(yè)化的假期。一般認(rèn)為，第651f條第2項(xiàng)規(guī)定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對(duì)于非財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件。基于這樣的認(rèn)識(shí)，衡量金錢賠償額度時(shí)不應(yīng)只考慮勞動(dòng)收入這一尺度，相反還應(yīng)考慮其他情形，特別是應(yīng)當(dāng)考慮瑕疵造成侵害的程度。此時(shí)，個(gè)人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。另外，對(duì)于無(wú)勞動(dòng)收入的人，也要考慮其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[11]德國(guó)立法上的這種轉(zhuǎn)變值得關(guān)注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請(qǐng)求賠償非財(cái)產(chǎn)損害的合同法領(lǐng)域，它主要體現(xiàn)在1998年《德國(guó)民法典》修訂時(shí)增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請(qǐng)求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償這一特殊的賠償問(wèn)題。[12]2006年8月18日，德國(guó)《平等待遇法》(allgemeines gleichbehandlungsgesetz)在長(zhǎng)期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動(dòng)法、一般合同法及公法領(lǐng)域，其影響深遠(yuǎn)。它創(chuàng)造了一個(gè)全新的反歧視立法體例，并對(duì)現(xiàn)有的相關(guān)立法作出了一定的調(diào)整。該法生效的同時(shí)，《德國(guó)民法典》原第611a條、第611b條被廢除。《平等待遇法》對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害賠償給予了更為一般性的規(guī)定。[13]該法第15條主要規(guī)定了雇傭關(guān)系下的歧視性損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)損害及非財(cái)產(chǎn)損害的賠償;第21條規(guī)定了該法所涉及的其他私法關(guān)系(如針對(duì)一般大眾提供的貨物及服務(wù)的私法合同、 教育 、醫(yī)療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財(cái)產(chǎn)損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償仍然受到第253條的嚴(yán)格限制，幾無(wú)取得賠償之可能。這表明，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)耐黄苾H限于旅游合同等極為特殊的合同領(lǐng)域，在其他合同中，即便也涉及合同當(dāng)事人重大的非財(cái)產(chǎn)損害，這些損害仍然無(wú)法獲得賠償。以下這則發(fā)生于1998年的案件可以清楚說(shuō)明德國(guó)法傳統(tǒng)上對(duì)違約非財(cái)產(chǎn)損害排斥之態(tài)度。

在預(yù)訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對(duì)被告提起的關(guān)于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結(jié)了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結(jié)婚當(dāng)天)為原告提供一個(gè)帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過(guò)失，該房間在那天晚上已經(jīng)被其他人提前預(yù)訂并使用了。由于未能獲得適當(dāng)?shù)奶娲块g，原告晚上計(jì)劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因?yàn)檫@場(chǎng)“災(zāi)難”，原告連續(xù)數(shù)日以淚洗面，她的精神壓力達(dá)到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對(duì)其遭受的痛苦及折磨請(qǐng)求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請(qǐng)求，理由是由于原告未遭受物質(zhì)上的損失且不能對(duì)違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會(huì)得到支持。高等法院對(duì)此表示贊同。

聯(lián)邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對(duì)被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請(qǐng)求，根據(jù)《德國(guó)民法典》第847條不會(huì)被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構(gòu)成此種訴求。

在此，我們不應(yīng)考慮因違約引起的合同當(dāng)事人精神狀態(tài)的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護(hù)性目的范圍內(nèi)。即便該問(wèn)題的答案是肯定的(初審法院對(duì)此并不認(rèn)同)，原告仍然未能對(duì)痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實(shí)基礎(chǔ)。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準(zhǔn)確。的確，給他人造成損害的當(dāng)事人必須對(duì)其應(yīng)負(fù)責(zé)的行為所造成的精神狀態(tài)的損害承擔(dān)責(zé)任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構(gòu)成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當(dāng)事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的損害形式，該精神損害的種類、強(qiáng)度及持續(xù)期間必須明顯超過(guò)日常生活中不欲事件的正常反應(yīng)，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因?yàn)椤@場(chǎng)災(zāi)難終日以淚洗面’且‘?dāng)?shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆?，原告認(rèn)為其承受的精神壓力達(dá)到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點(diǎn)在沒(méi)有進(jìn)一步事實(shí)證據(jù)證明的情況下不能被支持)的事實(shí)，未能顯示被告違反合同的結(jié)果達(dá)到了上述要求。

無(wú)論如何，即便根據(jù)原告的主張，該精神上的挫折達(dá)到了相應(yīng)的嚴(yán)重性要求的程度，原告的請(qǐng)求仍不能成立，因?yàn)楸桓娌⒉淮嬖谶^(guò)錯(cuò)。這里必須清楚的是，被告的過(guò)錯(cuò)不僅應(yīng)包括被告未能保留房間的違約行為的過(guò)錯(cuò)，還必須包括該違約行為造成精神上損害結(jié)果的過(guò)錯(cuò)，而這正是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在應(yīng)用適當(dāng)程度的注意時(shí)，酒店店主必須認(rèn)識(shí)到由于其過(guò)錯(cuò)未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預(yù)訂的房間會(huì)給新娘造成消極的心理反應(yīng)，甚至是嚴(yán)重的傷害。然而，在沒(méi)有相反表示的情況下，被告不能預(yù)見(jiàn)的是在通常情形下，原告反應(yīng)的種類、強(qiáng)度以及持續(xù)期間是如此嚴(yán)重以至于可以構(gòu)成身體上或健康上的損害?！?/p>

其實(shí)，在其他國(guó)家的合同法上，與婚禮相關(guān)的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償，因?yàn)榕c婚禮合同緊密相連的是重大的非財(cái)產(chǎn)利益，法律如果對(duì)這些重要的精神利益完全漠視，勢(shì)必會(huì)造成合同正義的落空，無(wú)法為合同當(dāng)事人提供足夠的保護(hù)。而《德國(guó)民法典》原有的規(guī)定恰恰體現(xiàn)了一種完全悖離于現(xiàn)實(shí)的規(guī)則，法律與社會(huì)之間過(guò)分的脫節(jié)也必然會(huì)引起法律改革的呼聲，從而使法律規(guī)定跟上社會(huì)發(fā)展的實(shí)踐，有效地保護(hù)合同當(dāng)事人的正當(dāng)利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實(shí)現(xiàn)。

三、《德國(guó)民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國(guó)民法典》原第847條位于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第八章(各種債務(wù)關(guān)系)第二十七節(jié)(侵權(quán)行為)中，屬于債法分則中一般侵權(quán)行為的規(guī)定，因而，相關(guān)的非財(cái)產(chǎn)損害僅得以一般侵權(quán)行為為基礎(chǔ)請(qǐng)求賠償。修正后的《德國(guó)民法典》將原第847條的主要內(nèi)容轉(zhuǎn)移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務(wù)關(guān)系法)第一章(債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容)第一節(jié)(給付義務(wù))，屬于債法總則，其規(guī)定適用于債法調(diào)整范圍內(nèi)的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內(nèi)容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關(guān)條件取得損害賠償?shù)囊罁?jù)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)大到包括合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任在內(nèi)的整個(gè)債的范圍。另外，《德國(guó)民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償?shù)囊?guī)定，它們不僅調(diào)整債法分則中損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，也調(diào)整其他各編中損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容，甚至還調(diào)整《德國(guó)民法典》之外的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容。由此可見(jiàn)，修正前后的變化異常重大，致使原來(lái)適用非常狹隘的條款，在相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)得以適用。

(二)修正理由

關(guān)于撫慰金條款修改的理由，德國(guó)聯(lián)邦司法部在《關(guān)于修改損害賠償法規(guī)定的第二法案草案》中給予了充分的說(shuō)明。第一，這種調(diào)整是為了消除法律上的不一致?tīng)顟B(tài)。修正之前，撫慰金請(qǐng)求權(quán)僅存在于一般侵權(quán)行為的過(guò)錯(cuò)責(zé)任中，而在不取決于過(guò)錯(cuò)的危險(xiǎn)責(zé)任以及合同責(zé)任的范圍內(nèi)(除少數(shù)例外情形)均不存在撫慰金請(qǐng)求權(quán)。由于在危險(xiǎn)責(zé)任與合同責(zé)任范圍內(nèi)排除了非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因此，在這些領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的身體、健康和自由受到嚴(yán)重侵害而造成的非財(cái)產(chǎn)損害均無(wú)法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財(cái)產(chǎn)損害，由于責(zé)任基礎(chǔ)不同，在侵權(quán)行為領(lǐng)域得到賠償，但在其他領(lǐng)域則無(wú)法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創(chuàng)設(shè)了一個(gè)統(tǒng)一的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時(shí)，不再區(qū)分責(zé)任基礎(chǔ)，而均可給予金錢賠償。第二，這種調(diào)整也是為了與其他歐洲國(guó)家的法律相適應(yīng)。如在法國(guó)和英國(guó)，并沒(méi)有將非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)限制在合同之外的明確規(guī)定。[16]

事實(shí)上，上述理由并不充分，就第一點(diǎn)理由而言，考慮到各個(gè)法律領(lǐng)域自身的特點(diǎn)，尤其是侵權(quán)法與合同法之間的種種差異，對(duì)同樣的損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上予以區(qū)別對(duì)待實(shí)乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權(quán)法領(lǐng)域大量存在，但在合同法領(lǐng)域則一般認(rèn)為不存在，究其原因，主要在于侵權(quán)法除了補(bǔ)償受害方的損失外，有時(shí)還兼有懲罰、阻嚇侵權(quán)行為人的功能，而合同法救濟(jì)的目的主要是恢復(fù)雙方當(dāng)事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題似乎應(yīng)該是:同樣的非財(cái)產(chǎn)損害在不同的責(zé)任基礎(chǔ)上絕對(duì)的賠或不賠是否符合債法相關(guān)部分的目的，這樣的區(qū)分是否過(guò)于絕對(duì)，尤其是在侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任日益融合的今天。因此，第一點(diǎn)理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點(diǎn)而言，《德國(guó)民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國(guó)家的法律更為接近，從而在歐洲法律統(tǒng)一化的進(jìn)程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，歐盟各主要國(guó)家的立法和實(shí)踐差異相當(dāng)大，例如修正前的德國(guó)民法除極少例外，完全排斥違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償;而法國(guó)法上的做法則恰恰相反，法國(guó)法非?？犊卦诤贤I(lǐng)域給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償，而與侵權(quán)法上的損害賠償不加區(qū)分;英國(guó)法上，早期著名的addis v.gramophone co ltd案[18]確立了違約非財(cái)產(chǎn)損害一般不予賠償?shù)脑瓌t，但隨著社會(huì)的演進(jìn)，逐步發(fā)展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償而言，德國(guó)法修正后與法國(guó)法、英國(guó)法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對(duì)立，德國(guó)法的修正很難說(shuō)推進(jìn)了歐洲合同立法的統(tǒng)一化進(jìn)程，德、法、英三國(guó)之間違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度仍存在相當(dāng)?shù)牟町悺?/p>

另外，馬克西米利安·?？怂菇淌谒肚謾?quán)行為法》一書中，在論述《第二法案》對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償改革時(shí)提及了兩點(diǎn)立法理由:第一，對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)，協(xié)調(diào)與歐洲鄰國(guó)的法律規(guī)定也很重要，因?yàn)樵谶@些規(guī)定中，在保證痛苦撫慰金時(shí)，一般未根據(jù)過(guò)錯(cuò)而有所區(qū)別。第二，立法者還強(qiáng)調(diào)了這一新規(guī)定對(duì)審判程序合理化的效果?，F(xiàn)行法律的一個(gè)重要目的就是在一定的領(lǐng)域內(nèi)，創(chuàng)設(shè)一個(gè)以簡(jiǎn)單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制，而這一目的在原法中實(shí)際上卻無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵▽?duì)痛苦撫慰金的規(guī)定，總是會(huì)涉及侵權(quán)行為法的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。[19]前述第一點(diǎn)理由前文已提及，但是，此處換了一種說(shuō)法，即非財(cái)產(chǎn)損害的賠償不應(yīng)以過(guò)錯(cuò)為基礎(chǔ)(侵權(quán)責(zé)任)，在非過(guò)錯(cuò)的情形下，應(yīng)同樣給予保護(hù)?！兜诙ò浮返母母锏拇_減少了德國(guó)與其他歐盟國(guó)家在非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統(tǒng)一化還有過(guò)于遙遠(yuǎn)的距離。并且，如果單從協(xié)調(diào)與歐洲其他國(guó)家的相關(guān)立法出發(fā)，德國(guó)的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護(hù)法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域。德國(guó)法改革后對(duì)非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)水平，實(shí)際上并不一定達(dá)到英國(guó)的水平。比如婚姻相關(guān)合同，葬禮合同等情形，德國(guó)法似乎仍然無(wú)法給予足夠的保護(hù)。就第二點(diǎn)理由而言，“創(chuàng)設(shè)一個(gè)以簡(jiǎn)單客觀的風(fēng)險(xiǎn)分配為基礎(chǔ)的補(bǔ)償機(jī)制”的確是一個(gè)具有相當(dāng)說(shuō)服力的理由。但是，由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，為何立法者不可以將這樣一種簡(jiǎn)單客觀的補(bǔ)償機(jī)制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領(lǐng)域之外的所有領(lǐng)域呢?如果將現(xiàn)有的機(jī)制擴(kuò)張到任何非財(cái)產(chǎn)損害的情形，似乎更符合這種簡(jiǎn)化的思維模式。

《德國(guó)民法典》上違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)牧⒎ɡ碛缮杏锌勺h之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說(shuō)明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó)法上，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據(jù)《德國(guó)民法典》第253條第2款，獲得非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)那疤崾巧眢w、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務(wù)建立的法律基礎(chǔ)不再局限于侵權(quán)行為，而是擴(kuò)展到了其他領(lǐng)域。與原第847條內(nèi)容相比，第253條第2款除將適用條件擴(kuò)大到“性的自我決定”上，并無(wú)明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內(nèi)涵亦與第823條第1款中之相關(guān)概念一致。[21]

1.關(guān)于侵害身體與健康。對(duì)身體的侵害是指對(duì)外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對(duì)內(nèi)部身體完整性的損害(即造成身體內(nèi)部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機(jī)能不利的反常狀況的產(chǎn)生或加重，而是否導(dǎo)致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡(jiǎn)而言之，就是侵?jǐn)_了一個(gè)人生理、心理或者精神的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生了病態(tài)。按照通說(shuō)，只要損害了身體的完好性，為 治療 疾病而實(shí)施的手術(shù)也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責(zé)的。

2.關(guān)于侵害自由。第253條第2款保護(hù)法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說(shuō)將其理解為身體的活動(dòng)自由，或者說(shuō)是離開某一地點(diǎn)的可能性。實(shí)踐中，侵害自由最重要的案例是對(duì)人進(jìn)行監(jiān)禁，以及以違反法治國(guó)家原則的方式促使國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)人進(jìn)行拘捕。如果某人因過(guò)錯(cuò)引起 交通 堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因?yàn)榻煌ǘ氯艿接绊懙漠?dāng)事人僅僅是不能開動(dòng)其機(jī)動(dòng)車，其身體活動(dòng)的自由并沒(méi)有受到妨害。[22]

3.關(guān)于侵害性的自我決定。《德國(guó)民法典》原825條的規(guī)定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對(duì)該婦女因此而產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)。原第847條第2款規(guī)定:對(duì)婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請(qǐng)求權(quán)(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或?yàn)E用從屬關(guān)系而誘使他人實(shí)施或容忍其(性)行為的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。修訂后的第825條保護(hù)的對(duì)象有所擴(kuò)大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態(tài)的限制。原第847條被廢除，其主要內(nèi)容移轉(zhuǎn)到修訂后的第253條第2款中，其保護(hù)的主體與第825條保持一致，亦有相應(yīng)的擴(kuò)展。因此，違反第825條造成非財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以第253條第2款作為依據(jù)，請(qǐng)求賠償非財(cái)產(chǎn)損害。事實(shí)上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護(hù)對(duì)象范圍的寬窄上，具體內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現(xiàn)在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內(nèi)，受到侵害的配偶一方同樣享有請(qǐng)求權(quán)。

盡管依第253條第2款，非財(cái)產(chǎn)損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請(qǐng)求權(quán)。依照德國(guó)法院的司法實(shí)踐，如果受害人的健康只是短時(shí)間且微不足道地受到損害，則不能請(qǐng)求撫慰金。對(duì)此，德國(guó)法院在實(shí)踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟(jì)方式不能為受害人提供有效保護(hù)的情況下，法院才會(huì)給予非財(cái)產(chǎn)損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國(guó)法上相關(guān)制度修正后，在一定的法益范圍內(nèi)肯定了一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因而，可將其稱之為“有限的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度”。根據(jù)《德國(guó)民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內(nèi)，承認(rèn)以違約責(zé)任為基礎(chǔ)的精神損害撫慰金請(qǐng)求權(quán)，在一定范圍內(nèi)，實(shí)現(xiàn)了“劃時(shí)代變革”。然而，與法國(guó)法的模式相比，修正后德國(guó)法的違約精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)顯然要“吝嗇”得多，法國(guó)法上無(wú)論何種合同何種法益受到侵害，均得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì);而修正后的德國(guó)法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內(nèi)才不考慮救濟(jì)的責(zé)任基礎(chǔ)。除此之外，即便存在嚴(yán)重的非財(cái)產(chǎn)損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到 法律 上的救濟(jì)。

德國(guó)法上的這種模式并非首創(chuàng)，在2002年德國(guó)法修正之前，其他國(guó)家、地區(qū)已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國(guó)的 臺(tái)灣 地區(qū)等?！度鹗總ǖ洹返诰攀艞l(責(zé)任程度及賠償范圍)規(guī)定:“1.債務(wù)人一般應(yīng)當(dāng)對(duì)其任何過(guò)錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。2.責(zé)任的程度依交易的具體性質(zhì)而定，特別是在欠缺為債務(wù)人謀利益的故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮減輕責(zé)任。3.對(duì)上述問(wèn)題，侵權(quán)法中有關(guān)責(zé)任 計(jì)算 的規(guī)定在適用范圍之內(nèi)同樣適用于合同過(guò)錯(cuò)行為?！备鶕?jù)該條第3款之規(guī)定并結(jié)合法典上的其他規(guī)定，均體現(xiàn)了在一定的法益范圍內(nèi)，違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規(guī)定:“根據(jù)損害賠償?shù)姆ǘx務(wù)應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)膿p害包括財(cái)產(chǎn)損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應(yīng)賠償?shù)臋?quán)利為限?！钡?:106條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，受害人有權(quán)要求財(cái)產(chǎn)損害以外其他損害的公平賠償:a、該責(zé)任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽(yù)或名譽(yù)的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對(duì)死者未分居的配偶或者二等以內(nèi)血親對(duì)死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會(huì)產(chǎn)生他對(duì)榮譽(yù)或名譽(yù)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)為條件?！盵25]我國(guó)臺(tái)灣民法典中有關(guān)非財(cái)產(chǎn)上損害賠償請(qǐng)求權(quán)的條文，包括第18條第二項(xiàng)、第194條關(guān)于侵害他人生命權(quán)、第195條第一項(xiàng)(不法侵害他人身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項(xiàng)、第979條第一項(xiàng)、第999條第二項(xiàng)、第1056條第二項(xiàng)關(guān)于婚約、婚姻之解除或撤銷而對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺(tái)灣民法典于“債之效力”一節(jié)中增加了第227－1條，增訂“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權(quán)人人格權(quán)受損害者，準(zhǔn)用193條至195條及第197條之規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任”，即在債務(wù)人違約造成債權(quán)人人格權(quán)受損害的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。[26]由此可見(jiàn)，盡管瑞士、荷蘭及我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)在具體法律規(guī)定上有所不同，但總體來(lái)看均與修正后的德國(guó)法模式大體相似。

修正后德國(guó)法模式的優(yōu)點(diǎn)之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(nèi)(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對(duì)于傳統(tǒng)上排斥違約非財(cái)產(chǎn)損害撫慰金賠償?shù)牡聡?guó)法來(lái)說(shuō)顯得相對(duì)較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內(nèi)肯認(rèn)違約非財(cái)產(chǎn)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)，而除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進(jìn)路實(shí)乃妥協(xié)的產(chǎn)物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統(tǒng)觀念的人們的擔(dān)憂。

違約行為造成非財(cái)產(chǎn)損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財(cái)產(chǎn)損害的違約行為同樣符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在此情形下，存在所謂違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。尤其是當(dāng)違約行為侵害了合同當(dāng)事人的人身權(quán)時(shí)，這種責(zé)任上的競(jìng)合表現(xiàn)得尤為明顯。例如前述 旅游 合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國(guó)聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，此種情形下，可由受害的當(dāng)事人選擇以違約責(zé)任，抑或以侵權(quán)責(zé)任尋求法律上的救濟(jì)。其二，違約行為造成了非財(cái)產(chǎn)損害后果，但違約行為本身并不符合侵權(quán)行為的相關(guān)要件，無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任，而只需對(duì)違約引起的損害后果承擔(dān)責(zé)任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財(cái)產(chǎn)損害”類型。由于不存在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因而此類情形并不涉及違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合問(wèn)題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時(shí)的，無(wú)益度過(guò)假期的損害即為適例。由于不存在侵權(quán)責(zé)任，此類情形下的非財(cái)產(chǎn)保護(hù)途徑僅為違約責(zé)任，因而，當(dāng)違約責(zé)任下不包括非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)，相關(guān)精神損害將無(wú)從得到法律的保護(hù)。

分析修正后德國(guó)法上的違約非財(cái)產(chǎn)損害的制度模式，其重要意義在于:德國(guó)法上確立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)念I(lǐng)域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領(lǐng)域，一般并不承認(rèn)精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對(duì)應(yīng)于身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)及性自主權(quán)等人身權(quán)，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時(shí)，往往也可能構(gòu)成了侵犯相關(guān)人身權(quán)的侵權(quán)行為。從而在多數(shù)場(chǎng)合下，德國(guó)法修正后的非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)大都可以歸類于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任相競(jìng)合的情形，在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在競(jìng)合的情形下，引入違約非財(cái)產(chǎn)損害的實(shí)際影響主要在于，為受害人提供不同救濟(jì)渠道的選擇，拓展在此類情形下非財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)方法。由于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任在構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、時(shí)效期間等方面存在著相當(dāng)?shù)牟顒e，對(duì)于受害的合同當(dāng)事人而言，選擇不同的責(zé)任基礎(chǔ)當(dāng)有重大的實(shí)際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責(zé)任對(duì)痛苦和折磨形式的非財(cái)產(chǎn)損害不提供保護(hù)，而侵權(quán)法上則予以救濟(jì);未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當(dāng)事人約定賠償損害的限額為旅游費(fèi)用的三倍(第651h條);時(shí)效期間上，合同下的時(shí)效期間較短(一個(gè)月或者兩年)，而侵權(quán)法上的時(shí)效期間往往較長(zhǎng)，一般為三年。如此一來(lái)，便可以解釋緣何聯(lián)邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權(quán)法的責(zé)任。

然而，在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后的德國(guó)法尚難提供法律上的有效救濟(jì)。究其原因，主要是因?yàn)樵谏眢w、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時(shí)，往往存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合，而極少出現(xiàn)單純由違約引起非財(cái)產(chǎn)損害的場(chǎng)合;同時(shí)，這些法律保護(hù)利益的范圍僅僅構(gòu)成整個(gè)法律保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的一個(gè)組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對(duì)有限，相當(dāng)部分的非財(cái)產(chǎn)權(quán)益無(wú)法納入這些法定保護(hù)利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財(cái)產(chǎn)損害的情形下，修正后德國(guó)法模式的效用仍顯得非常有限。實(shí)際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對(duì)于違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度的需求度越高。德國(guó)法此次修正所采用的立法模式與現(xiàn)實(shí)保護(hù)非財(cái)產(chǎn)利益的強(qiáng)烈需求仍有一定的差距。

此外，德國(guó)法的修正模式還帶有一個(gè)難以回避的問(wèn)題，即如何有效地確定受違約責(zé)任保護(hù)的非財(cái)產(chǎn)法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護(hù)范圍是否具有理所當(dāng)然的內(nèi)在合理性?答案顯然是否定的，這一結(jié)論可以通過(guò)將德國(guó)法與瑞士法、荷蘭法、臺(tái)灣地區(qū)法進(jìn)行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽(yù)為違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度保護(hù)的對(duì)象，就保護(hù)的范圍而言，仍然顯得比德國(guó)法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽(yù)、名譽(yù)或其人身”為違約非財(cái)產(chǎn)損害救濟(jì)制度的保護(hù)對(duì)象，由于立法上采用了較為靈活的語(yǔ)言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國(guó)法的法益保護(hù)范圍要靈活寬泛得多;臺(tái)灣地區(qū)法保護(hù)利益的范圍系侵害人格權(quán)，范圍亦較德國(guó)法為寬。由此可見(jiàn)，德國(guó)法將違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內(nèi)，而將名譽(yù)、隱私等人身權(quán)利排除在外，其內(nèi)在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預(yù)訂婚禮房間案

由上分析可知，當(dāng)出現(xiàn)身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財(cái)產(chǎn)損害情形時(shí)，修正后的《德國(guó)民法典》不再固守原有的以侵權(quán)行為為依據(jù)的窠臼，而是將撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)擴(kuò)大到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)了德國(guó)債法上撫慰金制度的一次“ 歷史 性變革”，徹底變更了非財(cái)產(chǎn)損害賠償取得的依據(jù)，進(jìn)而在合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域引入了非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。然而，應(yīng)當(dāng)注意到，德國(guó)法上的撫慰金制度的變化嚴(yán)格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內(nèi)，除此之外的其他非財(cái)產(chǎn)利益仍無(wú)法得到法律的有效保護(hù)。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無(wú)論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財(cái)產(chǎn)利益只是眾多非財(cái)產(chǎn)利益中有限的一部分，大量非財(cái)產(chǎn)利益由于受到第253條第1款的限制而無(wú)法得到相應(yīng)的保護(hù)。因此，從實(shí)踐的角度看，德國(guó)民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國(guó)非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度相比，德國(guó)法上的變革仍然是謹(jǐn)小慎微的。

以前述預(yù)訂婚禮房間案為例，修正前的德國(guó)法院實(shí)踐不支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求。假定該案的發(fā)生時(shí)間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經(jīng)論證了侵權(quán)責(zé)任無(wú)法成為取得撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，加之其與危險(xiǎn)責(zé)任無(wú)涉，此處需詳加分析的主要是合同責(zé)任。根據(jù)修正后的第253條規(guī)定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財(cái)產(chǎn)損害，原告即可以合同責(zé)任為依據(jù)請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。結(jié)合該案案情，新娘所受到的損害主要表現(xiàn)為“終日以淚洗面”、“達(dá)到了承受壓力的極限值”、“數(shù)周未能正常與人談?wù)摯耸隆钡?，作為婚禮的相關(guān)案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據(jù)表明新娘的精神損害達(dá)到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無(wú)法取得非財(cái)產(chǎn)損害賠償。對(duì)照上述關(guān)于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關(guān)保護(hù)利益范圍之內(nèi)，即便擴(kuò)張解釋也很難達(dá)到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責(zé)任基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)展到合同責(zé)任及危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財(cái)產(chǎn)法益仍然游離于法律保護(hù)的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會(huì)上一般人所公認(rèn)，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請(qǐng)求幾無(wú)實(shí)現(xiàn)之可能，此與實(shí)質(zhì)公平與正義明顯有違。環(huán)顧德國(guó)左鄰右舍，無(wú)論是一般性肯定違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆▏?guó)法，抑或例外情形下給予違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)挠?guó)法，毫無(wú)疑問(wèn)都會(huì)在類似情形下支持原告的非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現(xiàn)在理論蘊(yùn)味上，而非司法實(shí)踐中。換句話說(shuō)，德國(guó)的立法者在違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償領(lǐng)域邁出的只是“理論上的一大步，事實(shí)上的一小步”。

四、結(jié)論

《德國(guó)民法典》頒布實(shí)施百余年來(lái)，非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)(即撫慰金請(qǐng)求權(quán))原則上僅存在與侵權(quán)行為法領(lǐng)域。盡管在旅游合同和雇傭合同領(lǐng)域，司法和立法均先后為撫慰金請(qǐng)求權(quán)開啟了有限的例外，但原則性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)并未得到法律的承認(rèn)。在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域同樣如此。2002年《第二法案》生效實(shí)施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無(wú)論是以侵權(quán)責(zé)任，還是以合同責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任為基礎(chǔ)，受害方均可以請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財(cái)產(chǎn)利益范圍內(nèi)，一般性的撫慰金請(qǐng)求權(quán)得以確立，而無(wú)需考慮其責(zé)任的依據(jù)，實(shí)為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經(jīng)由這樣的變革，撫慰金請(qǐng)求權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)得到了統(tǒng)一，法律不再區(qū)分合同與非合同、過(guò)錯(cuò)與非過(guò)錯(cuò)，使得相關(guān)法律的適用更為清晰流暢;同時(shí)，該變革使確認(rèn)撫慰金請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)從侵權(quán)責(zé)任延伸到合同責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任，大大擴(kuò)展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請(qǐng)求權(quán)的主體在性的自我決定方面也有所擴(kuò)大。法律上的變革強(qiáng)化了對(duì)受害人非財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)，簡(jiǎn)化了對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的保護(hù)程序，適應(yīng)了社會(huì) 發(fā)展 與進(jìn)步的需要。德國(guó)法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進(jìn)模式。目前，我國(guó)法學(xué)界對(duì)違約責(zé)任下非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)亩ㄐ陨写嬖诓煌恼J(rèn)識(shí)，有完全排斥者，有完全肯認(rèn)者，亦有有限承認(rèn)者，因而，德國(guó)法上的變革為我們從觀念上認(rèn)同違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)暮侠硇缘於怂枷牖A(chǔ)，至少，違約的非財(cái)產(chǎn)損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為 中國(guó) 法主要借鑒對(duì)象之一的德國(guó)法經(jīng)歷了如此的變革，勢(shì)必可以更新我國(guó)學(xué)者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國(guó)法上的變遷為中國(guó)相關(guān)法律制度的演進(jìn)提供了具體的 參考 模式:即我國(guó)亦可以嘗試首先在亟待保護(hù)的法益范圍內(nèi)對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害實(shí)施救濟(jì)，進(jìn)而推進(jìn)全面建立一般性的違約非財(cái)產(chǎn)損害賠償制度。如是，則既可以為相關(guān)法益的保護(hù)提供現(xiàn)實(shí)的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來(lái)的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財(cái)產(chǎn)損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質(zhì)損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害。對(duì)于“非財(cái)產(chǎn)損害”的內(nèi)涵界定，參見(jiàn)程嘯:《違約與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁(yè)。

[2]《德國(guó)民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁(yè)。本文所引用之《德國(guó)民法典》條文，除另有說(shuō)明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關(guān)于德國(guó)法上一般人格權(quán)發(fā)展較為詳盡的論述，參見(jiàn)p.r.handford，moral damage in germany，27 international and comparative law quarterly 849，1978.關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)涵界定，參見(jiàn)［德］迪特爾•施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁(yè)。

[4]關(guān)于商業(yè)化的理論，參見(jiàn)下文旅游合同部分的相關(guān)案例和論述。

[5]bgbl.2002 i 2674.

[6]《德國(guó)民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第86頁(yè)。

[7]韓赤風(fēng):《精神損害賠償?shù)膭潟r(shí)代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

第9篇：民法典的說(shuō)法范文

內(nèi)容提要: 基于意思自治原則,大陸法系傳統(tǒng)制度奉行顯名主義,故僅指直接,間接被稱為“行紀(jì)”。我國(guó)《合同法》第402條的規(guī)定系對(duì)“以被人名義”的擴(kuò)張解釋運(yùn)用之結(jié)果,但其第403條則借鑒英美法中的規(guī)則,承認(rèn)間接在一定條件下得發(fā)生本人與第三人之間相互的違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán)。這一做法,并非承認(rèn)間接在任何情況下均得在本人與第三人之間發(fā)生直接的效果歸屬關(guān)系,故其并非對(duì)顯名主義的否定,且對(duì)既有制度具有補(bǔ)充和完善之功效。我國(guó)《合同法》所規(guī)定的“行紀(jì)”應(yīng)解釋為行紀(jì)經(jīng)營(yíng)者所從事的商業(yè)活動(dòng),故該法第402條對(duì)之不得適用,而該法第403條則僅適用于非行紀(jì)的間接而不適用于行紀(jì)。

一、的立法安排

大陸法系民法上的制度所反映的,是實(shí)際生活中借助于他人行為而直接實(shí)現(xiàn)自己利益追求目的的現(xiàn)象。而人之行為的效果直接歸屬于被人這一法律安排,卻是在近代民法上才出現(xiàn)的。

理論上,將行為的效果直接歸屬于被人的被稱為“直接”。而“直接作為一種思維形態(tài),直到19世紀(jì)才清晰地顯現(xiàn)出來(lái)。它的對(duì)立物,是間接?！眥1}有關(guān)資料表明,基于“任何人之所為,均是為其自己作為”的原則,早期羅馬法完全不承認(rèn),{2}直到羅馬法后期,通過(guò)各種例外規(guī)定,才出現(xiàn)某些觀念的萌芽。{3}至歐洲中世紀(jì),間接在商事活動(dòng)中逐漸被廣泛運(yùn)用。間接的特點(diǎn),是法律效果首先直接歸屬于行為人,然后通過(guò)物權(quán)或者債權(quán)讓與以及債務(wù)承擔(dān)或者免除而轉(zhuǎn)移給本人。1804年《法國(guó)民法典》關(guān)于“委任契約”的規(guī)定,奠定了近代民法上(直接)的基礎(chǔ)。該法典第1988條規(guī)定:“委任人對(duì)于受任人依授予的權(quán)限所締結(jié)的契約,負(fù)履行的義務(wù)。委任人對(duì)于受任人權(quán)限外的行為,僅在其為明示或默示追認(rèn)時(shí),始負(fù)責(zé)任?！北M管這部法典并沒(méi)有確定獨(dú)立的概念,但該法典對(duì)于委任契約獨(dú)立性的承認(rèn),實(shí)際上也承認(rèn)了包含在委任中的的觀念。也就是說(shuō),如無(wú)觀念的存在,委任契約便缺乏獨(dú)立存在的基礎(chǔ)。而法律允許某個(gè)法律行為可以在實(shí)際參加者的范圍之外發(fā)生效力,當(dāng)然意味著法學(xué)上的一個(gè)重大進(jìn)步,表明了契約從原始的極端形式主義中獲得了解放。

被德國(guó)民法設(shè)計(jì)為一種獨(dú)立制度的,僅為直接。而人以被人名義實(shí)施行為,則是行為效果之所以能夠直接歸屬于本人的邏輯根據(jù):依據(jù)意思自治原則,僅在本人有直接承受行為效果的意思且為相對(duì)人明知的情況下,本人與相對(duì)人之間才存在真正的“合意”,行為的效果方可在本人和第三人之間直接發(fā)生法律效力。因此,人的身份必須為相對(duì)人所知曉和認(rèn)可,而此種知曉和認(rèn)可,則表現(xiàn)為人“以被人的名義”與第三人為法律行為。對(duì)此,《德國(guó)民法典》第164條第1款第1句明確規(guī)定:“人于權(quán)限內(nèi),以被人名義所為之意思表示,直接對(duì)被人發(fā)生效力?！焙髞?lái)繼受德國(guó)法上的制度的國(guó)家或者地區(qū),莫不把“以被人名義”(理論上稱為“顯名主義”)作為區(qū)分行為與其他相似行為的主要標(biāo)志。如《日本民法典》第99條第1款規(guī)定:“人于其權(quán)限內(nèi)表示為本人而為的意思表示,直接對(duì)本人發(fā)生效力?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?388條規(guī)定:“由人以被人的名義并為其利益,在授權(quán)的范圍內(nèi)締結(jié)的契約,直接對(duì)被人產(chǎn)生效力?！薄拔覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法”第103條第1款規(guī)定:“人于權(quán)限內(nèi),以本人名義所為之意思表示,直接對(duì)本人發(fā)生效力?！?/p>

依合同約定,受托人為委托人利益但以自己名義所實(shí)施的行為,構(gòu)成所謂“間接”。間接中,受托人行為的效力直接在受托人與第三人之間發(fā)生,然后再由受托人將取得的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給委托人,因而間接不會(huì)在委托人與第三人之間直接設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖然在間接中,委托人與受托人之間存在“委托”關(guān)系,委托人亦向受托人進(jìn)行“授權(quán)”,但在德國(guó)法上,間接非為真正的,不會(huì)產(chǎn)生的三方關(guān)系,由于受托人以自己名義與第三人所為行為的效果由受托人自己承受,故該行為的效力并不受制于受托人的身份(權(quán)的享有及其權(quán)限),由此,制度中有關(guān)授權(quán)行為獨(dú)立性、無(wú)因性的設(shè)計(jì),對(duì)之毫無(wú)意義。《德國(guó)民法典》未規(guī)定間接,但《德國(guó)商法典》對(duì)之進(jìn)行了規(guī)定:“以自己的名義為他人買賣貨物或有價(jià)證券并以此為職業(yè)的人”稱為“行紀(jì)人”。(《德國(guó)商法典》第383條)盡管作為間接主要發(fā)生依據(jù)的契約具有委任契約的性質(zhì),但被稱為“行紀(jì)合同”,行紀(jì)人以自己名義實(shí)施的行為稱為“行紀(jì)行為”。

上述(直接)與行紀(jì)(間接)的立法模式,為多數(shù)大陸法國(guó)家和地區(qū)所繼受。

二、我國(guó)《合同法》對(duì)顯名主義的突破

我國(guó)民法理論整體上繼受了德國(guó)民法理論,將“以被人名義實(shí)施行為”作為的基本特征?！睹穹ㄍ▌t》第63條第2款規(guī)定:“人在權(quán)限內(nèi),以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為,承擔(dān)民事責(zé)任?！遍g接被稱為“行紀(jì)”,適用行紀(jì)合同的相關(guān)規(guī)則。

但上述原則,似乎被1999年《合同法》第402條和第403條的規(guī)定所突破。該法第402條規(guī)定:“受托人以自己名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同,第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”第403條規(guī)定:“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí),第三人不知道受托人與委托人的關(guān)系的,受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利,但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。”(第1款)“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利,但第三人不得變更選定的相對(duì)人?！?第2款)前述規(guī)定的出現(xiàn),就筆者參加《合同法》立法過(guò)程來(lái)看,直接起因是為了解決我國(guó)外貿(mào)的需要。其內(nèi)容與《國(guó)際貨物銷售公約》和《歐洲合同法原則》的規(guī)定基本一致。由于其規(guī)定并未限定適用范圍,故后來(lái)引起諸多討論及批評(píng)。

《合同法》的上述規(guī)則,大體上來(lái)源于英 美法及有關(guān)國(guó)際條約中的規(guī)則。

關(guān)于英美法上的制度,我國(guó)存在一些理論介紹,也有人將之與德國(guó)法上的進(jìn)行比較研究。但在一些重要問(wèn)題上,其研究尚不算深人。比如,已有學(xué)者正確地指出,人們?nèi)嗽埔嘣频貙⑺^“區(qū)分論”(授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)分)與“等同論”(人的行為視為本人的行為)作為兩大法系在制度上的基本區(qū)別,{4}但并未注意到此種來(lái)源于原聯(lián)合國(guó)法律顧問(wèn)、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)主席施米托夫有關(guān)文章{5}中提出的理論及其介紹上的模糊性和邏輯錯(cuò)位。{6}又如,英美法上所謂“隱名”究竟是僅指人公開本人的存在但并不以本人名義實(shí)施行為,還是包括不公開本人的存在并以人自己的名義實(shí)施行為?有關(guān)研究也未達(dá)成共識(shí)。

事實(shí)上,在注重效果而不注重形式的英美法上,“”是一個(gè)包容廣泛的法律用語(yǔ),一切受他人之托而為行為的人(包括經(jīng)紀(jì)人、居間人等)均可稱為“人”。采用一種直觀而非抽象的思維方法,英美法原則上將視為一種契約的產(chǎn)物,{7}根據(jù)各種具體的“”行為設(shè)定不同的具體規(guī)則,除了形式多樣而且靈活的形式之外,英美法最重要的特色在于,無(wú)論人是否公開被人的存在或其姓名,其行為均有可能在委托人與第三人之間發(fā)生效力。在所謂“agent for an unnamed principal”(人公開本人之存在,但未公開本人之姓名,并在合同上寫明“本人”之類字樣)的情形,英國(guó)法認(rèn)為,其合同責(zé)任應(yīng)由本人承擔(dān),而美國(guó)《法重述》則認(rèn)為,除非人與第三人另有約定,否則人應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。{8}而在所謂“agent for an undisclosed principal”(人既未公開本人之存在,也未公開本人之姓名,而以自己的名義簽訂合同)的情形,本人在一定條件下享有所謂“介入權(quán)”(對(duì)第三人的請(qǐng)求權(quán)),第三人也享有所謂“選擇權(quán)”(選擇人或者本人行使請(qǐng)求權(quán))。英美法的上述規(guī)則,為《國(guó)際貨物銷售公約》等國(guó)際條約所采納并對(duì)具體適用條件作出了一些更改。{9}

事實(shí)上,我國(guó)《合同法》第402條的規(guī)定并非是對(duì)“顯名主義”的突破。

我國(guó)《民法通則》僅規(guī)定“人以被人名義實(shí)施民事法律行為”,但并未就“以被人名義”的具體形式做出規(guī)定,理論上對(duì)此亦甚少討論。通常認(rèn)為,“以被人名義”不僅要求人對(duì)相對(duì)人公開其人身份,而且必須明確將被人作為法律行為的一方主體(如本人為人與相對(duì)人簽訂的合同的一方當(dāng)事人)。這一做法,似乎嚴(yán)格遵循了德國(guó)民法所確定的“顯名主義”原則。但實(shí)際上,《德國(guó)民法典》第164條第1款在規(guī)定人“以被人名義”為意思表示的同時(shí),明確指出“其意思表示不以明示被人為之者為限,依情況可斷定系以被人名義而為之者,亦適用之?！边@就是說(shuō),“以被人名義”可以采用明示方法,也可用推定方法予以確定。在德國(guó)司法實(shí)踐中,根據(jù)客觀情況判斷“應(yīng)以他人的名義發(fā)生效力的意思表示”的判例,比比皆是。甚至于在公開事實(shí)之時(shí),人可以暫不公開被人亦即保留事后指明行為當(dāng)事人的權(quán)利,只不過(guò)如果人事后無(wú)法指明被人,則必須根據(jù)《德國(guó)民法典》第179條有關(guān)無(wú)權(quán)人的責(zé)任的規(guī)定,自行承擔(dān)責(zé)任。{10}

從“顯名主義”的價(jià)值目標(biāo)來(lái)講,這一原則意在保護(hù)與人為法律行為的第三人:在人未公開其人身份時(shí),如其行為效果歸屬于本人,則不免使第三人在“意料之外”而與本人之間建立法律關(guān)系,明顯違背意思自治原則且有損第三人利益。但在人明示其人身份,或者存在足以使第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道人身份的情況下,雖人未指明被人是誰(shuí),或者人以自己的名義簽訂合同,則無(wú)相反意思表示的第三人顯然知道自己“身居何處”,故行為仍應(yīng)有效成立。據(jù)此,“以被人名義”應(yīng)采寬泛解釋,不僅包括人既公開其人身份亦公開被人姓名,而且包括人僅公開其人身份但未公開被人姓名。在法律行為的實(shí)施方式上,無(wú)論人以被人名義實(shí)施行為,或者人以自己的名義簽訂合同但標(biāo)明其人身份,或者人以自己名義簽訂合同且未標(biāo)明其人身份,只要有證據(jù)證明第三人明知或者應(yīng)知行為的存在,且第三人在合同中未作相反約定,則行為均可成立,但在人未以被人名義實(shí)施行為的情形,如果依法律規(guī)定或者交易習(xí)慣不得在本人與第三人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系者(如作為營(yíng)業(yè)的行紀(jì)行為—參見(jiàn)后文),則應(yīng)除外。

對(duì)于人僅公開其人身份但未以被人名義實(shí)施行為的情形,我國(guó)理論界歷來(lái)存在認(rèn)定其發(fā)生效果的觀點(diǎn),司法實(shí)踐中也出現(xiàn)過(guò)相應(yīng)判例,《合同法》第402條的規(guī)定不過(guò)是肯認(rèn)了這一規(guī)則,其法律條文的表達(dá)從形式上看似乎是對(duì)英美法以及相關(guān)國(guó)際條約的移植或者借鑒,但就其內(nèi)容實(shí)質(zhì),>:請(qǐng)記住我站域名/

但《合同法》第403條的規(guī)定,則有可能被認(rèn)為是對(duì)“顯名主義”的根本性突破。

如前所述,顯名主義的立法根據(jù)在于意思自治原則的貫徹,由此,在行為為第三人所不知曉的情況下,法律不應(yīng)當(dāng)將受托人行為的效果強(qiáng)加于第三人,亦即不應(yīng)當(dāng)背離第三人的意志在本人與第三人之間強(qiáng)行建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但依《合同法》第403條的規(guī)定,即使第三人在簽訂合同時(shí)對(duì)于人的身份一無(wú)所知,在第三人違約而導(dǎo)致受托人對(duì)委托人違約的情形,委托人享有“介入權(quán)”,得直接對(duì)第三人行使合同請(qǐng)求權(quán),而在委托人違約而導(dǎo)致受托人對(duì)第三人違約的情形中,第三人享有“選擇權(quán)”,即可選擇直接對(duì)委托人行使合同請(qǐng)求權(quán),如此一來(lái),在“未露面”乃至對(duì)第三人一無(wú)所知的本人與同樣對(duì)本人一無(wú)所知的第三人之間,便發(fā)生了效果的直接歸屬關(guān)系,所謂“顯名主義”似乎就此不復(fù)存在。

但仔細(xì)分析,可以發(fā)現(xiàn),所謂“間接”在我國(guó)立法上之被承認(rèn)“可發(fā)生與直接相同的效果”的說(shuō)法,其實(shí)是不準(zhǔn)確的。與此同時(shí),這一立法選擇,并非對(duì)“顯名主義”所欲達(dá)之宗旨的背離,而恰恰是對(duì)該原則的必要補(bǔ)充,同時(shí)順應(yīng)了經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的潮流,有助于減少訟爭(zhēng),維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序:

其一,直接最重要的特點(diǎn)在于行為可在本人與第三人之間直接發(fā)生效果歸屬關(guān)系,但《合同法》第403條的規(guī)定并未承認(rèn)間接在任何情況下均得發(fā)生直接的效果。依照該規(guī)定,僅在本人違約且導(dǎo)致受托人違約以及第三人違約而導(dǎo)致受托人違約的情形,方可賦予本人以“介入權(quán)”以及賦予第三人以“選擇權(quán)”。如不具備法定條件即未出現(xiàn)法定的違約事實(shí)(不僅受托人對(duì)第三人違約,而且系因委托人違約而違約;或者,不僅受托人對(duì)委托人違約,而且系因第三人違約而違約),在本人和第三人之間根本不可能發(fā)生任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此,在特定情況下,法律賦予本人以“介入權(quán)”及賦予第三人以“選擇權(quán)”,其功能和目的僅在發(fā)生違約的情況下對(duì)本人或者第三人的合法救濟(jì),而并不在于讓間接人的行為在本人與第三人之間發(fā)生直接的效果歸屬關(guān)系。故如認(rèn)為該規(guī)定使顯名主義限于崩潰,并不屬實(shí)。由此,該規(guī)定非為制度的一般規(guī)則而純屬例外規(guī)定,由于其規(guī)則僅適用于間接中本人或者第三人違約的特定情形,故不構(gòu)成對(duì)行為“須以被人名義進(jìn)行”之基本特征的背離。

其二,鑒于間接的情形,本人與受托人之間存在關(guān)系,受托人系為本人利益而活動(dòng),受托人行為的效果最終將歸屬于本人,故本人對(duì)于因其自身的原因(對(duì)受托人違約)而對(duì)第三人直接造成的損害,自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而在受托人向第三人披露本人的 情形,如果第三人依法繼續(xù)選擇受托人行使請(qǐng)求權(quán),顯然尊重了第三人不予承認(rèn)關(guān)系的意志,而如果第三人選擇本人行使請(qǐng)求權(quán),則無(wú)異于第三人對(duì)實(shí)際存在的關(guān)系的事后認(rèn)可。由此,法律賦予第三人以“選擇權(quán)”,完全符合意思自治的要求。相反,在因第三人違約而導(dǎo)致受托人對(duì)本人違約的情形,經(jīng)受托人向本人披露第三人,如本人行使介入權(quán),由“幕后”轉(zhuǎn)至“前臺(tái)”,有利于其正當(dāng)利益保護(hù)而無(wú)損于違約的第三人。反之,如以僵化的方式堅(jiān)持所謂“顯名主義”,無(wú)視本人與受托人之間實(shí)際存在的關(guān)系,則在本人違約而導(dǎo)致受托人對(duì)第三人違約的情形,第三人僅能追究受托人(表面上的當(dāng)事人)的責(zé)任,于第三人不公平,而在第三人違約并導(dǎo)致受托人對(duì)本人違約的情形,本人只能依賴于受托人對(duì)第三人的請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)而間接獲得救濟(jì),于本人亦不公平。

由上可見(jiàn),我國(guó)《合同法》第402條和第403條的規(guī)定,均有其合理性。在這里必須強(qiáng)調(diào)的是:承認(rèn)間接在某些特定情況下可以產(chǎn)生本人與第三人之間相互的違約責(zé)任請(qǐng)求權(quán),完全不等于承認(rèn)間接在任何情況下都可以在本人與第三人之間發(fā)生直接的效果歸屬關(guān)系。由此,該第403條的規(guī)定是對(duì)既有制度的有益補(bǔ)充和完善,不僅沒(méi)有破壞既有制度的規(guī)則體系和基本法理,而且有助于交易秩序的維護(hù)。

三、《合同法》第403條與有關(guān)行紀(jì)合同的規(guī)定的沖突與化解

《合同法》第414條對(duì)行紀(jì)合同所下定義是:“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng),委托人支付報(bào)酬的合同?！边@一定義及以下各條文就行紀(jì)合同所作規(guī)定,大體上相同于大陸法系民法有關(guān)行紀(jì)合同的基本規(guī)則。但在該法第403條有關(guān)間接規(guī)定的條件之下,行紀(jì)行為與該條文所規(guī)定的“受托人以自己名義實(shí)施的行為”發(fā)生了明顯的雷同。于是,有關(guān)“間接與行紀(jì)”的關(guān)系,便成為理論上討論的問(wèn)題。

《合同法》第403條的規(guī)定是否與行紀(jì)合同的規(guī)定之間存在沖突?問(wèn)題在于:①既然受托人以自己名義為行為應(yīng)屬“行紀(jì)”,那么,此種行為何以被規(guī)定于“委托合同”而不規(guī)定于“行紀(jì)合同”?②行紀(jì)行為是否適用第403條之規(guī)定?

很顯然,有關(guān)“間接”與“行紀(jì)”的關(guān)系,必須重新加以清理。

有關(guān)資料表明,行紀(jì)制度因國(guó)際貿(mào)易的發(fā)達(dá)而產(chǎn)生于15至16世紀(jì),其基本特征在于受托人為委托人利益,以自己的名義為商業(yè)上之交易。從立法上看,大陸法系各國(guó)家或地區(qū)均在其商法典或者民法典中對(duì)之進(jìn)行了規(guī)定,只是在行紀(jì)活動(dòng)適用范圍以及行紀(jì)人資格方面似乎有所不同。就行紀(jì)的適用范圍,有的限定為“物品”的買賣(《日本商法典》第551條),或“商品或有價(jià)證券”的買賣(《德國(guó)商法典》第383條及以下),或“動(dòng)產(chǎn)或有價(jià)證券”的買賣(《瑞士債法典》第425條及以下),或“動(dòng)產(chǎn)買賣及其他商業(yè)上之交易”(“我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法”第576條),或未作明確限定(《意大利民法典》第1731條、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第990條);就行紀(jì)人的資格,不少立法將之明確限定為“以行紀(jì)為常業(yè)者”(日本、德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等)。與此同時(shí),行紀(jì)合同準(zhǔn)用委托合同的規(guī)定,為多數(shù)立法所肯定。

從理論上講,行紀(jì)合同實(shí)質(zhì)上是委托合同的一種類別,亦即如單純看行紀(jì)合同之雙方的關(guān)系(委托人與行紀(jì)人),其無(wú)疑具備委托合同的基本特征。但因行紀(jì)合同的受托人只能以自己的名義與第三人為交易行為,故真正使行紀(jì)合同在多數(shù)國(guó)家的立法中被列為獨(dú)立于委托合同的一種合同類型的根本原因,在于行紀(jì)行為而非行紀(jì)合同本身。{12}至于行紀(jì)制度在商業(yè)活動(dòng)中的價(jià)值,有學(xué)者將之歸納為六個(gè)方面:①委托人得享受與他人進(jìn)行交易的利益而不暴露其身份,從而保護(hù)其商業(yè)秘密;②第三人只需信賴行紀(jì)人而無(wú)需慮及幕后的委托人的信用及支付能力,有利于交易的安全和便捷;③委托人得利用行紀(jì)人的信用、資產(chǎn)及知識(shí)經(jīng)驗(yàn);④行紀(jì)人以自己的責(zé)任從事行紀(jì)活動(dòng),能夠靈活行使其權(quán)利;⑤由于行紀(jì)人對(duì)第三人直接承擔(dān)責(zé)任,故委托人不會(huì)因人之過(guò)失或者濫用權(quán)而遭受損害;⑥委托人和行紀(jì)人之間的關(guān)系準(zhǔn)用委托合同的規(guī)定,故能發(fā)生于權(quán)的授予相同的功效。{13}

縱觀其他國(guó)家和地區(qū)有關(guān)行紀(jì)制度的立法以及相關(guān)理論闡述,行紀(jì)其實(shí)存在三個(gè)極為重要的基本特征:

1.行紀(jì)行為主要是受他人之委托而為他人利益從事動(dòng)產(chǎn)(包括有價(jià)證券等)之交易。

如前所述,多數(shù)國(guó)家的立法將行紀(jì)行為限定為動(dòng)產(chǎn)交易。鑒于行紀(jì)人須以自己名義直接與第三人為交易行為并取得標(biāo)的物或者貨幣,而后將權(quán)利轉(zhuǎn)移給委托人,而不動(dòng)產(chǎn)因其物權(quán)變動(dòng)多須采用登記方法,如通過(guò)行紀(jì)活動(dòng)從事交易將成本巨大且手續(xù)繁瑣(當(dāng)事人將不得不完全不必要地進(jìn)行兩次不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)登記),難以采用行紀(jì)的方法進(jìn)行交易。為此,即使未將行紀(jì)行為明文限定于動(dòng)產(chǎn)的立法,也未必具有允許將之適用于不動(dòng)產(chǎn)交易的意圖。

2.行紀(jì)人須為“常業(yè)者”。

行紀(jì)起源于國(guó)際貿(mào)易的需要,為一種重要的商業(yè)中介業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè),需有營(yíng)業(yè)資本、商業(yè)資源、商業(yè)信用及專門經(jīng)驗(yàn),并形成諸多商事習(xí)慣,故但凡采“民商分立”的國(guó)家(德國(guó)、日本等),均將行紀(jì)制度規(guī)定于商法典,為商行為中之一種,并明定行紀(jì)人僅以行紀(jì)為營(yíng)業(yè)的商事主體(商人)方可充當(dāng)。唯采“民商合一”的國(guó)家(意大利等)多未作此限定,但我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)除外。

3.行紀(jì)人與第三人為交易行為的效果在任何情況下只能直接歸屬于行紀(jì)人。

行紀(jì)是一種專業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù),具有固定的經(jīng)營(yíng)模式和交易規(guī)則,故行紀(jì)人僅能以自己名義與第三人為交易行為并直接承受交易效果,行紀(jì)人亦可行使其所謂“介入權(quán)”即自己直接成為買受人或者出賣人,但在委托人與第三人之間,任何情況下均不可能發(fā)生直接的請(qǐng)求權(quán)關(guān)系。

基于上述分析,可以發(fā)現(xiàn),傳統(tǒng)大陸民法理論將“行紀(jì)”等同于“間接”,其實(shí)是不確切的:如果將“間接”的概念用以描述受托人以自己名義實(shí)施行為且行為效果間接歸屬于本人的現(xiàn)象,而將“行紀(jì)”限定于“常業(yè)者”所從事的商業(yè)行為的話,那么,“行紀(jì)”僅為間接中的一種,凡不以行紀(jì)為“常業(yè)者”所實(shí)施的間接行為,非為行紀(jì)。由此,行紀(jì)行為應(yīng)適用商法典或者民法典有關(guān)行紀(jì)合同的規(guī)定,而非行紀(jì)的間接行為,應(yīng)適用民法典有關(guān)委托合同的規(guī)定。

據(jù)此,我國(guó)《合同法》第403條與其有關(guān)行紀(jì)合同的規(guī)定之間的沖突便可化解:前述我國(guó)《合同法》第414條將行紀(jì)合同定義為“行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng),委托人支付報(bào)酬的合同”,其中,依行紀(jì)的特點(diǎn),將“貿(mào)易活動(dòng)”按照慣例解釋為“動(dòng)產(chǎn)買賣或其他交易”而不包括不動(dòng)產(chǎn)交易,自可成立。而該條文雖未對(duì)“行紀(jì)人”的含義作出闡明,但根據(jù)其“為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)并收取報(bào)酬”的行為性質(zhì),并基于“貿(mào)易”一詞在我國(guó)通常指商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為而非一般民間交易,也可將“行紀(jì)人”解釋為“以行紀(jì)為營(yíng)業(yè)的企業(yè)或者個(gè)體商人”。由此得出的結(jié)論便是:我國(guó)《合同法》第403條的規(guī)定僅適用于非行紀(jì)的間接,反之,行紀(jì)行為不適用該第403條的規(guī)定。

與此同時(shí),我國(guó)《合同法》第402條有關(guān)“受托人以自己名義實(shí)施行為而為第三人所明知,得成立關(guān)系”的規(guī)定也不適用于行紀(jì)行為,自不待言。

注釋:

{1}[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯:《德國(guó)民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第671 ~ 672頁(yè)。

{2}參見(jiàn)[意]彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風(fēng)譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版,第315317頁(yè)。

{3}參見(jiàn)周枏:《羅馬法原論》,商務(wù)印書館1994年版,第616~618頁(yè)。

{4}參見(jiàn)鄭自文:《國(guó)際法研究》,法律出版社1998年版,第2頁(yè)、第4頁(yè);張艷:《商事法》,人民 法院出版社2000年版,第2頁(yè)、第8頁(yè);江帆:《法律制度研究》,中國(guó)法制出版社2000年版,第44頁(yè)、第50頁(yè)。

{5}參見(jiàn)[英]施米托夫:《國(guó)際貿(mào)易法文選》,趙秀文譯,中國(guó)大百科全書出版社1993年版,第371頁(yè)、第381頁(yè)。

{6}參見(jiàn)李錫鶴:“兩大法系之法理根據(jù)比較”,《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。

{7}關(guān)于的理論基礎(chǔ),英美法學(xué)者存在“合意說(shuō)”、“權(quán)限說(shuō)”和“權(quán)力說(shuō)”等不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為,在英美法系,盡管“合意”在大多數(shù)情況下是判斷關(guān)系存在與否的關(guān)鍵性因素,盡管被人和人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系大多因其相互之間的協(xié)議而產(chǎn)生,但現(xiàn)實(shí)生活中,既存在因合意而產(chǎn)生的,也存在不容否認(rèn)的,還有法律自動(dòng)構(gòu)成的。參見(jiàn)徐海燕:《英美法研究》,法律出版社2000年版,第18頁(yè)。

{8}參見(jiàn)周林彬等:《比較商法導(dǎo)論》,北京大學(xué)出版社2000年版,第411頁(yè)。

{9}參見(jiàn)吳清旺:“范式比較研究”,《甘肅社會(huì)科學(xué)》2004年第2期。

{10}參見(jiàn)前注{1},[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯書,第699頁(yè)。

{11}據(jù)此,筆者認(rèn)為,可將人明示被人名義而實(shí)施的稱為“顯名”,將人未明示被人名義但其人身份為相對(duì)人所明知或應(yīng)知的稱為“隱名”,隱名產(chǎn)生與顯名相同的法律效果。同時(shí),將第三人不知也不應(yīng)知人身份的情形稱為之“間接”。

{12}也有國(guó)家將行紀(jì)合同明文列為委托合同之一類,如《意大利民法典》第1705條。