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審查制度的弊端精選(九篇)

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審查制度的弊端

第1篇:審查制度的弊端范文

【關鍵詞】不動產(chǎn)登記制度;登記模式;缺陷;完善建議

中圖分類號:D92 文獻標識碼:A 文章編號:1006-0278(2013)08-122-01

一、不動產(chǎn)登記制度的概述

不動產(chǎn)登記制度是物權法中的重要制度,是指經(jīng)權利人或利害關系人申請,由國家專職部門將有關不動產(chǎn)物權及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。

物權法是民法的重要組成部分,也是市場經(jīng)濟法律中不可缺少的部分。而不動產(chǎn)物權法律制度在物權法中占有重要的地位。不動產(chǎn)登記制度是物權法律制度的重要組成部分,建立和完善不動產(chǎn)物權登記側(cè)度,對于完善我國物權法律制度有著重要基礎愈義。完善的物權法律制度對明晰財產(chǎn)關系,保護國家、集體和公民個人的財產(chǎn)權益,調(diào)動各類市場主體創(chuàng)造財富的積極性,維護財產(chǎn)交易安全和市場經(jīng)濟秩序,合理利用資源有重要意義。

二、不動產(chǎn)登記制度的缺陷

(一)沒有建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記體制

我國對不動產(chǎn)登記進行調(diào)整的一些規(guī)定,并沒有一部專門的登記法的存在,而是零散的出現(xiàn)在一些法律法規(guī)之中。其次,登記機關不統(tǒng)一。我國長期以來將登記作為行政管理職能,使登記機關呈現(xiàn)多方執(zhí)政的局面。這種局面既不利于當事人查閱登記,以便獲取全面的交易信息,也不能給當事人進行登記帶來便利的條件,使登記制度的公示作用不能充分的發(fā)揮,更加不利于交易安全。

(二)不動產(chǎn)登記制度登記審查制度不健全

我國法律法規(guī)對不動產(chǎn)登記傾向于實質(zhì)審查方式。隨著我國不動產(chǎn)交易市場日益昌盛,《物權法》出臺后,不動產(chǎn)登記如何審查申請人提交的資料,檢驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料是否齊全、簽字蓋章是否真實等,將不動產(chǎn)進行有效的登記。但不動產(chǎn)物權變動數(shù)量也日趨增加,相對而言則登記人員數(shù)量較少,水平也參差不齊,加之工作任務繁重,不可能對各種登記一一調(diào)查取證,一些弊端又顯現(xiàn)出來,實務操作性在審查方式有很大的差距。

(三)異議登記制度不完善

異議登記制度的主要在于提醒物權利害人注意到該物權存在一定的異議,很可能針對該不動產(chǎn)所進行的交易是不受物權法保護的。目前我國物權法針對該制度主要存在以下兩個問題:一是異議登記的效力問題。雖然依靠異議登記可以提醒第三人在進行該物權處分過程中可能會出現(xiàn)的風險問題,但是如果第三人愿意承擔這種風險,異議登記無法對第三人的處分行為進行阻止。但是這個在物權法上并沒有給出明確的答案,對該效力問題進行了回避。二是制度適用條件上的完善問題。在我國新物權法上針對異議登記適用條件規(guī)定了兩個方面的內(nèi)容:首先是利害關系人認為不動產(chǎn)物權登記上存在問題;其次原登記權利人不愿意對該權利登記不同意更正。因此在實踐中,最重要是要求原登記權利人不同意對此進行更正,但是這點對于利害關系人而言往往很難確定。

(四)預告登記制度有待進一步完善在我國,2007年10月1日起開始施行《中華人民共和國物權法》,首次確立了不動產(chǎn)預告登記制度

預告登記制度有利于鼓勵誠實信用、防止權利濫用,以法定方式強化了誠信原則的實現(xiàn)。但相較而言,我國的預告登記制度的范圍相對狹窄,并且預告登記的效力不明確。

三、不動產(chǎn)登記制度的完善

關于如何完善我國的不動產(chǎn)登記制度,針對登記制度的諸多弊端,從不同角度提出了建議,歸納起來主要有以下幾個方面:

第一,制訂統(tǒng)一使用的不動產(chǎn)登記制度。我國應制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度,改變現(xiàn)有的登記管理制度,對多樣的不動產(chǎn)種類,進行統(tǒng)一的登記管理。第二,統(tǒng)一登記部門,也就是說要建立專門的不動產(chǎn)登記部門,對不動產(chǎn)事務進行統(tǒng)一的管理。第三,統(tǒng)一登記程序,在不動產(chǎn)登記法中規(guī)定統(tǒng)一的登記程序,對登記的各個環(huán)節(jié)作統(tǒng)一規(guī)定。這樣有利于提高工作效率,同時起到了方便群眾的作用。

第二,不動產(chǎn)登記制度審查方式的健全。實質(zhì)審查與形式審查各有利弊,形式審查的優(yōu)點是登記機關僅僅審查形式要件的合法性,工作量較小、審查速度快、公權力較少干涉私權利。但是其不涉及實體法律關系的審查,也會導致不動產(chǎn)登記簿所載內(nèi)容的真實程度降低,影響公信力當事人,還需另外調(diào)查,客觀上加大了社會交易成本。而實質(zhì)審查正好相反;我國制定不動產(chǎn)登記法時采取什么主義,應從我國的實際出發(fā)予以考慮。我認為要使登記的內(nèi)容與實際的權利相一致,就應當對登記的內(nèi)容進行實質(zhì)審查。實行實質(zhì)性審查,是登記具有公信力的必要前提。

第2篇:審查制度的弊端范文

2014年以來,河南省鄭州市檢察院公訴一處積極探索實施“1個延伸、2項跟蹤和3項機制”的“1+2+3”辦案管理模式,強化責任落實,明確辦案程序,確保司法公正。

一是引導偵查和主動監(jiān)督,夯實偵查質(zhì)量基礎。首先建立公訴引導偵查區(qū)域負責機制。把握好引導取證與提前介入的關系,完善證據(jù)與偵查破案的關系,重點引導與一般性引導的關系,引導取證與訴訟監(jiān)督的關系,引導形式與效果的關系。其次建立命案現(xiàn)場重建暨現(xiàn)場行為分析制度。與市公安局會簽《關于在命案移送審查材料中增加現(xiàn)場行為分析的規(guī)定》,將“命案”犯罪過程分為四個階段,引導偵查機關對照四個階段所需調(diào)取證據(jù)目錄,完成命案現(xiàn)場重建和確定犯罪嫌疑人,為全面收集和固定證據(jù)奠定基礎。再次,建立偵查機關所外提訊事前通報制度。對于偵查機關抓獲犯罪嫌疑人后24小時內(nèi)不能送看守所關押或者關押后需要提出所外的,偵查機關要事前通報公訴部門,由公訴部門對不能送押或所外提訊事由進行審查、監(jiān)督,并要求所外提訊一律制作同步錄音錄像。最后建立偵查終結(jié)前會商制度。與市公安局會簽《關于偵查終結(jié)前進行會商的規(guī)定》,有效解決偵訴關系脫節(jié)問題,彌補退回補充偵查效果不佳的弊端、防止案件在檢察環(huán)節(jié)積壓。

二是建立雙向跟蹤機制,保障證據(jù)收集完善?!半p向跟蹤”的具體包括樹立“大控方”的跟蹤補查意識,強化跟蹤補查的溝通協(xié)助,強化跟蹤補查的責任追究。偵訴部門在相互監(jiān)督制約的同時,就取證工作要加強配合、相互支持,避免在補查過程中互相推諉。強化辦案期限意識和效率意識,堅決避免隨意退補。

三是創(chuàng)新建立三項機制,嚴格審查責任落實、目標引領機制。建立包含案件質(zhì)量標準體系,案件質(zhì)量評析評查體系,審查責任落實和錯案倒查追究體系,公訴人素質(zhì)能力提升體系的“四個目標體系”過程管理、動態(tài)監(jiān)督機制。嚴把提前介入關、受理關、審查關、庭審關、法律監(jiān)督關。堅持規(guī)范完善案件受理標準和程序,案件受理協(xié)同審查制度,案件受理前分級審查制度。堅持嚴格辦案期限,嚴格落實聽取辯護人意見的規(guī)定,嚴格案件退補和審批程序,堅持訴前會議制度。自我管理機制。部門通過為干警建立業(yè)績檔案,印制《案件質(zhì)量自評手冊》,堅持對具體個案實施“四個一”辦案要求,建立處長第一時間接訪和定期回訪案件當事人、辯護人、法官制度等措施,把辦案干警是否存在違法違紀情況作為重點訪問內(nèi)容,為干警戴上無形的“緊箍咒”,促進辦案公平公正、廉潔自律。

截至今年4月,該處審查案件延期、退補率同比下降10%,無一撤回、無一無罪判決、無一涉檢有理訪、無一干警違法違紀;追訴漏犯14人,均被法院判處實刑,其中4人被判處無期徒刑,1人被判處死刑,緩期兩年執(zhí)行。(文/李俊華)

第3篇:審查制度的弊端范文

    論文摘要:民事訴訟審前程序是指從法院受理民事案件后到開庭審理前所進行的一系列訴訟行為的總稱。科學合理的審前程序有助于整理證據(jù)、固定爭點和促進和解功能的發(fā)揮,是保證庭審順利進行的前提,甚至關系到民事訴訟公正和效率目標的實現(xiàn)。本文試圖深入分析當前我國民事審前程序現(xiàn)狀及存在弊端的基礎上,提出設想,以期對完善我國民事訴訟審前程序和促進公正高效司法有所裨益。 

    一、我國民事訴訟審前程序的內(nèi)容和特征 

    (一)我國民事訴訟審前程序的內(nèi)容 

    我國現(xiàn)行民訴法第113條至第119條及有關司法解釋對審前準備工作給予了明確規(guī)定,在當事人起訴和法院受理后,法院與當事人都要做一系列的準備工作,也即所謂的民事訴訟審前程序,主要包括以下幾個方面的內(nèi)容: 

    1.向當事人送達有關的訴訟文書,具體包括,人民法院應當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本送達給被告,被告在收到起訴書副本之日起十五日內(nèi)提出答辯狀,如果被告提答辯狀的,人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起五日內(nèi)將答辯狀副本送達給原告。 

    2.告知當事人訴訟權利義務,法院在立案后就應當告訴當事人在訴訟過程中享有哪些基本的權利和必須履行哪些基本的義務以及相應的法律后果,法院可以在案件受理通知書或應訴通知書中告知,也可以口頭告知。 

    3.組成合議庭,如果案件需要合議審理的,那么法院在受理案件后開庭審理前應當組成合議庭,并在組成后的三日內(nèi)告知當事人合議庭組成人員。 

    4.合議庭人員認真審核訴訟材料,調(diào)查收集必要的證據(jù)。合議庭人員在開庭審理前應當對當事人提交的訴訟材料進行必要的審查,不過這些審查是形式上的審查而不是實質(zhì)上的審查。 

    5.追加必須共同進行訴訟的當事人。法官在對訴訟材料進行審查時,如發(fā)現(xiàn)有些人必須加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告來進行訴訟,可以依當事人的申請或職權追加這些人進入訴訟中來,成為訴訟當事人。 

    (二)我國民事訴訟審前程序的特征 

    分析我國審前程序具體的內(nèi)容,可以看出我國民事審前程序立法具有如下特征: 

    1.法官是整個民事訴訟審前程序中的主體。大部分工作和任務都是有法官獨自來完成的,法官依職權包攬審前程序中的所有活動,當事人及其他訴訟人基本不介入,不發(fā)揮作用; 

    2.審前程序中準備活動的目的單一。在審前程序中,法官積極主動的調(diào)查收集必要的證據(jù)以及進行各種訴訟活動,目的只有一個,那就是查明案件事實,尋找案件爭點,以便在庭審中更好的行使審判職能; 

    3.內(nèi)容準備上既包括程序性準備也包括實體性準備。法官除進行程序上的活動外,還包括對證據(jù)材料在內(nèi)的各種訴訟材料進行詳細、全面的實質(zhì)性審查,以了解案情,并調(diào)查、收集必要的證據(jù); 

    4.法官進行各種準備活動形式不公開。在審前程序中法官所進行的各種訴訟活動,不論是送達訴訟文書等程序性活動,還是對證據(jù)材料進行實質(zhì)性審查活動,都是有法官獨自完成的,沒有當事人的參與,整個活動都是封閉的、不公開的; 

    5.審前程序的應有功能得不到充分發(fā)揮。由于我國民事訴訟采用超職權主義訴訟模式以及未設立證據(jù)失權制度,因而民事審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據(jù)、促進和解的功能。 

    可見,在我國立法上,民事審前程序并未形成完整獨立的訴訟程序,其只是庭審活動的一個階段,且不存在程序上的法律效力。這與國外結(jié)構完善、價值凸現(xiàn)的民事審前程序立法相比顯得異常滯后。 

    二、我國民事訴訟審前程序的弊端 

    我國民事訴訟關于審前程序的不完善性和立法上的滯后性,給實際審判活動帶來了很多弊端,特別是隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和發(fā)展,這種基本由法官包攬,當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中,也越來越日益暴露其弊端,主要體現(xiàn)在以下幾個方面: 

    1.審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當,法官權利過多,嚴重偏離當事人,不利于當事人權利的保障,不但不利于調(diào)動當事人的積極性,而且也扼殺了當事人的訴訟參與意識。 

    2.法官負責審前準備工作,準備行為與審判行為不分,容易造成法官“先定后審”,使庭審活動流于形式,有違程序公正原則。 

    3.審前準備工作不充分,不能有效地防止庭審中的證據(jù)突襲,有違程序正當?shù)囊蟆T谖覈?由于未建立有效的證據(jù)交換制度、證據(jù)時效制度,未規(guī)定被告答辯義務,當事人的庭前準備工作很不充分。這樣不但使庭審達不到應有的預期結(jié)果,還容易造成一方當事人的證據(jù)突襲,不利于公平保護雙方當事人的合法權益。 

    4.審前程序中法官為了調(diào)查收集證據(jù),積極與雙方當事人接觸,尤其是與單方當事人接觸的機會增多,這為司法腐敗提供了便利條件,違背了訴訟公正的要求,為當事人提供了賄賂法官的機會。 

    5.審前程序中法院和法官包攬了大部分工作,付出了高昂的費用,這違背了訴訟經(jīng)濟效益的要求。我國民訴法規(guī)定原告起訴被受理后,法院包攬訴訟文書的送達、證據(jù)的調(diào)查收集等幾乎整個審前程序的工作,這樣雖然可以有效推進審前程序的進程,但為此卻支出了大量人力、物力、財力。 

    三、我國民事訴訟審前程序具體制度設想 

    分析了我國民事訴訟審前模式的現(xiàn)狀及弊端,筆者認為,改造我國的審前準備程序應從以下幾個方面入手: 

    1.建立以當事人為主導,法官適當干預的民事審前程序模式。根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟當事人主義的基本法理,結(jié)合我國司法環(huán)境和改革方向,我國民事審前程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前程序的主體,負責提供證明訴訟主張所需的證據(jù)材料,法官不再介入當事人收集調(diào)查證據(jù)的活動,以充分發(fā)揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權,負責組織、管理、監(jiān)督準備程序的進程。 

    2.設置準備程序法官,專門負責指揮和管理審前準備程序。使準備程序中的法官和實際庭審中的法官分開,有利于避免先入為主先定后審,排除預斷,促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來,專門設置準備程序法官來組織和管理當事人收集、提交和交換證據(jù)、整理爭點等庭前準備工作,以便集中審理,提高庭審效率。庭審法官不負責審前準備工作,有利于排除預斷,進行居中裁判,避免庭審活動形式化。 

    3.建立完善的舉證制度。我國雖規(guī)定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則,但因立法不詳盡和法院職權主義傳統(tǒng)的影響,在司法實踐中,這一原則實際上并沒得到真正貫徹執(zhí)行。要想建立完善的舉證責任制度,就必須嚴格執(zhí)行“誰主張誰舉證”,明確劃分當事人及法院收集證據(jù)的范圍。除了當事人因客觀原因不能提供的證據(jù)以外,法院不得以職權積極主動的收集調(diào)查證據(jù)活動。同時,應建立舉證時效制度,明文規(guī)定當事人必須在庭審前規(guī)定的期限內(nèi)提交所有證據(jù),除有正當理由外,否則視為放棄舉證的權利,由其承擔不舉證的法律后果; 

    4.建立證據(jù)交換制度。證據(jù)交換是審前準備程序中的重點和核心,通過證據(jù)交換,雙方當事人才能整理爭點、固定證據(jù)、防止庭審中的突襲。這有利于提高訴訟效益,防止突然襲擊,使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據(jù),從根本上保證雙方平等的辯論機會。 

    5.設置審前會議制度。審前會議制度是美國民事訴訟中審前準備程序中的一項制度。在我國的立法上應當借鑒美國的審前會議制度,在審前證據(jù)交換后,由審前專職法官組織當事人和律師參加,審前專職法官引導當事人詳盡地總結(jié)無爭議的訴訟主張、案件事實和證據(jù),并將其固定下來;細致總結(jié)歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據(jù),縮小訟爭范圍。同時在審前會議召開的過程中,法官盡量尋求在開庭前當事人和解的機會,使糾紛得到妥當、公正、迅速的解決。 

    綜上所述,審前準備程序?qū)λ痉ü驮V訟效率有著特殊的意義,在某種意義上可以說是現(xiàn)代司法制度必不可少的制度。具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立,是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的構建,不僅僅是一個法律上的立法技術問題,還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配,更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業(yè)化、精英化建設等人民法院現(xiàn)存審判管理模式的更新,也是在司法領域內(nèi)的一場訴訟理念之重塑。 

    參考文獻: 

    1.畢玉謙.審前程序建構之研究[M].人民法院出版社,2004 

    2.彭貴才.試論民事審前準備程序構建[M].人民法院出版社,2004 

    3.王亞新.對抗與判定—日本民事訴訟的基本結(jié)構[M].清華大學出版社,2002 

    4.陳桂明.審前準備程序設計中的幾對關系問題[J].政法論壇,2006,(4) 

第4篇:審查制度的弊端范文

關鍵詞:監(jiān)理;大型設備;吊裝管理;過程控制

1、概說

建設部1988年印發(fā)的《關于開展建設監(jiān)理工作的通知》指出,建設監(jiān)理是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物,建立建設監(jiān)理制度首先是為適應商品經(jīng)濟的發(fā)展和基本建設投資體制、設計與施工管理體制的改革新格局;其次,為了開拓國際建設市場,進入國際經(jīng)濟大循環(huán),需要參照國際慣例實行建設監(jiān)理制度,以便使我國的建設體制與國際建設市場相銜接。本來監(jiān)理應為咨詢或從事項目管理工作,但基于一些深層原因,監(jiān)理已經(jīng)異化為施工監(jiān)理,監(jiān)理是一重要控制的行業(yè)。本為以一工程實例,淺談一下施工監(jiān)理在大型設備吊裝過程中的控制。

2、吊裝前的準備

在川氣東送工程天然氣凈化廠項目建設過程中,該項目涉及超重、超大、超寬大型靜設備,設備吊裝就成為工程進展的關鍵線路,監(jiān)理在對施工單位報送的單位資質(zhì)、人員資質(zhì)、起重機、吊裝專項技術方安全案等審核時顯得格外重要,每個環(huán)節(jié)的疏忽都可能引起事故。

1)首先審查該施工單位是否具有吊裝特種設備資格,如果不符合,監(jiān)理人員將建議建設單位將其剔除,不允許進行吊裝作業(yè),另選符合條件的單位進行作業(yè)。

2)審查起重作業(yè)的指揮、司機等特種人員的相關資質(zhì),特種作業(yè)人員必須持證上崗,且作業(yè)證在有效期內(nèi),上崗前必須經(jīng)過三級培訓。

3)審查起重機報驗資料,做到進場的設備必須報驗方可在本區(qū)域施工。

4)最重要的是審核吊裝專項技術方案,對照國家及石化行業(yè)吊裝規(guī)范,特別是強制性條款,論證該方案的可行性。審查方案內(nèi)是否具有安全專項方案及應急預案。該項目大型設備重量已超過200噸,方案的審批程序必須符合規(guī)定,必須公司的技術負責人批準。

5)在方案審查時,審查該公司的質(zhì)量保證體系,因為大型吊裝作業(yè)時石化項目建設過程中的重要環(huán)節(jié)。所以在吊裝過程中,必須做到精細化管理。因此督促施工單位必須組建項目領導小組,成立專門的吊裝作業(yè)組織機構,應由總指揮、HSE工程師、質(zhì)量工程師、吊裝工程師、機械工程師等組成。必須要求每個人的業(yè)務能力強,綜合素質(zhì)高,并且具有強烈的責任心和事業(yè)心。

6)地基處理質(zhì)量:俗話說,萬丈高樓平地起,地基的處理質(zhì)量直接關系吊裝的成敗,甚至引起安全事故,該環(huán)節(jié)很重要。所以在審核施工單位設計吊裝方案時,要根據(jù)建設單位提供的地址報告因地制宜編寫地基處理方案和相關硬化處理,在該項目建設過程中,對吊裝硬化的地基,監(jiān)理人員建議建設單位邀請第三方對地基的質(zhì)量進行檢測,達到載荷條件時才運行后續(xù)工序的進行。在凈化廠的大型設備吊裝過程中,未發(fā)生一起由于地基質(zhì)量問題而產(chǎn)生的事故。

2、吊裝過程中的控制

1)在石化行業(yè)里,大型設備吊裝必須開具作業(yè)票,嚴格執(zhí)行作業(yè)票制度。只有履行鐵的程序,才能鑄就業(yè)績。首先檢查吊裝作業(yè)單位是否開具作業(yè)票,實行一票否決制度。

2)吊車就位后,監(jiān)理人員將督促吊裝單位對起重機和繩索再一次進行檢查,全面檢查所有滑輪,鋼絲繩、活扣等機具的安全性,確保萬無一失。

3)現(xiàn)場吊裝過程中,監(jiān)理人員檢查吊裝單位是否有警戒、作業(yè)指揮人員,以及勞保用品佩戴情況。

4)在正式吊裝之前,施工單位必須進行一次試吊,試吊很關鍵,可以檢測出吊裝方案與實際結(jié)合的合理性。

5)在整過吊裝過程中,監(jiān)理人員將監(jiān)督吊裝單位必須嚴格執(zhí)行統(tǒng)一指揮、嚴謹違章操作。

3、吊裝過程后的控制

1)設備吊裝就位后,設備安裝單位必須及時報驗相關資料,監(jiān)理對報驗的資料審核確認簽字蓋章后,方可進行下道工序。

2)現(xiàn)場文明施工情況,必須對吊裝的現(xiàn)場進行清理,做到工完、場地清。

4、結(jié)束語

國家重點工程中石油化工項目中設備的投資占項目的投資達30%以上,設備的安裝質(zhì)量直接影響著工程項目建設的周期與質(zhì)量,而安裝工作的核心是大型設備的吊裝工作。所以監(jiān)理在對大型設備吊裝的控制有著舉著輕重的重要,使原來計劃經(jīng)濟體制尚存的某些弊端以及管理方式、觀念、習慣的負面作用得到有效控制,從而保證了工程周期,特別是質(zhì)量得到了有效的保證。在法制體系日益健全的今天,希望監(jiān)理真正做到維護建設單位的利益,同時不損壞其它方的利益,實現(xiàn)真正的共贏。

參考文獻:

[1]《建設工程安全生產(chǎn)條例》

[2] 《石油化工工程起重施工規(guī)范SH3536-2002》

[3] 《大型設備吊裝工程施工工藝標準SH3515-2003》

第5篇:審查制度的弊端范文

    中止問題已成為法院受理專利侵權糾紛案件中較為突出的問題,一方面權利人對中止時間過長,造成其權利難以保護而怨聲載道;另一方面被告及公眾對專利的授權輕率亦牢騷滿腹,法院處于兩難境地。

    從利益平衡角度看專利訴訟中止問題,應該說這是專利制度設置必然的選擇,中止訴訟雖然有其不利的一面,但現(xiàn)存制度框架下,中止訴訟仍不失為解決專利權不穩(wěn)定的正確選擇。在訴訟價值層面上,由于訴訟中止延長了訴訟周期,相應地令民事權利處于持續(xù)爭訟狀態(tài)并導致訴訟成本上升,但訴訟中止對平衡權利人和社會公眾利益仍然是必要的,因為無視客觀障礙盲目推進訴訟,以致造成大量錯案,無疑會危及人們對專利制度和司法權威的信心。

    從社會整體利益上看,中止訴訟仍是節(jié)約和經(jīng)濟的,法律最主要的價值是公正,公正和效率兩者不可偏廢,現(xiàn)階段應堅持公正優(yōu)先兼顧效率的原則,不應以犧牲公正為代價而追求所謂的效率。為保證專利的質(zhì)量,糾正不當授權,必須建立一種制度,以免損害社會公眾的利益。實踐證明,專利權無效宣告程序的設立,在保證專利質(zhì)量、實現(xiàn)專利法的宗旨方面起了十分重要的作用。

    其實認真分析目前專利中止問題,事實上利益的天平還是向權利人傾斜的。因為,專利申請只進行形式審查,申請并取得授權相對比較容易,或者說專利授權過寬。而一旦獲得授權并指控別人侵權時,對于被控侵權人而言,要在規(guī)定的答辯期15日內(nèi),對涉訟專利提出無效宣告請求并提交充分的無效證據(jù),短短地15日內(nèi)要想充分準備還是存在一定困難的,無效程序中對請求人的證據(jù)要求和理由遠遠超過專利申請時的授權標準。對此有人形象地稱其為授權與復審采取的是“雙重標準”,寬進嚴出。如果在這樣的制度設置下,還要減少中止數(shù)量,將造成雙方的利益失衡,不利于該制度的整體作用和效果的發(fā)揮。現(xiàn)在已有人戲稱“垃圾專利”隨處可見,專利申請量和授權量只是一種“虛假繁榮”和“泡沫數(shù)字”,并未產(chǎn)生實際作用。這里還有一個不可忽視的重要原因是,現(xiàn)在不少地方政府都在鼓勵創(chuàng)新的口號下,支持并資助申請專利并以此指標考核政績,這一初衷無疑是好的,但在一些地方已背離鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的目的,只是追求數(shù)字并已出現(xiàn)同一技術多次重復申請,甚至有幾十次的特例。究其原因,關鍵在于當前市場經(jīng)濟條件下,缺乏誠信的市場主體利用這一制度追求不當利益,使這一制度人為產(chǎn)生障礙。所以說這個問題既非理論問題,又非法律問題,而是制度問題。因此在不改變現(xiàn)行制度前提下,以現(xiàn)行的司法解釋把握中止問題,不失為是一種明智的選擇,也是唯一正確的選擇。

第6篇:審查制度的弊端范文

在當下飛速發(fā)展的中國,隨著社會關系的愈加多樣化、復雜化,國家行政管理的地位也越來越重要。行政管理的方式也呈現(xiàn)多樣化,并逐漸滲入到社會生活的各個領域及層面,而相對由此產(chǎn)生的行政糾紛也越來越多,涉及各個方面不同的問題。因此作為公民在發(fā)生行政糾紛時對于自身合法權益的救濟途徑,行政救濟有著無可取代的重要地位。而這其中行政復議又是十分重要的一環(huán)。而在今天的中國,對于行政復議中審查制度的方式,社會和學界一直有著不同的主張———主張書面審查為主和主張非書面審查方式為主。接下來,就讓我們在了解這兩種不同的行政復議審查制度的基礎上,結(jié)合一定的比較法的手段,對我國現(xiàn)有的行政復議審查制度的發(fā)展與改進方向做出一些合理的建議。

關鍵詞:

行政復議;審查制度;書面;非書面

一、涵意解釋

首先,我們需要把行政復議審查制度中的各個關鍵名詞作基礎性的釋義,方便大家能夠比較準確和快速的對本文進行理解。首先是行政復議,是公民對于自身合法權益救濟途徑中行政救濟的一個重要手段。其不僅有著保障、救濟公民權益的重要意義;還起著行政系統(tǒng)自我監(jiān)督、自我優(yōu)化的重要作用。而關于行政復議的這兩方面作用或者說目的,以誰為主將會影響到整個行政復議運行過程中復議機關的不同處理態(tài)度乃至整個行政復議程序上的架構與設定[1]。當然,在此只是作相關的簡略描述,后面會有就這方面的詳談。然后是行政復議審查制度,我國目前或者說整個世界上只要是有著基本的行政復議法的國家基本上都是分為書面審查方式和非書面審查方式兩種。但是關于兩種方式的主次地位不同的國家會有著不同的應用方式。就我國目前看來還是以書面審查方式為主。最后是書面審查方式和非書面審查方式,所謂書面審查即按字面解讀,就是復議機關通過書面材料了解行政糾紛的主要緣由和過程,并據(jù)此單方面地做出相關處理決定的審查方式。而非書面方式包含的種類則比較多樣化,是除了書面方式外其他類似于聽證、向有關人員調(diào)查具體情況、聽取意見乃至雙方對質(zhì)等具體方式。綜上,是對本文中一些關鍵詞匯的基礎性釋義,因為只是方便理解,因此在這里只做簡單描述不進行展開。

二、現(xiàn)狀及問題

對相關的概念有了一定的了解之后,接下來就要對我國目前的行政復議審查制度進行一定程度上的剖析,了解目前我國對于行政復議審查制度上的一些困境和弊端。首先,我國當下實行的是以書面審查方式為原則,非書面審查方式為特殊的行政復議審查制度。其相關的法律根據(jù)為《中華人民共和國行政復議法》第五章中第二十二條規(guī)定:“行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調(diào)查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見?!蓖瑫r在《中華人民共和國行政復議法實施條例》的第四章、第三十三條規(guī)定:“行政復議機構認為必要時,可以實地調(diào)查核實證據(jù);對重大、復雜的案件,申請人提出要求或者行政復議機構認為必要時,可以采取聽證的方式審理?!蓖ㄟ^對以上相關法條的解讀,我們會發(fā)現(xiàn)在《中華人民共和國行政復議法》中,直接明文規(guī)定了我國對于行政復議審查制度的態(tài)度———以書面審查為原則。當然,無論是我國的行政復議法還是行政復議法實施條例中都以作為例外方式提到了非書面審查方式。而作為例外啟動所需要的條件有兩個,從法條的字面意思上來理解,第一個是“申請人提出要求”,第二個是“行政復議機構認為有必要”。首先我們來看第一種“申請人提出要求”,也就是說把啟動的權利交給申請人,當申請人認為需要進行聽證、對質(zhì)等非書面審查方式才能確實保護自己利益的時候可以選擇向復議機構申請。前文我們曾提到過行政復議對于公民權益的保護功能,在這一條上無疑體現(xiàn)了這一點。將啟動的時機交由作為相對弱勢方的申請人來決定也是行政法上的公平公正[2]。然后我們再來看第二點“行政復議機構認為有必要”,也就是說作為例外情形啟動非書面的審查模式要求行政復議機關本身的認可,這種啟動的權力是掌握在復議機構手中。而認定的標準,法條是這么定義的“有必要”。我們可以看出,在這一個啟動條件上,法律對于其啟動的標準規(guī)定的極為模糊,也就意味著作為行政復議機構有著極大的自由裁量的權利———有沒有必要或者說啟不啟用非書面的審查方式都由行政復議機構自己來決定[3]。而往往現(xiàn)實情況中,行政復議機關都是極為樂意運用書面審查方式來處理復議的。因此綜合這兩條來看,最終要不要取用非書面的審查方式,還是行政復議機構說了算。目前,我國,對于復議審查方式的選取,最終決定權掌握在行政復議機構手中。我們說復議的“賣點”除去行政機關的專業(yè)性外還能有效地降低成本、提高處理上的效率性[4]。而更為隱形的一方面是,書面方式的審查模式中復議機構有著單方面對復議事項進行處理的獨斷的權利。同時我們作為大陸法系的“職權主義”傳統(tǒng),也很容易產(chǎn)生“路徑依賴”,這也是相對比較重要的一個影響因素。那么綜上我們可以比較容易的得出在我國書面審查模式盛行的現(xiàn)狀及原因。而除開書面審查方式所宣稱的“賣點”,其還有著難以掩蓋的弊端———專權性。也就是說,在書面審查方式中,復議機構極少與當事人做深入了解,并且一些復雜的糾紛往往也難較準確地把握當時的具體情況而只憑著一紙之言和自己的主觀判斷來裁定某項復議,與行政復議的公開性原則不符[5]。一些簡單或者比較明了的行政糾紛還好,一旦受理的行政復議比較復雜,其做出的決定就往往不盡人意。也從另一方面導致了在我國,公民很少去選擇行政復議來維權。因此,對于我國的行政復議審查制度的改進及完善是有著其必要性和急迫性。

三、國外制度比較

在比較中才能產(chǎn)生進步,面對目前我國行政復議審查制度中的缺陷,借鑒國外其他比較有代表性的國家在該方面的建樹,對本國制度進行完善和改進是常用的也是有用的一個方法。那么接下來就讓我們來對比下其他國家的行政復議審查制度。首先我們來說下大陸法系的代表———日本。大陸法系的軌跡一般來說就是:德國日本民國(臺灣),然后我國建國之初的立法包括現(xiàn)在很多也有借鑒臺灣的經(jīng)驗。所以,這里,我們選取日本作為大陸法系的一個代表。那么我們翻看日本的行政復議法,當然,翻譯成中文的稱謂其實應該叫《日本行政不服審議法》其一開始就明確了一個觀點,即———該法原則上雖追求簡便、迅速,但其追求的不是內(nèi)部審查而是對國民權利和利益的救濟。這一原則對整部法律有著極為重要的意義,從根本上為日本的行政復議法確定了立法的方向。然后在之前,第二十五條,對于審查制度是這樣規(guī)定的———“以書面為主,但請求人或參加人有申請時,審查廳應給予相應非書面審查方式的機會”。也就是說,該條法律與我們國家對比可以看出來,其一方面擴大了申請人的范圍———不止請求人還有“參加人”[6];另一方面也是最重要的,在這里行政復議機關是“應”給予機會而不是“可以”,也就是說,這一個字從根本上改變了復議機關的最終決定權而是將其交到了公民手中。在2014年6月,日本對其行政復議法進行了修改———審理員原則上必須賦予申請人口頭陳述的權利。也就是說改變了之前的書面審理原則。這其實就是順應社會發(fā)展的一種趨勢,對我國的行政復議法完善也有著相當大的影響。接下來我們談一下英美法系。這里我們選取英國和美國作為代表。首先是美國。美國的審理方式基本上是聽證原則,即裁決之前先聽證[7]。然后是英國。英國是“自然公正原則”的一貫秉承者———其一就是自己不能做自己的法官;其二就是行政機關做出的不理他人決定時,應當聽取他人的陳述和申辯。而且在英國設立了“行政裁判所”處理行政糾紛,已經(jīng)歸入司法程序,其審理上的非書面性和對質(zhì)性已經(jīng)十分明確了。綜合來看,在世界上無論是大陸法系還是英美法系,主流國家的行政復議審查程序都是以非書面形式為主。這是世界行政形式發(fā)展的潮流。

四、我國行政復議審查制度的革新方向

通過前文的論述,我們會發(fā)現(xiàn)我國目前的行政復議制度在審查方式上確實有著需要改善的必要。而對于具體的革新方向,我主要從兩個方面來講。

首先是對于目前書面審查方式的改進:1.必須要廢棄以往職權主義和內(nèi)部監(jiān)督為主的慣性思維。要以維護公民合法權益為立足點來進行思考;2.完善執(zhí)法檔案制度。盡可能詳細的記錄行政糾紛時的各種情形,要能從檔案中盡可能的完善出行政糾紛的各種處理細節(jié);3.對于書面審查制度的不利應用。即若僅憑書面審理,如作出的結(jié)論是原行政機關行為不當、承擔過錯則可以僅適用書面審查原則。一旦做出的結(jié)論對申請人而言是不利的,則不能僅僅采用書面方式審理;4.對書面審理方式的情勢進行不完全列舉對其進行規(guī)范。如對僅法律適用錯誤的、對原行政行為不作為產(chǎn)生糾紛的等可以僅采用書面審查。

另一個大的方向是對非書面審查程序的簡化。1.對于案情簡單明顯的進行單向取證,而對案情比較復雜的采取雙方對質(zhì)乃至聽證;而這就要求一個合理地判斷標準或者是否需要一個中立的評判機構。目前本人比較贊成的是對于有爭議的糾紛可以學習國外網(wǎng)上投票的方式(當然有著嚴格的資格審查并且保證一人一票);2.同司法程序做好銜接。避免與司法程序(行政訴訟)的重復,刪減對質(zhì)過程等審理方式中的復雜手續(xù),保持行政復議的快捷特性。

綜上,我國目前的行政復議審查程序有著其必要性和緊迫性,而通過對域外各比較有代表性的國家相比也得出了較為清晰的方向。同時就我個人的觀點看來,行政復議終究應當是屬于行政體系的一部分,其存在的意義就在于獨立于司法權的行政權的行使,因此也無所謂對于行政權中立性的要求,因為行政權本身就不存在中立性,但是不中立不代表所謂的純粹“職權主義”,正如目前我國所倡導的建設“服務型政府”,不中立的前提在于行政機關的“服務”特質(zhì)。而審查制度的改革應當是遵循著“服務性”來說的。也就此希望我國的法制之路可以越來越通暢,早日實現(xiàn)法治中國!

[參考文獻]

[1]吳安新,李玲,王學興.行政復議法律秩序重構[J].西安農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版),2007(4).

[2]吳守花.行政復議審查方式影響因素研究[J].黑龍江省政法管理干部學院學報,2014(5).

[3]羅梭.行政復議審查方式研究[D].浙江大學,2011.

[4]章志遠.行政復議審查方式的歷史演進———一個比較法角度的觀察[J].學習論壇,2010(6).

[5]楊小君.對行政復議書面審查方式的異議[J].西北政法學院學報,2005.

[6]王錚輝.日本行政復議制度研究[D].長春理工大學,2014.

第7篇:審查制度的弊端范文

2004年8月3日形成了《中華人民共和國物權法(草案)》(修改稿)。該稿中第一編第二章規(guī)定了“物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”,對不動產(chǎn)、動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等物權變動行為及其過程作出了系統(tǒng)的規(guī)定。但是,這個草案中通篇沒有提到“公證”二字,而僅僅規(guī)定了“不動產(chǎn)登記”以及部分動產(chǎn)登記制度。這似乎說明,在物權變動中,登記是惟一的決定性環(huán)節(jié),而公證似乎被物權法驅(qū)逐出去、完全不具有法律行為生效意義了。這樣的一種規(guī)定,不僅對公證法制的建設不利,而且也不符合我國國情及現(xiàn)實需要,同時與國際慣例、尤其是大陸法國家的通常做法和最新發(fā)展趨勢也不相符合。因此,筆者認為,應當在物權法中充分重視公證制度的地位和作用。

一、公證應當成為不動產(chǎn)物權變動的必經(jīng)前置性程序

筆者認為,在我國物權立法中,應當將公證制度引入其中,作為物權變動過程中的一個重要環(huán)節(jié)對待,其理由主要是:

(一)從物權變動模式看,我國采取的權利登記制和實質(zhì)審查制為公證制度的引入提供了制度性前提

物權變動模式主要是指不動產(chǎn)物權變動模式,從大陸法國家來看,物權變動模式主要有兩種:一是意思主義的立法模式,二是形式主義的立法模式。從我國物權法的草案規(guī)定看,我國采用的物權變動立法模式基本上屬于形式主義的立法模式。我國物權法對于不動產(chǎn)物權變動模式的選擇具有兩個顯著特征:一是采用登記生效制度,物權變動以登記為準;二是采用實質(zhì)審查制,在登記時由登記機構首先進行實質(zhì)審查,只有在實質(zhì)性審查過關后,登記機構才予以登記。姑且不論由哪個機關進行實質(zhì)性審查為較佳選擇的問題,單就這兩個特征的內(nèi)容看,應當說,它們?yōu)楣C機關在物權變動中有所作為提供了可能或空間;如果我國物權法實行相反的原則,即如果實行契約登記制和形式審查制,尤其是只要實行了形式審查制,公證機關在物權變動中予以介入的可能性便不復存在。從這個意義上說,我國物權立法尚沒有從根本上或理論體系上否定公證機關介入物權變動過程的可能性,這是我們討論公證機關在不動產(chǎn)物權變動中發(fā)揮作用的前提條件。

(二)較之登記機關而言,由公證機關對物權變動的過程進行實質(zhì)審查,具有諸多優(yōu)勢和正面效應

既然對物權變動要進行實質(zhì)審查已經(jīng)確定,那么,是由登記機關行使其職能抑或由公證機關擔負其責任呢?從目前的情況來看,似乎只能在這兩種類型的機構中作出抉擇。抉擇的過程就是優(yōu)劣比較的過程,同時也是對將來發(fā)展趨勢進行預測和規(guī)劃的過程。比較的結(jié)果,筆者認為,由公證機關行使對物權變動的實質(zhì)審查權是最為適合的。理由具體是:

其一,從機構改革來看,我國的登記機構都為行政機構,而行政機構的職能正處在改革和轉(zhuǎn)變之中。放棄對物權變動的實質(zhì)審查權,有利于轉(zhuǎn)變政府職能,強化其宏觀調(diào)控能力。與這種變化相映成趣的是,公證機關的性質(zhì)在迅速發(fā)生變化。公證法(草案)規(guī)定:公證機構是依本法授權履行國家公證職能的公益性、非營利性的事業(yè)法人組織;公證機構依法自主開展業(yè)務,獨立承擔民事責任。目前公證機關經(jīng)過改制,基本上已經(jīng)成為事業(yè)性機構,其行政色彩逐漸淡化乃至消退,其中立性、獨立性、服務性和中介性特征日益明顯。由具有這些特征的公證機關、而不是傳統(tǒng)的公證機關來行使實質(zhì)審查權,不會導致政府職能擴張或膨脹的弊端,符合我國行政管理體制變革的方向和規(guī)律。另外,由作為行政機關的登記部門行使實質(zhì)審查權,有可能導致國家公權力對申請人私權利的干預和侵害,而將目前的登記機關從行政機關中剝離出來,幾乎不具有現(xiàn)實的可能性。

其二,從能力上說,由公證機關行使對物權變動的實質(zhì)審查權更加合理和現(xiàn)實。由非專業(yè)性的登記機關來確定專業(yè)色彩濃厚的物權變動過程的真實性和合法性,難以說服申請人,很難提升其權威性和公信力,因此之故,雖然登記機關通過實質(zhì)性審查進行了物權變動登記,當事人以及社會上的相關第三人,也不會感到放心。相反,由公證機關擔當此任,情形就會大不一樣。因為,公證機關屬于專業(yè)性的以法律服務為己任的社會中介性機構,公證員必須通過司法考試,公證員要經(jīng)過司法部長任命,他們屬于法律職業(yè)共同體中的成員,因而具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力,由他們來從事具有預防糾紛性質(zhì)的實質(zhì)審查權,顯然比較適合,其結(jié)果也較能夠獲得交易雙方的認同和接受。

其三,從制度建設上說,由公證機關行使實質(zhì)審查權,具有系統(tǒng)的制度保障。我國到目前尚無一個系統(tǒng)的登記制度,更不用說完善的登記法了,要依靠物權法來建構和完善登記制度和程序,也是不現(xiàn)實的。公證制度通過獨立的公證法加以確立,具有系統(tǒng)性、強制性、科學合理性以及可操作性等優(yōu)點。從公證法(草案)看,其條文有近70條,內(nèi)容涵蓋公證性質(zhì)、公證機構設置、公證業(yè)務轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務范圍、公證效力、公證救濟以及法律責任等方方面面,這些都是確保公證機關對物權變動進行恰當監(jiān)控的有利條件。比如,公證文書具有特殊的證據(jù)效力,在有相反證據(jù)推翻公證文書之前,法院必須采納它為認定案件事實的根據(jù),而登記是不具有這樣的特殊證據(jù)效力的。就這一點而言,物權變動的雙方當事人就會更加傾向于選擇公證。

其四,從效率上說,由公證機關進行實質(zhì)審查,有利于提高登記機關的登記效率。

由登記機關進行登記,如果同時要求登記機關負責對登記事項的真實性和合法性進行實質(zhì)審查,勢必導致登記效率低下,從而延緩不動產(chǎn)交易的速度和進程,引起交易主體的不滿和抱怨。如果由公證機關負責實質(zhì)審查,公證機關在完成這個過程中所需花費的時間必然相對要短,其有效性或準確性也會增強,登記機關在此基礎上進行適當?shù)男问綄彶榫娃k理登記手續(xù),無疑能夠極大地提高登記效率,也有利于改善政府機關的形象。

(三)由公證機關進行實質(zhì)審查符合國際慣例

公證人對不動產(chǎn)物權變動的原因行為進行實質(zhì)審查,不動產(chǎn)登記官員對不動產(chǎn)登記實行形式審查,是多數(shù)大陸法國家的立法原則。在大陸法國家,公證是不動產(chǎn)物權變動之前必須經(jīng)過的一個前置性程序,公證機關承擔不動產(chǎn)登記前對其物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的行為以及契約進行實質(zhì)性審查的任務,而國家登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查或稱“窗口式審查”。如在法國、意大利等國,經(jīng)過公證的不動產(chǎn)契約即為相應不動產(chǎn)權利的憑證,登記機構只接受經(jīng)過公證的契約。

二、物權法(草案)中應當增加規(guī)定的“法定公證事項”

基于上述論證,筆者建議在物權法(草案)中作出以下修改:

(1)規(guī)定在不動產(chǎn)登記前,由公證機關對登記事項首先進行實質(zhì)性審查,并將其作為不動產(chǎn)登記的必要前置性程序。具體應將草案第九條改為:不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當?shù)怯洝2唤?jīng)登記,不發(fā)生物權效力,但法律另有規(guī)定的除外。對不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當以書面形式訂立合同,該合同應當經(jīng)過公證;不經(jīng)公證,登記機關不予登記。依照法律規(guī)定,土地、礦藏等自然資源屬于國家所有的,可以不經(jīng)登記。

以上條文中主要加了登記前的公證程序

。這是物權變動中的主要形態(tài),根據(jù)前述論證,應當在變動前進行公證。經(jīng)過公證,登記機關僅需進行形式審查就可以辦理登記,這樣可以提高登記效率,有效地達到不動產(chǎn)登記的目的?!度鹗棵穹ǖ洹返?57條規(guī)定:“轉(zhuǎn)移所有權的契約,不經(jīng)公證,無約束力”;《瑞士債法典》第216條規(guī)定:“以不動產(chǎn)為標的物的買賣合同,須經(jīng)公證始為有效。購買或者買回不動產(chǎn)的預備協(xié)議和合同,經(jīng)公證后始為有效”。法國、德國等國的民法典均有類似的規(guī)定。這類規(guī)定值得我國物權法借鑒。

(2)規(guī)定在不動產(chǎn)抵押登記前,應當首先經(jīng)過公證。具體應將草案第二百一十四條改為:當事人以不動產(chǎn)抵押的,應當向不動產(chǎn)登記部門辦理抵押物登記,抵押權自記載于登記簿之日起生效。當事人以動產(chǎn)抵押的,可以辦理抵押物登記,抵押權自抵押合同成立時生效,未辦理登記的,不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同,該合同應當經(jīng)過公證;不經(jīng)公證,登記機關不予登記。

上述修改強調(diào),當事人以動產(chǎn)或不動產(chǎn)設定抵押,應當首先經(jīng)過公證,在公證后,有關登記部門才能予以登記。這個前置性程序是非常重要的。因為,在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上設定負擔,實際上是對所有權的限制,而這種限制涉及多種法律關系,也關系到交易安全,因此在登記前應當首先由公證機關進行實質(zhì)性審查,只有在其真實性、合法性得到確認后,登記機關才予以登記。登記機關予以登記,實際上就是辦一個手續(xù)而已。

除抵押這種擔保形式外,其他諸如質(zhì)押,包括權利質(zhì)押,都應當照此辦理,在登記前先行經(jīng)過公證。相關的條文都應當予以適當修改和調(diào)整,這里不一一贅述了。

(3)規(guī)定土地承包經(jīng)營權登記之前應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百二十六條修改為:土地承包經(jīng)營權,自承包合同生效時取得??h級以上地方政府應當向土地承包經(jīng)營權人頒發(fā)土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書,并登記造冊,確認土地承包經(jīng)營權。通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權登記。在進行上述登記前,承包土地合同必須經(jīng)過公證;未經(jīng)公證的,不予登記。

(4)規(guī)定建設用地使用權出讓合同訂立后、登記前,應當經(jīng)過公證。具體應將草案第一百四十二條改為:建設用地使用權出讓合同訂立后,應當向縣級以上登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自記載于登記簿之時起設立。登記機構應當向建設用地使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。在辦理上述登記前,雙方當事人必須就其所訂立的建設用地使用權出讓合同進行公證;未經(jīng)公證的,登記機關不予登記。這樣規(guī)定的理由很簡單,建設用地使用權的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、贈與或抵押可能導致建設用地使用權人的變更,而建設用地本身涉及社會重大利益,甚至關系到國計民生,其權屬發(fā)生變化,在登記前首先經(jīng)過公證有利于確保此類行為的合法性,同時也可以過濾違法因素,防止糾紛的滋生,維護正常的社會經(jīng)濟秩序。有鑒于此,這類合同在登記前也應當經(jīng)過公證。

與此類似,該法草案第一百六十條規(guī)定的宅基地使用權登記也應當先行經(jīng)過公證。此外還有第一百七十條規(guī)定的鄰地利用權登記、第一百九十條規(guī)定的居住權設定登記等等均應確立公證前置程序。

總的有一個原則,凡是在物權變動中需要由登記機關登記的,作為登記的前提條件,原則上均應當予以法定公證。需要登記而不需要公證的,僅能作為例外存在。這就是所謂“公證跟著登記走”原則。當然,這并不意味著,法定公證的情形僅僅限于需要登記的事項,除登記事項需要公證外,物權法還應當規(guī)定其他一些事項,雖然無需登記,但仍然需要公證,沒有經(jīng)過公證,其行為是無效的。舉例言之,在物權法中可能會涉及相關提存問題,如在抵押期間,抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的,所得價款應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押權人所在地的公證機構提存。這時抵押人去公證機關辦理提存手續(xù),雖然無需登記,但是也要先經(jīng)過公證。這就是所謂提存公證。其他的還有:如果當事人雙方在有關的物權行為中約定,需要公證其行為方產(chǎn)生法律效力的,該公證直接決定相應法律行為是否生效,因而也屬于“必證事項”。

三、需要探討的三個問題

公證在我國雖然目前發(fā)展較快,勢頭看好,但人們對公證制度的作用還普遍缺乏足夠的認識,在將公證制度引入物權變動過程中,需要在理論上和制度建構上明確和解決以下問題:

問題之一:對民事行為強制進行公證,是否屬于對契約自由原則的限制或破壞?

應當認為,在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中,契約自由是私權自治原則的首要含義,也是文明國家普遍認同的基本市場準則,這是毋庸置疑的,這個原則應當?shù)玫匠浞肿鹬?。但是,對部分重要的民事法律行為進行強制性公證,并不會導致契約自由的喪失,更不意味著是對公民私權利的干預。因為不動產(chǎn)變動是一個重要社會活動,它會對個人和社會帶來重要的影響,而且這個過程涉及的法律關系較為復雜,容易引發(fā)糾紛,發(fā)生糾紛后,司法機關解決起來也有較大難度,因此應當對這個過程進行適當?shù)母深A和監(jiān)督,以預防糾紛的發(fā)生。從這個意義上說,公民的民事權利也具有一定程度上的社會屬性,正是這個社會屬性,成為公證介入其中的理論根據(jù)。尤其是,實施強制性公證并不會限制契約自由,是否簽訂契約,是否進行不動產(chǎn)流動,完全是當事人自己決定的事項,公證機關不可能進行干預,也沒有干預的權限和機會。只有在“契約自由”完成后,公證機關才適當介入,介入的目的僅僅是對“契約自由”進行規(guī)范和引導,防止交易主體的“契約自由”引發(fā)無謂的糾紛或造成重復性勞動。從這個意義上說,公證不僅沒有損害契約自由,反而是確保了契約能夠真正自由。事實上,不是因為公證介入其中才出現(xiàn)這個問題,只要對物權變動實施實質(zhì)性審查,都會產(chǎn)生這個問題。由登記機關進行實質(zhì)性審查,恐怕就有行政權肆意干涉私權的問題了。對公證機關而言,如果其實質(zhì)性審查存在錯誤,將會導致?lián)p害賠償責任的出現(xiàn)。

問題之二:公證的介入是否增加物權變動的交易成本?

公證機關介入物權變動的過程,必然會引起交易成本機制的轉(zhuǎn)換。一方面,公證機關雖然屬于非盈利性機構,但為了生存,也是需要交納適當?shù)氖掷m(xù)費的,這是交易主體需要投入的成本;另一方面,從國家這個角度看,國家設立公證機關,并且要求公證機關對物權變動的過程強行介入,并進行調(diào)查審核,確定其真實性和合法性,這也是需要投入成本的。但是,任何一項制度的實施都是需要投入成本的,關鍵要看這種成本的付出是否值得。通過公證,過濾了物權變動過程中可能會出現(xiàn)的各種無效甚或非法因素,有效地減少了糾紛的發(fā)生,這就節(jié)省了解決糾紛的司法資源。在此意義上,在物權變動過程中增加一個法律環(huán)節(jié),增加一些交易成本是值得的。而且,對物權變動實施強制性公證,除其所具有的預防糾紛的功能外,還有其他功能,比如提供數(shù)據(jù)、強化國家的宏觀調(diào)控能力等等。這些功能的獲得,也是需要付出代價的。公證機關提前介入物權變動過程,也節(jié)省了登記機關的成本。對交易主體而言,并不存在因為交納不起公證費用而無法進行不動產(chǎn)交易的情形。公證法(草案)規(guī)定:符合法律援助條件的公民申請辦理法律、行政法規(guī)規(guī)定應當公證的事項,減半繳納或者免繳公證費。這便保障了有經(jīng)濟困難的當事人能夠履行法定公證義務。事實上,與普通法國家相比,在大陸法國家,由于公證人的參與,不動產(chǎn)交易的安全可以得到最大限度的保障,

實際發(fā)生的交易成本則低得多。

問題之三:我國登記職能是由目前的行政機關執(zhí)行還是改由法院實施?

第8篇:審查制度的弊端范文

【關鍵詞】不動產(chǎn)登記;形式審查;實質(zhì)審查

不動產(chǎn)登記的審查模式,是指在不動產(chǎn)登記程序中行政登記機關應當依法遵循何種程度與范圍的審查原則來對當事人的申請內(nèi)容進行核查與認可。不動產(chǎn)登記的審查模式不同,體現(xiàn)了行政權對私權利的干涉程度的不同,同時其審查方式還涉及到登記的法律效力、登記的效率和登記錯誤的法律責任等問題,因而不動產(chǎn)登記審查模式是不登記行為的核心程序要件,也是不動產(chǎn)登記制度的核心問題。就目前國內(nèi)學者對此問題的看法,主要有兩種觀點,即形式審查原則和實質(zhì)審查原則。在這兩種審查模式中,行政主體的參與程度、對登記后果的責任大小及其對登記審查的范圍、事項、程度等都是不一樣的,兩者有很大的區(qū)別。

一、形式審查

所謂不動產(chǎn)登記形式審查系指不動產(chǎn)登記機關對當事人的不動產(chǎn)物權登記申請進行審查時,只對法律所要求的形成登記所需的形式要件是否完備進行審查,而不對這些要件的合法性與真實性進行甄別。因此,登記機關對于登記要件瑕疵造成當事人或第三人權益受損不承擔責任。西方多數(shù)國家采取這種審查模式,這是因為一方面可以簡化不動產(chǎn)登記程序,提高登記效率;另一方面,形式審查還有利于分清登記機關與當事人的法律責任界限。但同時也存在登記的公信力比較弱、登記錯誤率比較高的

缺點。

二、實質(zhì)審查

實質(zhì)審查是指不動產(chǎn)登記機關是在對申請人主張的物權變動事實進行審查時,既要對形成不動產(chǎn)登記所需的形式要件是否完備進行審查,還要對這些要件的合法性與真實性進行審查。所謂真實性是指登記所要求的身份、主張等要件必須符合當事人的真實意思表示,合法性是指登記要件要符合登記相對人和第三人之間的特定法律關系或承諾,即還要審查不動產(chǎn)物權變動的原因與事實是否相符、有無瑕疵,而不得損害第三人的權益。如果因登記有錯誤、遺漏等情況導致第三人受損,行政機關應當承擔賠償責任,這是因為根據(jù)實質(zhì)審查作出的登記具有公信力,登記內(nèi)容具有對世的可信效力,善意第三人的信賴利益因行政登記而受到保護。實質(zhì)審查的優(yōu)點在于保證不動產(chǎn)登記的真實性和合法性,減少瑕疵登記的幾率,使得國家公信力得到維護,而不至于因瑕疵登記糾紛造成不動產(chǎn)登記制度公信力下降。當然這種審查方式也存在弊端:一方面,實質(zhì)審查方模式與形式審查模式相比,其審查范圍更廣,審查程序要求更高,那么其行政成本也將會高于形式審查,有限的行政資源會被過量消耗;另外一方面,因為實質(zhì)審查的標準是由行政機關掌握,所以,可能會導致國家行政權的過度干涉而濫用行政權。

三、我國應采用的審查原則

不動產(chǎn)登記涉及公民重大財產(chǎn)權利,那么我國應該采取什么樣的審查原則呢?有學者認為,我國未來立法應該采用形式審查制,但占主導地位的觀點認為,我國對不動產(chǎn)登記應建立實質(zhì)審查制度。因為我國正處于市場經(jīng)濟發(fā)展的初期,“信用較為低下,欺詐行為時有發(fā)生”,而“實行市場經(jīng)濟首先必須保障交易安全”,因此,在我國的社會保障尚未健全,誠信體系尚未建立的情況下,“關注安全超過自由應作為法的指導思想”。

第9篇:審查制度的弊端范文

【關鍵詞】往來賬管理;問題;審計方法;研究

一、前言

在企業(yè)財務管理中,往來賬管理不同于一般的財務信息管理,其自身問題比較突出,不僅涉及到企業(yè)投入成本,還涉及到了企業(yè)的實際收入。從賬目上能夠判斷出企業(yè)的盈利與虧損。對于企業(yè)而言,為了做到知己知彼,企業(yè)的財務部門需要把好往來賬的關,幫助企業(yè)理清債權債務,以達到維護企業(yè)利益的作用。

二、往來賬管理弊端

在企業(yè)財務管理中,對于往來賬的管理過程中,暴露出來了很多問題,首先是往來賬的核對方面存在著問題,阻礙了企業(yè)財務信息管理。其次是往來賬管理方法上比較不科學。

1.往來賬的核對方面存在問題

企業(yè)財務部門通過對賬的方式來核對企業(yè)月季度的收入與支出,針對實際余額與賬面余額進行對比,發(fā)現(xiàn)企業(yè)財務發(fā)展中問題,以及了解企業(yè)財務動態(tài)。然而,事實上,財務對賬工作比較繁瑣,在很多企業(yè)中都忽視了對于企業(yè)往來賬的對賬。在缺乏對各個部門月份、季度、半年度、年度賬目的核對,不能確定賬目上的偏差,最終導致企業(yè)查賬環(huán)節(jié)對不上賬。

2.往來賬管理方法不科學

企業(yè)財務部門會計人員在處理企業(yè)之間的往來賬時,將同一個往來客戶的賬目通過“客戶應收”、“應付”、“預收”、“預付”等分項進行管理。但是在實際對賬過程中,企業(yè)一般只將應收類賬戶的數(shù)據(jù)信息告知對方,甚少提出該用戶名下的應付、借款類賬戶信息等。該種方式無疑加大了企業(yè)與客戶之間的往來賬對賬難度。此外,企業(yè)被延遲的處理項目在數(shù)年以后都未進行對沖,導致多年以后每一個賬戶上都存在余額。

三、基于審計的往來賬管理方法

在企業(yè)審計部門中,預付賬款、應收賬款等都是審計工作的重點?;趯徲嫷耐鶃碣~管理,主要體現(xiàn)在對企業(yè)預付賬款的審查、對企業(yè)應收賬款的審查、對其他類型賬款的審查。

1.預付賬款的審查

在審查企業(yè)往來賬中的預付賬款,需要立足于對于對方企業(yè)的經(jīng)濟資本的審查。企業(yè)的資本審查合格時,才能夠具備后期資金償還的能力。首先,對方企業(yè)需要出具與預付賬款相關的購貨合同,并且證明該合同的合法性。審計人員通過這些信息確定客戶在訂購產(chǎn)品的真實性,并且判斷其是否存在著隱瞞收入和虛報賬款等情況。例如,對于一個大型的建筑企業(yè)而言,企業(yè)往往都會通過企業(yè)賬戶增資的方式來提升企業(yè)的資質(zhì),投資單位在對建筑企業(yè)缺乏了解的基礎上,很難做出正確的決策。對于投資企業(yè)的往來賬審計,需要嚴格的按照企業(yè)審計原則,對建筑企業(yè)增資之前的資金使用情況以及出資情況進行調(diào)查。實際審計環(huán)節(jié)中,可以通過翻閱企業(yè)近幾年的收入報告數(shù)據(jù)信息,與企業(yè)實際發(fā)展現(xiàn)狀進行對比分析。同時,深入到企業(yè)主營項目中,對其項目的實際收入與總體利潤情況進行{查。如果報表中的數(shù)據(jù)顯示為該企業(yè)每年的預付款項目余額較大時,還需要對建筑企業(yè)的工程結(jié)算進行調(diào)查。最終通過結(jié)算數(shù)額決定建筑企業(yè)預付賬款的正常與否。

2.應收賬款的審查

企業(yè)之間的往來賬目中,能夠通過對對方企業(yè)的應收賬款進行了解,掌握對方企業(yè)的財務狀況。此時,對方企業(yè)為了掩護企業(yè)現(xiàn)狀,可能會出現(xiàn)應收賬款弄虛作假的情況。因此借助審計工作,對對方企業(yè)應收賬款進行深入的審查。具體的審計環(huán)節(jié)中,主要包含以下內(nèi)容:第一,確定應收賬款記錄中的銷售部門核準發(fā)票以及發(fā)運憑證;第二,判斷企業(yè)是否具備定期按照應收賬款的明細來收款的能力。第三,企業(yè)是否獨立應收賬款管理,并且將虛列的賬款項在報表中標示出來。為了進一步對企業(yè)應收賬款進行函證,注冊會計師能夠?qū)⒁韵履繕俗鳛楹C:賬齡較長的項目、關聯(lián)方項目、交易頻繁且余額小的項目、非正常項目。

3.其他類型的賬款的審查

在企業(yè)之間的往來賬管理中,除了應收賬款和預付賬款,還包含了其他類型的賬款。這些賬款真實性也對企業(yè)財務會計管理帶來直接影響,因此需要對這些類型的賬款進行審查。非主營業(yè)務中包含了應收賬款和應付賬款,企業(yè)會計一般不了解這些賬款的重要性,在實際審查中的樣本較少。在實際的審查環(huán)節(jié)中需要關注企業(yè)對其他應收賬款的審計管理機制。

四、往來賬管理的優(yōu)化

為了提升企業(yè)的往來賬管理質(zhì)量,在后續(xù)的往來賬管理工作中,企業(yè)需要對以下幾種優(yōu)化方法的應用加以重視:

1.觀念優(yōu)化方法

在企業(yè)中,管理觀念的優(yōu)化對象主要包含以下幾種:第一,企業(yè)的會計人員。在往來賬管理工作中,會計人員是會計信息收集、分析與處理的直接操作對象。為了提升往來賬管理質(zhì)量,會計人員首先應該糾正自身的不合理認知,充分意識到往來賬對企業(yè)的重要性,更加盡職盡責、認真細心地開展各項往來賬管理任務。第二,企業(yè)的高層管理人員。高層管理人員承擔著重要的決策職能。他們的不合理認知會影響往來賬管理的效率,同時,會計人員對往來賬管理工作的態(tài)度、重視程度也會受到一定影響。因此,企業(yè)可以通過培訓的方式,幫助高層管理人員建立其合理的往來賬認知。在積極管理態(tài)度的作用下,及時配合會計人員開展往來賬的審批。當會計人員為其提供相應的往來賬信息之后,高層管理人員需要及時與會計人員進行溝通。在正確了解往來賬信息的基礎上,及時根據(jù)會計人員所得的具體的分析結(jié)果,作出相應的管理決策,變更企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略和目標,進而促進企業(yè)的良性發(fā)展。

2.制度優(yōu)化方法

在制度方面,具體的優(yōu)化方法主要包含以下幾種:第一,影響因素控制方法。結(jié)合企業(yè)的實際往來賬管理經(jīng)驗可知,采購環(huán)節(jié)、銷售環(huán)節(jié)等出現(xiàn)會計信息失真問題后,往來賬的核算質(zhì)量都會受到不良影響。因此,企業(yè)需要保證會計人員能夠按照規(guī)范的流程,在保證各個環(huán)節(jié)會計信息真實性的基礎上,合理開展往來賬核算及管理工作。第二,懲罰制度增設方法。在企業(yè)中,員工出于主觀因素偽造會計信息的行為防不勝防。為了保證往來賬管理質(zhì)量,企業(yè)可以將懲罰制度應用在管理制度中。例如,如果員工出現(xiàn)故意偽造會計信息行為時,視情節(jié)輕重控除員工一定比例的工資,甚至予以辭退處理。這種管理制度的增設能夠從一定程度上遏制員工偽造會計信息心理的出現(xiàn)。第三,獎勵制度增設方法。這種方法的作用原理為:通過提供獎勵的方式,提高企業(yè)會計人員開展往來賬管理工作的積極性。例如,可以將獎勵制度設定為:會計人員無錯誤完成往來賬管理工作3個月,當月發(fā)放自身工資5%~12%的獎金。第四,責任制應用措施。企業(yè)的往來賬管理工作十分復雜。當管理工作中出現(xiàn)問題時,會計人員可能會互相推諉。在這種情況下,企業(yè)高層管理人員通常會不了了之。事實上,高層管理人員的這種不作為行為助長了部分員工的氣焰,企業(yè)的往來賬錯誤問題不僅沒有得到控制,反而產(chǎn)生了一定的增加趨勢。對此,可以將責任制應用在管理制度中,使得往來賬管理工作落實到每一位員工身上。當管理工作再次出現(xiàn)問題時,負責該部分的員工需要承擔相應的責任。

五、結(jié)論

綜上所述,在企業(yè)財務管理中,對于往來賬的管理過程中,暴露出來了很多問題,首先是往來賬的核對方面存在著問題,阻礙了企業(yè)財務信息整理。其次,往來賬管理方法上比較不科學。為了改善這種局面,企業(yè)應該分別從管理觀念及制度兩個層面,開展往來賬管理的優(yōu)化工作。在企業(yè)審計部門中,預付賬款、應收賬款等都是審計工作的重點?;趯徲嫷耐鶃碣~管理,主要體現(xiàn)在對企業(yè)預付賬款的審查、對企業(yè)應收賬款的審查、對其他類型賬款的審查。

參考文獻:

[1]祝青.往來賬管理中存在的問題與審計方法[N].財會信報,2012-12-03B04.

[2]盛江.往來賬項管理及審計實務初探[J].財會研究,2012,22:37-39+69.

[3]李莉.全面審計風險管理研究[D].湘潭大學,2005.

[4]黃忠莉.高校經(jīng)濟責任審計策略研究[D].貴州財經(jīng)大學,2012.