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第1篇：法律規(guī)則要素范文

要準(zhǔn)確理解民法的基本原則的含義，就必須聯(lián)系民法的原理，原則和規(guī)則來加以區(qū)分。如對(duì)原則一詞的詞義進(jìn)行分析就不難發(fā)現(xiàn)，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準(zhǔn)則。原理是原則的上位，原則是規(guī)則的上位，這樣看來從原理到規(guī)則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規(guī)則的含義與區(qū)別。

1.三者的概念

關(guān)于民法的基本原則國內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個(gè)法秩序（或其大部分）都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的支配”[1]。知名學(xué)者李開國認(rèn)為“，民法的基本原則是體現(xiàn)市民社會(huì)和商品經(jīng)濟(jì)的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則，是民法精神實(shí)質(zhì)之所在”[2]。雖然他們觀點(diǎn)和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規(guī)則,它像一只無形的大手調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,尤其是當(dāng)民事法律具體規(guī)范落后于社會(huì)發(fā)展時(shí)，它將填補(bǔ)漏洞，從而克服法律局限性。從這個(gè)意義上說民法基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率作用。任何對(duì)民法規(guī)范的解釋,任何對(duì)民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的展現(xiàn)。比如，公平原則在合同法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是等價(jià)有償原則和顯失公平原則；而在侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)的具體原則是公平責(zé)任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規(guī)則采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的民事法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的法律規(guī)范。即法律學(xué)界通常所說的民法法律規(guī)范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規(guī)則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn),指示人們?cè)诰唧w的情況下應(yīng)當(dāng)為什么、不應(yīng)當(dāng)為什么、可以為什么，否則要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，也即規(guī)定了具體的權(quán)利、義務(wù)及相應(yīng)的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規(guī)范是以基本原則為指導(dǎo)的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯(lián)系，從而實(shí)現(xiàn)基本原則的命令性。正因?yàn)榇?，在具體適用法律時(shí)總是先根據(jù)具體事實(shí)尋找可適用的法律規(guī)范，僅在無具體法律規(guī)范適用時(shí)由法官依據(jù)法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權(quán)。

二、民法基本原則的主要內(nèi)容

談民法的基本原則離不開民事法律關(guān)系，而民事法律關(guān)系，指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素，是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素或條件。民事法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容為民事法律關(guān)系的三要素。這三要素是任何國家研究民事法律關(guān)系所必不可少的東西，由三要素出發(fā)，筆者認(rèn)為任何國家關(guān)于民法的基本原則應(yīng)包含共性的三個(gè)基本原則，主體上是民事主體平等原則，在內(nèi)容上是公平原則，在客體上是意思自治原則。任何事物都是共性和個(gè)性的統(tǒng)一,共性寓于個(gè)性之中。我國民法有著其他國家民法共同的基本原則,也必然有不同的原則,兩個(gè)方面是相互依存不可分離的。沒有共同的基本原則,就不能稱之為民法;沒有不同的基本原則也就談不上中國民法。我國基于傳統(tǒng),非常強(qiáng)調(diào)國家政策的作用，把它作為法律補(bǔ)充原則。下面從共性與個(gè)性兩個(gè)角度談我國民法的基本原則。

（一）共性原則

1.民事主體平等原則

該原則是民法的核心原則。它是民法得以成為民法的前提和基礎(chǔ),是民法為私法的依據(jù),是民法區(qū)別于其他部門法的標(biāo)志。平等原則在現(xiàn)行法上的根據(jù),首先是《民法通則》第3條：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。其次是《合同法》第3條：訂立合同,應(yīng)當(dāng)遵循平等互利、協(xié)商一致的原則。任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。平等原則的具體內(nèi)容包括四個(gè)方面：第一，公民的民事權(quán)利能力一律平等，不論其在民族、性別、年齡、等方面是否存在差異，除法律有特別規(guī)定外，任何組織和個(gè)人都不得限制和剝奪。第二，不同的民事主體參與民事關(guān)系，適應(yīng)同一法律，具有平等的地位，即使是國家作為民事主體也不例外。第三，民事主體產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系時(shí)必須平等協(xié)商。第四，民事權(quán)利平等受法律保護(hù)。

2.公平原則

公平是人們對(duì)理想社會(huì)的追求，是社會(huì)正義的表現(xiàn)之一，一個(gè)社會(huì)要做到公平主要體現(xiàn)在利益分配的合理性上,也就是說公平在于人們的權(quán)利與義務(wù)、行為與報(bào)償相稱。公平是人們對(duì)社會(huì)事物進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)時(shí)表現(xiàn)出來的觀念,這種觀念可以起到凈化社會(huì)環(huán)境，支撐社會(huì)不斷向前發(fā)展。法與公平有著天然的聯(lián)系。法的產(chǎn)生必須以一定的公平觀為依據(jù),統(tǒng)治階級(jí)之所以需要法,是為了維護(hù)自己認(rèn)為的公平關(guān)系,法是一定公平觀的具體體現(xiàn)、標(biāo)準(zhǔn),公平觀是法的思想基礎(chǔ)；而公平也離不開法律,一定的公平觀,一定的公平關(guān)系只有體現(xiàn)為法律，才能得以實(shí)施和保障?！睹穹ㄍ▌t》第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”而《合同法》第5條再次強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。

3.意思自治原則

意思自治原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則[3]。意思自治原則又稱自愿原則，是指根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系，它具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、合同自由、婚姻自由、遺囑自由等方面。它是民法的重要指導(dǎo)原則，是其他民事法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，奠定了民法作為市民社會(huì)基本法的基礎(chǔ)地位，民法的主體制度就是在意思自治的基礎(chǔ)上形成的，因?yàn)榉少x予并且保證每個(gè)人都具有在一定范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性，這就要求有行為能力制度。而法律行為和制度則是意思自治原則的展開，是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具和手段。意思自治原則包含三方面內(nèi)容。其一，它賦予民事主體在法律范圍內(nèi)廣泛的行為自由，這些自由包括做與不做，選擇內(nèi)容、相對(duì)人和行為方式，處分權(quán)利及救濟(jì)方式。其二，它允許當(dāng)事人通過法律行為調(diào)整他們之間的關(guān)系。此為民法的任意性調(diào)整方法，也就是說它不確定具體的行為準(zhǔn)則來要求各個(gè)民事主體照此行事，而是劃定一個(gè)界限和范圍，允許民事主體在此范圍內(nèi)自由行事。其三，確定國家機(jī)關(guān)干預(yù)與民事主體的行為自由的合理界限，只要民事主體不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，國家不得干預(yù)。當(dāng)然意思自治是有限制的，這就要求當(dāng)事人在意思自治時(shí)要誠實(shí)信用。正基于此,有些學(xué)者把誠實(shí)信用當(dāng)作意思自治的應(yīng)有之義[4]。而從誠實(shí)信用原則出發(fā)又要求權(quán)利不得濫用，即權(quán)利不得濫用原則是誠實(shí)信用原則的反面規(guī)范[5]?？傊?，由意思自治原則我們可以引出誠實(shí)守信和權(quán)利不得濫用兩個(gè)原則。

（二）個(gè)性原則

人無完人，金無足赤。民法也不可能窮盡民事活動(dòng)中的所有行為，因而就需要有補(bǔ)充原則來彌補(bǔ)民法調(diào)整的空白。所以,我國把國家政策作為法律的補(bǔ)充淵源,即在法律沒有規(guī)定時(shí),民事活動(dòng)應(yīng)遵守國家政策。

三、民法基本原則的社會(huì)價(jià)值

第2篇：法律規(guī)則要素范文

關(guān)鍵詞：合意程序主體性原則新程序正義

一、我國民事訴訟中的合意

合意通常是私法上的范疇，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體就某一事項(xiàng)做出一致的意思表示;其中必然包括兩個(gè)要素:意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個(gè)法律體系中的一項(xiàng)重要制度。

從世界各國的立法和司法實(shí)踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型:(1)管轄合意;(2)訴訟上的和解;(3)證據(jù)合意:自認(rèn)合意、鑒定合意、證據(jù)方法合意或證據(jù)限制合意，確定各種證據(jù)方法和證明力的合意等;(4)放棄型的訴訟合意，具體有當(dāng)事人不合意、不上訴合意、撤回合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等;(5)執(zhí)行程序中的訴訟合意，包括擔(dān)保方法合意、擔(dān)保物變換合意、關(guān)于執(zhí)行方法的合意、執(zhí)行和解、不為強(qiáng)制執(zhí)行的合意等，其中尤以執(zhí)行和解為普遍。川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規(guī)定了越級(jí)上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟合意的條文主要有:管轄協(xié)議(《民事訴訟法》第25條)、調(diào)解協(xié)議(((民事訴訟法》第85,88.89,90條)、執(zhí)行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產(chǎn)和解(《民事訴訟法》第220,202條)等。近幾年，關(guān)于民事訴訟合意的立法實(shí)踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第38條第1款規(guī)定:“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1280次會(huì)議通過的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二條又規(guī)定:“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當(dāng)事人各方自愿選擇適用簡易程序，經(jīng)人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進(jìn)行審理。人民法院不得違反當(dāng)事人自愿原則，將普通程序轉(zhuǎn)為簡易程序。”在立法上對(duì)當(dāng)事人合意領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大的情況下，人民法院調(diào)解的改革再一次成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，其中頗有代表的觀點(diǎn)是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調(diào)解。究其原因，“訴訟上和解立足于當(dāng)事人說明以合意解決爭(zhēng)訟，而法院調(diào)解則是以法院為基點(diǎn)解釋爭(zhēng)訟?！院弦饨鉀Q爭(zhēng)訟的本質(zhì)是當(dāng)事人再訴訟中達(dá)成和解而不是法院的調(diào)解活動(dòng)。既然和解才是事務(wù)的本質(zhì)，那么我國以法院的調(diào)解活動(dòng)的合理性不能不成為問題。”還有學(xué)者建議重視我國調(diào)解制度在法律創(chuàng)制過程中所發(fā)揮的反思性作用，即通過調(diào)解的當(dāng)事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點(diǎn)，促進(jìn)對(duì)法律制度的反思，尋求發(fā)展法律規(guī)范的契機(jī)。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導(dǎo)源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。

二、程序主體性原則

臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭認(rèn)為:“憲法在承認(rèn)國民主體之同時(shí)，亦保障國民有自由權(quán)。依據(jù)此等基本權(quán)之保障規(guī)定，在一定范圍內(nèi)，應(yīng)肯定國民之法主體性，并應(yīng)對(duì)于當(dāng)事人及程序之利害關(guān)系人賦予主體權(quán)(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動(dòng)、法官運(yùn)用現(xiàn)行法及程序關(guān)系人(含訴訟當(dāng)事人)為程序上行為時(shí)，均應(yīng)遵守之指導(dǎo)原理。在適用此項(xiàng)原理之程上，其程序之當(dāng)事人及利害關(guān)系人，不應(yīng)淪為法院審理活動(dòng)所支配之客體。江偉教授認(rèn)為:“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關(guān)系，我們不難看出，欲使憲法規(guī)定的基本權(quán)獲得保障，就應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)，肯定國民的法主體性，并應(yīng)對(duì)當(dāng)事人及程序關(guān)系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動(dòng)，法官適用現(xiàn)行法以及程序關(guān)系人(包括訴訟當(dāng)事人)進(jìn)行訴訟活動(dòng)時(shí)，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當(dāng)事人以及利害關(guān)系人，不僅不應(yīng)淪為法官審理活動(dòng)的客體，相反，應(yīng)賦予對(duì)程序的進(jìn)行有利害關(guān)系的人以相當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ稀?ICI左衛(wèi)民教授在《誰為主體，如何正義一一對(duì)司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會(huì)不同視角論述了當(dāng)事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點(diǎn):‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構(gòu)建與運(yùn)作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)利和自由，維護(hù)其尊嚴(yán)，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法觀。

總之，程序主體性原則的確立對(duì)“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學(xué)者的觀點(diǎn)，程序主體性原則要求程序制度構(gòu)想的“理想型”(韋伯語)要素至少應(yīng)體現(xiàn)以下三方面:

第一、民事訴訟制度應(yīng)以“當(dāng)事人為中心”而構(gòu)建。首先，在程序主體性原則的理念下，當(dāng)事人不再作為司法權(quán)作用的客體，相反是能夠?qū)λ痉?quán)的運(yùn)作產(chǎn)生相當(dāng)影響的主體，這也是現(xiàn)代訴訟制度應(yīng)當(dāng)具備的基本特征。例如，在日本，近來的動(dòng)向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強(qiáng)調(diào)恢復(fù)當(dāng)事人自治地位，重視糾紛解決過程中當(dāng)事人的自律性”的新當(dāng)事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此種思潮的推動(dòng)下，日本戰(zhàn)后進(jìn)行的第三次司法改革便鮮明地提出了:“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統(tǒng)治的主體”的目標(biāo)。另外，英國在1996年至1999年進(jìn)行的民事訴訟改革所體現(xiàn)的基本理念就是“以人為本”。

第二、以“當(dāng)事人為中心”訴訟制度的具體內(nèi)容表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人之間合意的充分尊重?！俺绦蛑黧w性原則要求制度的構(gòu)思、設(shè)計(jì)以及運(yùn)作應(yīng)當(dāng)符合程序關(guān)系人的主體意愿，應(yīng)當(dāng)賦予程序主體一定的程序參與權(quán)以及程序選擇權(quán)，同時(shí)還有助于提升程序主體對(duì)程序制度內(nèi)容及其運(yùn)作的信賴度、信服度和接納度。在日本學(xué)者棚獺孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”中，就是力求構(gòu)建一種區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體原則的、以當(dāng)事人之間相互“交涉”與“對(duì)論”形成合意為中心的民事審判模式?！坝谑?，判斷形成中就出現(xiàn)了將法律適用相對(duì)化的另一種邏輯，當(dāng)事人在根據(jù)什么樣的規(guī)范來解決糾紛這一問題上也有發(fā)言權(quán)，排除當(dāng)事者的影響在規(guī)范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當(dāng)事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機(jī)的聯(lián)成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續(xù)性，不僅實(shí)現(xiàn)權(quán)利還能進(jìn)一步滿足當(dāng)事者自己形成關(guān)系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內(nèi)容的通過合意設(shè)定彼此關(guān)系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題?！薄ㄔ谒岢龅牧硪粚徟心Ｊ揭灰弧皡⒓幽Ｊ健敝?，同樣賦予當(dāng)事者主體性地位，把重點(diǎn)放在當(dāng)事者的參與，平等對(duì)話基礎(chǔ)上，以創(chuàng)造形成合意的契機(jī)。“參加模式由于把訴訟當(dāng)事人的程序主體性提到一個(gè)明確的高度，從而能夠充分體現(xiàn)在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對(duì)當(dāng)事者的辯論作出回答和呼應(yīng)的參加模式，不是僅僅把當(dāng)事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內(nèi)，而是容許當(dāng)事者以用雙方的辯論內(nèi)容來拘束法官判斷的同時(shí)，把法官這個(gè)第三者的存在和決定權(quán)能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程。”

第三、法院應(yīng)當(dāng)為滿足當(dāng)事人的訴訟要求提供妥當(dāng)?shù)摹八痉ǚ?wù)”，為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟創(chuàng)造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應(yīng)當(dāng)樹立“以當(dāng)事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務(wù)性”的角色轉(zhuǎn)換也成為該理論邏輯的必然結(jié)果。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:(1)以當(dāng)事人為中心。當(dāng)事人是第一位的主體，整個(gè)訴訟的過程應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為中心展開，這就要求為當(dāng)事人創(chuàng)造行使權(quán)利的條件，便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，案件的審理應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人能夠易于理解的情況下進(jìn)行;(2)為當(dāng)事人之間具有充分、平等對(duì)話的程序保障。案件的審理以當(dāng)事人“主張”、“反駁”等辯論式“對(duì)話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務(wù)性的本質(zhì)所要求，應(yīng)當(dāng)充分尊重和平等對(duì)待當(dāng)事人之間的對(duì)話，并保持應(yīng)有的“克制”的中立地位;<3)幫助當(dāng)事人形成“自主解決”的訴訟結(jié)果。

如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍(lán)圖的話，那么以后改革的進(jìn)程則應(yīng)該是把民眾的行為擺到主置，把國家的權(quán)威結(jié)構(gòu)作為變革的對(duì)象。正如日本《司法改革審議會(huì)意見》所言，“以‘公民的社會(huì)生活上的醫(yī)生’為標(biāo)準(zhǔn)來要求法官的服務(wù)質(zhì)量”。

第四、程序主體性原則必然要求建立一個(gè)在正當(dāng)程序保障下，當(dāng)事人能平等“對(duì)話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現(xiàn)出當(dāng)事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當(dāng)事人之間的相互作用和法官與當(dāng)事人之間的相互作用來考慮。

過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標(biāo)而采取的具有先后的步驟:所以，當(dāng)事人盡量說服法官，以獲得對(duì)自己有利的判決而采取的種種行動(dòng);審判的重心放在當(dāng)事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當(dāng)事人程序主體性原則要求把審判的重心轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當(dāng)事人之間的“對(duì)席辯論”;為了使當(dāng)事人能更清楚了解對(duì)論的規(guī)則，法官負(fù)有“辯論規(guī)范”闡釋的義務(wù)。在這種“理想對(duì)話狀態(tài)”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設(shè)想為當(dāng)事者事先向法官進(jìn)行以辯論規(guī)范為根據(jù)作出判決的積極授權(quán)。這種判決的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權(quán)。因此，應(yīng)建構(gòu)區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體的，以當(dāng)事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。

三、新程序正義理念

根據(jù)諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律秩序壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法三種類型的劃分;圖依布納在發(fā)展他們的理論基礎(chǔ)上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設(shè)想為三個(gè)階段:自治型法的程序、回應(yīng)型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強(qiáng)調(diào)形式理性。隨之而來的結(jié)果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實(shí)質(zhì)性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產(chǎn)品。但是形式正義與對(duì)特權(quán)的和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相一致。

在回應(yīng)型法的程序階段，程序正義轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義:它不僅變得不那么被動(dòng)和依從，而且還擴(kuò)大到法律的制定和解釋?！盎貞?yīng)型法如同自治型法一樣，其‘主要思想’也是合法性。但是，雖然保持著這種連續(xù)性，合法性這一理想?yún)s不應(yīng)該混同于‘合法化’的各種配件一規(guī)則和程序格式的驟增?！戏ㄐ赃@一理想有必要更一般地加以表達(dá)，清除形式主義?！笞畲笙薅炔⑶袑?shí)可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向?qū)嵸|(zhì)正義的法律體系?！薄贝ㄟ@與昂格爾描述的后自由主義社會(huì)中福利國家對(duì)法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的轉(zhuǎn)變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或?qū)嵸|(zhì)公正轉(zhuǎn)變。”

第3篇：法律規(guī)則要素范文

一、法律行為概念的界定

法律行為的概念來源于德國注釋法學(xué)派，[1]許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃。奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[2]1807年，Pandekten體系的創(chuàng)始人海澤（Heis. se）出版了《民法導(dǎo)論-Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般。[3]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念， 1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應(yīng)的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊民法典等。1922年的蘇俄民法典以及1964年蘇俄民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了較為完備的法律行為制度，該法典對(duì)我國1986年的民法通則的起草產(chǎn)生了重大的。民法通則借鑒蘇俄民法的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了民事法律行為制度（第四章第一節(jié)），其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效的民事行為、可撤銷的民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。

在德國學(xué)者中，對(duì)法律行為概念的表述通常是從兩個(gè)方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在《羅馬法體系》中對(duì)法律行為作出過一個(gè)經(jīng)典的定義，他認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對(duì)總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學(xué)者都接受了這種觀點(diǎn)。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認(rèn)為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”。[4]弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個(gè)人自治即通過實(shí)現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個(gè)調(diào)整的方式成立、變更或解除一個(gè)法律關(guān)系。[5]

在我國關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為?！盵6]民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。[7]二是合法行為說。有學(xué)者認(rèn)為，我國民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時(shí)，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個(gè)基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。[9]三是私法效果說。梁慧星教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。[10]這一概念也強(qiáng)調(diào)民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。

上述各種觀點(diǎn)都不無道理，我認(rèn)為關(guān)于法律行為的概念實(shí)際上有三個(gè)核心問題需要加以討論：

（一）關(guān)于合法性要求

我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”據(jù)學(xué)者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法律行為界定為合法行為，因?yàn)榉梢辉~本身就包括了正確、合法、公正的含義。[11]應(yīng)當(dāng)看到，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有一定的道理。

首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。當(dāng)事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當(dāng)事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的真實(shí)的表示，而主要因?yàn)楫?dāng)事人作出的意思表示，符合國家的意志。法律行為的效力，從表面上看，是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，但實(shí)質(zhì)上來源于國家法律的賦予。也就是說，因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示符合國家的意志，具有合法性，因此國家賦予當(dāng)事人的意思表示以法律約束力。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果，甚至當(dāng)事人要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。所以，從這個(gè)意義上，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性是必要的。

其次，在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，也有利于發(fā)揮法律行為制度在實(shí)現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當(dāng)事人具有任意行為的自由，當(dāng)事人的行為自由也應(yīng)當(dāng)限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的。強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對(duì)民事行為進(jìn)行必要的控制。

但是，過度強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性也會(huì)產(chǎn)生一定的弊端。首先，過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，會(huì)人為地限制法律行為制度所調(diào)整的行為的范圍。合法與非法是對(duì)應(yīng)的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對(duì)不同的法律概念。行為合法與否是指該行為是否違反了強(qiáng)行性或者禁止性法律規(guī)范，而調(diào)整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實(shí)、無權(quán)處分、無權(quán)等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。如果因?yàn)檫@些行為不合法，從而確認(rèn)其行為無效，也極不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了行為自由，并且不利于鼓勵(lì)交易。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。

第二，過分強(qiáng)調(diào)合法性的要求，將不適當(dāng)?shù)赝怀鰢覍?duì)民事主體行為自由的干預(yù)，限制了私法自治。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對(duì)于因欺詐而產(chǎn)生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r(shí)度勢(shì)，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。從實(shí)際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實(shí)的行為，而其意思表示是否真實(shí)，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實(shí)且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當(dāng)允許而不必加以干預(yù)。由于民法通則過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對(duì)民事行為作出了不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。

第三，過度地強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，還會(huì)造成我國民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個(gè)上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準(zhǔn)確用語。結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個(gè)概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實(shí)之間的關(guān)系。

綜上所述，我認(rèn)為，明確法律行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一個(gè)嚴(yán)格的范圍內(nèi)。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，才能導(dǎo)致法律行為無效。另一方面，必須是強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導(dǎo)致法律行為的無效。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導(dǎo)致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟(jì)措施等多方面來考慮合同是否無效。此外，損害社會(huì)公共利益和公共道德也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。

（二）是否需要在法律行為中突出意思表示

意思表示（Willenerklaerung）作為一個(gè)法律術(shù)語，為18世紀(jì)沃爾夫在《法論》（jusNatume）一書中所創(chuàng)。[13]《德國民法典》對(duì)“意思表示”沒有明確定義，我國學(xué)者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。[14]它是旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。[15]然而在我國民法通則第54條關(guān)于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內(nèi)涵。

我認(rèn)為，意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當(dāng)事人的意愿安排他們之間的利益關(guān)系，當(dāng)事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。法律行為與事實(shí)行為的根本區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。在一些事實(shí)行為中，當(dāng)事人也可能對(duì)其行為后果有一定的意思，而且也表達(dá)于外，但由于其不符合法律行為的本質(zhì)要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律拘束力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此不認(rèn)為是意思表示。換言之，在事實(shí)行為中，意思表示并不被考慮。當(dāng)然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。

第4篇：法律規(guī)則要素范文

目前，全世界頒布反壟斷法的國家超過80 個(gè)，體系成熟且具有典型性的是美國和歐盟。相比世界上發(fā)達(dá)國家上百年的反壟斷歷史，反壟斷在中國盡管還是新生態(tài)，目前發(fā)力恰逢其時(shí)。

2008 年金融危機(jī)后，被美國等主要發(fā)達(dá)國家認(rèn)為更多惠及新興國家的WTO 規(guī)則框架被重新衡量，隨即，新一輪全球化趨勢(shì)在美國的主導(dǎo)下，以TPP（跨太平洋自貿(mào)協(xié)定）、TTIP（跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴協(xié)定）、PSA（多邊服務(wù)業(yè)協(xié)議）等新的國際貿(mào)易框架協(xié)議為形式，以單邊談判建立涵蓋自由貿(mào)易、投資協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易開放的高規(guī)格自貿(mào)區(qū)為特點(diǎn)，開始形成新的國際貿(mào)易秩序。在這樣的背景下，中國迫切需要重新確立在國際貿(mào)易體系中的地位，參與國際自由貿(mào)易的規(guī)則

制定，中國沒有選擇，必須要“再入世”。

2013 年9 月，中國（上海）自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)掛牌成立，區(qū)域內(nèi)實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理，就是要試點(diǎn)對(duì)接TPP、TTIP 、PSA 的規(guī)則要求，為加入新的國際貿(mào)易協(xié)定做好準(zhǔn)備。

相比WTO，新的國際貿(mào)易協(xié)定規(guī)格更高、范圍更廣，要求全面的市場(chǎng)準(zhǔn)入，消除關(guān)稅和其他的服務(wù)與投資壁壘，采取準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理。從全球產(chǎn)業(yè)鏈角度看，伴隨國際貿(mào)易環(huán)境的變化，跨國公司正對(duì)全球生產(chǎn)布局進(jìn)行重大調(diào)整，從原來的離岸布局，轉(zhuǎn)向近岸、在岸布局。可以預(yù)見，在去除貿(mào)易和投資壁壘的國家和地區(qū)，資源要素將由全球各行業(yè)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的跨國公司主導(dǎo)配置，經(jīng)濟(jì)效率將顯著提高、國際分工將更為深化，在全球GDP 規(guī)?？焖贁U(kuò)大的同時(shí)，各國間貿(mào)易條件也將逐步固化，全球貿(mào)易格局趨于穩(wěn)定態(tài)。

中國“再入世”面臨的最大挑戰(zhàn)就是消除內(nèi)部的本地化壁壘，負(fù)面清單之外皆須國民待遇，國內(nèi)規(guī)則皆須符合國際慣例。過去十多年推動(dòng)中國制造打遍全球無敵手的成本優(yōu)勢(shì)（國內(nèi)勞動(dòng)力、資本、土地和環(huán)境等要素價(jià)格低估）正在消失――在國內(nèi)，勞動(dòng)者保護(hù)、利率市場(chǎng)化、征地制度改革、加強(qiáng)環(huán)境治理等一系列制度安排逐步糾正被扭曲的要素價(jià)格；在國際，人民幣匯率上升壓力、貿(mào)易開放下的內(nèi)部壁壘消除和真正國民待遇都將削減中國企業(yè)在非市場(chǎng)因素下形成的成本優(yōu)勢(shì)。

不同于小國經(jīng)濟(jì)的偏安一隅，中國市場(chǎng)規(guī)模巨大，就業(yè)和消費(fèi)人口眾多，是跨國公司的必爭(zhēng)之地。在國內(nèi)正逐步失去行政保護(hù)和產(chǎn)業(yè)支持的本土企業(yè)，一方面是成本優(yōu)勢(shì)漸失，另一方面還要在越來越越自由的市場(chǎng)中與跨國公司展開競(jìng)爭(zhēng)，或是成為其價(jià)值鏈上的配套企業(yè)。相比行業(yè)領(lǐng)先的跨國公司，大部分失去保護(hù)的中國企業(yè)既無長期發(fā)展的品牌和技術(shù)積累，也沒有全球市場(chǎng)的規(guī)模支撐，很容易在競(jìng)爭(zhēng)中受跨國公司濫用市場(chǎng)支配地位的影響。此時(shí)，如果沒有適合應(yīng)對(duì)的法律法規(guī)，中國企業(yè)不僅優(yōu)勢(shì)難存，更將受到跨國公司不公平競(jìng)爭(zhēng)的巨大積壓。而作為“舶來品”的反壟斷，恰可在中國“再入世”之后，起到保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、鼓勵(lì)創(chuàng)新的作用，減少跨國公司利用長期積累和全球規(guī)模形成的壟斷優(yōu)勢(shì)造成的國內(nèi)市場(chǎng)不公平。

第5篇：法律規(guī)則要素范文

一、制度創(chuàng)新工作的基本目標(biāo)和工作原則

制度創(chuàng)新工作朝以下基本目標(biāo)邁進(jìn)：一是基本形成有利于結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、環(huán)境創(chuàng)新的制度環(huán)境；二是廢除或者修改不符合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和世貿(mào)規(guī)則要求的涉及經(jīng)貿(mào)工作的地方性法規(guī)、政府規(guī)章和規(guī)范性文件；三是形成和法規(guī)性文件的程序符合規(guī)范；四是審批制度改革基本完成，機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)變和作風(fēng)建設(shè)符合新形勢(shì)對(duì)經(jīng)貿(mào)工作的要求；五是避免發(fā)生因制度創(chuàng)新未進(jìn)行或者進(jìn)行得不徹底而引起的行政訴訟、復(fù)議案件。

制度創(chuàng)新工作的原則要立足于保障走新型工業(yè)化道路，適應(yīng)結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、環(huán)境創(chuàng)新的需要；具有前瞻性，符合改革與發(fā)展的大方向；著眼于引導(dǎo)企業(yè)和產(chǎn)業(yè)提高國際競(jìng)爭(zhēng)力；符合國際通行規(guī)則。

二、制度創(chuàng)新工作的主要內(nèi)容

制度創(chuàng)新工作主要包括以下內(nèi)容：以推進(jìn)走新型工業(yè)化道路為核心，以促進(jìn)各種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展為重點(diǎn)，圍繞深化國有資產(chǎn)管理體制改革、加快發(fā)展裝備工業(yè)和現(xiàn)代流通業(yè)、實(shí)施名牌戰(zhàn)略、加強(qiáng)安全生產(chǎn)以及整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等方面，逐步建立和完善與世貿(mào)規(guī)則以及其他國際通行規(guī)則相適應(yīng)的經(jīng)貿(mào)規(guī)則體系，規(guī)范經(jīng)貿(mào)部門行政行為，引導(dǎo)企業(yè)行為，促進(jìn)生產(chǎn)要素的合理流動(dòng)和優(yōu)化配置，同時(shí)引導(dǎo)企業(yè)開展制度創(chuàng)新工作。

（一）積極推進(jìn)立法工作

*年要力爭(zhēng)完成《*省節(jié)約能源條例》1項(xiàng)法規(guī)和《*省資源綜合利用管理辦法》、《*省注冊(cè)安全主任管理辦法》、《*省電力設(shè)施建設(shè)征地補(bǔ)償及安全運(yùn)行保護(hù)規(guī)定》、《*省危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可管理規(guī)定》4項(xiàng)規(guī)章，爭(zhēng)取完成《*省煤礦安全生產(chǎn)責(zé)任制管理辦法》、《*省安全生產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)管理辦法》、《*省鄉(xiāng)鎮(zhèn)安全生產(chǎn)監(jiān)督檢查員管理規(guī)定》3項(xiàng)規(guī)章。全省立法計(jì)劃確定之后，有關(guān)處室應(yīng)當(dāng)把地方性法規(guī)、政府規(guī)章草案的起草、調(diào)研、論證工作擺上重要議事日程，明確立法工作班子和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、工作方案和進(jìn)度計(jì)劃，按時(shí)保質(zhì)完成立法任務(wù)；法規(guī)處要發(fā)揮在立法工作中的組織協(xié)調(diào)和審核把關(guān)作用。

（二）加快實(shí)施結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的制度建設(shè)，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)

通過制度創(chuàng)新，大力推進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，建立和形成基于市場(chǎng)機(jī)制的高效率的產(chǎn)業(yè)配置結(jié)構(gòu)、更為合理的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)和協(xié)調(diào)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)區(qū)域結(jié)構(gòu)，提高產(chǎn)品、企業(yè)、產(chǎn)業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力，促使產(chǎn)業(yè)在全球產(chǎn)業(yè)分工體系中處于有利地位。研究出臺(tái)《*名牌帶動(dòng)戰(zhàn)略實(shí)施方案》、《汽車改裝車遷入企業(yè)生產(chǎn)條件考核暫行辦法》等管理規(guī)定。

（三）加快實(shí)施技術(shù)創(chuàng)新的制度建設(shè)，增強(qiáng)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力

通過制度創(chuàng)新，形成有利于大型企業(yè)建立和健全技術(shù)中心、進(jìn)行具有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)開發(fā)的制度環(huán)境；形成有利于建設(shè)中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新服務(wù)體系，促進(jìn)中小企業(yè)進(jìn)行有效創(chuàng)新活動(dòng)的制度環(huán)境。研究出臺(tái)《建立技術(shù)改造項(xiàng)目庫制度》、《*省重點(diǎn)技術(shù)改造項(xiàng)目跟蹤管理制度》等管理規(guī)定。

（四）加快實(shí)施環(huán)境創(chuàng)新的制度建設(shè)，形成可持續(xù)發(fā)展和鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)的良好氛圍

通過制度創(chuàng)新，引導(dǎo)有關(guān)各方繼續(xù)重視交通、能源特別是信息基礎(chǔ)設(shè)施等方面的硬環(huán)境建設(shè)，高度重視政策體系、服務(wù)質(zhì)量、政府資信、人才流動(dòng)等方面的軟環(huán)境建設(shè)。當(dāng)前，要重點(diǎn)加快工業(yè)園區(qū)的制度建設(shè)，推動(dòng)工業(yè)園區(qū)搞好經(jīng)濟(jì)環(huán)境、生活環(huán)境和文化教育環(huán)境，進(jìn)而改善我省的創(chuàng)業(yè)大環(huán)境；加快整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的制度建設(shè)，凈化市場(chǎng)環(huán)境；加快鼓勵(lì)企業(yè)采用新材料、新工藝，降低物耗的制度建設(shè)，形成可持續(xù)發(fā)展的環(huán)境。研究出臺(tái)《*省清潔生產(chǎn)企業(yè)審核驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》、《*省舊機(jī)動(dòng)車流通管理規(guī)定》等管理規(guī)定。

（五）大力支持企業(yè)開展內(nèi)部制度創(chuàng)新

大力支持企業(yè)內(nèi)部開展制度創(chuàng)新，引導(dǎo)企業(yè)把制度創(chuàng)新的重點(diǎn)指向制定保障本企業(yè)實(shí)施結(jié)構(gòu)創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新、環(huán)境創(chuàng)新等方面。當(dāng)前，尤其要注重企業(yè)依法經(jīng)營管理，注意發(fā)揮企業(yè)法律顧問在制度創(chuàng)新工作中的作用，省將成立全省性的“企業(yè)法律顧問協(xié)會(huì)”，年底前各國有大中型企業(yè)應(yīng)爭(zhēng)取配備企業(yè)內(nèi)部法律顧問，有條件的企業(yè)要成立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。

（六）加快轉(zhuǎn)變機(jī)關(guān)職能和作風(fēng)的制度建設(shè)

要以深化行政審批制度改革為契機(jī)，加快機(jī)關(guān)職能和作風(fēng)轉(zhuǎn)變，對(duì)取消的審批項(xiàng)目，要及時(shí)向社會(huì)公告，不得繼續(xù)履行審批職能；對(duì)保留的審批項(xiàng)目，一要提高公開性和透明度。經(jīng)省政府批準(zhǔn)的審批項(xiàng)目，通過上網(wǎng)以及編印手冊(cè)、宣傳讀物等方式，公開審批對(duì)象、內(nèi)容、依據(jù)、程序、條件等，最大限度地限制審批人員的裁量權(quán)；二要逐步建立行政審批責(zé)任追究制度。按照“誰審批，誰負(fù)責(zé)”的原則，對(duì)一些重大的、已批準(zhǔn)的項(xiàng)目進(jìn)行全過程的跟蹤檢查，對(duì)重要崗位建立定期輪崗和回避制度。

三、采取有效措施，保障制度創(chuàng)新工作貫徹落實(shí)

第6篇：法律規(guī)則要素范文

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念。無論是在自然界，還是在人類社會(huì)中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學(xué)上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實(shí)是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒有因果關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認(rèn)定甲的行為與乙的死亡沒有因果關(guān)系？也不能。因此說，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認(rèn)識(shí)。過錯(cuò)原因說認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是過錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有存在過錯(cuò)，行為人才對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，才承擔(dān)賠償之責(zé)。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒有過錯(cuò)，亦不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為原因說認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實(shí)上的聯(lián)系，與社會(huì)主體的主觀意志。通常所稱的過錯(cuò)包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯(cuò)作為因果關(guān)系的原因來考察，會(huì)不會(huì)得出這樣的一個(gè)邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實(shí)某甲故意傷害的過錯(cuò)引起了某乙受傷害”？顯然不成立。事實(shí)是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實(shí)的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認(rèn)識(shí)，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實(shí)際，在實(shí)踐中也難以操作。首先，對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂?zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實(shí)是不是行為引起的，這個(gè)行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認(rèn)定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實(shí)際的操作中，我們會(huì)不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實(shí)發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認(rèn)定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法”這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們?cè)诤芏鄷r(shí)候會(huì)將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實(shí)發(fā)生的行為作為原因，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違法行為的認(rèn)定范圍，混淆了違法與過錯(cuò)的關(guān)系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實(shí)有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實(shí)的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責(zé)任人必須對(duì)他人的相關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任或?qū)κ录?fù)責(zé)的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責(zé)任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實(shí)是結(jié)果。這樣的認(rèn)定不會(huì)與民事責(zé)任的構(gòu)成相互沖突。有學(xué)者認(rèn)為，否認(rèn)違法行為作為損害事實(shí)的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點(diǎn)，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責(zé)任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責(zé)任人主張損害賠償必然是因?yàn)樽约旱暮戏?quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會(huì)被法院駁回請(qǐng)求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。當(dāng)然，是否承擔(dān)責(zé)任，還要考慮行為人的過錯(cuò)和歸責(zé)原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，一般都認(rèn)為損害事實(shí)是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實(shí)包括物質(zhì)損失和精神損失兩個(gè)部分。這里值得注意的有兩點(diǎn)，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來說，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實(shí)踐中并沒有得到認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失可以向侵權(quán)者提出賠償請(qǐng)求，但可以提起精神損害賠償請(qǐng)求的只能是公民個(gè)人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點(diǎn)值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶?，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對(duì)死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴(yán)肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護(hù)。

二、因果關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系的分析和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟進(jìn)行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的事件或行為是否在事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生的原因，即事實(shí)上的因果關(guān)系。

其次，確定事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責(zé)任人對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實(shí)因果關(guān)系的確認(rèn)

確認(rèn)某一行為是不是某一損害事實(shí)上的因果關(guān)系，通?？梢酝ㄟ^以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒有”。如果沒有行為或事件的出現(xiàn)，就不會(huì)有損害事實(shí)的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實(shí)發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實(shí)因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實(shí)質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實(shí)上的因果關(guān)系。該認(rèn)定規(guī)則不是對(duì)必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對(duì)它的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運(yùn)用通常的規(guī)則無法證實(shí)事實(shí)因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認(rèn)定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責(zé)任人舉證證明應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認(rèn)定有事實(shí)上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個(gè)啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個(gè)啤酒瓶造成的，則認(rèn)定甲乙均承擔(dān)責(zé)任，即我們通常所說的共同危險(xiǎn)行為。在該損害事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的過程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認(rèn)為我國《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認(rèn)為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！背四軌蜃C明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認(rèn)為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責(zé)任人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中也經(jīng)常對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行推定。有一案例：某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生在學(xué)校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒有證據(jù)證明該學(xué)生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學(xué)生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學(xué)生系從樓梯井上部墜落，遂認(rèn)定了學(xué)校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實(shí)的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔(dān)了一定的責(zé)任。 這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

2、法律因果關(guān)系的確認(rèn)

在有證據(jù)證明行為是損害事實(shí)發(fā)生事實(shí)上的原因時(shí)，要確定責(zé)任主體是否承擔(dān)民事責(zé)任，還要確認(rèn)該行為在法律上是否成為損害事實(shí)的原因。對(duì)于行為能否成為損害事實(shí)法律上的原因，進(jìn)而責(zé)任主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為責(zé)任人應(yīng)當(dāng)對(duì)行為或事件造成的直接后果承擔(dān)責(zé)任，否則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，即直接結(jié)果說。該觀點(diǎn)否認(rèn)原因和結(jié)果關(guān)系中存在中介的因素，排除了非直接后果責(zé)任承擔(dān)的可能。而在實(shí)際的生活中，由于行為造成的非直接后果是大量存在的。比如，甲追打乙，乙倉皇奔走中被丙的汽車撞上。如果用直接結(jié)果說的理論，甲對(duì)乙的損害不承擔(dān)責(zé)任，這種認(rèn)定明顯不合理，也不公正。第二觀點(diǎn)認(rèn)為原因與結(jié)果之間應(yīng)當(dāng)是一種必然的聯(lián)系，只有行為或事件必然地造成損害事實(shí)的發(fā)生，責(zé)任人才承擔(dān)民事責(zé)任，稱之為必然因果關(guān)系說。同樣地，該觀點(diǎn)排除了偶然因果關(guān)系的適用，凡因偶然性的因素引起的損害不承擔(dān)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)也存在相當(dāng)?shù)牟蛔恪＿€是上面的例子，甲擂乙的行為不必然導(dǎo)致某乙的死亡，但恰恰就是這一拳引發(fā)了某乙的心臟病并導(dǎo)致乙死亡（我們通常稱甲的這種行為是損害發(fā)生的誘因）。按照必然因果關(guān)系理論排除了甲的責(zé)任承擔(dān)明顯不恰當(dāng)，這種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)擯棄。應(yīng)當(dāng)來說，直接因果關(guān)系與必然因果關(guān)系的理論都比較容易掌握和操作，但又比較絕對(duì)和機(jī)械，不能變通解決實(shí)際中的一些特殊情況。還有一種可預(yù)見說的觀點(diǎn)，該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人對(duì)成為事實(shí)上原因的行為承擔(dān)法律責(zé)任的前提是行為所造成的損害結(jié)果是他在行為之前所能夠預(yù)見的，對(duì)超出其預(yù)見范圍的損害結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。至于說可預(yù)見的確定標(biāo)準(zhǔn)，則由法官根據(jù)具體案情來確定。這種觀點(diǎn)帶有一定的主觀性。比較傳統(tǒng)的學(xué)說理論是相當(dāng)因果關(guān)系說。這種學(xué)說認(rèn)為，造成損害的所有條件都具有同等價(jià)值，因而都是法律上的原因。一切被確認(rèn)為事實(shí)上原因的行為或者事件都具有法律上的原因力。這種學(xué)說比較客觀和簡易，我國的法律基本上采用了這樣的觀點(diǎn)。雖然這樣的理論有無限擴(kuò)大歸責(zé)范圍的侵向，但這種不足在我國的民事法律制度中通過責(zé)任構(gòu)成的過錯(cuò)要件加以了彌補(bǔ)，不會(huì)造成責(zé)任的無限擴(kuò)大。我國侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成中過錯(cuò)要素的確定就限定了責(zé)任的范圍并非是無限擴(kuò)大，而僅限于與過錯(cuò)有關(guān)。根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，除了公平責(zé)任外（這種公平責(zé)任適用的范圍非常地有限），無論是過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任還是過錯(cuò)推定，都強(qiáng)調(diào)了主體的主觀意志。就因果關(guān)系的認(rèn)定來說，相對(duì)因果關(guān)系說比較的客觀和容易操作，克服了直接因果關(guān)系說與必然因果關(guān)系說絕對(duì)與機(jī)械的不足，彌補(bǔ)了可預(yù)見說的主觀臆斷性，有一定的實(shí)用性與合理性。

主要參考資料：

①馬原主編：《中國民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1998年10月第1版。

②王利明主編：《民法？ 侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)1993年版；佟柔主編：《中國民法》，中國公安大學(xué)1992年版。

③張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版；彭萬林主編：《民法學(xué)》 中國政法大學(xué)出版社2002年1月修訂第3版。

④最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，第7條。

⑤彭萬林主編：《民法學(xué)》 中國政法大學(xué)出版社2002年1月修訂第3版。

⑥周永坤：《法理學(xué)》-2版，法律出版社2004年3月。

第7篇：法律規(guī)則要素范文

人世之際中國政府承諾，將進(jìn)一步推進(jìn)、完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。這意味著，中國政府主動(dòng)地選擇了一種新的角色身份，決心按照統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則來積極發(fā)揮自身作用。但這樣一來，原有政府的運(yùn)行機(jī)制、管理方式對(duì)于新規(guī)則的不適應(yīng)之處必將暴露出來，各級(jí)政府將面臨著巨大的挑戰(zhàn)。其主要表現(xiàn)在：

對(duì)政府傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)管理體制的挑戰(zhàn)。突出問題是我們的經(jīng)濟(jì)管理體制如何與國際規(guī)則和區(qū)域性規(guī)則的要求相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)。按照這一要求，政府的工作任務(wù)和管理方式都要有一個(gè)較為明顯的轉(zhuǎn)變，特別是要把多年習(xí)慣的靠政府計(jì)劃與優(yōu)惠政策管理經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的做法進(jìn)行徹底的改革，實(shí)行市場(chǎng)化的經(jīng)濟(jì)管理制度。特別要培育對(duì)于經(jīng)濟(jì)活力和國際競(jìng)爭(zhēng)力具有至關(guān)重要作用的良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境。這是對(duì)政府所提出的最大挑戰(zhàn)。

對(duì)政府管理經(jīng)濟(jì)方式的挑戰(zhàn)。人世后我國政府要按照WTO相關(guān)協(xié)議規(guī)定的法律、規(guī)章、制度和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則來履行自己的職責(zé)，但目前我國各級(jí)政府對(duì)世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化還不能主動(dòng)適應(yīng)。在過去，政府一直扮演著無所不管的經(jīng)濟(jì)指揮者的角色，政府既是行政管理者，又是相當(dāng)一部分企業(yè)和主要經(jīng)濟(jì)資源的所有者，還是市場(chǎng)監(jiān)管者。這種集三重角色于一身的政府，在人世之后恐怕很難適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則。

對(duì)政府經(jīng)濟(jì)政策的挑戰(zhàn)。WTO的規(guī)則要求一個(gè)國家經(jīng)貿(mào)政策應(yīng)統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，在投資、貿(mào)易等方面的法律法規(guī)更應(yīng)如此。政出多門、區(qū)域政策、地方保護(hù)等多種多樣的狀況顯然是不行的。在政策的執(zhí)行上，人世后要求按國際規(guī)則辦事而非繼續(xù)靠行政手段來進(jìn)行政策的調(diào)整，因此原先行之有效的一些措施和手段就難以再用了。

對(duì)政府經(jīng)濟(jì)決策方式的挑戰(zhàn)。人世后企業(yè)與個(gè)人對(duì)政府政策實(shí)施的透明度及公開化程度的要求會(huì)大大提高，政府在信息披露和公示制度的完善上需作出更大努力，同時(shí)在決策過程中也必然面臨公眾更多參與的問題，決策將更多地代表公眾的意愿而非少數(shù)人的“長官意志”或暗箱操作。這就構(gòu)成了對(duì)政府決策程序的挑戰(zhàn)。

對(duì)政府工作效率和服務(wù)意識(shí)的挑戰(zhàn)。長期以來，人們習(xí)慣于將政府和企業(yè)的關(guān)系看成是管理者和被管理者的關(guān)系，“管”的意識(shí)根深蒂固，層層把關(guān)，多方伸手，設(shè)置關(guān)卡，形成了重疊交叉，貌似科學(xué)，實(shí)際上效率十分低下的經(jīng)濟(jì)管理框架。在這種制度下，企業(yè)和社會(huì)急需的生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)體系遲遲建立不起來，嚴(yán)重制約著企業(yè)的正常發(fā)展。如何減少對(duì)企業(yè)經(jīng)濟(jì)的直接干預(yù)，提高政府服務(wù)意識(shí)，是人世后政府面臨的又一挑戰(zhàn)。

加入WTO后政府的角色定位

第一，宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控者。也就是說，政府要承擔(dān)調(diào)控者的職責(zé)，對(duì)宏觀總量進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制，主要是調(diào)整總供給和總需求，維持總量基本平衡，熨平經(jīng)濟(jì)周期性波動(dòng)；運(yùn)用稅收政策、產(chǎn)業(yè)政策，引導(dǎo)微觀經(jīng)濟(jì)主體的行為方向，指導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理轉(zhuǎn)化和優(yōu)化；選擇有效的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，充分利用世界資源，減少經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的盲目性，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全。

第二，市場(chǎng)規(guī)則制定者。政府具有其他經(jīng)濟(jì)組織沒有的強(qiáng)制力，對(duì)企業(yè)和私人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)可以進(jìn)行某些限制和規(guī)定，主要是防止壟斷或過度競(jìng)爭(zhēng)而導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，制定市場(chǎng)規(guī)則，規(guī)范市場(chǎng)行為，維護(hù)市場(chǎng)秩序，創(chuàng)造公平透明的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

第三，市場(chǎng)環(huán)境營造者。要?jiǎng)?chuàng)造全國統(tǒng)一、開放、有序、公平的市場(chǎng)環(huán)境，政府擔(dān)負(fù)著十分重要的責(zé)任。政府要通過加強(qiáng)市場(chǎng)的建設(shè)和制度管理，把拉動(dòng)內(nèi)需和對(duì)外開放結(jié)合起來，打破社會(huì)生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)生活狹小、分割和封閉的障礙，使市場(chǎng)主體獲得法律上和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)上的平等地位，都能機(jī)會(huì)均等地在市場(chǎng)上取得生產(chǎn)要素，并努力推動(dòng)一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都進(jìn)人全國乃至全世界的大市場(chǎng)中去，促使國內(nèi)市場(chǎng)在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上與國際市場(chǎng)融為一體。

第四，競(jìng)爭(zhēng)安全的保障者。在激烈、殘酷的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很容易誘發(fā)一些人鋌而走險(xiǎn)，產(chǎn)生非法侵犯他人權(quán)益的動(dòng)機(jī)和經(jīng)濟(jì)違法犯罪行為，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。而防止和打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法犯罪行為，則是政府應(yīng)盡的不可推卸的職責(zé)。只有在法制健全的情況下實(shí)行的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，才可能減少和避免尋租活動(dòng)，限制一些政府人員濫用權(quán)力；只有依法查處犯罪行為，才能為經(jīng)濟(jì)主體的競(jìng)爭(zhēng)提供安全保障。

第8篇：法律規(guī)則要素范文

就審查判斷證據(jù)的功能而言，自由心證的終極目標(biāo)應(yīng)該說是“心證”，但其核心內(nèi)容或者說本質(zhì)特征無疑集中體現(xiàn)于“自由”。本文將從有關(guān)心證自由的絕對(duì)性和相對(duì)性的論爭(zhēng)入手，集中探討心證自由的層次性及其受到的客觀制約要素，以求教于方家。

一、心證自由的層次性

正是因?yàn)椤白杂伞边@一本質(zhì)屬性，自由心證制度才與歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的神示證據(jù)制度和法定證據(jù)制度區(qū)分開來。也正是依據(jù)“自由”所包含內(nèi)容的差異以及表現(xiàn)出來的不同特征，有學(xué)者將不同歷史發(fā)展階段的自由心證制度，分為了傳統(tǒng)的自由心證和現(xiàn)代自由心證。[1]傳統(tǒng)自由心證指的是處于初期發(fā)展階段，即18世紀(jì)末到19世紀(jì)這段時(shí)間里的自由心證制度，其特點(diǎn)是“片面地強(qiáng)調(diào)法官的心證自由”，[2]法官的自由是一種絕對(duì)自由。而現(xiàn)代自由心證制度則是在批判傳統(tǒng)的自由心證制度基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其特點(diǎn)是“否定了法官單方面的自由……擴(kuò)展了自由的外延，即強(qiáng)調(diào)‘對(duì)等的自由’”，這種心證自由是具有相對(duì)性質(zhì)的自由，包括兩方面的內(nèi)容：一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)，其他人無權(quán)隨意干涉；另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)規(guī)則。[3]有學(xué)者因此還認(rèn)為，近代證據(jù)制度發(fā)展的歷史，就是自由心證由絕對(duì)走向相對(duì)的歷史，就是一部自由心證由自由走向不自由的歷史。[4]

筆者認(rèn)為，上述對(duì)自由心證之“自由”的認(rèn)識(shí)有些片面。實(shí)際上，自由心證制度從其產(chǎn)生開始就不是絕對(duì)的心證自由。只是早期的自由心證制度及相關(guān)配套的制度非常不成熟，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中對(duì)自由心證初衷的背離，并不能說明當(dāng)時(shí)的自由心證制度賦予法官的是種絕對(duì)自由。

而對(duì)于現(xiàn)代的心證自由，大家已達(dá)成的共識(shí)是這種自由不是法官的主觀擅斷、隨心所欲，而要受到比最初的自由心證多得多的各種客觀因素的制約。筆者并不否認(rèn)此點(diǎn)，在程序正義和證據(jù)規(guī)則日益受到重視的今天，自由心證比其產(chǎn)生和發(fā)展的初期受到的規(guī)制無疑要大得多。但這也只是一種總體上的判斷，司法實(shí)踐中心證自由受到制約的狀況則要具體得多、復(fù)雜得多，法官在進(jìn)行證據(jù)判斷時(shí)其心證自由不一定都要受到證據(jù)規(guī)則的制約。在筆者看來，法官在實(shí)踐中所擁有的心證自由可以從以下兩個(gè)層次來把握，不同層次的自由，以及同一層次下不同情形的自由，它們所受的制約都是不一樣的。

第一個(gè)層次是本義上的心證自由，或者說是狹義上的心證自由。依據(jù)前文對(duì)自由心證制度的理解，法官心證自由的一個(gè)基本前提，是法律對(duì)法官審查判斷證據(jù)的行為不預(yù)先作出規(guī)定。法律不預(yù)先作出規(guī)定，可以有兩種情形，在這兩種不同的情形下，法官心證自由所受制約有所區(qū)別：一是立法者當(dāng)初根本沒有預(yù)計(jì)到相關(guān)情況會(huì)出現(xiàn)，致使法律完全沒有作出規(guī)定，哪怕是原則上的規(guī)定也沒有，即法律存在漏洞，法官只能運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行自由心證。此時(shí)法官心證自由所依據(jù)的只能是法官的“良心”和“理性”，而不會(huì)受到法律規(guī)則的制約，因?yàn)榇藭r(shí)法律根本沒有作出任何規(guī)定來對(duì)法官進(jìn)行制約。二是立法者當(dāng)初雖然預(yù)計(jì)到了會(huì)有相關(guān)情況出現(xiàn)，但在法律上為法官制定明確的適用規(guī)則不可能或不合適，只能在法律條文中賦予法官以自由裁量權(quán)。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）在第4至6條對(duì)某些特殊案件中舉證責(zé)任的特殊分配規(guī)則作了明文規(guī)定，又在第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！痹摋l實(shí)際上就是法律賦予法官在舉證責(zé)任的認(rèn)定上以自由裁量權(quán)。因?yàn)槊袷陆?jīng)濟(jì)生活紛繁復(fù)雜，在現(xiàn)有認(rèn)識(shí)水平下，法律制定者不可能窮盡現(xiàn)實(shí)生活中舉證責(zé)任分配的一切情況，而只能賦予法官以自由裁量權(quán)。在此狀況下，法官所為心證之自由，除受其“理性”和“良心”制約外，還要受到第4至6條規(guī)定的舉證責(zé)任分配規(guī)則和公平原則、誠實(shí)信用原則的制約，即不得作出與上述規(guī)則相抵觸的心證?？梢姡朔N心證自由的自由程度要較前一種小。

第二個(gè)層次是廣義上的心證自由。一般認(rèn)為，自由心證主要適用于證據(jù)證明力的審查判斷上，因?yàn)榉梢话悴活A(yù)先規(guī)定證據(jù)的證明力及其大小，而對(duì)“證據(jù)能力的認(rèn)定屬于一個(gè)法律上的問題”，[5]應(yīng)由法律來加以具體規(guī)定，從而排斥法官的心證自由。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)存在著一定的片面性。實(shí)際上，盡管對(duì)于證據(jù)的證據(jù)能力以及部分證據(jù)的證明力（如《民事證據(jù)規(guī)定》中第70條、71條、72條之規(guī)定），法律都規(guī)定有明確具體的證據(jù)規(guī)則，如果遇有法律規(guī)定的情形，法官必須嚴(yán)格依法辦事。但在司法實(shí)際操作過程中，法官在證據(jù)規(guī)則的適用上，還是有一定的自由裁量權(quán)的，只不過這種裁量權(quán)的自由程度因?yàn)闀灥骄唧w證據(jù)規(guī)則的直接約束，已被壓縮到很小的范圍。這種心證自由存在的合理性在于：法律為法官所制定的證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容只是一種“應(yīng)然”狀態(tài)，而法官在司法實(shí)踐中所面對(duì)的是處于“實(shí)然”狀態(tài)下各式各樣的案情。法官在將這種“實(shí)然”案情與“應(yīng)然”的法律規(guī)定實(shí)行對(duì)接，將“死”的法律條文運(yùn)用到“活”的案情過程中，不可避免會(huì)存在著一定的選擇自由。這是由訴訟活動(dòng)主體性決定的，“只要法律不能窮盡生活中的每一種情況，只要法律形式不能與現(xiàn)實(shí)生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心證?！盵6]以《民事證據(jù)規(guī)定》第70條為例，此條規(guī)定明確要求法官在對(duì)方當(dāng)事人不能提出足以反駁的相反證據(jù)前提下，認(rèn)定一方當(dāng)事人的書證原件、物證原物及它們復(fù)印（制）件等的證明力，法官自然不得違反，心證自由也因此受到很大限制。但在具體案件中，法官仍然有權(quán)決定某些材料是否屬于書證原件、物證原物或它們的復(fù)?。ㄖ疲┘?，這方面的判斷結(jié)果進(jìn)而會(huì)影響到法官是否會(huì)適用上述法條之規(guī)定。

二、心證自由的客觀化制約

自由心證制度下，對(duì)事實(shí)認(rèn)定的最終標(biāo)準(zhǔn)被寄托在法官的理性之上，但是法官作為社會(huì)存在的一個(gè)普通個(gè)體，也不可避免地有其感性的一面，也擁有常人那樣的情感、意念、欲望、偏見等以及特有的經(jīng)歷、心理素質(zhì)、價(jià)值觀念或參差不齊的職業(yè)技能，所有這些，必然對(duì)證據(jù)的評(píng)判產(chǎn)生種種影響，導(dǎo)致某種主觀的、偏差的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而影響對(duì)案件事實(shí)的正確認(rèn)識(shí)。[7]因而，要減少或消除感性因素對(duì)法官的干擾，抑制法官的恣意，從制度上對(duì)自由心證進(jìn)行制約殊為必要。

自由心證制度是法治理想向現(xiàn)實(shí)妥協(xié)的產(chǎn)物。但隨著認(rèn)識(shí)能力的不斷提高，人們?cè)谧非笳胬淼牡缆飞显絹碓节吔胬恚瑢?huì)有越來越多證據(jù)制度方面規(guī)律性東西為人所認(rèn)識(shí)，而被立法者吸納進(jìn)法律之中要求共同遵守。因此，自由心證將會(huì)受到更多的制約乃是大勢(shì)所趨。

（一）心證主體客觀條件的制約

裁判者作為心證主體，其進(jìn)行自由心證的前提就是必須具備主體資格。一般而言，裁判者在主體資格方面所受的制約有以下兩個(gè)方面：

第一，必須具備豐富的法律專業(yè)知識(shí)。豐富的專業(yè)知識(shí)和審判經(jīng)驗(yàn)是構(gòu)成法官理性的主要內(nèi)容之一，而在自由心證制度下，當(dāng)事人之所以愿意將案件事實(shí)最終裁斷標(biāo)準(zhǔn)委諸于法官的理性，主要也是基于對(duì)法官的專業(yè)知識(shí)和公正人格的信賴。在許多國家，這種法律專業(yè)知識(shí)的客觀化標(biāo)準(zhǔn)，就是要求法官必須通過國家司法考試或其他類似的選拔考試。

第二，必須不具備法律所規(guī)定的回避事由。為了防止與案件存在某種利害關(guān)系的裁判者在審理過程，濫用自由裁量權(quán)對(duì)某一方當(dāng)事人進(jìn)行偏袒，世界各國普遍建立了回避制度，即特別規(guī)定在與案件有某些利害關(guān)系存在的情況下，裁判者必須退出案件的審理。這主要是為了保證裁判者自由心證中立性，杜絕感性因素可能對(duì)裁判者的影響。

（二）訴訟程序內(nèi)在規(guī)律的制約

民事訴訟程序的運(yùn)行有其內(nèi)在規(guī)律，這些規(guī)律具有客觀性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。在自由心證制度下，會(huì)對(duì)法官心證自由產(chǎn)生制約的訴訟規(guī)律主要有：

首先，證據(jù)裁判主義和直接言詞原則對(duì)法官的制約。證據(jù)裁判主義是指對(duì)于訴訟事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)有關(guān)的證據(jù)作出；沒有作出的，不得認(rèn)定事實(shí)。直接言詞原則是指法官必須在法庭上親自聽取當(dāng)事人、證人及其他訴訟參與人的陳述，調(diào)查須以當(dāng)事人雙方的口頭辯論、質(zhì)證的方式進(jìn)行。證據(jù)裁判主義要求法官的內(nèi)心確信必須建立在到案的證據(jù)資料之上，而直接言詞原則則要求法官認(rèn)定事實(shí)，必須在法官親自進(jìn)行直接審理的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

其次，當(dāng)事人主義對(duì)法官的制約。當(dāng)事人主義是如今在大陸法系和英美法系國家普遍采用的一種訴訟模式。以法國1998年新修的民事訴訟法為代表，該法規(guī)定，“惟有當(dāng)事人有權(quán)提起訴訟”、“在任何情況下，法官均不得為彌補(bǔ)當(dāng)事人不能提出的證據(jù)而采取審前預(yù)備措施”等等。這表明法官的心證自由，要受到當(dāng)事人主體權(quán)利一些前置性限制。

當(dāng)事人主義對(duì)法官另一個(gè)重要限制表現(xiàn)在辯論原則上。現(xiàn)代民事訴訟理論認(rèn)為辯論原則有如下三層含義：第一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人辯論中出現(xiàn)的事實(shí)不能作為裁判的基礎(chǔ)和依據(jù)。換言之，法院不能以當(dāng)事人設(shè)有主張的事實(shí)作為裁判的依據(jù)；第二，法院應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人之間無爭(zhēng)議的事實(shí)（包括當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)）作為裁判的事實(shí)依據(jù)。在這個(gè)意義上，法院直接受到當(dāng)事人訴訟行為的約束；第三，法院對(duì)證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)。也就是說，法官依職權(quán)主動(dòng)收集調(diào)查證據(jù)，只能限定在當(dāng)事人主張的范圍之內(nèi)。

再次，上訴審制度對(duì)法官的制約。上訴權(quán)是當(dāng)事人一項(xiàng)很重要的程序性權(quán)利。它的意義一方面在于糾正初審判決中可能存在的錯(cuò)誤，另一方面也讓當(dāng)事人增加一次權(quán)利救濟(jì)的機(jī)會(huì)。在自由心證的情況下，證明力的判斷是否正確沒有一個(gè)非常明確的標(biāo)準(zhǔn)。可是上訴審的存在，卻可對(duì)初審法官在認(rèn)定事實(shí)時(shí)產(chǎn)生一種觀念上的制約，使其不至于肆無忌憚地違背常理和邏輯規(guī)則，枉法裁判。

（三）證據(jù)法律規(guī)則的制約

證據(jù)法律規(guī)則，可以說是對(duì)法官自由心證最大的制約。目前無論在極為重視證據(jù)規(guī)則的英美法系國家，還是在大陸法系國家，都規(guī)定了一些證據(jù)方面的法律規(guī)則。這些規(guī)則主要是關(guān)于證據(jù)能力方面的規(guī)定，當(dāng)然少數(shù)內(nèi)容是涉及證明力的。但與法定證據(jù)制度下的證據(jù)規(guī)則不同，現(xiàn)代諸國民事證據(jù)法中的證據(jù)規(guī)則一個(gè)顯著特征是：這種規(guī)則一般并不只是積極、明確地規(guī)定哪些事實(shí)和材料可以采納為證據(jù)，而是消極地就特定范圍內(nèi)的事實(shí)和材料不能作為證據(jù)或依法受到限制作出明確規(guī)定。[8]這些證據(jù)規(guī)則對(duì)法官的制約作用，集中表現(xiàn)為法官所選擇的裁量行為不得在證據(jù)規(guī)則排除的范圍之列。

證據(jù)法律規(guī)則的存在，是法的確定性的一個(gè)表現(xiàn)，其主要作用就是為了防止自由心證過程中可能出現(xiàn)的法官恣意，因此“從規(guī)則的角度預(yù)先設(shè)定在司法審判實(shí)踐中可能出現(xiàn)的各種情形，盡量縮減法官的自由裁量權(quán)的幅度，盡可能使法官的‘心證’過程客觀外在化，以便從程序公正上保障實(shí)體公正的貫徹落實(shí)?！盵9]

（四）經(jīng)驗(yàn)和邏輯規(guī)則的制約

所謂經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，是指根據(jù)事實(shí)來推導(dǎo)未知事實(shí)時(shí)能夠作為前提的任何一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)和法則，是人們從個(gè)別經(jīng)驗(yàn)的積累中抽象、歸納出來的一般知識(shí)或常識(shí)，它往往不能用全稱判斷的形式來陳述，而只是蓋然性命題。與經(jīng)驗(yàn)規(guī)則緊密相聯(lián)的另一個(gè)概念是邏輯法則，邏輯法則的內(nèi)容就是同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以經(jīng)驗(yàn)規(guī)則為根據(jù)從既知事實(shí)推導(dǎo)到未知事實(shí)的推理工具。[10]

實(shí)際上從廣義上理解，前述的證據(jù)法律規(guī)則也是一種經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，它是人們經(jīng)過長期經(jīng)驗(yàn)積累，總結(jié)出的巳為實(shí)踐證明是科學(xué)的、關(guān)于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的判斷方法和規(guī)則。與一般的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的蓋然性相比，它們顯得更加確定和具體。此處所指經(jīng)驗(yàn)規(guī)則是狹義上的。這種經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，也構(gòu)成了法官理性中除法律專業(yè)知識(shí)外另一塊重要的內(nèi)容。它可以說是約束法官心證自由的最后一道屏障，而在狹義的心證自由下，它甚至是唯一可以用來判斷法官是否濫用自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。這種經(jīng)驗(yàn)規(guī)則雖說有著主觀的形式，但有著客觀的內(nèi)容，這種內(nèi)容以能為一般人理解為界限。因此，一般人能否理解法官進(jìn)行自由心證所依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則的內(nèi)容及蓋然性程度，構(gòu)成了對(duì)法官心證自由的一種制約。如果與人們共通的一般認(rèn)識(shí)相抵觸，那么就會(huì)被認(rèn)為是法官對(duì)自由裁量權(quán)的濫用。

（五）心證公開制度的制約

審判公開是民事訴訟中非常重要的一個(gè)制度，它要求案件審理除合議庭評(píng)議外，應(yīng)該對(duì)當(dāng)事人和公眾公開，允許自由旁聽，允許新聞媒體報(bào)道采訪。就自由心證制度而言，心證公開制度可以說是審判公開制中很核心的內(nèi)容。前已有述，在自由心證制度早期，因?yàn)榉墒跈?quán)法官可以秘密心證，使得法官進(jìn)行心證所依據(jù)的一些客觀標(biāo)準(zhǔn)被掩蓋起來，自由裁量權(quán)被濫用。而心證公開制度在預(yù)防法官的恣意方面的作用不言而喻，一方面可以對(duì)法官的自由心證過程和結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督，另一方面也可以對(duì)法官產(chǎn)生一種威懾，使其不敢恣意妄為。

心證公開制度的內(nèi)容主要包括心證過程公開、心證理由公開和心證結(jié)果公開三部分。其中心證理由公開是指裁判者在判決書中，應(yīng)當(dāng)載明根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)所作出的事實(shí)認(rèn)定的理由。它是整個(gè)心證公開制度的核心內(nèi)容，因?yàn)榉ü僖罁?jù)到案證據(jù)形成內(nèi)心確信的過程是一個(gè)主觀活動(dòng)，只有將其心證形成的過程及理由公開，當(dāng)事人與社會(huì)公眾才能對(duì)法官所為的證據(jù)判斷是否符合證據(jù)法律規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)規(guī)則進(jìn)行最終檢驗(yàn)。許多國家和地區(qū)的訴訟法都規(guī)定了此點(diǎn)。

三、心證自由客觀化在我國的實(shí)現(xiàn)途徑

與國外完善的自由心證制度相比，我國司法實(shí)踐中存在的自由心證制度應(yīng)該說存在著諸多問題，如法官心證能力欠缺、證據(jù)立法不夠完備、司法不獨(dú)立對(duì)法官的制約及自由心證的秘密化傾向等。

不過令人欣喜的是，于2002年4月開始施行的《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！鄙鲜鲆?guī)定，可以視為自由心證原則在我國法律體系中首次得以確立。同時(shí)該條還確認(rèn)了心證理由公開制度，這無疑為自由心證制度在我國的規(guī)范化開了一個(gè)好頭。但是，一條規(guī)定并不能解決上述所有問題，要想真正使自由心證制度在我國走向理性化、規(guī)范化，使對(duì)證據(jù)的審查判斷既能發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)、又能防止法官恣意，還至少要從幾個(gè)方面需要加以完善：

首先，提高法官隊(duì)伍的素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)法官精英化。精湛的法律專業(yè)知識(shí)素養(yǎng)及高尚的司法道德，是法官實(shí)現(xiàn)心證自由的前提條件，也是自由心證制度得以建立的基礎(chǔ)。從整體上看，我國的法官隊(duì)伍離這樣的要求還有差距，因此提高法官隊(duì)伍的專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì)具有很強(qiáng)的緊迫性。值得肯定的是，2002年開始實(shí)行的司法考試制度，將通過司法考試作為擔(dān)任法官的資格要件，改變了以往“書記員——助理審判員——審判員”的法官培養(yǎng)模式，邁出了改革法官選任方式的關(guān)鍵一步。

其次，改革審判委員會(huì)制度和錯(cuò)案追究制，實(shí)現(xiàn)法官的審判獨(dú)立。在我國現(xiàn)行體制下，審判委員會(huì)在決定案件結(jié)果方面擁有太大的權(quán)力，與直接言詞原則大大相悖。這樣的做法既不符合程序正義的要求，也動(dòng)搖了心證基礎(chǔ)的可靠性，與自由心證制度的要求相違背。因此，剝奪審判委員會(huì)在案件定奪方面的權(quán)力，是一個(gè)可供選擇的改革方案。法官審判獨(dú)立所受的另一個(gè)制約是錯(cuò)案追究制。在實(shí)踐中，錯(cuò)案并沒有一個(gè)統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，許多法院將只要是二審法院發(fā)回重審的案件都定為錯(cuò)案。由于錯(cuò)案追究與法官的利益密切相關(guān)，一些一審法院法官為了避免案件被發(fā)回重審而受追究，常常在判決前與二審法院法官“溝通”，征求他們意見，然后基本以二審法院法官意見作出判決。這樣的做法，使上訴制度流于形式，也與自由心證制度的要求大相徑庭。因此改革錯(cuò)案追究制，為“錯(cuò)案”制定明確的標(biāo)準(zhǔn)很有必要。

再次，推動(dòng)我國現(xiàn)有訴訟模式盡快向當(dāng)事人主義過渡。在我國現(xiàn)有訴訟模式下，法官在證據(jù)的收集、調(diào)查及采納方面擁有極大的自由裁量權(quán)，無論當(dāng)事人是否提出證據(jù)，法官都可以依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查證據(jù)并將其作為確認(rèn)事實(shí)之基礎(chǔ)。這種做法既缺乏法律真實(shí)訴訟觀的合理性，也使得當(dāng)事人對(duì)法官心證自由的合理制約得不到保障。因此有必要加快我國訴訟模式的改革，落實(shí)當(dāng)事人主義下處分原則和辯論原則的要求。

最后，切實(shí)保障心證過程公開化，主要是要保障新聞媒體進(jìn)行公正報(bào)道的自由和社會(huì)公眾旁聽案件的自由。媒體報(bào)道和自由旁聽是確保自由心證理性化的重要條件之一，它可以使法院的審判過程充分暴霹在社會(huì)公眾的視聽之下，避免暗箱操作，促進(jìn)審判過程的民主化和規(guī)范化，保證司法公正。在司法實(shí)踐中，心證過程公開化最大的問題就是媒體對(duì)案件審判的旁聽和報(bào)道，經(jīng)常受到法院不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，如媒體記者在旁聽案件時(shí)做筆記、錄音、錄像必須要經(jīng)過法院允許，社會(huì)公眾也常受到類似的待遇。這實(shí)際上是對(duì)媒體和社會(huì)公眾自由的限制，不利于對(duì)法官心證過程的監(jiān)督。在日本，曾經(jīng)有很長一段時(shí)間法院也禁止在法庭內(nèi)作記錄。但這種狀況到1989年因一個(gè)美國律師的起訴并在最高法院勝訴后開始發(fā)生改變。因此，我國有必要借鑒日本的做法，對(duì)于公開審理的案件應(yīng)該都允許做記錄，以完全實(shí)現(xiàn)心證過程的公開化。

注釋:

[1][2][3]　葉自強(qiáng).從傳統(tǒng)自由心證到現(xiàn)代自由心證[A].陳光中，江偉.訴訟法論叢（3卷）[C].北京：法律出版社，1999.383-386.

[4][5]　汪建成，孫遠(yuǎn).自由心證新論——“自由心證”之自由與不自由[A].何家弘.證據(jù)學(xué)論壇[C].北京：中國檢察出版社，2000.334-348.

[6]　楊榮新，肖建華.論“依法心證”——我國證據(jù)判斷方法之確立[A].陳光中.訴訟法理論與實(shí)踐——民事行政訴訟卷[C].北京：人民法院出版社，2001.259.

[7]　畢玉謙.民事證據(jù)法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.69.

[8]　程春華.民事證據(jù)專論[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2002.245.

第9篇：法律規(guī)則要素范文

面對(duì)當(dāng)前全球化與金融自由化的趨勢(shì)，以及WTO法律體系對(duì)金融自由化的，與會(huì)的專家、學(xué)者主要就WTO法律體系是否會(huì)將金融自由化全面地納入到其管轄范疇中進(jìn)行了探討。與會(huì)專家、學(xué)者基本認(rèn)同，金融自由化已是國際金融的基本表現(xiàn)，而且金融自由化的趨勢(shì)還將進(jìn)一步走向深入，由此，法律上如何適應(yīng)國際金融的此種變化顯得至關(guān)重要。

對(duì)于經(jīng)濟(jì)全球化與金融自由化。有學(xué)者指出，20世紀(jì)國際經(jīng)濟(jì)最重要的變化莫過于經(jīng)濟(jì)全球化，雖然對(duì)于經(jīng)濟(jì)全球化從不同角度有不同的理解，但對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)中呈現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)全球化的事實(shí)是為各方所認(rèn)同的。經(jīng)濟(jì)全球化使得經(jīng)濟(jì)中最活躍的要素 ——資本、貨物、人員及技術(shù)跨越國界緊密地聯(lián)系在一起，表現(xiàn)為生產(chǎn)一體化。經(jīng)濟(jì)全球化將隨著貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的進(jìn)程而不斷深入，在法律上表現(xiàn)為支持貿(mào)易自由化、投資自由化以及金融國際化的國內(nèi)和國際法律體系得以建立和完善。在金融方面，自20世紀(jì)70年代以來，全球性的金融體制不斷發(fā)生變革，表現(xiàn)為發(fā)展家先后開展的從金融抑制到金融深化的金融體制改革，以及發(fā)達(dá)國家相繼實(shí)施的以放松金融管制為表現(xiàn)的金融監(jiān)管體制改革。這兩方面的改革逐漸形成了金融自由化的趨勢(shì)。

對(duì)于金融自由化的表現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，在20世紀(jì)80年代，金融創(chuàng)新風(fēng)起云涌，金融創(chuàng)新著重了管制制度的利弊以及創(chuàng)新對(duì)金融效率的提高、資本流動(dòng)的促進(jìn)以及對(duì)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)等積極作用，提出全面放松對(duì)利率、匯率、業(yè)務(wù)范圍及信貸規(guī)模的管制，推行金融自由化的政策主張，從而引發(fā)了對(duì)原有以嚴(yán)格管制為主要特征的金融體制變革。金融自由化具體表現(xiàn)為以下四個(gè)方面：一是價(jià)格自由化，即取消對(duì)利率、匯率的限制，同時(shí)放寬本國資本和金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入外國市場(chǎng)的限制，充分發(fā)揮公開市場(chǎng)操作、央行再貼現(xiàn)和法定儲(chǔ)備率要求等貨幣政策工具的市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用；二是業(yè)務(wù)自由化，即允許各類金融機(jī)構(gòu)從事交叉業(yè)務(wù)，進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)，即所謂混業(yè)經(jīng)營；三是金融市場(chǎng)自由化，即放松各類金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入金融市場(chǎng)的限制，完善金融市場(chǎng)的融資工具和技術(shù)；四是資本流動(dòng)自由化，即放寬外國資本、外國金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入本國金融市場(chǎng)的限制。

與會(huì)的專家、學(xué)者們就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意見。有學(xué)者認(rèn)為，金融自由化即要求在法律上放寬對(duì)金融的管制，由此可能引發(fā)更大的金融風(fēng)險(xiǎn)，特別是對(duì)于象我國這樣金融體系不太完善的發(fā)展中國家而言甚至可能引發(fā)金融危機(jī)，東南亞金融危機(jī)、阿根廷金融危機(jī)無不是金融自由化進(jìn)程操之過急引發(fā)的后果。

也有學(xué)者認(rèn)為，金融自由化在法律方面的要求主要表現(xiàn)為各國調(diào)整金融管制的法律，建立一套新的適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系，建立適應(yīng)充分經(jīng)營、公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)機(jī)制的法律以及開放國內(nèi)金融市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)金融市場(chǎng)與國際金融市場(chǎng)的融合，金融自由化不僅不是在法律上放寬對(duì)金融的管制，恰恰相反是應(yīng)該加強(qiáng)金融監(jiān)管，只不過是放寬了傳統(tǒng)意義上的管制，而強(qiáng)化適應(yīng)金融自由化的監(jiān)管體系。

與會(huì)的專家、學(xué)者們認(rèn)同金融服務(wù)自由化是金融自由化的一個(gè)方面，從法律上推動(dòng)金融服務(wù)自由化是金融自由化在法律方面的一個(gè)基本要求，但金融服務(wù)自由化不是金融自由化的全部。

關(guān)于WTO關(guān)于金融服務(wù)規(guī)則的特點(diǎn)。與會(huì)的專家、學(xué)者認(rèn)為，目前在WTO體系內(nèi)并沒有實(shí)現(xiàn)全球金融服務(wù)的全面自由化，《金融服務(wù)協(xié)議》所反映的僅是成員方現(xiàn)有的金融服務(wù)自由化的程度。有專家還指出，即便如此，金融自由化的其他方面的法律要求，如關(guān)于監(jiān)管的法律體系、關(guān)于構(gòu)建國內(nèi)金融市場(chǎng)充分經(jīng)營、充分競(jìng)爭(zhēng)的法律體系等在WTO有關(guān)金融服務(wù)的規(guī)則中并未顯見。

關(guān)于WTO談判新議題與金融自由化。與會(huì)的專家、學(xué)者認(rèn)為，在 WTO新一輪談判正在進(jìn)行中，新一輪談判涉及的議題眾多，農(nóng)產(chǎn)品與非農(nóng)產(chǎn)品、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、WTO規(guī)則的實(shí)施、爭(zhēng)端解決、貿(mào)易便利化、政府采購?fù)该鞫?、?jìng)爭(zhēng)政策以及貿(mào)易與環(huán)境、貿(mào)易與投資等問題。這些新議題如果談判成功，將不僅使得WTO的法律體系更加完善，更有利于WTO宗旨的實(shí)現(xiàn)，而且也將擴(kuò)大 WTO的管轄范圍。然而，與會(huì)的專家、學(xué)者們也注意到，在新一輪的談判中并未繼續(xù)就金融服務(wù)自由問題進(jìn)一步討論，金融服務(wù)仍將遵循逐步自由化的原則，不僅如此，新一輪談判中也未就金融自由化的其他方面的問題，如關(guān)于金融監(jiān)管等問題，進(jìn)行討論。由此可見，全面規(guī)范金融自由化并非是WTO的目標(biāo)。

對(duì)于WTO體系與金融自由化的法律規(guī)制。與會(huì)的專家、學(xué)者們都認(rèn)為，WTO法律體系中關(guān)于金融服務(wù)的規(guī)則對(duì)金融自由化具有十分重要的意義，它從法律上為金融自由化奠定了基礎(chǔ)，金融服務(wù)的開放程度越高，則金融自由化的程度越高，而且隨著各國開放金融服務(wù)市場(chǎng)，必然要求其在國內(nèi)建立起充分經(jīng)營、完全競(jìng)爭(zhēng)的金融市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，從而有利于金融市場(chǎng)運(yùn)行法律的完善。金融開放了，國內(nèi)建立起了充分競(jìng)爭(zhēng)的金融運(yùn)行機(jī)制，則必然要重新探討和研究新的關(guān)于金融監(jiān)管的法律體系，包括加強(qiáng)金融監(jiān)管的國際合作的相關(guān)法律體系?？梢哉f，WTO關(guān)于金融服務(wù)以開放、自由化為主導(dǎo)的規(guī)則體系推動(dòng)了金融自由化法律框架的構(gòu)建，隨著金融服務(wù)自由化的程度提高，關(guān)于金融自由化的法律體系也將構(gòu)建得更加完善。

二、關(guān)于GATT/WTO體系下自由貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)的法律關(guān)系

對(duì)于自由貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)的沖突，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在貿(mào)易與環(huán)境問題上的主要分歧問題，與會(huì)的專家、學(xué)者提出了我國在WTO貿(mào)易與環(huán)境問題上的立法策略。

（一）GATT/WTO體系下貿(mào)易與環(huán)境的沖突

對(duì)于環(huán)境保護(hù)與非歧視原則的矛盾問題。有專家認(rèn)為，非歧視原則是WTO中的最基本原則之一，包括最惠國待遇原則和國民待遇原則。最惠國待遇原則要求對(duì)締約國方的相同產(chǎn)品在關(guān)稅上享受相同的待遇。

有學(xué)者從環(huán)境保護(hù)的角度提出，對(duì)以有害于環(huán)境的加工和生產(chǎn)生產(chǎn)出來而最終用途和物理特性相同的產(chǎn)品，是不能實(shí)施非歧視待遇的。國民待遇原則關(guān)注的是進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)的稅、費(fèi)及政府管理上的待遇。如環(huán)境保護(hù)與國內(nèi)稅（環(huán)境稅），GATT第2條第2款第1項(xiàng)規(guī)定，締約方可以對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品征收與相同的國內(nèi)產(chǎn)品征收的國內(nèi)稅相同的費(fèi)用。然而，在許多情況下，征收環(huán)境稅是不合理的，因?yàn)橄h(huán)境成本差異就等于消除來自貿(mào)易上的收益，問題的關(guān)鍵是成本判別是否源于合法的環(huán)境要素稟賦比較優(yōu)勢(shì)。又比如環(huán)境保護(hù)與政府管理（環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)），按照非歧視原則，應(yīng)對(duì)外國實(shí)行國民待遇標(biāo)準(zhǔn)。

也有學(xué)者從環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域角度，對(duì)這一問題提出了不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為就環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的適用而言，典型的例子就是跨國公司在發(fā)展中國家投資企業(yè)應(yīng)該適用母國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)還是東道國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，大多數(shù)在發(fā)展中國家投資的跨國公司實(shí)行的是較低的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，如在泰國農(nóng)藥行業(yè)中的跨國公司，只有25%的公司遵守母國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，50%以上的跨國公司采用東道國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。從有利于環(huán)境的角度看，跨國公司在發(fā)展中國家投資企業(yè)，不應(yīng)適用東道國較低的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)適用母國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)或其他較高的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，但這種觀點(diǎn)和WTO的基本原則是有矛盾的。

對(duì)于環(huán)境保護(hù)與公平貿(mào)易原則的矛盾問題。有學(xué)者指出，出口傾銷和出口補(bǔ)貼一直被認(rèn)為是典型的不公平貿(mào)易行為。執(zhí)行嚴(yán)格環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的國家欲對(duì)來自環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)較低的國家的產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅或反傾銷稅。根據(jù)《反補(bǔ)貼協(xié)議》對(duì)“補(bǔ)貼”的界定，相對(duì)寬松的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，是不屬于“補(bǔ)貼”范疇的。而發(fā)達(dá)國家的廠商認(rèn)為，由于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不同而造成的產(chǎn)品成本差異使發(fā)展中國家享受了不公正的成本優(yōu)勢(shì)和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，使自己處于不利地位，并認(rèn)為這種低成本的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了“生態(tài)傾銷”。

學(xué)者們普遍認(rèn)為，對(duì)在相對(duì)寬松的環(huán)境管制條件下生產(chǎn)的產(chǎn)品提起反傾銷，是難以為WTO所接受，對(duì)發(fā)展中國家也是十分不利的。

對(duì)于發(fā)展中國家的特殊待遇問題。有學(xué)者指出，GATT對(duì)發(fā)展中國家規(guī)定了一定的優(yōu)惠待遇，但在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，發(fā)展中國家的產(chǎn)品是否也享受特殊待遇，對(duì)此與會(huì)的專家、學(xué)者們有一些爭(zhēng)論：有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇應(yīng)以WTO的直接規(guī)定為準(zhǔn)；而另有學(xué)者認(rèn)為，WTO并非沒有類似的規(guī)定，比如對(duì)環(huán)境保護(hù)的例外可以有更寬泛的理解。但問題在于，目前只有發(fā)達(dá)國家有條件也有能力利用環(huán)保例外條款去維護(hù)“環(huán)保權(quán)”。依據(jù)環(huán)保例外條款，發(fā)達(dá)國家可以設(shè)置較高的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、動(dòng)植物衛(wèi)生檢疫標(biāo)準(zhǔn)以及補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上抵消了發(fā)展中國家在環(huán)境資源等方面的優(yōu)勢(shì)，這就在事實(shí)上造成了對(duì)發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇原則的破壞。

（二）發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在WTO貿(mào)易與環(huán)境問題上的主要分歧