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第1篇：法律案件論文范文

在計(jì)算機(jī)得以普遍應(yīng)用的今天，網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時，也帶來了一系列的法律問題；網(wǎng)上的著作權(quán)如何保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)的信息安全以及隱私權(quán)的保護(hù)等。對此，專家學(xué)者們已進(jìn)行了大量的研究，而對于司法審判第一線的法官來說，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問題則顯得尤為重要和急迫。本文僅就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問題進(jìn)行探討，希望有助于這一問題的研究和解決。

一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性

要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題，首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的一些特征。

1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯觯W(wǎng)絡(luò)這一特性與知識產(chǎn)權(quán)的地域性的特點(diǎn)相沖突，同時也是對傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗(yàn)。

2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見，也摸不著，但它是客觀真實(shí)存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個社會而獨(dú)立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會的傳統(tǒng)價值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。

3交互性和實(shí)時性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動的，通過網(wǎng)絡(luò)，你可以主動地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書刊、報(bào)紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。

4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺計(jì)算機(jī)彼此相連，沒有哪一臺是其他計(jì)算機(jī)的中心樞紐，所有計(jì)算機(jī)都是平等的。

二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論

(一)傳統(tǒng)管轄理論

傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第29條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實(shí)體和程序上要與已有的審判實(shí)踐相一致。在管轄問題上，也應(yīng)考慮上述思路，做到共性和個性的統(tǒng)一。

針對網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論：

1新理論。該理論認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。新理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。

對于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點(diǎn)確實(shí)表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報(bào)刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點(diǎn)告訴我們，網(wǎng)絡(luò)是客觀真實(shí)存在的，它不能脫離于社會而獨(dú)立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認(rèn)為新理論是不切實(shí)際的，由此推出的否定法院管轄的觀點(diǎn)當(dāng)然也不能成立。

2管轄相對論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進(jìn)入該國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。

管轄相對論和新理論相似，也過分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度，社會發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問題，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的，而不從根本上解決問題。因此，筆者也不贊同管轄相對論。

3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認(rèn)為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在

的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。

網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ)，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ)，但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。

4取消侵權(quán)行為地作為識別因素的理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴(kuò)大一國范圍的角度來考慮，將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進(jìn)已有的規(guī)則是可以的，這是各國尤其是技術(shù)強(qiáng)國愿意采取的作法，但勢必造成國際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護(hù)來看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識別因素，而僅應(yīng)以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權(quán)。就國內(nèi)司法管轄權(quán)來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。

筆者不贊成此種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜，但不能說無法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。

5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點(diǎn)主要指在國內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達(dá)，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。

該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點(diǎn)，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展的，同時也有失公平、公正，同樣不足取。

綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實(shí)踐中的問題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動搖。

三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問題的案件分析

從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對網(wǎng)絡(luò)管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內(nèi)外的四個案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則：

1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1

1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營地點(diǎn)均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級人民法院審理。

這是一起較簡單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。

2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2

原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個郵遞列表3，使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認(rèn)為密州法院無權(quán)管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動的，因?yàn)橛脩艨梢酝ㄟ^郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權(quán)管轄。

這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜，被告的行為實(shí)質(zhì)上是通過其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭，因此網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中，一些網(wǎng)址可以通過用戶的登錄作出相應(yīng)的回復(fù)，這種網(wǎng)址相對于那些只能被動地被訪問的網(wǎng)址來說，稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通?？赏ㄟ^郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊等形式表現(xiàn)出來。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。

這也是一個經(jīng)常被引用來說明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)?？梢钥闯觯苤莘ㄔ哼^于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。

類似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進(jìn)一步深入，一些美國法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點(diǎn)，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

3澤普網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司（Cybersell，Inc.）案5

原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達(dá)州的一家公司，兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡(luò)銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個網(wǎng)頁，其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷售”(Cybersell)的標(biāo)識，一個本地的電話號碼，一個發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。

法院認(rèn)為，被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡(luò)并沒有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒

有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護(hù)。法院最后總結(jié)說，“簡單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。

被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國法院對傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋，認(rèn)為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時認(rèn)為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過被告行為的性質(zhì)、意圖來判定。

4瑞得(集團(tuán))公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8

原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點(diǎn)。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認(rèn)為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。

這是國內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認(rèn)為被告涉嫌通過原告網(wǎng)站接觸原告主頁內(nèi)容，即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁，就實(shí)施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話，Internet網(wǎng)上每一個瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時復(fù)制)，因?yàn)榫W(wǎng)站主頁間的抄襲，有時并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁。筆者認(rèn)為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后，上傳到其主頁之時，因此被告的侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個案例最值得注意的是對于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認(rèn)定。

這個案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題，是否因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的全球性，導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。

四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問題

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無法適用了?筆者認(rèn)為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時代背景，但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。

分析我國民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解，上述幾個案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見的解釋，侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個需要注意的問題：

1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。

積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對于積極接觸案件的管轄認(rèn)識比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認(rèn)識不一。筆者認(rèn)為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認(rèn)定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來受理，勢必會造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認(rèn)定顯然是不合適的。

2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。

將上述的消極接觸再進(jìn)一步分類，可分為依靠被動網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的交互動作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。

對于被動網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院無法獲得管轄權(quán)。

對于交互性網(wǎng)站，意見不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點(diǎn)，但較主要的和較新的觀點(diǎn)是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點(diǎn)。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因?yàn)樯婕敖换ゾW(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬別，應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實(shí)際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。

3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。

在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據(jù)案情仔細(xì)分析，公正地確定管轄地。

4對網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考

侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴(kuò)大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達(dá)到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實(shí)時性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴(kuò)大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。

從上述分析可以看出，我們并不能找到一個對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們在分析其侵權(quán)行為地時，應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。

五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)

如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實(shí)際問題，而依靠對侵權(quán)行為的分析來處理，也確實(shí)有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：

1從我國民事訴訟法的管轄原則來看，我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實(shí)在我國司法實(shí)踐中取得了不錯的效果，但也存在著一定的問題。實(shí)際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項(xiàng)管轄原則，但隨著一些新類型的案件如知識產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實(shí)現(xiàn)，反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利疲于奔命，有時更得使用“訴訟技巧”，千方百計(jì)地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達(dá)到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個良好的平衡點(diǎn)。因此在法律日新月異的今天，有必要進(jìn)一步完善管轄原則。

2從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴(kuò)大，被告通過其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進(jìn)入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預(yù)見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點(diǎn)在美國一些判例中已有適用。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

3從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國外被告，為便于國內(nèi)原告的訴訟，維護(hù)國家的，更好地依法保護(hù)國家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題是比較復(fù)雜的，它與國內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協(xié)議管轄原則；(4)專屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國際公約，包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護(hù)我國、保護(hù)我國及我國公民合法權(quán)利的重要措施。實(shí)踐中，各國均根據(jù)國內(nèi)立法和國際慣例，提出更加有利于保護(hù)的管轄權(quán)原則，我國已有原則包括：(1)被告在境內(nèi)居住的；(2)訴訟標(biāo)的物位于國內(nèi)；(3)國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；(4)國內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。

以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個原因。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進(jìn)一步完善或是司法解釋的補(bǔ)充。

六、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。

在分析侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實(shí)施地。

僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。

最后，建議完善立法，將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。

(作者單位：北京市第一中級人民法院)

注釋：

1本案資料見(2000)海知初字第7號案。

2本案資料見美國947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。

3郵遞列表(mailinglist)，又稱討論組，其組內(nèi)的任何成員都可通過電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見、討論問題、共享信息等，這個由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。

4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。

5本案資料見美國130F.3d414(9thcir.1997)案。

6有意獲得理論，是對“最低限度接觸”原則的一項(xiàng)限制，該理論指出；在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度接觸的情況下，只有這種“接觸”是被告自己的故意行為的結(jié)果，該法院才能對被告行使管轄權(quán)，該理論的本質(zhì)是，被告是有意地為某種行為，以取得在訴訟所在地從事某種活動的權(quán)利，進(jìn)而得到該地法律上的利益和保護(hù)。

第2篇：法律案件論文范文

傳統(tǒng)上，侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件，無論是假冒、非法出售、擅自制造還是侵犯商業(yè)秘密，其犯罪行為的發(fā)生地和危害結(jié)果地總是相對明確的。簡言之，傳統(tǒng)類型的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為總會與特定的物理空間發(fā)生直接、穩(wěn)定的聯(lián)系，因此適宜適用犯罪地管轄原則。然而，將該原則用于云計(jì)算環(huán)境所發(fā)生的侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件時卻會遭遇一定困難。

所謂云計(jì)算，是近年來新興的一種信息應(yīng)用方式，是由用戶、分布式服務(wù)器和數(shù)據(jù)中心經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)組成的系統(tǒng)。分布式服務(wù)器和數(shù)據(jù)中心由各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供，被許可的用戶可以從世界任何地方經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)訪問并運(yùn)用儲存的信息。與傳統(tǒng)信息應(yīng)用方式相比，云計(jì)算最大的特點(diǎn)在于信息的存儲與調(diào)用方式發(fā)生了根本性變化。云計(jì)算所依托的數(shù)據(jù)和信息不是基于個人電腦的存儲，而是由互聯(lián)網(wǎng)所連接的遠(yuǎn)程數(shù)據(jù)庫。云計(jì)算系統(tǒng)根據(jù)用戶的指令按需調(diào)用信息資源，通過網(wǎng)絡(luò)將分布在不同位置的硬件、軟件等資源集中起來組成虛擬主機(jī)供用戶使用。

但必須注意的是，云計(jì)算在帶來信息共享極大便捷的同時，一旦被犯罪分子利用，其所造成的社會危害也將被放大。同時，由于云計(jì)算的虛擬化與動態(tài)化特征，導(dǎo)致犯罪行為很難與某一特定的物理空間形成直接、必然的聯(lián)系，使得一旦發(fā)生嚴(yán)重侵權(quán)構(gòu)成犯罪時，難以明確其犯罪地。

例如，用戶如需在線觀看電影，云計(jì)算系統(tǒng)根據(jù)用戶指令向若干分布于不同地域甚至不同國家的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備尋找該視頻作品，然后按照某種算法或網(wǎng)速快慢從這些網(wǎng)站上分別獲得該視頻某部分或片段，加以排序或重組，再傳遞到用戶設(shè)備中。此種情況下，用戶所在線觀看的視頻并非來源于某一個網(wǎng)站而是若干網(wǎng)站，其中既可能有來源合法的，也有侵權(quán)的，或者全部片段都涉嫌侵權(quán)但分布在不同網(wǎng)站上。雖然目前尚未出現(xiàn)此類型的嚴(yán)重犯罪，但隨著云計(jì)算的大規(guī)模廣泛應(yīng)用，必須重視云計(jì)算環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護(hù)。

云計(jì)算環(huán)境下信息的存儲與調(diào)用方式的變更雖然對侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的地域管轄提出了新挑戰(zhàn)，但并不意味著云計(jì)算環(huán)境下犯罪行為完全無跡可尋。由于云計(jì)算系統(tǒng)中的活動依賴于多臺連接互聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)，而每一臺計(jì)算機(jī)都有唯一的網(wǎng)絡(luò)空間地址，即IP地址。由此可以通過確定犯罪者進(jìn)入的IP地址，找到所在服務(wù)器的地理位置，從而為云計(jì)算下侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為與現(xiàn)實(shí)物理空間建立對應(yīng)的地域聯(lián)系，并由此確定其地域管轄。同時，盡管技術(shù)新穎，形式多樣，但本質(zhì)上云計(jì)算服務(wù)提供者仍然屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇。按照其服務(wù)種類，云計(jì)算服務(wù)提供者可以劃分為提供基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)者，提供平臺的服務(wù)者和提供軟件的服務(wù)者三種類型。

提供基礎(chǔ)設(shè)施和提供平臺類型的云計(jì)算服務(wù)提供者通常并不直接提供作品、音像制品等，而是為用戶提供信息存儲、服務(wù)器、操作系統(tǒng)、搜索、鏈接、傳輸?shù)戎虚g服務(wù)，一般不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。但如果知道用戶利用其服務(wù)侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，未采取必要措施的，與該用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重可能構(gòu)成犯罪。其中，“知道”的主觀狀態(tài)包括“明知”和“應(yīng)知”，即云計(jì)算服務(wù)提供者自行知道或經(jīng)通知知道用戶利用其服務(wù)侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的事實(shí)。

此外，承擔(dān)責(zé)任的云計(jì)算服務(wù)提供者不僅因其主觀上對行為“知道”，在行為上則表現(xiàn)為有能力采取合理措施制止侵害行為而故意不作為，因?yàn)閺募夹g(shù)上云計(jì)算服務(wù)提供者能夠有效監(jiān)測和阻止用戶的不法行為，拒絕為涉嫌侵權(quán)或犯罪用戶提供訪問或其他服務(wù)。而提供軟件的云計(jì)算服務(wù)者為用戶在線提供計(jì)算機(jī)軟件，如果這些軟件沒有合法來源，違法所得數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重則可能構(gòu)成犯罪。

第3篇：法律案件論文范文

一、國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀及存在的問題

(一)國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀

畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)，達(dá)到專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的必要步驟，在整個教學(xué)過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點(diǎn)”法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。

1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，不能用?？飘厴I(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評析、社會實(shí)踐調(diào)查報(bào)告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字?jǐn)?shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實(shí)踐相結(jié)合。

2．指導(dǎo)教師資格與職責(zé)。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、寫作水平高的老師擔(dān)任，一般選用中級職稱或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔(dān)任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫作方法的運(yùn)用、文獻(xiàn)檢索、寫作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫作計(jì)劃完成初稿;論文初稿進(jìn)行審閱，提出修改意見;對論文定稿進(jìn)行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績的認(rèn)定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場答辯的情況，通過答辯來檢驗(yàn)論文是否為學(xué)員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。

(二)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制中存在的問題

1．教學(xué)計(jì)劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開放教育法學(xué)本科教學(xué)計(jì)劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒有經(jīng)過專門的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設(shè)《法律文書》課程，但講授內(nèi)容為司法機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)法律文書的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。

2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動學(xué)員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢。

3．畢業(yè)論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學(xué)員答不出來答辯教師提出的問題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達(dá)到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學(xué)不通過，其他同學(xué)即使再差，也送個及格分?jǐn)?shù)。導(dǎo)致整個論文答辯過程不是很嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)員認(rèn)為通過太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫作質(zhì)量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現(xiàn)象。開放教育學(xué)員因?yàn)闆]有時間或是因?yàn)槟芰Σ蛔銦o法按時完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風(fēng)，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。

二、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機(jī)遇和挑戰(zhàn)

(一)國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件

電大開放教育法學(xué)本科過去是同中國政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國家開放大學(xué)在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學(xué)可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個，這19個專業(yè)有獨(dú)立發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書的資格，其中就包括法學(xué)專業(yè)。國家開放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計(jì)劃，決定畢業(yè)論文的形式?？梢哉f國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)也需要開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化

開放教育的教學(xué)具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實(shí)的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報(bào)告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，對學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進(jìn)知識向技能的轉(zhuǎn)變。

(三)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升

電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級電大以下的法學(xué)教師無法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級電大的老師還有機(jī)會參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機(jī)會參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進(jìn)促使教師知識更新，并提高法學(xué)實(shí)踐能力。

三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過撰寫傳統(tǒng)畢業(yè)論文來獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國際國內(nèi)刊號的雜志上，或是提交社會實(shí)踐調(diào)查報(bào)告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報(bào)告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報(bào)指導(dǎo)教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院

武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實(shí)行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項(xiàng)改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫作畢業(yè)論文。［6］

(三)山東大學(xué)威海分校

法學(xué)本科生科研立項(xiàng)、“挑戰(zhàn)杯”全國大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競賽、暑期和寒假社會實(shí)踐活動的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。

(四)中國政法大學(xué)

中國政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計(jì)和調(diào)研報(bào)告三種形式。［7］

(五)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2008年年底，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］

(六)華僑大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)院要求畢業(yè)生在實(shí)習(xí)過程中，復(fù)印一個已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來的證據(jù)材料，對該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進(jìn)行分析，并撰寫案例評析報(bào)告，內(nèi)容包括:案件的簡介、證據(jù)的認(rèn)定(事實(shí)認(rèn)定)、法律適用(實(shí)體法和程序法)以及最后的認(rèn)定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實(shí)體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認(rèn)定結(jié)論的事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫的案例評析報(bào)告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進(jìn)行評分。［9］

四、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計(jì)

國家開放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。

(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文

論文的選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實(shí)際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實(shí)際問題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴(yán)格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字?jǐn)?shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當(dāng)降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。根據(jù)開放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗(yàn)、生活積累都運(yùn)用起來的題目，以充分發(fā)揮社會經(jīng)驗(yàn)豐富，動手能力強(qiáng)的優(yōu)勢，而避免了理論基礎(chǔ)相對較薄弱的劣勢，從而揚(yáng)長避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］

(二)調(diào)研報(bào)告

在課程教學(xué)過程中，輔導(dǎo)教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實(shí)踐同法學(xué)專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對學(xué)員的調(diào)研活動及調(diào)研報(bào)告的撰寫進(jìn)行指導(dǎo)，提高學(xué)員運(yùn)用法學(xué)知識解決和分析實(shí)際問題的能力。調(diào)研報(bào)告原始材料應(yīng)真實(shí)可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強(qiáng)的典型性、實(shí)證性和時效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報(bào)告，調(diào)研報(bào)告能解決實(shí)際問題，在解決問題的過程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報(bào)告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報(bào)告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實(shí)、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字?jǐn)?shù)不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項(xiàng)最綜合、最全面的實(shí)踐性環(huán)節(jié)，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計(jì)劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實(shí)的專業(yè)知識，更是對其組織能力、語言表達(dá)能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學(xué)生對所學(xué)理論和法律條文的實(shí)際運(yùn)用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學(xué)員可以撰寫審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結(jié)占總成績的40%。

(四)

鼓勵學(xué)員在讀書期間撰寫、，學(xué)校對公開的同學(xué)依期刊的不同級別給予一定的補(bǔ)助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對學(xué)員上交的發(fā)表過的論文進(jìn)行成績評定時要進(jìn)行學(xué)術(shù)不端檢測。論文應(yīng)當(dāng)觀點(diǎn)明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴(yán)密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達(dá)到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內(nèi)刊號的刊物上發(fā)表的論文要達(dá)到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字?jǐn)?shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請認(rèn)定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學(xué)員或是參加法院實(shí)習(xí)的學(xué)員可以對本人審判或是參與過的案例進(jìn)行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報(bào)告要符合格式要求，要對案件的基本經(jīng)過、案件中證據(jù)的采信、法律的運(yùn)用情況進(jìn)行詳細(xì)的描寫，以不少于4000個字為宜。

(六)論文獲獎

第4篇：法律案件論文范文

關(guān)鍵詞 死刑案件 同案不同判 非正當(dāng)性

中圖分類號：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

同案不同判主要是指對相同或相似的案件，由于依據(jù)不同的法律或適用的程序不同或受其他因素影響，造成不同甚至相反的判決。死刑案件的同案不同判專指可能適用死刑的案件出現(xiàn)的不同或者相反的判決。我國是成文法國家，法律規(guī)則比較詳細(xì)，這一方面限制了自由裁量權(quán)的濫用 ，進(jìn)而減少相同案件出現(xiàn)不同審判結(jié)果情況。

但是在審判實(shí)踐中，一些相同類型的個別案件，由于合議庭不同，或?qū)徖矸ㄔ翰煌?，所作出的判決結(jié)果卻大相徑庭，同類型案件不同的被告人拿到不同判決結(jié)果的裁判文書時難免會對法院的公信力和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。特別作為典型的成文法國家，在中國法官的自由裁量權(quán)受到了很大的限制，而在這種情況下，卻出現(xiàn)大量的“同案不同判”現(xiàn)象。很多人感到司法不公，并且為當(dāng)事人鳴冤，這使我國司法權(quán)威受到了嚴(yán)重的威脅。

同案需要進(jìn)行案例區(qū)別，案例之間的本質(zhì)區(qū)別在于爭議焦點(diǎn)的異同，如果爭議焦點(diǎn)相同或者類似，再接之比較具體案件關(guān)鍵情節(jié)，案件關(guān)鍵情節(jié)相似的話，再進(jìn)一步分析所使用的法律觀點(diǎn)是否一致，最終確定是否為同案。

1、違反法律規(guī)定，不符合罪刑法定原則；造成法律的不確定，而且破壞國家法制的統(tǒng)一。 法律的普遍適用性，要求法律得到普遍的確認(rèn)、統(tǒng)一的適用。法律得不到統(tǒng)一的適用，嚴(yán)重破壞法制的統(tǒng)一。法律的不確定導(dǎo)致人們無法預(yù)知自己的行為合法與否，增大了行為風(fēng)險。法制的隨意性，造成法律的普遍約束力降低，造成公平與公正的破壞。

2、公眾對于司法的公信力下降，對于法治的信仰崩潰，動搖司法作為最后解決手段的地位。法律信仰是支撐法治國家的基礎(chǔ)，對于法制的尊崇，來自于司法的公正。 死刑適用失衡，司法公正名不副實(shí)，“由于司法過程不注重‘同樣的事情同樣地對待’的準(zhǔn)則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規(guī)則加以明確化和精確化，天理與人情的高度不確定性導(dǎo)致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？” 如果社會大眾對于法律喪失信心，社會秩序必會混亂。死刑適用失衡違反公平正義，使法律失去公平正義，人們也就不會再相信法律了。 “人們不會再把法律當(dāng)做工具加以信賴”。

3、損害法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，司法的震懾力大打折扣。國家的司法權(quán)威要靠裁判的正當(dāng)性、社會公眾的可接受性來實(shí)現(xiàn)。然而，死刑適用失衡會使公眾對于司法產(chǎn)生懷疑，司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)，這些必然造成司法權(quán)威逐漸喪失，是對于法律神圣不可侵犯精神的褻瀆。西方有位名人曾說過，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪還要嚴(yán)重。 正視司法不公帶來的危害，絕非危言聳聽。

4、侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞平等權(quán)在社會大眾心中的地位。失衡的死刑判決不可能均衡的保全犯罪人的合法權(quán)利，其造成的結(jié)果是必定有犯罪人的權(quán)利受到侵害。至于平等權(quán)，更是權(quán)利侵害的焦點(diǎn)。平等權(quán)不僅在憲法和法律規(guī)定層面得到了確認(rèn)，而且在實(shí)踐中也得到認(rèn)可。然而，由于社會根源影響、社會差異的存在，我國平等權(quán)的問題還是存在隱憂的，死刑適用失衡就更加破壞平等。

5、助長腐敗，敗壞社會風(fēng)氣。死刑適用失衡的根源中法官的自由裁量權(quán)過大占有很大分量，如果不制止這種現(xiàn)象的滋長和蔓延，定會使權(quán)錢交易、權(quán)權(quán)交易相伴隨存在，導(dǎo)致司法腐敗，這樣就會在社會上產(chǎn)生不良反應(yīng)，有損社會風(fēng)氣，引起公眾不滿。

6、不利于有效地預(yù)防犯罪、減少犯罪發(fā)生。刑罰的預(yù)防功能分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩種，針對犯罪人的特殊預(yù)防功能，由于死刑適用的不公，導(dǎo)致犯罪人認(rèn)罪伏法的意志動搖；針對社會大眾的一般預(yù)防功能，由于死刑適用失衡的現(xiàn)象，使人們對司法產(chǎn)生疑慮。不僅如此，也有可能助長犯罪人的僥幸心理，鼓勵犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他與案件有關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人對法律產(chǎn)生抵觸情緒，進(jìn)而報(bào)復(fù)社會，造成社會秩序混亂。 秩序就是有條理、不混亂的情況。 人們制定刑罰不是為了懲罰，而是為了建立穩(wěn)定的秩序，而死刑適用失衡問題恰恰違背了刑罰制定的初衷。

7、導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。死刑適用失衡導(dǎo)致案件審理效率低下，上訴率、申訴率升高，導(dǎo)致案件審理拖沓，不僅增加當(dāng)事人的訴訟成本，也會嚴(yán)重增加社會成本，耗費(fèi)司法資源。

8、影響我國的國際上負(fù)責(zé)任的大國形象。死刑體現(xiàn)一個國家對于人權(quán)的尊重和保護(hù)，也是衡量一個國家文明程度的重要標(biāo)志。世界各國均呼吁盡量減少死刑、逐步廢除死刑。中國正在努力躋身大國之列，渴望提高自身的國際地位和聲望，然而死刑的適用數(shù)量大、死刑適用的失衡現(xiàn)象，一向是世界其他國家詬病我國不尊重和保障人權(quán)焦點(diǎn)，嚴(yán)重影響我國的國際形象。

（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生）

注釋：

陳海平、周高儀：“論量刑自由裁量權(quán)及其規(guī)制”，《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》，2007年4月第25卷第2期，第101頁.

張明：“司法公正及其實(shí)現(xiàn)途徑”，《燕山大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2004年11月第5卷第4期，第76頁.

崔劍平：“同案不同判原因及對策研究”，《東方法學(xué)》，2012年第4期，第98―107頁。

王培韌：“論量刑均衡及其實(shí)現(xiàn)路徑”，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年9月第5期總第101期，第59―65頁。

劉柏純：“論量刑偏差及規(guī)制”，政法學(xué)刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54頁。

賀衛(wèi)方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260頁。

德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，轉(zhuǎn)引自李秀清主編：《法律格言的精神》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第24頁。

培根在《論司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”參見[英]培根著：《培根論文集》，水天同譯，商務(wù)印書館，1983年版，第193頁。

張靜：同案不同判的原因及其應(yīng)對，蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。

金曉麗：論量刑均衡及其實(shí)現(xiàn)路徑，蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。

陳穎芳：量刑失衡問題探究，河南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年。

第5篇：法律案件論文范文

論文摘要：在民事訴訟程序中存在的人民陪審制度是一種特殊的審判制度，由于其在基層人民法院的第一審民事訴訟程序中占有很重要的地位，因此，應(yīng)認(rèn)定陪審制度作為民事訴訟審判的基本制度之一。

一、陪審制度的概念

陪審制度是指審判機(jī)關(guān)吸收法官以外的社會公眾參與案件審判的制度。

吸收社會公眾參與案件初晴百物新是各法治國家通行的一種重要審判制度。在英美法系國家，在有陪審團(tuán)參與的案件審理過程中，陪審團(tuán)與法官有著明確的職責(zé)分工。陪審的責(zé)任在于案件事實(shí)的審理和認(rèn)定。法官的職責(zé)是在陪審團(tuán)認(rèn)定的案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，對案件如何適用法律作出決定。在大陸法系國家，陪審人員與法官共同組成合議庭，陪審人員既參與案件事實(shí)的審理和認(rèn)定的過程，也參與案件的法律適用過程。這種形態(tài)的陪審制度，又被稱為參審制。雖然兩大法系陪審制度的具體形態(tài)有許多不同，但其吸收社會普通公眾參與司法審判的過程的理念則是共同的。

二、我國陪審制度的內(nèi)容

我國民事訴訟法規(guī)定的陪審制度主要有以下內(nèi)容：（1）陪審制只適用于第一審案件，第二審案件不實(shí)行陪審制。（2）案件是否實(shí)行陪審制，由法院決定，當(dāng)事人無權(quán)決定。（3）對于哪些案件實(shí)行陪審，哪些案件不實(shí)行陪審，法律未作明確規(guī)定，由法院自行決定。（4）在由審判員和陪審員共同組成的合議庭中，對二者間的比例未作限制性規(guī)定。（5）陪審員在人民法院執(zhí)行職務(wù)過程中，與審判員有同等的權(quán)利和義務(wù)。陪審員不僅有權(quán)參與案件事實(shí)的審理，也有權(quán)參與案件法律適用的判斷。

三、完善陪審制度

陪審制是我國一項(xiàng)法定的審判制度，但在實(shí)際運(yùn)作過程中暴露出如下問題：一是從立法角度看，關(guān)于陪審制度的法律規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。陪審制度設(shè)立的宗旨、陪審制的法律地位、適用范圍、陪審員的資格、遴選程序及具體案件陪審員的確定，都缺乏明確的法律規(guī)定。二是在司法實(shí)踐中，陪審制的適用比較混亂，做法不一。陪審員法律素質(zhì)低，缺乏獨(dú)立性，適用率低，成效不大。目前大多數(shù)地方法院很少適用陪審制，即便適用陪審制，事實(shí)上也是陪而不審。

對于陪審制度存在的諸多問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面予以完善：

第6篇：法律案件論文范文

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【摘要】在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項(xiàng)重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強(qiáng)國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件

公平對待債權(quán)人　公共政策

互惠這三項(xiàng)重要的因素

【本頁關(guān)鍵詞】　期刊征稿　論文投稿　省級期刊征稿

【正文】

三個前提是：（1）申請人承認(rèn)、執(zhí)行人所在國或委托法院所屬國與我國必須有條約或存在互惠關(guān)系。此處所指“條約”，即包括我國與該有關(guān)外國共同參加的關(guān)于互相承認(rèn)和執(zhí)行對方法院判決、裁決的國際公約，也包括我國與該有關(guān)外國所締結(jié)的司法協(xié)助條約等。（2）須經(jīng)當(dāng)事人直接向我國有管轄權(quán)的中級人民法院提出申請或經(jīng)外國法院的委托。（3）該外國判決必須是發(fā)生法律效力的終局判決。另外兩個條件是：第一，不違反我國法律的基本原則；第二，不違反我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益。同樣，這些規(guī)定也是體現(xiàn)在即將生效的破產(chǎn)法中。中國現(xiàn)行的民事訴訟程序的有關(guān)規(guī)定實(shí)際上對中國法院與外國法院的合作構(gòu)成了若干障礙。例如，當(dāng)存在一個由外國法院做出的有效破產(chǎn)判決，但該外國與中國之間不存在司法協(xié)助條約和互惠關(guān)系時，外國清算人需要到有管轄權(quán)的中國法院另外提起一個獨(dú)立的訴訟。之后，中國法院應(yīng)當(dāng)對外國的判決進(jìn)行審查，已決定它是否與中國的利益相違背，在此基礎(chǔ)上決定是否應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行承認(rèn)。嚴(yán)格說來，這其實(shí)是中國法院做出的一個獨(dú)立的審判，并不涉及外國破產(chǎn)程序的直接承認(rèn)問題。外國破產(chǎn)判決在這里只是提供了一個訴因的作用。另外，中國法院審查外國法院的破產(chǎn)判決時，其所遵守的原則中有互惠要求。如果一個來自于中國沒有司法協(xié)助條約或互惠關(guān)系的外國法院，要求從中國法院得到直接的承認(rèn)與執(zhí)行，可能是不會成功的，除非這些要求通過適當(dāng)?shù)耐饨煌緩絹磉M(jìn)行。⑥在承認(rèn)和執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的案件中，公平對待債權(quán)人、公共政策、互惠這三項(xiàng)重要的因素，法官的自由裁量權(quán)往往起著重要的作用。在這些方面，更需要加強(qiáng)國際合作，使得各方的利益得到平衡，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

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第7篇：法律案件論文范文

  　參考文獻(xiàn)

[1] 趙長青主編：《中國問題研究》，中國大百科全書出版1993年版。

[2] 桑紅華著：《犯罪》，警官教育出版社1993年版。

[3] 高貴君主編：《犯罪審判理論與實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版。

[4] 《現(xiàn)代漢語大詞典》，商務(wù)印書館2005年版。

[5] 陳真、程兵：《緝毒教程》，四川大學(xué)出版社2003年版。

[6] 陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版。

[7] 林鈺雄：《刑事訴訟法（下冊）》，中國人民大學(xué)出版社2005年版。

[8] 張旭：《犯罪學(xué)要論》，法律出版社2003年版。

[9] 左衛(wèi)民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活。讀書。新知三聯(lián)書店出版社2010年版。

[10] 趙長青、蘇智良：《禁毒全書》，中國民主法制出版社1998年版。

[11] 楊宗輝：《偵查學(xué)總論》，中國檢察出版社2009年版。

[12] 莫關(guān)耀：《犯罪案件偵查教程》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版。

[13] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版。

[14] 張洪成：《犯罪爭議問題研究》，法律出版社2011年版。

參考文獻(xiàn)

[1] 張旭：《試論誘惑偵查》，載于《行政與法-法學(xué)論壇》2005年第12期。

[2] 溫五八：《試論犯罪案件偵查的“破案留根”-兼論“破案留根”與“抓把柄建立耳目”的不同》，載于《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)-社會公共安全研究》2002年第1期。

[3] 張旭：《國際禁毒立法研究》，載于《法制與社會發(fā)展》2000年第2期。

[4] 李富友：《陷害教唆與警察圈套》，載于《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第4期。

[5] 陳帥鋒：《禁毒情報(bào)分析研究述評》，載于《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。

[6] 徐艷宏：《禁毒情報(bào)立體化構(gòu)想》，載于《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[7] 熊秋紅：《秘密偵查之法治化》，載于《中外法學(xué)》2007年第2期。

[8] 吳宏耀：《論我國誘餌偵查制度的立法構(gòu)建》，載于《人民檢察報(bào)》2001年第2期。

[9] 許桂敏：《擴(kuò)張的行為與壓縮的解讀：犯罪概念辨析》，載于《河南政法管理二部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期。

參考文獻(xiàn)

[1] 薛風(fēng)雷：《犯罪偵控若干問題研究》，吉林大學(xué)2012博士學(xué)位論文。

[2] 熊海江：《犯罪偵查》，西南政法大學(xué)2003碩士學(xué)位論文。

第8篇：法律案件論文范文

民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權(quán)侵害的損害賠償論文

摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟(jì)手段中，損害賠償可以比較實(shí)際地對受害人產(chǎn)生救濟(jì)效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補(bǔ)償，從而使其人格尊嚴(yán)和人格價值得到保障。完善人格權(quán)制度對中國民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償

一、關(guān)于對人格權(quán)的規(guī)定

《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權(quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個獨(dú)立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽(yù)、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>

二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償

根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴(yán)和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標(biāo)準(zhǔn)。民法對人格權(quán)保護(hù)實(shí)際上是對民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護(hù)人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責(zé)任原則

《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計(jì)算?！钡?0條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償?！?/p>

（2）財(cái)產(chǎn)損失賠償

如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財(cái)產(chǎn)上的損失。從理論上講，財(cái)產(chǎn)損失可以分為財(cái)產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財(cái)產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費(fèi)等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導(dǎo)致的損失。這些財(cái)產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。

財(cái)產(chǎn)損害賠償是對人格侵權(quán)行為的一種補(bǔ)救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財(cái)產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財(cái)產(chǎn)利益的損失等。財(cái)產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。

財(cái)產(chǎn)損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財(cái)產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發(fā)生的各項(xiàng)權(quán)利的賠償。

就中國而言，在計(jì)算財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時，注重以下幾點(diǎn)：第一，受害人實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實(shí)際受到的住院費(fèi)、交通費(fèi)等實(shí)際損失，將成為賠償財(cái)產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實(shí)際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財(cái)產(chǎn)損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財(cái)產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫?。精神損害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財(cái)產(chǎn)損失賠償必須以財(cái)產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴(yán)重的結(jié)果?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。

其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計(jì)算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對損失的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。

精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。

三、結(jié)論

在決定財(cái)產(chǎn)損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。

關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會一般觀念，認(rèn)定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題研究論文

摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)還存在很多問題，不能將虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的積極作用充分發(fā)揮出來，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進(jìn)程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確?？梢猿浞职l(fā)揮民法保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)中的作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)；民法保護(hù)；法律

一、引言

我國在虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護(hù)效果，難以有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶財(cái)產(chǎn)的安全性。因此，在實(shí)際工作中必須形成正確的觀念意識，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義

根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡(luò)游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護(hù)方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財(cái)產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護(hù)作用。在此情況下，對相關(guān)的立法進(jìn)行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護(hù)作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的安全隱患問題，達(dá)到預(yù)期的工作目的。

三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)問題

目前，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)方面，還存在民法保護(hù)問題，難以全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。

（一）法律的規(guī)范性較差

目前，在我國科技快速發(fā)展的進(jìn)程中，人們的生活方式與價值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的民法保護(hù)的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護(hù)用戶的合法權(quán)益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)不會得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)也屬于此類財(cái)產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財(cái)產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權(quán)

從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對某些案件進(jìn)行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項(xiàng)。對于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對網(wǎng)絡(luò)平臺中的區(qū)域進(jìn)行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的相關(guān)民法保護(hù)要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進(jìn)行管理和協(xié)調(diào)，對各方面工作的實(shí)施與發(fā)展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進(jìn)入，從而不僅會導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時，在發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護(hù)法律尊嚴(yán)。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實(shí)名制，將會導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護(hù)。

四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)問題的建議

上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)民法保護(hù)過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況樹立正確的觀念意識，通過科學(xué)化與合理化的方式進(jìn)行處理。

（一）制定單行法律規(guī)范

在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進(jìn)步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實(shí)際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題。與此同時，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細(xì)的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴(yán)格落實(shí)，有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。

（二）完善精神損害賠償機(jī)制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟(jì)賠償或者其他補(bǔ)償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進(jìn)行相對應(yīng)的損害賠償，以此來保護(hù)受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實(shí)際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機(jī)制，在虛擬用戶財(cái)產(chǎn)受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費(fèi)大量時間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費(fèi)很多金錢，在虛擬財(cái)產(chǎn)受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進(jìn)行精神損害賠償，并按照實(shí)際情況編制出較為完善的賠償機(jī)制，以此來維護(hù)受害人的權(quán)益[3]。

（三）明確具體管轄權(quán)

近年來，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實(shí)際發(fā)展的過程中，虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實(shí)際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時空與國界的特征，按照實(shí)際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。

（四）用戶實(shí)名制法律

一般情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為會涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡(luò)又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)用戶隱私保護(hù)存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公共安全還有自由性的權(quán)益，應(yīng)該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點(diǎn)，因此，在實(shí)際工作中應(yīng)該進(jìn)行用戶約束，要求用戶實(shí)名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴(yán)喪失問題。與此同時，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預(yù)防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時不能與用戶保持聯(lián)系，動態(tài)化進(jìn)行監(jiān)督管理[5]。

第9篇：法律案件論文范文

一、獨(dú)立量刑程序之建構(gòu)探索

從最初的量刑改革試點(diǎn)到如今在全國開展的量刑制度改革，學(xué)界對量刑改革進(jìn)行了廣泛的理論研究，司法機(jī)關(guān)也啟動了對量刑程序的改革探索和改革效果的評估探索，并制定了諸多獨(dú)立量刑程序的制度設(shè)計(jì)。筆者擬結(jié)合《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（簡稱《意見》）的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合《意見》自身存在的缺陷和司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的問題，對獨(dú)立量刑程序作初步的建構(gòu)。

（一）立法對策

2010年10月1日，由最高人民法院等部門聯(lián)合簽發(fā)的《意見》開始在全國法院試行；同日，由最高人民法院的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》也正式在全國開始試行。這兩份具有司法解釋效力的法律文件的和試行專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net，不僅標(biāo)志著“量刑規(guī)范化改革”在全國的正式開展，而且對獨(dú)立量刑程序從程序和實(shí)體方面作出了相關(guān)具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，只在司法解釋上對獨(dú)立量刑程序作出規(guī)定，不僅不利于其自身價值和功能的體現(xiàn)，也不符合司法改革的初衷和目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)在立法層面上，將量刑制度改革試點(diǎn)的成果和經(jīng)驗(yàn)吸收進(jìn)我國刑事法律的立法修改草案之中，使之成為我國法律的重要內(nèi)容，以此來規(guī)范獨(dú)立量刑程序。

（二）量刑建議

從量刑程序改革試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)上看，各地檢察院在具體公訴案件中極易出現(xiàn)強(qiáng)求所有案件都予以量刑建議的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，在量刑程序改革中，應(yīng)對量刑建議制度采取理性態(tài)度。從“對于公訴案件，檢察機(jī)關(guān)可以向法院提出量刑建議”的規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)是否提出量刑建議，應(yīng)當(dāng)取決于案件的具體情況和需要。從公訴理論上來理解，檢察院向法院提起公訴，是公訴機(jī)關(guān)要求審判機(jī)關(guān)給予被告人定罪量刑。同時也應(yīng)認(rèn)識到量刑建議制度的不足。如量刑建議在某些層面上對法官自由裁量權(quán)的干涉及法官的量刑權(quán)和檢察院求刑權(quán)的沖突等。在開展量刑規(guī)范化改革工作時，應(yīng)確立量刑建議權(quán)行使與否由公訴人自由裁量的原則，由檢察官根據(jù)案件的情況和控辯雙方的爭議，決定是否提出量刑建議。

（三）量刑辯論

然而無論是最高人民法院推出的量刑程序改革方案，還是各地法院自行確立的量刑答辯程序，都沒能對量刑辯論的有效性問題給予足夠的重視，致使被告方難以對強(qiáng)大的公訴方產(chǎn)生制衡作用，量刑審理程序常常流于形式。另外，中國律師普遍存在“重定罪辯護(hù)，輕量刑辯護(hù)”的傾向。為保證量刑辯護(hù)的充分開展，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)完善量刑答辯制度，給予辯護(hù)方量刑準(zhǔn)備和保障，以便其充分有效地量刑辯護(hù)，為律師從事量刑辯護(hù)創(chuàng)造必要的外部條件。律師要重視量刑辯護(hù)，進(jìn)行充分的量刑準(zhǔn)備和有效的舉證、質(zhì)證和辯論活動，積極參與量刑辯護(hù)。此外，有學(xué)者主張對保障律師量刑辯護(hù)的方式進(jìn)行探索的方案，筆者認(rèn)為也是可行的。

（四）量刑審理

從《意見》的規(guī)定來看，這種“相對獨(dú)立”的量刑程序主要存在于被告人不認(rèn)罪的案件之中。[1]而在被告人認(rèn)罪的案件中，只要被告人自愿認(rèn)罪并了解認(rèn)罪的法律后果，法庭就不再就定罪問題進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)性的法庭審理。這樣以來，法庭審理變成了一種較為單純的量刑審理程序。但這顯然與當(dāng)前我國的訴訟模式和司法資源配置關(guān)系有所沖突。在我國，即使被告人表示認(rèn)罪并知悉認(rèn)罪的法律后果，控辯雙方對被告人定罪問題不存爭議，審判人員也不能僅憑被告人的“口供”而直接定罪。筆者認(rèn)為，在被告人認(rèn)罪的案件中，仍應(yīng)對定罪問題進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，待查清案件事實(shí)后，法庭審理再主要圍繞量刑問題進(jìn)行。

（五）量刑說理

《意見》不僅規(guī)定了法院的刑事裁判文書中關(guān)于量刑理由的說明義務(wù)，還規(guī)定了量刑說理的內(nèi)容。但筆者認(rèn)為其規(guī)定過于寬泛，不具有可操作性。我國審判實(shí)踐中缺乏對量刑說理的經(jīng)驗(yàn)。我國實(shí)務(wù)中“重定罪輕量刑”的觀念由來已久，在傳統(tǒng)的審判程序中，由于量刑程序的缺失和對量刑問題的忽視，其做出的裁判文專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net書中通常只有關(guān)于定罪方面的說理?！兑庖姟肺匆?guī)定有關(guān)法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)的具體說理方式和內(nèi)容，也未區(qū)分關(guān)于刑罰種類和量刑幅度的詳略程度；雖然《意見》強(qiáng)調(diào)量刑說理，但其規(guī)定過于寬泛，在司法實(shí)務(wù)中可能造成量刑的無效說理或過度說理?；诖耍环矫?，應(yīng)將量刑說理置于定罪說理同等重要的地位，對于不同的量刑情節(jié)進(jìn)行相應(yīng)程度的說理；另一方面，應(yīng)正確定位量刑說理，防止不分情況的盲目說理、過度說理或者無效說理。

（六）證明標(biāo)準(zhǔn)

《意見》雖然規(guī)定了應(yīng)當(dāng)查明法定或酌定量刑情節(jié)，但對量刑情節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)卻沒有做出具體規(guī)定，故筆者認(rèn)為，在重視量刑情節(jié)的同時，也要建立與之配套的量刑情節(jié)證明標(biāo)準(zhǔn)制度。由于法定的量刑情節(jié)是由法律明文規(guī)定的，法官在量刑時必須對此予以考慮，并且通常對于量刑的輕重起著決定性作用。因此，對于法定的量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)采用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，即控辯雙方對于自己的主張必須提供切實(shí)充分的證據(jù)，使法官對證明對象的心證達(dá)到完全確信的程度。而對于酌定的量刑情節(jié)，因法官對其適用具有任意性，并且對量刑輕重的影響又相對較小，所以應(yīng)采用“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，即由〖HJ2.2mm〗法官根據(jù)犯罪動機(jī)、犯罪前的表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度等酌定情節(jié)進(jìn)行綜合判斷，以決定是否予以適用。

（七）法官作用

《量刑程序意見》中并未提及法官作用，對法官的具體程序操作未予規(guī)定。作為審判程序主導(dǎo)者的法官，在獨(dú)立量刑程序的開展中，將扮演著重要角色。獨(dú)立量刑程序能否有效推行，一定程度上取決于法官。因此法官在獨(dú)立量刑程序中，應(yīng)充分發(fā)揮自己的能動作用。首先，法官應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“重定罪輕量刑”的傳統(tǒng)觀念，克服以往單純定罪程序的慣性思維，并應(yīng)加強(qiáng)對獨(dú)立量刑程序的認(rèn)識，正確理解量刑規(guī)范化改革的重專業(yè)提供論文寫作、 寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net要性和必要性，強(qiáng)化量刑程序意識，在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)新，并帶頭做好量刑規(guī)范化工作，推動獨(dú)立量刑程序的有效有序開展。其次，法官應(yīng)當(dāng)在量刑程序中保持中立，克服公訴方量刑建議的不良影響，其量刑裁判權(quán)應(yīng)當(dāng)在庭審認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)的基礎(chǔ)上，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，作出罪刑相當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)果。最后，法官要根據(jù)工作實(shí)際，通過不同途徑，采用不同方式，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，掌握科學(xué)量刑方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保辦案質(zhì)量和效率。如在獨(dú)立量刑程序的實(shí)務(wù)操作中，法官需要根據(jù)案件情況和庭審情況，決定量刑程序的簡化程度，以協(xié)調(diào)定罪與量刑程序，從而確保庭審的順利開展。

二、結(jié)語

本文通過對獨(dú)立量刑程序的初步設(shè)計(jì)，以期能夠?yàn)槠涮峁┙?gòu)方面的建議。在司法改革的大背景下，隨著獨(dú)立量刑程序在全國范圍內(nèi)的開展，通過良好的制度保障和實(shí)務(wù)落實(shí)，獨(dú)立量刑程序?qū)l(fā)揮其自身具有和人們期望的更大效用和價值。

參考文獻(xiàn)：