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第1篇：民法法律論文范文

一、 引言

法是一種特殊的社會(huì)規(guī)范,規(guī)范的對象是人的行為及行為關(guān)系,該行為可以涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域,并最終對社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生重要影響。由此可見,法對社會(huì)生活的作用是多方面的。改革開放之后,我國正在努力建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制。市場經(jīng)濟(jì)的最大特征是以市場調(diào)節(jié)作為資源配置的基本手段,市場經(jīng)濟(jì)存在的自發(fā)性、盲目性和滯后性極容易引起市場秩序的混亂,因此必須形成一種人人都自覺認(rèn)同并遵守的社會(huì)規(guī)范來制約人的行為,并在出現(xiàn)糾紛的時(shí)候由該規(guī)范來加以調(diào)整和解決,法律便很好的充當(dāng)了這樣的角色。法律通過怎樣的方式來規(guī)范人們的行為、穩(wěn)定社會(huì)秩序,從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)得以高效的運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)法律與情理相沖突時(shí)發(fā)生的違約案件,法律的效力又該何去何從。本文將從合同的違約案例中來論述法在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活所起到的重要作用。

二、案例展示

2009年1月15日,上海交通大學(xué)以教育合同違約為由,把自己的學(xué)生葉楠告上了法庭。2003年,葉楠報(bào)名參加了上海交通大學(xué)機(jī)械與動(dòng)力工程學(xué)院和美國密西根大學(xué)之間的共建項(xiàng)目。葉楠家境貧寒,母親病重,一家人的生活只能依靠父親微薄的工資來維系。在這個(gè)共建項(xiàng)目中,有一條關(guān)于獎(jiǎng)學(xué)金的鼓勵(lì)條款正好能減輕她父親的負(fù)擔(dān),在她的努力下很快便收到了美國學(xué)校的錄取通知書。上海交通大學(xué)向美國大使館出具公函為葉楠進(jìn)行經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。公函中標(biāo)明,上海交通大學(xué)同意承擔(dān)葉楠1年學(xué)習(xí)期間的全部費(fèi)用。在出國的前兩天,學(xué)校要求葉楠回校簽署一份留學(xué)協(xié)議。雙方在簽訂的《上海交通大學(xué)研究生赴美國密西根大學(xué)留學(xué)協(xié)議書》中約定,葉楠出國的國際旅費(fèi)、生活費(fèi)、醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)均由葉楠自理。除此之外,還約定眾多賠償款項(xiàng)。雖然與之前的公函有較大出入,但是校方表示,公函的目的是為了方便簽證,證明葉楠是有經(jīng)濟(jì)保障的。一年后,葉楠順利完成美國密西根大學(xué)的碩士學(xué)位,返回上海交通大學(xué),準(zhǔn)備依據(jù)協(xié)議繼續(xù)攻讀博士學(xué)位。但天有不測風(fēng)云,母親病情加重對這個(gè)本來拮據(jù)的家庭來說無疑是雪上加霜。學(xué)校提出,如果葉楠違約,學(xué)校就要按照協(xié)議辦事。校方認(rèn)為葉楠的家庭狀況不能成為她違約的理由,違約就得支付兩萬美金的罰款。經(jīng)過幾番交涉,2005年3月3日,葉楠及父親與校方簽訂了一份《關(guān)于赴美國密西根大學(xué)留學(xué)后續(xù)事宜的補(bǔ)充協(xié)議》。在協(xié)議中約定,葉楠現(xiàn)金償還上海交通大學(xué)兩萬美金,在今后5年內(nèi)。分6次支付,第一筆需要支付3000元美金。當(dāng)葉楠支付該筆資金時(shí),收到的學(xué)校收據(jù)標(biāo)明,退還獎(jiǎng)學(xué)金3000美金,這一說法讓葉楠很是氣憤,她認(rèn)為,獎(jiǎng)學(xué)金是她在美國密西根大學(xué)通過考試獲得的,即使退還也不應(yīng)該由上海交通大學(xué)來收取,因此她拒絕支付剩余的1.7萬元美金。最終,雙方鬧上了法庭。法庭上,葉楠認(rèn)為雙方簽署的兩份協(xié)議無效,并提出反訴,要求學(xué)校支付她在美國留學(xué)期間的生活費(fèi)和國際差旅費(fèi)用。校方則認(rèn)為,公函時(shí)間早于留學(xué)協(xié)議,因此一切都應(yīng)該按照葉楠最后和學(xué)校簽署的這份協(xié)議為準(zhǔn)。2009年4月23日,上海市浦東新區(qū)人民法院對本案作出了一審判決。法院判決被告葉楠應(yīng)于本判生效之日起,支付原告上海交通大學(xué)1.7萬元美金,駁回原告葉楠其他請求。最終雙方達(dá)成和解協(xié)議,將違約金降低到1萬元美金。

三、案例分析

第2篇：民法法律論文范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟，民事調(diào)解，調(diào)解制度

調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會(huì)條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會(huì)不無裨益。

一、我國調(diào)解制度的歷史淵源

調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會(huì)。在原始社會(huì)中，沒有階級(jí)，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個(gè)氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了。”由此我們知道，在原始社會(huì)中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會(huì)長期形成的風(fēng)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個(gè)別不遵守習(xí)慣的人，則是依靠社會(huì)輿論和社會(huì)道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達(dá)到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會(huì)秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。

在奴隸制社會(huì)中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會(huì)沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時(shí)期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會(huì)，在孔子當(dāng)魯國的司寇時(shí)，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。

在封建社會(huì)，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級(jí)作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進(jìn)一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進(jìn)一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時(shí)，族長依照家法族規(guī)進(jìn)行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時(shí)期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時(shí)鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強(qiáng)夫”，南北朝時(shí)的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報(bào)給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機(jī)關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機(jī)關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。

二、我國古代民事調(diào)解制度的特點(diǎn)

中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級(jí)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的工具，是與當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨(dú)特的原則和特點(diǎn)。

首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會(huì)的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會(huì)的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會(huì)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，社會(huì)的流動(dòng)性小，往往是一個(gè)宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強(qiáng)和訴訟觀念的減弱，社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚(yáng)的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進(jìn)行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴(kuò)大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑欤粶?zhǔn)息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆?dāng)時(shí)的調(diào)解制度的實(shí)際狀況。

其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級(jí)樹立了各種理論思想來對民眾進(jìn)行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時(shí)間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強(qiáng)調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動(dòng)之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進(jìn)行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實(shí)際是由行政長官來擔(dān)任的，行政長官的選拔實(shí)際上是通過對儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行選拔的，所以在他們的腦子中，古時(shí)的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時(shí)候，往往是先對當(dāng)事者進(jìn)行訓(xùn)導(dǎo)。

三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展

在近代，法律的頻繁改制社會(huì)的動(dòng)蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個(gè)時(shí)期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個(gè)時(shí)期的糾紛很大一個(gè)比例仍然是由調(diào)解來解決的。

在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時(shí)期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎(jiǎng)勵(lì)和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會(huì)的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會(huì)中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時(shí)間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊(yùn)和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費(fèi)、訴訟費(fèi)過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗(yàn)”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。

四、國外調(diào)解制度的比較研究

雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實(shí)驗(yàn)“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達(dá)成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“

密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進(jìn)入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時(shí)間、地點(diǎn)，并通過知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實(shí)和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護(hù)，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進(jìn)入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個(gè)密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費(fèi)用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費(fèi)用甚至律師費(fèi)用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負(fù)擔(dān)上述費(fèi)用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團(tuán)審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機(jī)會(huì)，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡易陪審團(tuán)則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團(tuán)對案件進(jìn)行判斷的過程，雙方在陪審團(tuán)之前進(jìn)行陳述，案件披露，然后陪審團(tuán)給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個(gè)非正式的程序，作出由法庭強(qiáng)制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實(shí)的認(rèn)定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個(gè)事實(shí)判斷的機(jī)會(huì)，從而使當(dāng)事者在對利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。

五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設(shè)想

我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會(huì)、某些行政機(jī)關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會(huì)主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟(jì)糾紛和輕微的刑事案件。行政機(jī)關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機(jī)關(guān)對各行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間因?yàn)樾姓芾矶鸬臓幾h的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動(dòng)。長期以來，我國的調(diào)解制度強(qiáng)調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作出讓步，達(dá)成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟(jì)下，追求最大經(jīng)濟(jì)利益是每個(gè)市場主體的內(nèi)心心理動(dòng)機(jī)，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚(yáng)長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個(gè)方面提出自己的一點(diǎn)設(shè)想：

（一）、改革調(diào)解的模式，實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進(jìn)一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨(dú)立的調(diào)解程序，以日本、臺(tái)灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認(rèn)為根據(jù)我國目前的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)實(shí)行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序二個(gè)階段，將調(diào)解放在庭準(zhǔn)備程序之中。與此同時(shí)，將庭前準(zhǔn)備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實(shí)行的書記官專門擔(dān)任，他們負(fù)責(zé)送達(dá)，調(diào)查、整理證據(jù)，進(jìn)行證據(jù)以及財(cái)產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，如當(dāng)事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進(jìn)行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點(diǎn)有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實(shí)現(xiàn)合意自由，從而有利于實(shí)現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責(zé)任的分配，幫助當(dāng)事人重新估價(jià)自己一方的立場和主張，促使雙方當(dāng)事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實(shí)，由于庭前準(zhǔn)備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運(yùn)用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設(shè)立，并將調(diào)解置于庭前準(zhǔn)備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實(shí)踐證明，法官職能的細(xì)化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時(shí)當(dāng)事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。

（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因?yàn)槠潇`活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強(qiáng)調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達(dá)成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個(gè)法官來主持，當(dāng)事人也很容易所有顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實(shí)，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當(dāng)事人先進(jìn)行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會(huì)有錯(cuò)，“一個(gè)巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實(shí)清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個(gè)程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機(jī)會(huì)權(quán)衡利益，充分實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費(fèi)。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實(shí)體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯(cuò)，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實(shí)體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實(shí)踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個(gè)民事合同，這其實(shí)只是對調(diào)解協(xié)議的實(shí)體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會(huì)是一個(gè)非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅(jiān)力量。同時(shí)充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。

（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴(yán)格當(dāng)事人的反悔梅。為防止當(dāng)事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應(yīng)規(guī)定調(diào)解的期限。通過設(shè)立調(diào)解期限，可

以防止相關(guān)人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達(dá)到提高訴訟效率的目的。當(dāng)事人要求調(diào)解應(yīng)遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應(yīng)開始于雙方當(dāng)事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當(dāng)事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時(shí)，對當(dāng)事人的反悔權(quán)應(yīng)嚴(yán)格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，賦予當(dāng)事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負(fù)擔(dān)，造成無效勞動(dòng)之后果并且損害了另一方當(dāng)事人的利益。因此筆者認(rèn)為法律應(yīng)明確規(guī)定，在法官的主持下當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當(dāng)事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強(qiáng)制執(zhí)行。但是，為彌補(bǔ)可能發(fā)生的錯(cuò)誤調(diào)解所造成的不公后果，應(yīng)當(dāng)考慮建立調(diào)解無效確認(rèn)制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀(jì)律直接影響內(nèi)容實(shí)體不公；2、有證據(jù)證明一方當(dāng)事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當(dāng)事人真實(shí)意思的表達(dá)；3、雙方當(dāng)事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會(huì)公共利益。

（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認(rèn)為法院可解調(diào)案件范圍應(yīng)除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應(yīng)限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動(dòng)調(diào)解程序，這有利于防止當(dāng)事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當(dāng)行使職權(quán)，維護(hù)公正判決的權(quán)威，使當(dāng)事人認(rèn)真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實(shí)、分清是非的應(yīng)有作用。至于在實(shí)踐中當(dāng)事人之間自愿就債權(quán)債務(wù)數(shù)額多少進(jìn)行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當(dāng)事人的意思自治。同時(shí)，“事實(shí)清楚，分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原因。如果一旦實(shí)行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當(dāng)事人啟動(dòng)，而非法院啟動(dòng)的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實(shí)、分清是非同樣能保證公正司法，同時(shí)又充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。

綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個(gè)既古老而又常新的話題，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)文明的進(jìn)步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時(shí)期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個(gè)重要議題。

參考文獻(xiàn)、注釋：

《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周禮•地官》

[清]汪輝祖：《學(xué)治臆說•斷案不如息案》

第3篇：民法法律論文范文

［關(guān)鍵詞］執(zhí)行和解；執(zhí)行法院；當(dāng)事人

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)?？梢姡谑浅霈F(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會(huì)意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎(chǔ)

關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家機(jī)關(guān)代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動(dòng)搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會(huì)沒完沒了，因?yàn)闆]有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植?，還有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動(dòng)向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓?；或者在有些案件中，?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端

和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長當(dāng)事人對自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！钡囊?guī)定，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當(dāng)事人”，從字面上看，對方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識(shí)的人都知道，債務(wù)人是不可能申請法院對自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對誠實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會(huì)產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議

如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。

3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任?！睹袷略V訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦?，即保證案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻(xiàn)］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:438.

［2］李浩.強(qiáng)制執(zhí)行法［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2004:1-4.

第4篇：民法法律論文范文

1《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度及其評(píng)價(jià)

1994年起開始施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！?/p>

該條文對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件做出了原則性的規(guī)定，即一方面要求經(jīng)營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當(dāng)事人進(jìn)行主張，此外，也就是賠償數(shù)額的限制，即雙倍賠償?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！薄断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于欺詐行為的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)保持與《民通意見》保持一致。此外，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費(fèi)者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)締約過失責(zé)任。

至于承擔(dān)締約過失責(zé)任的一方是否還要承擔(dān)賠償責(zé)任，這關(guān)系到責(zé)任競合的問題。關(guān)鍵是看消費(fèi)者主張合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。筆者認(rèn)為，在此種情況下，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成競合。而從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定來看，其本身是作為合同責(zé)任加以規(guī)定的。因?yàn)榍謾?quán)要以存在損害結(jié)果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規(guī)定。因而，筆者認(rèn)為，從責(zé)任構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)上，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定本身是存在內(nèi)在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。

2《食品安全法》中是否規(guī)定了懲罰性賠償制度

《食品安全法》第八十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！?/p>

《食品安全法》出臺(tái)之后，學(xué)者對該條的解釋，側(cè)重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。

侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式主要包括恢復(fù)原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)形式。至于這種表現(xiàn)形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進(jìn)行分析。在這里，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，與懲罰性賠償制度相去甚遠(yuǎn)，理由如下：

（1）懲罰性賠償是民法中的一項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)的制度，而《食品安全法》第八十四條實(shí)際上是一種行政責(zé)任。

（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當(dāng)事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當(dāng)事人為行政主體。

（3）懲罰性賠償是針對民事法律關(guān)系所設(shè)立的一項(xiàng)制度，而從《食品安全法》第八十四條的規(guī)定來看，其所針對的是行政法律關(guān)系。

因此，筆者認(rèn)為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學(xué)者視其為懲罰性賠償，實(shí)際上出于對該條文的誤讀。

3《侵權(quán)責(zé)任法》中的懲罰性賠償制度以及評(píng)價(jià)

剛剛頒布亟待施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！?/p>

從該條文的表述上看，其構(gòu)成要件明確，主體為產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，主觀存在惡意，歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，并且要造成嚴(yán)重?fù)p害的后果，主張權(quán)利的一方為被侵權(quán)人。

第5篇：民法法律論文范文

1.1目前，旅游開發(fā)中民族文化的商品化主要包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：

1.1.1飲食文化的商品化。

獨(dú)具風(fēng)格的飲食文化常常成為民族文化的重要特征之一。隨著旅游業(yè)的發(fā)展，民族飲食已經(jīng)成為民族旅游中最受旅游者期盼和歡迎的吸引物之一，因而加快了民族飲食的商品化進(jìn)程。民族飲食的商品化，不僅可以吸引發(fā)達(dá)地區(qū)的財(cái)富向少數(shù)民族地區(qū)轉(zhuǎn)移，也可以讓旅游者在享受少數(shù)民族飲食的同時(shí)，更真實(shí)而深刻地體驗(yàn)到民族飲食文化。尤其是民族文化旅游地的農(nóng)家樂，如西雙版納傣族園、迪慶香格里拉霞給藏族文化生態(tài)村等，通過民族飲食文化的商品化，可以讓旅游者擁有多元復(fù)合的飲食體驗(yàn)，滿足個(gè)體從追求愉悅到尋求文化意義的不同體驗(yàn)需求。

1.1.2服飾文化的商品化。

民族服飾是民族文化的載體，也是民族文化的直觀表現(xiàn)，在支撐整個(gè)民族地區(qū)文化和推動(dòng)民族旅游發(fā)展方面具有重要作用。一方面，民族服飾近年來越來越受到旅游者的青睞，許多旅游者常常將民族服飾當(dāng)作藝術(shù)品進(jìn)行購買和收藏，擴(kuò)大了民族服飾的市場需求；另一方面，隨著旅游目的地民族服飾制作工藝者的逐漸老齡化，而年輕人對古老的手工技藝又不再感興趣，他們更愿意拿出積蓄來購買一套民族服飾，從而“自然促成民族服飾的商品化”。民族服飾的商品化顯然成為一種發(fā)展趨勢，也只有當(dāng)民族服飾實(shí)現(xiàn)商品化并成為旅游業(yè)的重要元素時(shí)，民族地區(qū)的旅游業(yè)才能激發(fā)出生命力。

1.1.3節(jié)慶文化的商品化。

民族節(jié)慶以其文化獨(dú)特、主題鮮明、內(nèi)容豐富、場地靈活、參與廣泛以及產(chǎn)品的民族性而日漸贏得旅游者的喜愛，影響力也越來越大。如苗族的踩花山、仫佬族的走坡、傣族的潑水節(jié)、彝族的插花會(huì)等節(jié)慶活動(dòng)，旅游者參與其中，不僅可以體驗(yàn)節(jié)慶的喜悅氛圍，與當(dāng)?shù)鼐用窠Y(jié)下美好情誼，而且可以更加深入透徹地理解民族文化的深刻內(nèi)涵。目前，國內(nèi)很多地方大多通過舉辦各種節(jié)慶活動(dòng)來彌補(bǔ)旅游淡季帶來的影響，以擴(kuò)大旅游宣傳來營銷旅游產(chǎn)品已成為普遍共識(shí)。

1.1.4工藝品的商品化。

民族工藝品是旅游文化藝術(shù)產(chǎn)品中的重要組成部分，也是旅游者認(rèn)識(shí)和理解民族文化精神的重要途徑，具有濃厚文化底蘊(yùn)的民族工藝品也成為旅游者認(rèn)知民族文化與歷史的重要載體。民族工藝品的商品化被認(rèn)為是民族文化商品化最直接、最可行和最具特點(diǎn)的表現(xiàn)形式之一，能夠?qū)⒚褡宓慕ㄖ?、文字、宗教、傳說、習(xí)俗等有形的文化形態(tài)，通過旅游者的購買行為實(shí)現(xiàn)其傳播與發(fā)展。某種意義上來說，民族文化旅游的本質(zhì)屬于一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，民族文化旅游資源以商品的形式進(jìn)行出售從而導(dǎo)致了民族文化的商品化。在這種大眾性的文化消費(fèi)過程中，旅游者以購買旅游產(chǎn)品的形式完成對民族文化的體驗(yàn)與欣賞。民族文化無論是有形的還是無形的，都可以作為吸引物進(jìn)行旅游開發(fā)，使得民族文化的商品化成為一種必然趨勢。

2.影響民族文化商品化的因素眾多，主要原因有以下幾點(diǎn)：

1.2.1旅游從業(yè)者對于經(jīng)濟(jì)利益的追求。

旅游在本質(zhì)上是一種商業(yè)活動(dòng)，雖然旅游者是為了內(nèi)在的需要而旅行，但旅游目的地卻往往是為了經(jīng)濟(jì)收益才發(fā)展旅游的。隨著人們文化需求的逐漸增強(qiáng)與文化旅游的興起，民族文化作為一種具有豐富物質(zhì)外顯和精神蘊(yùn)涵的特色文化，越來越受到青睞。民族文化不僅對旅游者極具吸引力，更能為旅游經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益，旅游從業(yè)者往往通過多種途徑對民族文化進(jìn)行精心發(fā)掘、提煉、加工和包裝，使之成為能銷售給旅游者的旅游商品。民族文化作為以往在經(jīng)濟(jì)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)交換之外的東西，已變成了可以買賣的商品，成為旅游開發(fā)中的重點(diǎn)對象。如西雙版納傣族園景區(qū)的天天潑水節(jié)，就是旅游開發(fā)商為追求經(jīng)濟(jì)利益而對傣族文化進(jìn)行大幅度商品化加工的典型。

1.2.2旅游者對于文化體驗(yàn)的需要。

“旅游是人類行為的一部分”，“它包含有許多表述性的文化內(nèi)容，如儀式、藝術(shù)、運(yùn)動(dòng)、民俗。這些東西與日常生活不同，從而使得生命變得有意義”。民族文化作為極富民族特色和文化蘊(yùn)涵的文化形式對旅游者具有較強(qiáng)的吸引力，隨著旅游活動(dòng)走向特色化和個(gè)性化，旅游者希望分享和體驗(yàn)民族地區(qū)的真實(shí)生活，感受到淳樸的民風(fēng)、民俗。由此，旅游目的地為吸引更多的旅游者，便通過展示、表演、出售工藝品等方式銷售給旅游者，讓旅游者參與文化互動(dòng)并親身體驗(yàn)到民族文化，加快了民族文化商品化的過程。旅游者對文化體驗(yàn)的需要成為旅游開發(fā)中民族文化商品化的重要原因之一。

1.2.3旅游地居民對于本土文化的推銷。

雖然傳統(tǒng)文化內(nèi)生于共同體中，每一種傳統(tǒng)文化始終要扎根在生成該傳統(tǒng)的共同體的土壤中才能“存活”，但文化的傳承和延續(xù)離不開同外來異質(zhì)文化的交流和采借。旅游開發(fā)使得旅游地居民對本民族的文化產(chǎn)生關(guān)注并對民族傳統(tǒng)產(chǎn)生自豪感，由此會(huì)增強(qiáng)民族文化的價(jià)值感，喚醒與外界交流的愿望，并促使其努力從生活環(huán)境中尋找可以帶來經(jīng)濟(jì)效益的事物。于是，就會(huì)出現(xiàn)將過去看似無用的“傳統(tǒng)”進(jìn)行挖掘、加工、銷售。旅游地居民對本土文化的推銷助推了民族文化商品化的發(fā)展。

1.2.4政府的相關(guān)政策導(dǎo)向與扶持。

旅游業(yè)是一種勞動(dòng)密集型的產(chǎn)業(yè)，對于勞動(dòng)技能要求低的經(jīng)營單位最適合不過。另外，旅游業(yè)還是一種發(fā)展手段，特別適宜那些不發(fā)達(dá)的邊遠(yuǎn)地區(qū)。總體而言，少數(shù)民族聚集地區(qū)大多屬經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，通過發(fā)展旅游業(yè)帶動(dòng)整個(gè)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無疑是重要選擇。在各級(jí)政府“發(fā)展民族旅游，脫貧致富”和“發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)，旅游先行”等政策導(dǎo)向與各種扶持下，民族地區(qū)紛紛加大了旅游開發(fā)的力度，旨在將地區(qū)的文化、環(huán)境資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力，從而加快了民族文化的商品化過程。

二、旅游開發(fā)中民族文化商品化產(chǎn)生的影響

對于民族文化商品化帶來的影響，目前的認(rèn)識(shí)存在較大的差異。

有些學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和旅游規(guī)劃者把文化看做一種引誘、一種自然資源或是一種服務(wù)，民族文化的商品化是一種必然過程，能產(chǎn)生積極影響。有些學(xué)者尤其是部分人類學(xué)家認(rèn)為，文化商品化在旅游業(yè)中帶來了嚴(yán)重的破壞。商品本身是中性的，物質(zhì)商品可以在市場上買賣，文化商品在旅游開發(fā)中進(jìn)行買賣交換也無可厚非。開發(fā)民族文化旅游的實(shí)質(zhì)，就是把“古雅的土著習(xí)俗以及土著居民包裝成旅游商品以滿足旅游者的消費(fèi)需求”。對于旅游開發(fā)中民族文化的商品化問題所帶來的影響，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行辯證分析。

2.1延續(xù)了民族的文化傳統(tǒng)，但破壞了民族文化的本真性。

民族文化特別是民族傳統(tǒng)文化大多保留了歷史產(chǎn)物的特征，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，會(huì)由于自身存在的某些缺陷而無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需要，導(dǎo)致逐漸走向變異、衰敗甚至消失，這是一種歷史的必然趨勢。然而，因旅游業(yè)發(fā)展所引起的民族文化商品化，也為民族文化的保護(hù)與傳承提供了契機(jī)。如印度尼西亞的巴厘島，由于資源的匱乏，該地居民深刻認(rèn)識(shí)到將來的現(xiàn)代社會(huì)不可能完全靠資源性產(chǎn)品或機(jī)器生產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展只有依靠文化產(chǎn)品，也就是建立真正后工業(yè)社會(huì)的第三產(chǎn)業(yè)，而旅游業(yè)恰恰是不錯(cuò)的選擇。巴厘島人為海外旅游者展示自己的文化藝術(shù)、宗教、工藝和祭祀，由此從中獲取較高的經(jīng)濟(jì)效益，也實(shí)現(xiàn)了所謂“文化生存”。然而，民族文化的過度商品化卻很容易造成民族文化本真性的喪失，非常容易使得旅游目的地的傳統(tǒng)文化失去了其原生的含義，往往在很大程度上導(dǎo)致民族文化失去了應(yīng)有的社會(huì)價(jià)值和文化價(jià)值。

2.2增強(qiáng)了民族自豪感，但扭曲了民族文化的價(jià)值觀念。

文化傳承的內(nèi)源性動(dòng)力源于文化持有群體的某種文化自覺，實(shí)現(xiàn)文化自覺就需要建立對民族文化的認(rèn)同。在旅游開發(fā)中將民族傳統(tǒng)的節(jié)慶、歌曲、舞蹈、戲劇等進(jìn)行商品化的重組和再現(xiàn)，不但能重新喚起人們對于民族文化的歷史記憶，更能增強(qiáng)民族的自我認(rèn)同感和自豪感。可以激起恢復(fù)、保護(hù)與推介瀕臨滅亡的民族傳統(tǒng)文化的熱情，推動(dòng)民族文化的復(fù)興和健康發(fā)展。然而，民族文化的商品化在一定程度上也會(huì)造成民族傳統(tǒng)文化價(jià)值觀念的扭曲，隨著旅游業(yè)的開發(fā)帶來的人口流動(dòng)，少數(shù)民族民眾的價(jià)值觀念會(huì)受到一定影響，進(jìn)而出現(xiàn)與自己民族原有道德規(guī)范相悖的現(xiàn)象，部分民族地區(qū)原有的熱情好客、忠誠樸實(shí)、重義輕利、敦厚淳樸等民風(fēng)會(huì)逐漸消失。

2.3加速了民族的全球化進(jìn)程，但喪失了民族文化的獨(dú)特性。

全球化已經(jīng)成為不可阻擋的發(fā)展趨勢，從根本上決定著民族文化的生存和發(fā)展。民族文化的世界化程度越高，越能獲得更廣泛的生存空間和發(fā)展機(jī)遇。旅游開發(fā)中民族文化的商品化過程實(shí)際上也是民族文化走向世界并與世界文化進(jìn)行交流的過程。擁有不同文化背景的旅游者來到旅游目的地消費(fèi)民族文化產(chǎn)品的同時(shí)，也會(huì)將自己的文化進(jìn)行交流。文化交流會(huì)影響到民族文化的獨(dú)特性，在民族文化與外部文化的互動(dòng)中，異族、異地文化與當(dāng)?shù)匚幕瘍H僅發(fā)生短時(shí)間或部分接觸，主體部分受影響的程度不大，如果近距離長期接觸，民族的傳統(tǒng)文化會(huì)被逐漸同化甚至消亡。

三、旅游開發(fā)中民族文化商品化過程的思考

任何事物都處于動(dòng)態(tài)性不斷發(fā)展與變化的過程中，即便沒有旅游開發(fā)活動(dòng)，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展以及外來文化的滲入，傳統(tǒng)民族文化也不會(huì)永遠(yuǎn)保持一成不變。旅游開發(fā)過程中，民族文化商品化對民族文化本身的發(fā)展僅僅是一種促進(jìn)和催化，不過是讓人提前感受到民族文化的變化而已。民族文化的商品化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律，也是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的必然要求。而民族文化的商品化也是一把雙刃劍，在促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，也為民族文化的保護(hù)與傳承帶來一定的傷害，需要處理好民族文化商品化和民族文化保護(hù)之間的關(guān)系。

3.1就開發(fā)主體而言

受經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平影響，現(xiàn)階段民族地區(qū)的旅游開發(fā)與發(fā)展主要依靠政府引導(dǎo)，我國大部分地區(qū)一般實(shí)行政府主導(dǎo)型旅游發(fā)展模式。但政府主導(dǎo)型的發(fā)展模式并不意味著政府可以包辦一切，傳統(tǒng)文化得到挖掘和保護(hù)的根本在于共同體所持有的文化自覺，而一個(gè)民族只有對自己文化的價(jià)值和意義具有了深刻的認(rèn)知與理解，才有去挖掘和保護(hù)自身傳統(tǒng)文化的可能性。因此，在民族文化商品化過程中，一定要堅(jiān)持目的地居民的主體地位，對于是否可以商品化、哪些可以商品化、采取什么形式商品化、商品化到什么程度等關(guān)鍵問題，要尊重目的地居民的真實(shí)意愿和要求，在此基礎(chǔ)上政府再加以引導(dǎo)，但絕不能越俎代庖。

3.2就開發(fā)內(nèi)容而言

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，民族文化的商品化已成為必然趨勢，但并不意味著民族文化需要全部商品化，必須對商品化的范圍和內(nèi)容進(jìn)行分析和選擇。由于“傳統(tǒng)文化中處于器物層面的保護(hù)行動(dòng)可以由官方保護(hù)人、藝術(shù)投資者、購買人來部分地完成，精神層面的傳承則不可能離開這種文化賴以生存的土壤”，因此，民族文化中飲食、服飾、風(fēng)俗、節(jié)慶、建筑、工藝等有形的物質(zhì)部分，總體上可以進(jìn)行一定程度的直接商品化開發(fā)，而文化意識(shí)、社會(huì)心理、和價(jià)值觀念等部分，則不宜進(jìn)行直接開發(fā)。

3.3就開發(fā)規(guī)模而言

任何民族文化的保護(hù)與發(fā)展都與其特定的生成環(huán)境和文化氛圍密切相關(guān)，一旦離開了其賴以生存和發(fā)展的環(huán)境，將會(huì)面臨滅頂之災(zāi)。民族文化的商品化開發(fā)必須限定在一定的規(guī)模和范圍內(nèi)。民族文化商品化旅游開發(fā)可采用“前臺(tái)展示，后臺(tái)隔離”的模式，即將旅游目的地劃出部分特定區(qū)域作為“前臺(tái)”，通過舞臺(tái)化表演吸引旅游者，而將體現(xiàn)旅游居住地人們真實(shí)生活的聚居區(qū)作為“后臺(tái)”，通過限制旅游者進(jìn)入進(jìn)行保護(hù)與傳承，以實(shí)現(xiàn)旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民族文化保護(hù)的雙贏。

3.4就開發(fā)時(shí)間而言

民族文化商品化開發(fā)是目的地居民、當(dāng)?shù)卣?、旅游開發(fā)商和旅游經(jīng)營者等諸多利益相關(guān)者，進(jìn)行利益協(xié)調(diào)和均衡的結(jié)果。任何形式的民族文化商品化開發(fā)必須經(jīng)過多方協(xié)商這一過程，在國家政策允許下尋找恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)進(jìn)行。要分階段、分層次進(jìn)行，在時(shí)間等條件不成熟的情況下不可急功近利、倉促上馬，以免對旅游業(yè)的發(fā)展和民族文化的保護(hù)造成難以彌補(bǔ)的損失。

四、結(jié)語

第6篇：民法法律論文范文

關(guān)鍵詞：法律保護(hù)；民營企業(yè)；企業(yè)權(quán)益

一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營企業(yè)很難與社會(huì)主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個(gè)百分點(diǎn)，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計(jì)征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

(二)市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇

市場準(zhǔn)入包括四個(gè)方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價(jià)格。因此，市場準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個(gè)方面的公平，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個(gè)行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個(gè)，占75％，而允許民營企業(yè)進(jìn)入的只有42個(gè)，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實(shí)行公平的稅費(fèi)政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費(fèi)、技改投資購買國產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時(shí)，對外資企業(yè)實(shí)行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。

（三）民營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個(gè)人不得侵犯中小企業(yè)財(cái)產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財(cái)物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報(bào)、控告?！钡谄邨l規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡牵诿駹I企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個(gè)人財(cái)產(chǎn)僅僅限于房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、圖書資料等個(gè)人生活資料財(cái)產(chǎn)。隨著個(gè)人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個(gè)人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護(hù)個(gè)人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財(cái)物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財(cái)產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級(jí)，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。

二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個(gè)體業(yè)主與外國投資者同屬私人財(cái)產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。

法治國家中，權(quán)力和責(zé)任的對稱、權(quán)利和義務(wù)的對稱是保障社會(huì)公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實(shí)際上，在事關(guān)民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價(jià)有償和誠實(shí)信用等市場經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對民營企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）民營企業(yè)法律意識(shí)淡薄

首先,民營企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識(shí)。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時(shí)，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營企業(yè)不能正確運(yùn)用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。

其次，民營企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識(shí)淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

（三）司法、執(zhí)法方面的原因

對民營企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費(fèi)力耗時(shí)，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時(shí)司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時(shí)，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會(huì)。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實(shí)踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實(shí)在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級(jí)司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。

使民營企業(yè)權(quán)益得不到實(shí)際上的保障的另外一個(gè)重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。

三、保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的法律措施

（一）憲法保護(hù)

衡量一個(gè)國家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國憲法都把財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對任何主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利給予平等的對待,公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財(cái)產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時(shí)增加保護(hù)企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體法人等組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等各類財(cái)產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺(tái)的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對企業(yè)等組織及個(gè)人的財(cái)產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用?！?。該條款貫徹了兩條有借鑒價(jià)值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個(gè)人包括國家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對實(shí)質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個(gè)涉財(cái)條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財(cái)產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法

鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯(cuò)誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實(shí)現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時(shí)，切實(shí)貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實(shí)行費(fèi)改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實(shí)保障民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。

（三）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動(dòng)上而不是在理論上，在司法的實(shí)際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實(shí)保護(hù)民營企業(yè)的權(quán)益，給民營企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。

其次，當(dāng)國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時(shí)，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機(jī)制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會(huì)無從下手。現(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計(jì)出合理的爭端解決機(jī)制的程度。本文來自范文中國網(wǎng)。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時(shí)，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機(jī)制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級(jí)的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)的規(guī)定時(shí)，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進(jìn)行必要的修改。

（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序

整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，一是要堅(jiān)持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動(dòng)，查處行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實(shí)行政企分開，切實(shí)轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實(shí)履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運(yùn)行、維護(hù)市場秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機(jī)制，任何企業(yè)和個(gè)人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會(huì)公眾能及時(shí)查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟(jì)檔案制度和個(gè)人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價(jià)。

參考文獻(xiàn)

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

〔2〕亞里士多德：《政治學(xué)》，第138～192頁。

第7篇：民法法律論文范文

一、調(diào)解在民事審判中的地位演變

我國的訴訟調(diào)解制度具有深厚的文化傳統(tǒng)和積淀，其在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發(fā)揮過重要作用。隨著上個(gè)世紀(jì)九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責(zé)任入手，逐步向程序的正規(guī)化和當(dāng)事人主義的目標(biāo)漸進(jìn)，調(diào)解制度一度經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”再到“根據(jù)自愿合法的原則調(diào)解”的立法淡化過程。然而在這個(gè)從調(diào)解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復(fù)雜化使不能隨之同步適應(yīng)的司法資源不堪重負(fù)，而現(xiàn)代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統(tǒng)道德、倫理而形成的價(jià)值取向與通過強(qiáng)調(diào)程序正義的訴訟得到的判決結(jié)果嚴(yán)重脫節(jié)，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當(dāng)事人的理解，其不但沒有平息社會(huì)糾紛，反而加劇和擴(kuò)大了社會(huì)關(guān)系的對抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對民事審判方式改革進(jìn)行反思，重新重視調(diào)解，提倡當(dāng)事人的和解，并于2004年出臺(tái)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。

二、民事調(diào)解制度的現(xiàn)存問題

最高人民法院重新重視調(diào)解并出臺(tái)《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，然而目前法院仍然實(shí)行調(diào)審合一的傳統(tǒng)模式，許多法官仍然存在將調(diào)解視為法院的職權(quán)和與審判并行的結(jié)案方式而非當(dāng)事人自治解決糾紛的傳統(tǒng)司法理念，以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)、以騙促調(diào)的現(xiàn)象仍未得到真正有效的抑制。調(diào)解制度的諸多弊端依然存在。

1、民事調(diào)解制度的讓步息訴與當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的矛盾

這是一個(gè)實(shí)踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調(diào)解，但某乙只同意還一千元，經(jīng)法院做工作同意還五千元。這時(shí)，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經(jīng)過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調(diào)解此案。

一般認(rèn)為，調(diào)解中的讓步是雙方的。深入分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的調(diào)解不同于商務(wù)談判，在商務(wù)談判中，沒有預(yù)先設(shè)定的正誤標(biāo)準(zhǔn)和客觀的參照物；而訴訟中的調(diào)解有判決作為其參照物，判決結(jié)果預(yù)先設(shè)定了特定案件的正確處理的標(biāo)準(zhǔn)，衡量在調(diào)解協(xié)議中是否雙方當(dāng)事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結(jié)果加以對照。而一旦以判決為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)民事訴訟中的調(diào)解就不難發(fā)現(xiàn)讓步大多數(shù)是單方的。調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價(jià)的，所以，即使是調(diào)解中的讓步都是當(dāng)事人自愿做出的，也仍然存在著對權(quán)利保護(hù)不足的問題?？梢哉f，偏重調(diào)解與強(qiáng)化民事權(quán)利的保護(hù)是一種逆向關(guān)系，法院越是注重調(diào)解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的目標(biāo)。這正如徐國棟先生所言，“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當(dāng)事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背了權(quán)利受國家強(qiáng)制力保護(hù)的利益的本質(zhì)，調(diào)解的結(jié)果雖然使?fàn)幾h解決，但付出的代價(jià)卻是犧牲當(dāng)事人的合法權(quán)利，這就違背了法制的一般要求。”

從調(diào)解的角度而言，犧牲部分權(quán)利換取和睦關(guān)系的恢復(fù)是合理和值得的。但是我國的民事調(diào)解畢竟是訴訟中的調(diào)解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會(huì)高速發(fā)展的今天，恢復(fù)和睦關(guān)系肯定不是現(xiàn)行民事審判的首要任務(wù)，弱化權(quán)利保護(hù)也肯定不符合國家設(shè)立民事訴訟制度的本意。

2、嚴(yán)格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動(dòng)性的矛盾

我國的民事調(diào)解是人民法院行使審判權(quán)的一種方式，因此，民事調(diào)解的運(yùn)用必須服從我國民事訴訟法規(guī)定的“保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)、分清是非、正確適用法律、及時(shí)審理民事案件、確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系、制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行”的民事訴訟任務(wù)。這就意味著民事調(diào)解同樣應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行。但是，另一方面，民事調(diào)解又是雙方當(dāng)事人在法院的主持下通過協(xié)商解決糾紛，協(xié)商過程中法院和當(dāng)事人雖然也都要援引特定的法律法規(guī)，但是經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的調(diào)解協(xié)議往往是當(dāng)事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，與法院嚴(yán)格依法做出的判決結(jié)果總是存在或多或少的差異。此時(shí)，民事調(diào)解在合法性問題上不得不發(fā)生分裂，出現(xiàn)嚴(yán)格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動(dòng)性”的矛盾。

《人民法院報(bào)》曾刊載過浙江大學(xué)法學(xué)院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個(gè)案例：兩個(gè)老太太為了一只母雞的所有權(quán)而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個(gè)老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費(fèi)了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經(jīng)過菜市場時(shí)靈機(jī)一動(dòng)，買了一只母雞送給原告，最后結(jié)了這個(gè)案件。這個(gè)案例可以看出，調(diào)解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實(shí)認(rèn)定和法律適用具有嚴(yán)格的合法性的話，調(diào)解則只是要求相當(dāng)寬松的合法性。這導(dǎo)致了法官在民事調(diào)解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調(diào)解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實(shí)踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風(fēng)。

3、民事調(diào)解在司法實(shí)踐中對自愿原則的背離

在我國的民事調(diào)解制度中，法官作為調(diào)解人，要幫助當(dāng)事人澄清事實(shí)，解釋法律、法規(guī)，對當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)，解決矛盾，消除分歧，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認(rèn)定或否認(rèn)當(dāng)事人主張的事實(shí)，支持或反對當(dāng)事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調(diào)解人具有潛在的強(qiáng)制力。

調(diào)解相對判決而言，法官幾乎沒有風(fēng)險(xiǎn)：判決一經(jīng)做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發(fā)回重審甚至被錯(cuò)案追究的風(fēng)險(xiǎn)；而調(diào)解則可以回避判決的困難，只要當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，一切問題便迎刃而解，調(diào)解結(jié)束后，當(dāng)事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對調(diào)解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調(diào)解和判決共同作為法院行使審判權(quán)的方式并使二者同時(shí)居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調(diào)解。法官身份上的競合，在主持調(diào)解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進(jìn)行調(diào)解，或明或暗的強(qiáng)制就會(huì)在調(diào)解中占主要的地位，在潛在強(qiáng)制力的作用下，當(dāng)事人的自愿原則也必將扭曲、變形。

三、民事調(diào)解制度完善途徑的構(gòu)想

調(diào)解與審判各有不同的程序價(jià)值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調(diào)解在改革中地位的冷熱反復(fù)也說明了調(diào)解制度是不可廢棄的。但我國傳統(tǒng)調(diào)解模式的諸多弊端已嚴(yán)重地阻礙了我國的司法進(jìn)程，究其癥結(jié)所在，主要是調(diào)解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構(gòu)我國調(diào)解制度時(shí)，首先確立調(diào)審分離的立法指導(dǎo)思想，即將調(diào)解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機(jī)制按照其特點(diǎn)分別加以規(guī)定，絕對禁止調(diào)解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調(diào)解法官和審判法官之間來回移動(dòng)，造成訴訟資源的浪費(fèi)，應(yīng)嚴(yán)格限制調(diào)解適用的時(shí)間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補(bǔ)，因?yàn)檎{(diào)解多多少少還帶有職權(quán)主義的色彩，而和解則更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自行合意。

調(diào)解體現(xiàn)了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規(guī)定的調(diào)解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調(diào)解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調(diào)解得到進(jìn)一步的發(fā)揮。

1、自愿原則：調(diào)解解決的正當(dāng)性并非來源于方案嚴(yán)格基于法律而形成，而是來源于當(dāng)事人雙方對解決方案的認(rèn)同。自愿原則反映了法院調(diào)解的本質(zhì)屬性，對法院調(diào)解活動(dòng)具有指導(dǎo)作用，處于核心地位。調(diào)解設(shè)立的目的以及柔性程序的性質(zhì)決定調(diào)解是一種合意解決方式，選擇調(diào)解還是判決，能否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成何種協(xié)議，都取決于當(dāng)事人的意愿，調(diào)解者歸根到底只是處于中立第三方。

第8篇：民法法律論文范文

一、要進(jìn)一步加深發(fā)展旅游業(yè)的認(rèn)識(shí)。實(shí)踐證明，旅游業(yè)是一項(xiàng)投入少、見效快的產(chǎn)業(yè)，且旅游資源可永續(xù)利用。因此，只要具有旅游資源的地區(qū)，特別是民族貧困山區(qū),必須高度重視和大力發(fā)展旅游業(yè)。一是發(fā)展旅游業(yè)能夠富縣富民。永順縣自1985年開始開發(fā)利用旅游資源,10余年來共接待國內(nèi)外游客200多萬人次，旅游忘收入近2億元，其中直接旅游收入3000多萬元，累計(jì)為財(cái)政提供稅收近200萬元，同時(shí)，一部分農(nóng)戶依靠旅游服務(wù)擺脫了貧困，如王村鎮(zhèn)私營企業(yè)主向隆生積極開發(fā)旅游商品，創(chuàng)辦了土家織錦廠，培養(yǎng)出土家織女120多名,年收入1O多萬元。二是發(fā)展旅游業(yè)能夠帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。旅游業(yè)的發(fā)展不僅可以帶來相當(dāng)可觀的經(jīng)濟(jì)收入，而且會(huì)加大人流、物流和信息流，從而促進(jìn)交通運(yùn)輸、郵電通信、建筑、商貿(mào)、金融等產(chǎn)業(yè)的快速崛起。1995年，永順縣交通運(yùn)輸業(yè)實(shí)現(xiàn)的增加值比上年增長23％，郵電通信業(yè)務(wù)總量比上年增長46％。三是發(fā)展旅游業(yè)能夠促進(jìn)對外開放。民族貧困山區(qū)要擴(kuò)大開放的制約條件很多，但通過發(fā)展旅游業(yè)，同樣能夠加快對外開放步戊。永順縣“以旅游促開放，以開放促開發(fā)，以開發(fā)促發(fā)展”的發(fā)展路子已初見成效，如在1995年舉辦第四屆猛洞河國際旅游漂流月期間，借助旅游戲臺(tái)，高奏經(jīng)貿(mào)笙歌，共與慕名而來的國內(nèi)外廠商簽訂合同6個(gè),引進(jìn)資金350萬元，項(xiàng)目實(shí)施后每年可新增產(chǎn)值2450萬元，創(chuàng)利稅570萬元。同時(shí)，還簽訂了產(chǎn)品銷售合同1850萬元。四是發(fā)展旅游業(yè)能夠緩解就業(yè)壓力。當(dāng)前和今后相當(dāng)長一段時(shí)期，我國都將面臨較大的就業(yè)壓力，特別是民族貧困山區(qū)的工業(yè)和農(nóng)業(yè)都不發(fā)達(dá)，吸納旁動(dòng)力十分有限，就業(yè)壓力會(huì)更大。旅游業(yè)是勞動(dòng)集型產(chǎn)業(yè)，能促進(jìn)勞動(dòng)就業(yè)。近幾年來，永順縣通過發(fā)展旅游業(yè)，共新安置勞動(dòng)就業(yè)人數(shù)達(dá)4000余人。綜上所跡，具有旅游資源的民族貧困山區(qū)應(yīng)該而且必須把旅游業(yè)作為一項(xiàng)新的支柱產(chǎn)業(yè)和新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)，切實(shí)抓緊抓好抓出成效。

二、要進(jìn)一步加強(qiáng)旅游特色的宣傳。民族貧困山區(qū)一般都有秀麗的自然景觀和獨(dú)特的人文景觀，但由于歷史和自然條件的限制,“養(yǎng)在深閨人未識(shí)”。因此，要大力發(fā)展旅游業(yè)，必須加大宣傳力度。永順縣有著豐富獨(dú)特的旅游資源，猛洞河漂流被譽(yù)為“天下第一漂”，不二門公園被列為國家森林公司，土司王故都老司城、芙蓉鎮(zhèn)王村、中華蘇維埃湘鄂川黔邊省政府舊址塔臥聲名遠(yuǎn)播。此外，永順縣古稱溪州，至?xí)员Ａ糁良易宓脑S多民族習(xí)俗和傳統(tǒng)文化,特別是茅古斯、擺手舞、板凳龍、打溜子等新奇別致。為了把永順縣的旅游資源推介出去,縣委、縣政府在長沙、深圳等地設(shè)立了辦事處，特別是從1992年開始連續(xù)舉辦了四屬猛洞河國際游漂流月活動(dòng)，大大提高了永順縣的知名度，旅游收入也得到了大幅度提高。1995年8月永順縣在舉辦第四屬猛洞河國際旅游漂流月活動(dòng)期間,先后在廣州、深圳、長沙、吉首等地舉行了新聞發(fā)市會(huì)，并多次派出宣傳小組到省內(nèi)外部分大中城市的一些機(jī)關(guān)、廠礦、學(xué)校上門進(jìn)行宣傳,反響很大。如1995年7月15日，永順縣在上海舉行了第四屬猛洞河國際旅游漂流月活動(dòng)的新聞會(huì)，參加會(huì)議的有上海市委宣傳部、市體改委、市旅游局等10多個(gè)部門的領(lǐng)導(dǎo)，《解放日報(bào)》、《文匯報(bào)》、《新民晚報(bào)》、市電視臺(tái)、東方電視臺(tái)等10余家新聞單位的記者，市中旅社、市國旅社等30多家旅行社的負(fù)責(zé)人以及上海貝爾電話設(shè)備制造有限公司等企業(yè)的代表。新聞會(huì)后，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，上海市前來永順縣考察的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和觀光旅游的市民達(dá)1萬多人次。僅漂流月期間，共接待國內(nèi)外游客6萬人次，旅游收入達(dá)600多萬元。為此,永順縣將繼續(xù)把旅游貿(mào)源的宣傳作為一項(xiàng)重要的工作來抓，并爭取猛洞河風(fēng)景區(qū)被列為國家級(jí)風(fēng)景區(qū)，以此吸引更多的游客到該縣旅游觀光。

三、要進(jìn)一步加快旅游設(shè)施的建設(shè)。民族貧困山區(qū)由于交通、通信等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后，給旅游業(yè)的發(fā)展帶來了重重困難。因此,民族貧困山區(qū)要集中人力、物力、財(cái)力加快旅游設(shè)施建設(shè)，從而為施行者提供便利條件。近幾年來，永順縣投入1000余萬修建了西哈、撫哈、永哈等3條41公里的旅游公路,投資40萬元對縣城至老司城的公路進(jìn)行了改造，預(yù)算投資2100萬元的旅游主干線王石公路的改造項(xiàng)目正在加緊實(shí)施，可望1996年全線拉通，猛洞河風(fēng)景區(qū)的行路問題將迎刃而解。同時(shí)，新建了一棟二星級(jí)的賓館,購置了10余艘中檔豪華游船和160多艘橡皮漂流舟，修建了30間高檔浴池，整修了1座碼頭，興建了1處接待站。丹通了和控電話、無線尋呼和移動(dòng)電話，增辟了30多個(gè)旅游新景點(diǎn)。此外,預(yù)算投資853萬元的猛洞河漂流水源調(diào)節(jié)壩正在加緊施工，該工程完工后，可使猛洞河漂流由季節(jié)性漂流變?yōu)槌Ｄ晷云?，并可開通哈妮宮至老司的黃金水道。

第9篇：民法法律論文范文

1.民法是人法

人是社會(huì)關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點(diǎn)和最終的著眼點(diǎn)應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點(diǎn)，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認(rèn)識(shí)民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個(gè)關(guān)于在市場經(jīng)濟(jì)條件下的典型的人，民法是為人立了一個(gè)法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會(huì)及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時(shí)又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會(huì)中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進(jìn)步。

民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵(lì)現(xiàn)實(shí)中的人在機(jī)會(huì)平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達(dá)到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達(dá)到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個(gè)理性的社會(huì)普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨(dú)立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進(jìn)行創(chuàng)造性活動(dòng)，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟(jì)是民事主體的舞臺(tái)，市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責(zé)任才能真正落實(shí)，社會(huì)秩序才能合理建立。從而，社會(huì)資源得到優(yōu)化配置，社會(huì)經(jīng)濟(jì)得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進(jìn)了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價(jià)值即正義得到實(shí)現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會(huì)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會(huì)的法。馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個(gè)社會(huì)就分裂為市民社會(huì)和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會(huì)屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會(huì)公共利益關(guān)系的總和，社會(huì)中每一個(gè)獨(dú)立的人既是市民社會(huì)的成員，又是政治國家的成員。在市民社會(huì)里，人作為私人進(jìn)行活動(dòng)，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進(jìn)行各種活動(dòng)，國家政權(quán)不去干預(yù)。可見，在現(xiàn)代社會(huì)，民法作為市民社會(huì)的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護(hù)社會(huì)公共利益需要時(shí)，國家權(quán)力方能進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)。充分認(rèn)識(shí)和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會(huì)的侵害，市民社會(huì)的正常社會(huì)秩序，保障市民社會(huì)在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會(huì)關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會(huì)生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會(huì)區(qū)分為政治國家與市民社會(huì)兩個(gè)領(lǐng)域。人在兩個(gè)不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會(huì)生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會(huì)的法，自然應(yīng)當(dāng)歸于私法范疇，認(rèn)識(shí)民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟(jì)必須打破政府指令及其他有礙市場運(yùn)行的行政命令對經(jīng)濟(jì)主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會(huì)關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會(huì)生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護(hù)市民社會(huì)的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權(quán)力對市民社會(huì)生活的侵?jǐn)_及不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動(dòng)性，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)的繁榮。

崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會(huì)秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護(hù)權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。

3.民法是權(quán)利法

民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會(huì)生活關(guān)系，其立法目的在于通過對私權(quán)的維護(hù)，調(diào)動(dòng)市民社會(huì)成員進(jìn)行民事活動(dòng)的積極性，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護(hù)，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當(dāng)?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會(huì)里“私權(quán)’，是每個(gè)社會(huì)成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護(hù)，任何組織或個(gè)人不得侵犯，民法以保護(hù)私權(quán)為己任。加強(qiáng)對私權(quán)的保護(hù)，防止國家權(quán)力對市民社會(huì)的不當(dāng)干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)，有利于人權(quán)保護(hù)水平的提高，使社會(huì)的每一個(gè)成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實(shí)現(xiàn)，營造一個(gè)“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會(huì)秩序。

崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會(huì)與政治國家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護(hù)和實(shí)現(xiàn)，為和諧社會(huì)的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。

二、民法基本原則對構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨(dú)立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動(dòng)中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護(hù)。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟(jì)是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟(jì)是天生的平等派。所以，只有社會(huì)成員在平等基礎(chǔ)上進(jìn)行交易，才能實(shí)現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權(quán)和身份，使社會(huì)的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會(huì)民事活動(dòng)秩序的建立和維護(hù)，對和諧社會(huì)的建立有著基礎(chǔ)性的作用

2.自愿原則

西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會(huì)生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國家強(qiáng)行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨(dú)立、利益獨(dú)立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實(shí)意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動(dòng)性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟(jì)效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當(dāng)事人只有地位平等，各方才能有獨(dú)立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動(dòng)中，當(dāng)事人可以自主決定各種事項(xiàng)獷只要其約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實(shí)生活中，違背意思自治原則的行為和實(shí)例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費(fèi)者意志，強(qiáng)行交易，影響社會(huì)生活正常秩序和社會(huì)的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建創(chuàng)造市場條件。

3.誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則是一個(gè)內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動(dòng)中要誠實(shí)，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進(jìn)行正當(dāng)?shù)母偁?，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)維持雙方利益的平衡以及當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益平衡的社會(huì)生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當(dāng)善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會(huì)利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。誠實(shí)信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實(shí)信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當(dāng)?shù)男袨椋S護(hù)商品經(jīng)濟(jì)和市民社會(huì)生活的正常秩序與安全。

在市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會(huì)弊端，造成社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序在一定方面的混亂，這不利于社會(huì)的安定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴(kuò)大宣傳，欺騙消費(fèi)者，更為嚴(yán)重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會(huì)公害，成了不治之社會(huì)頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)使社會(huì)生活在各方面都能井然有序，使我們的社會(huì)在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會(huì)領(lǐng)域崇尚誠實(shí)信用原則，要求一切進(jìn)人市場的民事主體都能切實(shí)遵守誠實(shí)信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個(gè)良好的市場交易秩序，為社會(huì)主義和諧社會(huì)的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。

總之，我們認(rèn)識(shí)和崇尚民法的人法性質(zhì)、私法性質(zhì)和權(quán)利法性質(zhì)，堅(jiān)持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實(shí)信用原則，對于我們創(chuàng)建和諧社會(huì)，實(shí)現(xiàn)民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會(huì)具有十分重要的意義和重大作用。

應(yīng)當(dāng)指出，現(xiàn)在我們的民事法律制度還不健全，物權(quán)法歷經(jīng)八次審議方予頒布，民法典起草了半個(gè)世紀(jì)也未能出臺(tái)。人民當(dāng)家作主的國家竟然沒有民法典，這是與國體政體都不相稱的，應(yīng)當(dāng)盡快予以完善。