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編號: ______________
發(fā)包人:_______________________________________________________________________
承包人:_______________________________________________________________________
分包工程名稱:_________________________________________________________________
施工地址:______________________________________________________________ 區(qū)(縣)
北京市建設委員會
20xx年印制
發(fā)包人(全稱):_____________________________________________________________
承包人(全稱):_____________________________________________________________
根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律法規(guī),遵循平等自愿、公正和誠實信用的原則,雙方就建設工程勞務合作事項協(xié)商一致,訂立本合同。
第一條 工程概況及承包工作內(nèi)容
11工程名稱:__________________________________________________________________
12工程概況:_________________________________________________________________
13分包工作內(nèi)容:____________________________________________________________
范圍包括:_____________________________________________________________________
14 工程監(jiān)理單位 (全稱):_____________________________________________________
_______________________________________________________________________________
第二條 作業(yè)人員
承包人根據(jù)工程需要向發(fā)包人提供作業(yè)人員共_______名。
第三條 合同工期
開工日期_____年____月_____日,完工日期_____年____月_____日,工期為______天。
第四條 合同價款
41合同價款為:_________元(人民幣)大 寫:_________元
42合同價款的確定原則(在確認的方式前劃"√"):
經(jīng)過招投標確定或雖未經(jīng)招投標程序,由承、發(fā)包雙方協(xié)商一致,確認:
( )421本合同價款為固定價格,在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。
( )422以( )年施工預算或( )年施工概算定額為依據(jù):
①定額工資單價為:
瓦 工_____元/工日;結(jié)構(gòu)木工______元/工日;裝修木工_____元/工日;鋼 筋 工_____元/工日;砼 工_____元/工日;油 工_______元/工日;抹 灰 工_____元/工日;架 子 工_____元/工日;水 暖 工_____元/工日;電 工______元/工日;壯 工_____元/工日;_______;_______;_______ ;② 按建筑面積確定承包價_____元/平方米;其中, 地上結(jié)構(gòu):_____元/m2;地下結(jié)構(gòu):_____元/m2;初 裝 修:_____元/m2;水 電:______元/m2;________; _________;
③分項工程承包:
外墻面磚:_______元/m2;屋面防水:_______元/m2;
水磨石地面:_______元/m2;水泥砂漿:_______元/m2;
內(nèi)墻普通抹灰:_______元/m2;________;________;________。
( )423定額工以外發(fā)生的零星用工單價_______元/工日;(以實際發(fā)生,書面簽證資料為準)
( )424因不可抗力、一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣或安排任務不及時等原因造成的停工、窩工累計超過八小時的按________________標準補償。
43對合同價款內(nèi)容的明確:_______________________________________________________________
第五條 合同價款的結(jié)算和支付
51 結(jié)算、決算資料:
511發(fā)包人向承包人提供工程施工圖或工程量清單,承包人依據(jù)上述書面資料按本合同條款編制的施工預算書。
512承包人根據(jù)發(fā)包人下達的施工任務書或現(xiàn)場負責人的指令,安排作業(yè)人員完成作業(yè)內(nèi)容,并取得有效的書面簽證單據(jù)編制人工結(jié)算書。
513有效的月度工作量結(jié)算資料及書面洽商變更、現(xiàn)場簽認資料等。
52合同價款的結(jié)算和決算:
521發(fā)包人應于每月____日對承包人完成的工程量給予核實、 確認并共同履行書面結(jié)算手續(xù)。
522工程交工后28日內(nèi),承包人向發(fā)包人遞交完整的決算資料,發(fā)包人在收到?jīng)Q算資料后28日內(nèi)進行核實,給予確認并辦理分包工程決算手續(xù)。
53合同價款的支付:
531合同價款分期支付:在_____年______月______日付款_______元,在______年_______月_______日付款_______元。
532分期支付勞務費的,每期支付的勞務費數(shù)額不得少于己辦理結(jié)算額的80%,余款在發(fā)包人對決算資料予以確認后28日內(nèi)付清。
533合同價款的支付必須以銀行轉(zhuǎn)帳的形式辦理,付款時發(fā)包人不得以現(xiàn)金方式向承包人支付勞務費。
534辦理支付的手續(xù)為:承包人為外地進京施工企業(yè)的,應向發(fā)包人出據(jù)“北京市外地進京施工企業(yè)專用發(fā)票”作為收款憑證,發(fā)包人須將填寫齊全的、票據(jù)收款人為承包人全稱的支票或匯票交付給承包人指定的人員。
第六條 安全施工、重大傷亡及其他安全事故處理
61安全施工:發(fā)包人、承包人必須貫徹、執(zhí)行國家和政府、行業(yè)主管部門頒布實施的有關(guān)安全生產(chǎn)的法律法規(guī)及各項規(guī)定,嚴格按安全標準組織施工。
62重大傷亡及其他安全事故處理:
621發(fā)生重大傷亡及其他安全事故,承發(fā)包雙方應采取緊急措施防止事態(tài)擴大并全力組織搶救傷者,保護事故現(xiàn)場,如因搶救傷者必須移動現(xiàn)場設備,須作出書面記錄或拍照。
622按照有關(guān)規(guī)定,發(fā)包人承包人應分清責任,由事故責任方承擔相應的責任。發(fā)包人承包人對事故責任有爭議時,應按政府有關(guān)部門的認定處理。
63對本工程的安全生產(chǎn)標準,雙方約定如下:________________________________________________。
第七條 工程質(zhì)量、驗收與保修
71工程質(zhì)量應達到設計圖紙要求及約定標準和質(zhì)量目標。如圖紙、發(fā)包人指令和國家及當?shù)卣┕を炇找?guī)范、標準之間有差異或不一致,承包人應在取得發(fā)包人書面認可后,以質(zhì)量要求較高者為施工依據(jù)。
72承包人必須按照國家規(guī)定的質(zhì)量檢驗標準、施工驗收規(guī)范和施工圖組織施工。在施工中發(fā)現(xiàn)設計有誤,須立即向發(fā)包人提出,取得文字變更洽商手續(xù)后方可繼續(xù)施工。因發(fā)包人原因造成窩工的,由發(fā)包人予以經(jīng)濟補償,因承包人原因造成窩工的,工期不順延,發(fā)生的費用由承包人承擔。
73分包工程驗收以國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范、質(zhì)量檢驗標準及施工圖為依據(jù),自分包工程施工完畢后28日內(nèi)由發(fā)包人、承包人共同辦理書面驗收手續(xù),逾期未辦理驗收,發(fā)包人又交后序施工的或投入使用的,視為符合合同要求,工程交工。
74對本工程的質(zhì)量標準,雙方約定如下:____________________________________________________。
第八條 工期延誤
81對于以下原因造成完工日期推遲的,經(jīng)發(fā)包人施工代表確認,工期相應順延。
因戰(zhàn)爭、動亂、自然災害或非發(fā)包人承包人責任造成的爆炸、火災等不可抗力;
設計變更和工程量增加;
發(fā)包人未能按合同約定日期支付勞務費,致使施工不能正常進行;
承包人以書面形式提出申請,但仍未能從發(fā)包方獲得施工必須的指示、工程材料、圖紙等,致使施工不能正常進行;
一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣或機具供應不及時造成停工、窩工累計超過8小時;
發(fā)包人同意工期順延的其他情況。
82承包人應在上述情況發(fā)生后7日內(nèi),就延誤內(nèi)容和因此產(chǎn)生的經(jīng)濟支出向發(fā)包人施工代表提出書面報告,發(fā)包人應于7日內(nèi)就延長完工日期和賠償經(jīng)濟損失給予書面答復。承包人逾期未提出書面報告的,視為其放棄此項權(quán)利;發(fā)包人逾期未答復也不提出修改意見,視為其承認此事實。
83 非因上述原因造成未按合同工期(包括合同約定可順延的工期)交工的,雙方約定:
第九條 文明施工
91發(fā)包人、承包人應嚴格執(zhí)行北京市人民政府頒發(fā)的“施工現(xiàn)場管理暫行規(guī)定”,加強科學管理,堅持文明施工。
92發(fā)包人應向承包人提供符合標準的施工條件,如發(fā)包人不能提供現(xiàn)場食宿條件或雙方約定由承包人自行解決食宿的,由發(fā)包人按照標準予以補償。
93對本工程的文明施工標準,雙方約定如下:________________________________________________。
第十條 材料機具供應
101本工程由發(fā)包人提供的機械設備為:_____________________________________________________承包人自備的工具為:______________________________________________________________________雙方確認防護用具由______________承擔。
102由承包人自備的工具須其自帶入現(xiàn)場,由發(fā)包人提供的機械設備、防護用具由發(fā)包人采購并供應到施工現(xiàn)場(400米內(nèi))。
103承包人應遵守和執(zhí)行發(fā)包人材料機具領(lǐng)用規(guī)定,對領(lǐng)用的材料、機具要與發(fā)包人共同清點,履行書面領(lǐng)、還手續(xù),對借用的發(fā)包人的機具,要嚴格按操作規(guī)程使用,加強維修保養(yǎng)。
104對本工程材料機具的使用、維護,雙方約定如下:_________________________________________
第十一條 文物保護
對施工中發(fā)現(xiàn)的文物,承包人應立即保護好現(xiàn)場并于4小時內(nèi)以書面形式通知發(fā)包人,發(fā)包人應于收到書面通知24小時內(nèi)向文物管理部門報告,應文物管理部門的要求采取妥善的保護措施。發(fā)現(xiàn)文物后隱瞞不報的,由責任人依法承擔行政的、法律的責任。因保護文物發(fā)生的費用,由發(fā)包人承擔。
第十二條 發(fā)包人的權(quán)利及義務
121負責提供場地、道路、水電等具備施工條件的工程施工現(xiàn)場,負責工程施工的組織與協(xié)調(diào)及技術(shù)、質(zhì)量、安全、場容等方面的交底。
122 負責于_______年_______月_______日提供施工圖紙_______套,提供必要技術(shù)資料和辦理施工洽商。
123負責組織施工檢查、驗收,監(jiān)督承包人的工程進度、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)及按圖施工情況,材料領(lǐng)用情況及行政管理事務。
124負責解決施工中存在或發(fā)生的技術(shù)問題。
125負責組織圖紙會審和技術(shù)交底,編制施工組織設計及總的工期控制計劃,審查承包人編制的詳細施工作業(yè)計劃。
126負責本工程中各工種,工序間的協(xié)調(diào)與配合,承包人在安全、質(zhì)量、工期、場容等方面發(fā)現(xiàn)有違反合同約定內(nèi)容的,發(fā)包人應書面提出整改意見,督促承包人進行整政。
127負責組織工程的驗收工作。
128本工程發(fā)包人施工代表為__________,負責日常施工的管理、協(xié)調(diào)工作。發(fā)包人也可委托_____有現(xiàn)場簽認用工、辦理洽商變更手續(xù)的職權(quán),人事如有變動,應提前7日通知承包人。
第十三條 承包人的權(quán)利和義務
131承包人對與其確定勞動關(guān)系的作業(yè)工人必須認真審查,保證人員的政治素質(zhì)、身體素質(zhì)和技術(shù)水平,工人年齡不得低于18周歲,不得超過60周歲。
132 承包人需將其作業(yè)人員登記造冊(須寫明姓名、性別、年齡、籍貫、工種、級別、工作證號碼及身份證號碼),作為本合同附件。
133在施工生產(chǎn)過程中,承包人必須保證人員相對穩(wěn)定,不能隨意變更備案人員,人員變動率小于___ %,服從發(fā)包人的統(tǒng)籌安排,統(tǒng)一調(diào)動。
134當發(fā)包人因故不能保證連續(xù)生產(chǎn)時,承包人在不影響發(fā)包人生產(chǎn)任務的前提下,可將隊伍進行臨時調(diào)整,對所調(diào)整人員應向發(fā)包人出具書面通知,并辦理變更手續(xù)。
135承包人必須按施工圖紙及說明施工,如有合理化建議應征得發(fā)包人同意,并辦理書面洽商變更手續(xù)后方可改動施工。在施工中應注意保護成品、半成品、愛護使用發(fā)包人提供的機械設備及其工具。
136承包人應對作業(yè)工人進行安全生產(chǎn)、食品衛(wèi)生、交通安全及預防煤氣中毒等方面的教育,自覺遵守發(fā)包人現(xiàn)場管理規(guī)定,服從發(fā)包人有關(guān)人員的指導、教育、監(jiān)督和檢查,并及時向發(fā)包人提供有關(guān)情況和資料。
137承包人確認_______為派駐工地的施工代表,負責日常施工的管理、協(xié)調(diào)工作。
第十四條 違約責任
141發(fā)包人違約責任
1411由于發(fā)包人原因造成停工、窩工時應按實際發(fā)生情況向承包人賠償損失。停工、窩工應辦理書面洽商,方作為決算依據(jù)。發(fā)包人任務不足或因故不能繼續(xù)履行合同時,雙方協(xié)商后可提前終止合同。
1412由于發(fā)包人施工人員指揮錯誤造成的工程質(zhì)量問題,其經(jīng)濟損失及有關(guān)責任由發(fā)包人承擔。
1413發(fā)包人超過約定的支付時間不支付勞務費或決算價余款的,承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款通知,發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議,經(jīng)承包人同意后可延期支付發(fā)包人不按合同約定支付勞務費或決算價余款,雙方又未達成延期付款協(xié)議,承包人有權(quán)書面告知發(fā)包人理由,撤走其人員,并依法追索拖欠款及損失賠償費。
1414發(fā)包人違反財務管理規(guī)定,違約支付勞務費的,除糾正違約支付行為外,還應當在違約支付的額度范圍內(nèi)與過錯方對承包人由此遭受的經(jīng)濟損失承擔連帶責任。
142承包人違約責任
1421因承包人原因造成發(fā)包人工期延誤或工程質(zhì)量嚴重不符合要求時,發(fā)包人可以終止合同,并要求承包人在_______日內(nèi)退出施工現(xiàn)場,承包人應當退出施工現(xiàn)場,但發(fā)包人應在要求承包人退出施工現(xiàn)場的時限內(nèi),與承包人就結(jié)算事宜達成書面協(xié)議或由監(jiān)理公司、發(fā)包人、承包人共同對己完成的工程量進行簽認。
1422承包人未按發(fā)包人選定的施工隊伍進場,發(fā)包人有權(quán)要求承包人進行更換、調(diào)整,承包人無法調(diào)整時,發(fā)包人有權(quán)暫不安排施工任務(窩工損失承包人自負),并書面通知承包人,直至終止合同。
1423因承包人責任造成質(zhì)量事故和延誤工期,其工料損失概由承包人承擔。
第十五條 合同爭議的解決
在履行合同過程中發(fā)生爭議,雙方首先進行協(xié)商,協(xié)商不成可向有關(guān)部門申請調(diào)解。當事人不愿和解、調(diào)解或和解、調(diào)解不成的,可約定以下方式解決爭議(在選定的方式前劃 “√”):
1、向北京仲裁委員會申請仲裁。
2、向 ___________人民法院起訴。
第十六條 合同的生效與終止
本合同經(jīng)雙方法定代表人或委托人簽字蓋章后生效。法定代表人應出示身份證明,委托人應出示委托證明。
本合同在完成分包工作內(nèi)容、結(jié)清工程決算尾款后,即宣告終止。
第十七條
本合同正本一式三份,具有同等法律效力,雙方各執(zhí)一份,備案留存一份,副本____份。
第十八條
一、無效建設工程合同的認定
合同無效是指合同雖然已經(jīng)成立,但因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益,自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。不能產(chǎn)生法律效力是指不能形成任何合同當事人締約時所期望的法律效果,而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下,會形成返還財產(chǎn)、損害賠償?shù)让袷路珊蠊?。無效合同在性質(zhì)上是自始無效和絕對無效的合同。當事人無須向法院或仲裁機構(gòu)主張其無效,也不得履行,即使已經(jīng)開始履行的,也應立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規(guī)定了7種無效民事行為,包括:(1)無民事行為能力實施的;(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危,使對方在違背真實意思的情況下實施的;(4)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的;(5)違反法律或者社會公共利益的;(6)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的;(7)以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規(guī)定更為嚴謹,規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(2)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?!薄睹穹ā逢P(guān)于無效民事行為和《合同法》關(guān)于無效合同的規(guī)定均適用于建設工程合同??梢?,無效建設工程合同是指由發(fā)包人和承包人訂立,因違反《民法》、《合同法》等法律規(guī)定而認定無效即沒有法律約束力,國家不予承認和保護,甚至要對違法當事人進行制裁的建設工程合同。《民法》和《合同法》對無效合同的規(guī)定是抽象的、具有普遍性的,而建設工程合同則有其獨特性,內(nèi)容豐富、復雜。建設工程合同無效也有其特殊性,下面作具體分析。
實踐中,導致建設工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面,綜合考慮建設工程合同的特點和實際情況,無效建設工程合同主要有以下幾類:
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設工程的合同無效。
建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設工程質(zhì)量的前提條件,我國相關(guān)法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴格?!督ㄖā返?3條規(guī)定,根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員,技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級。在取得相映資質(zhì)證書后,方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,發(fā)包方所簽訂的施工合同應當無效。在簽訂建筑工程施工合同時,對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照,是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書。最高人民法院《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定,“承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍簽訂建設工程合同的,在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級范圍,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持?!奔矗谑┕ぶ腥〉孟鄳Y質(zhì)等級的,根據(jù)合同效力補正理論,可以認定合同有效。
(二)沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。
《建筑法》第26條規(guī)定,禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件,但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍,嚴重影響了建設市場的秩序和建設工程的質(zhì)量。為此,《解釋》第1條第(二)項規(guī)定,沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的
具體情形很多,《解釋》并沒有具體概括,司法實踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認定。
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者依據(jù)中標無效的中標結(jié)果簽訂的施工合同無效。
《招投標法》和《建設工程施工招投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標的工程,不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標。審判實踐中要特別注意對《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準》的把握。中標結(jié)果無效的情形通常包括:招標人或招標公司泄露標底的,投標人相互串通投標或與招標人串通投標的;投標人弄虛作假,騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件,中標無效必然導致施工合同的無效。
(四)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設工程施工合同。
《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設工程。所謂非法轉(zhuǎn)包,是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定,將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人,或違反合同的約定和未經(jīng)建設單位認可,將其承包的工程交由其他單位完成,施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位,分包單位將其承包的工程再分包的。
根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定,具備勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律法規(guī)為由請求確認無效的,不予支持。在這種情況下,勞務分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包,不會導致勞務作業(yè)分包合同的無效。
二、建設工程施工合同無效的處理
《合同法》第58條規(guī)定,“合同無效或被撤消后,因該合同取得的財產(chǎn),應當予以返還,不能返還或沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任?!庇捎诮ㄔO施工合同本身的特點,對無效建筑工程的處理,應根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋,并結(jié)合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。
(一)合同訂立后尚未履行
當事人雙方均不得繼續(xù)履行,可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中,故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況,給對方造成損失的,應當承擔賠償責任,雙方均有過錯的,按照過錯大小承擔相應的責任。
(二)合同已開始履行,但尚未完工
如已完成部分工程質(zhì)量合格,發(fā)包方應該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣,無法補救,已完成部分應拆除,承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復后可滿足質(zhì)量要求的,由承包人承擔修復費用,發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。
(三)合同履行完畢
第二條本辦法適用于本市行政區(qū)域內(nèi)的各類房屋建筑、市政道路、供水、排水、燃氣、熱力、園林、環(huán)衛(wèi)、污水處理、垃圾處理、防洪、地下公共設施及附屬設施的施工合同(以下簡稱施工合同)。
本市范圍內(nèi)的建設工程勘察、設計、監(jiān)理、設備采購、造價咨詢、招標、工程代建等建設工程合同適用本辦法的可參照執(zhí)行。
第三條市建委、市工商局為市建設工程合同行政管理部門,下設市建設工程合同管理辦公室,作為施工合同的日常管理機構(gòu)。各縣(市、區(qū))建設行政主管部門和工商行政管理部門負責屬地建設工程施工合同管理。管理部門的主要職責:
1.宣傳貫徹國家有關(guān)經(jīng)濟合同方面的法律、法規(guī)和方針政策;
2.全面推廣施工合同示范文本,并組織指導完善;
3.組織培訓合同管理人員,指導合同管理工作,總結(jié)交流工作經(jīng)驗;
4.推行施工合同簽訂審查備案制度,監(jiān)督檢查合同履行情況,依法查處違法行為;
5.制訂合同簽訂和履行的考核指標,組織對申請“守合同、重信用”單位進行考核;
6.負責協(xié)調(diào)合同違約損失賠償事宜;
7.負責調(diào)解施工合同糾紛。
第四條施工合同的簽訂,應當遵守國家的法律、法規(guī),遵循平等互利、協(xié)商一致、誠實信用的原則。
第五條簽訂施工合同必須按照國家工商局、住建部《建設工程施工合同示范文本》的格式,明確相關(guān)協(xié)議書和合同專用條款的各項內(nèi)容。建設工程推行工程量清單計價。對實行工程量清單計價模式的施工合同,合同條款中必須包含遵循《建設工程工程量清單計價規(guī)范》相應內(nèi)容的條款。
第六條簽訂施工合同的承發(fā)包、專業(yè)分包等合同當事人雙方,應是具有法人資格的組織或個人,雙方必須具備各自相應資質(zhì)(或資格)和履行施工合同的信用與能力。
第七條承發(fā)包雙方應嚴格對工期、質(zhì)量和工程價款進行約定。
1.施工工期及調(diào)整處理方法應參照國務院有關(guān)部門制定的工期定額及省有關(guān)規(guī)定確定,明確界定開、竣工日期,并約定開、竣工應辦理的手續(xù)和簽署的文件等。
2.工程質(zhì)量標準和要求必須符合國家、省、市的有關(guān)規(guī)定,明確采用的質(zhì)量標準、驗收程序和須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理方法等。
3.工程價款確定應執(zhí)行現(xiàn)行計價模式和省、市的有關(guān)規(guī)定,并在合同中明確價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)等內(nèi)容。
第八條發(fā)包方應與總包方簽訂施工合同。總包方經(jīng)發(fā)包方同意可將承包工程的部分專業(yè)工程和勞務部分進行分包,簽訂分包合同。分包合同不得與總包合同相抵觸,若發(fā)生抵觸時,以總包合同為準。
第九條承辦人員簽訂合同,應取得法定代表人的授權(quán)委托書。承發(fā)包雙方之外的任何單位和個人,不得非法干預施工合同的簽訂和履行。
第十條依法須招標的工程建設項目應當在中標通知書下達后方可進行施工合同備案,依法可以不進行招標的未招標項目必須具備以下條件方可進行施工合同備案:
1.初步設計已經(jīng)批準;
2.工程項目已經(jīng)列入當年度固定資產(chǎn)投資計劃,并已辦理報建手續(xù);
3.具有滿足施工需要的設計文件和有關(guān)技術(shù)資料;
4.建設資金和主要建筑材料設備來源已經(jīng)落實;
5.已取得規(guī)劃部門的規(guī)劃許可。
第十一條施工合同審查備案程序:
1.在中標通知書發(fā)出之日起20日內(nèi)由承包方將承發(fā)包雙方協(xié)商一致的合同草案報送合同管理辦公室審查備案。在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)簽訂施工合同。
2.合同管理辦公室在收到施工合同草案和完整輔助資料之日起5個工作日內(nèi)審查完畢,提出意見。承發(fā)包雙方應按審查意見進行修改,重新報送。合同草案符合要求并由合同管理辦公室加蓋備案章后,方可正式簽訂施工合同。
第十二條施工合同審查的主要內(nèi)容:
1.承發(fā)包雙方是否具備相應資質(zhì)(或資格)和履行合同的信用與能力;
2.是否具備簽訂合同的必要條件;
3.合同條款是否完備,內(nèi)容是否與中標條件一致;
4.承發(fā)包雙方駐工地代表是否具備規(guī)定的資格條件;
5.工期、質(zhì)量和合同價款等條款是否符合本辦法第七條的規(guī)定。
6.實行工程量清單計價的工程施工合同是否符合《建設工程工程量清單計價規(guī)范》有關(guān)要求;
7.是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)有關(guān)規(guī)定。
第十三條施工合同一經(jīng)依法訂立,即具有法律約束力,當事人的合法權(quán)益受到法律保護,任何一方不得擅自轉(zhuǎn)讓、變更或解除。
履行合同中有違反法律、法規(guī)行為的,一經(jīng)查實,合同管理辦公室應責令改正,或提交有關(guān)部門依法予以處理。
當事人協(xié)商一致,可以變更或解除合同,但必須簽訂書面協(xié)議,并于5日內(nèi)將協(xié)議報送合同管理辦公室備案。
第十四條對假冒其他組織或他人名義簽訂施工合同,或?qū)⒑贤糜谶`法活動,或以分包工程名義實為轉(zhuǎn)包的,由建設行政主管部門和工商行政管理機關(guān)依照各自的職責進行查處。構(gòu)成犯罪的,由司法機關(guān)追究刑事責任。
當事人對處罰決定不服的,可在收到處罰通知書之日起60日內(nèi),向作出處罰決定的上一級主管部門或本級人民政府申請復議,也可以直接向法院。對復議決定不服的,可在收到復議決定之日起15日內(nèi)向人民法院。逾期既不申請復議,也不向人民法院,又不履行行政處罰決定的,由作出行政處罰的行政機關(guān)向人民法院申請強制執(zhí)行。
Abstract: With the booming of the construction labour market,valuation of construction labour has become an important issue in project management. This article first elaborates the current construction labor contracting from four ways:contracting according to project, contracting according to professional, contracting according to type of work, daywork. Then standing in the government's point of view, this paper establishes the model of construction labor valuation from the composition of the construction labor costs, the valuation of the construction labor costs, the program of construction labor valuation under list valuation environment. And finally, the paper advocates the local construction department establishing a construction labor valuation guide as quickly and elaborate the main content in the guide in order to regulate the construction labor subcontracting engineering valuation.
關(guān)鍵詞: 清單計價;勞務分包;計價模式
Key words: list valuation;labor subcontracting;valuation model
中圖分類號:TU723 文獻標識碼:A 文章編號:1006-4311(2012)24-0095-03
1 建筑勞務計價模式研究的意義
自2005年建設部頒布《關(guān)于建立和完善勞務分包制度,發(fā)展建筑勞務企業(yè)的意見》以來,全國建筑勞務市場得到逐步健全和規(guī)范,各地為規(guī)范建筑勞務分包工程交易,紛紛建立建筑勞務交易服務機構(gòu),如天津市建筑勞務交易服務中心。當前,建筑勞務分包工程交易頻繁,成為建筑交易市場的重要組成部分。建筑勞務交易的核心是建筑勞務分包工程價格的確定。因此,建筑勞務計價已成為現(xiàn)代工程項目管理的重要議題,規(guī)范建筑勞務分包工程計價行為,不僅對合理確定勞務分包工程造價,維護勞務作業(yè)發(fā)、承包雙方權(quán)益具有重要意義,而且關(guān)系到3200萬建筑農(nóng)民工的切身利益。
我國工程計價領(lǐng)域正處于改革階段,建設部于2003年、2008年相繼頒布了《GB50500-2003工程量清單計價規(guī)范》、《GB50500-2008工程量清單計價規(guī)范》,建設工程計價由傳統(tǒng)的定額計價過渡為工程量清單計價。因此,建立的建筑勞務計價模式需解決兩方面的問題:一是建筑勞務計價模式與建設工程工程量清單計價模式保持貫通,以減少勞務工程計價、勞務工程交易、勞務工程結(jié)算的工作量;二是勞務工程計價模式滿足建筑勞務行業(yè)的特殊要求。考慮建筑勞務企業(yè)的管理力量有限,勞務工程計價模式應盡可能簡化;建筑勞務計價應適用于各種勞務工種、各種勞務工作、各種勞務分包方式的計價。
因此,在當前推行工程量清單計價的環(huán)境下,研究建筑勞務分包工程計價模式是非常必要的。
2 現(xiàn)行建筑勞務發(fā)包方式
2.1 以項目為單元發(fā)包:總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)在簽訂工程施工合同后,以項目為單元劃分勞務合同包,項目可以是一個單項工程或單位工程,也可以是一個完整的建設項目,通過此方式,勞務發(fā)包人將一個建設項目勞務發(fā)包給一個或多個勞務承包人。
以項目為單元勞務發(fā)包方式,勞務發(fā)包人面對的承包人的數(shù)量相對有限,管理工作量減少,合同包之間的界面清晰,便于管理和協(xié)調(diào)。但此發(fā)包方式,因為勞務合同標的額通常較大,實施勞務合同的周期較長,因此勞務承包人面臨的風險較大;另外,建設工程單體的規(guī)模越來越大,工期要求越來越高,涉及到多專業(yè)、多工種并行施工,現(xiàn)場協(xié)調(diào)管理工作量較大,勞務承包人現(xiàn)場需配備一定數(shù)量的管理人員,同時,對勞務企業(yè)的一線技工的數(shù)量與結(jié)構(gòu)提出較高要求。
關(guān)健詞:總包;轉(zhuǎn)包;分包;勞務分包;工程;施工。
中圖分類號:K826.16 文獻標識碼:A 文章編號: 建設工程項目管理過程中,經(jīng)常遇到發(fā)包承包、轉(zhuǎn)包與分包的問題。正確處理發(fā)包承包與分包的關(guān)系,拒絕轉(zhuǎn)包、禁止違法分包,是項目管理工作的重要工作之一,僅此問題本文略表淺談。一、發(fā)包承包與分包轉(zhuǎn)包的概念及相關(guān)法律規(guī)定 要理清發(fā)包承包與分包轉(zhuǎn)包的關(guān)系,首先要搞清楚什么是發(fā)包承包、分包和轉(zhuǎn)包。
建設工程發(fā)包,通常是指建設單位將建設工程的勘察、設計、施工等任務的全部或部分通過招標投標或其他方式,交付給具有從事建設活動法定從業(yè)資格的單位完成,并按合同支報酬的行為??偝邪鼏挝豢梢园凑辗梢?guī)定和合同約定將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有資質(zhì)條件的分包單位。
建設單位承包,簡單地解釋就是打包承接,是指具有從事建設活動法定從業(yè)資格的單位,通過投標或其他方式,承攬建設工程業(yè)務,進行工程建設,并按約定取得報酬的行為。建設工程的發(fā)包與承包應當簽訂書面,《中華人民共和國合同法》(中華人民共和國主席令九屆第15號)“第二百七十條 建設工程合同應當采用書面形式。”“第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?!?/p>
轉(zhuǎn)包,所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為,《中華人民共和國建筑法》“第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。
(4)分包,也稱分承包,是是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?!吨腥A人民共和國建筑法》允許分包,分包必須依法進行,禁止違法分包,房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。 建設部令第159號《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》明確提出:建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè),可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工,也可以將專業(yè)工程或勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務分包企業(yè)。專業(yè)復雜的大型工程,如涉及鋼結(jié)構(gòu)、玻璃幕墻、消防、精裝修、園林綠化等專業(yè)工程的,總承包單位也具有相應的施工資質(zhì),但往往是業(yè)主要把這些專業(yè)工程委托給專業(yè)的施工單位,由總承包單位統(tǒng)一協(xié)調(diào)各分包的關(guān)系,對業(yè)主負責。
二、總包和分包的區(qū)別
《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責??偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包?!狈殖邪鼏挝桓鶕?jù)分包工作內(nèi)容分為專業(yè)工程分包與勞務分包??偘c分包都是作為承包人為工程建設提供服務,這是二者的共同點。而更多地表現(xiàn)為以下的不同點:
(1)、法律意義上的總包與分包 總包為總承包合同的合同主體,在總承包合同中作為承包人履行相關(guān)責任和義務。而在總承包人與分承包人就總包工程簽訂的總分包合同中,總包則作為甲方履行相關(guān)責任和義務,合同地位發(fā)生了變化。由此可見,總包在不同的合同中會以不同的身份出現(xiàn),在工程建設中扮演不同的角色。這種角色的變化是由于合同規(guī)定的法律關(guān)系而決定的。 分包,在工程建設中總是處于從屬地位。從合同關(guān)系來看,總包與業(yè)主簽訂的承包合同為主合同,總包與分包簽訂的總分包合同為從合同。分包人在工程建設過程中有兩種情況,一是業(yè)主指定分包,一是總包自行分包。二者都可以采取或不采取招標的方式確定分包,但都必須具有相應的承包資質(zhì)。在業(yè)主指定分包中,分包的地位要在總包合同中加以明確,它可以直接與業(yè)主簽訂承包合同,也可以與總包簽訂總分包合同,或者簽訂三方合同。當都要在承包合同中明確分包人與總承包單位的被管理關(guān)系與管理的關(guān)系,此外還要明確工程款、總包管理費的支付方式以及其他一些工程管理上的問題。而對于總包自行分包的分包人,其工程款的獲得只能來自總包單位。這是與指定分包最根本的區(qū)別。
( 2)、工作內(nèi)容上的差別 總承包人除應當承擔按照法律法規(guī)要求不能分包出去的工作任務之外,還應完成諸如協(xié)調(diào)各分包單位之間的關(guān)系、合理安排各專業(yè)分包單位的工作進度,對分包工程的質(zhì)量負責、為分包工程提供相關(guān)的配合和服務,如提供道路、垂直運輸設備、腳手架、水電等。一般總承包單位應提供的總包服務內(nèi)容應在總承包合同中予以明確??偘鼏挝灰惨虼丝梢詮臉I(yè)主方取得總包管理服務費。 分包單位應按照與總包簽訂的總分包合同完成相應的專業(yè)工程施工任務,完善施工資料的整理,對總包負責。
、服務方式 總包的服務方式為建筑安裝工程附帶總包協(xié)調(diào),分包單位提供純粹的建筑安裝工程服務。
(4)、服務對象 總包的服務對象是業(yè)主,分包的服務對象為總包,間接為業(yè)主服務。
(5)、資質(zhì)要求 總包具有專門的施工總承包資質(zhì)。分包單位可以具有總包資質(zhì),也可以沒有。但必須具有相應的專業(yè)承包資質(zhì)。
( 6)、采用的必要性 項目法人應當根據(jù)工程建設的需要,決定是否采取總包的方式。
(7)、監(jiān)理單位對二者的管理深度 一般來說,實行總承包管理的工程規(guī)模相對較大,按照法律法規(guī)要求,往往需要實施建設監(jiān)理。監(jiān)理單位對于總包單位與分包的管理在《建設監(jiān)理規(guī)范》中有相應的規(guī)定,二者的管理深度和方式均有所差別。
( 8)、工程款的支付 總包從發(fā)包人處直接獲得工程款。分包商中,除業(yè)主獨立發(fā)包外,其他分包商從總包商處獲得。業(yè)主指定分包獲得工程款,必須經(jīng)過總包單位的認可。 總包與分包的概念有時是相對的。對于不是十分復雜的工程,承包人有可能只具有幾項專業(yè)承包資質(zhì)而不必具有總承包資質(zhì)即滿足了工程建設的需要,而將勞務工作分包出去。那么,承包人與勞務分包人之間也構(gòu)成總包與分包的關(guān)系。實踐中,常常將最大的總承包人叫做“大包”,次一級的承包人叫做“二包”、“三包”。一個合同項下只能有一個總包。在一個總包項下的所有專業(yè)分包人都是平行協(xié)作關(guān)系。
三、專業(yè)分包和勞務分包
專業(yè)分包是指具有專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承接施工,總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程的一種承包方式,專業(yè)分包依其專業(yè)內(nèi)容不同又可分為幕墻分包、精裝修分包、消防分包、鋼結(jié)構(gòu)分包、防腐保溫分包、電梯分包、防水分包等,住建部《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標準》中專業(yè)分包可分為六十種。專業(yè)分包人可以是建設單位,也可以是施工單位。
勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡稱勞務作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)(以下簡稱勞務作業(yè)承包人)完成的活動。《房屋建筑和市政設施工程施工分包管理辦法》(中華人民共和國建設部令第12號)
“第六條房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包活動必須依法進行。鼓勵發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務分包企業(yè),提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易,完善有形建筑市場的分包工程交易功能。”根據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標準》,勞務分包可分為石制作、木工、鋼筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、腳手架、水曖電安裝、等十三種。勞務發(fā)包可以是總承包人,也可以是專業(yè)分包人。
四、法律禁止性規(guī)定及處罰措施
《建筑法》第二十八條 “禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?!钡诹鶙l“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失,建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”第六十七條“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,或者違反本法規(guī)定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。”“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的,對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失,與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”
《建設工程質(zhì)量管理條例》第七十八條本條例所稱肢解發(fā)包,是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包,是指下列行為:
(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;
(二)建設工程總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;
(三)施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;
(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
本條例所稱轉(zhuǎn)包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?!暗诹l違反本條例規(guī)定,承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的,責令改正,沒收違法所得,對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務的,責令改正,沒收違法所得,處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。”
從以上相關(guān)法規(guī)可知法律允許分包但禁止違法分包。
(1)禁止主體結(jié)構(gòu)分包?!督ㄖā?9條規(guī)定,施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。《合同法》第272條規(guī)定,建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成??偝邪鼏挝徊坏脤⒅黧w結(jié)構(gòu)分包給其他單位。所謂主體結(jié)構(gòu)是指保證整個建筑物支承的主架結(jié)構(gòu),比如建筑主體和承重結(jié)構(gòu)等。
(2)禁止未經(jīng)建設單位同意分包專業(yè)工程?!督ㄖā返诙艞l“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?!薄斗课萁ㄖ褪姓A設施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定,施工總承包合同中未有約定,又未經(jīng)建設單位認可,分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的,系違法分包。
(3)禁止分包單位再分包。
(4)禁止分包給不具相應資質(zhì)條件的單位。
《招標投標法實施條例》(國務院令第613號)第19條“中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目,中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目,也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意,可以將中標項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包人應當具備相應的資格條件,并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責,接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。”第七十六條 “中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的,違反招標投標法和本條例規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉(zhuǎn)讓、分包無效,處金額5‰以上10‰以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;可責令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴重的,由工商行政管理機關(guān)吊銷執(zhí)照?!?/p>
(5)、《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第十五條禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包,在施工現(xiàn)場所設項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程?!督ㄖā返诹鶙l建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的,吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失,建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。按照《中國人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定予以處罰;對于接受轉(zhuǎn)包、違法分包和用他人名義承攬工程的,處1萬元以上3萬元以下的罰款
第一條在本區(qū)行政區(qū)域內(nèi)從事建筑活動以及對建筑活動的監(jiān)督管理,應當遵守本意見。
第二條開發(fā)區(qū)、各鎮(zhèn)、辦按照分級管理的規(guī)定,負責本行政區(qū)域內(nèi)建筑市場的監(jiān)督管理工作。
第三條建設工程應嚴格遵守相關(guān)法律、法規(guī),符合辦發(fā)號《關(guān)于城鄉(xiāng)規(guī)劃建設管理工作“十個不準”實施意見》的有關(guān)規(guī)定。
第四條從事建筑活動的單位和個人應當依法取得相應資質(zhì),并在資質(zhì)允許的范圍內(nèi)開展建筑活動??辈?、設計、施工單位應當按資質(zhì)等級、業(yè)務范圍承接業(yè)務。禁止無證或越級承接工程項目。建設單位嚴禁使用無資質(zhì)施工隊伍。
第五條建設單位應當依法辦理相關(guān)建設手續(xù)。凡新建、改建、擴建的建設工程,建設單位在申辦施工許可證前,應當持有關(guān)資料到區(qū)建設行政主管部門辦理工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)。手續(xù)不齊全的建設工程不得開工建設,區(qū)供電、供水部門不予供電、供水,杜絕無手續(xù)建設工程。
第六條承包人不得承建未按法定建設程序辦理相關(guān)建設手續(xù)的工程項目。承包人參與承建未按法定建設程序辦理相關(guān)建設手續(xù)的工程項目的,建設行政主管部門應當責令其停工并撤離施工現(xiàn)場,當年不予資質(zhì)考核或者不予資質(zhì)備案,嚴重者依照有關(guān)程序取消其資質(zhì)。
第七條非本區(qū)注冊的建筑業(yè)企業(yè)進入本區(qū)參加工程投標或者直接承接工程任務前,應當?shù)絽^(qū)建設行政主管部門進行資質(zhì)備案。
第八條在本區(qū)內(nèi)從事建筑活動的建筑企業(yè)組建工程項目部,必須到區(qū)建設行政主管部門申報注冊,項目部注冊備案后二年內(nèi)不得變更注冊隸屬公司。
第九條建設工程開工前必須嚴格按照區(qū)政府制定的相關(guān)政策繳納配套費用,并嚴格遵守相關(guān)質(zhì)量、安全規(guī)定,落實確保質(zhì)量、安全的必要措施。
第十條房地產(chǎn)開發(fā)必須堅持由區(qū)政府總攬,以市場為導向,以項目帶開發(fā)的方針,嚴格執(zhí)行城市規(guī)劃,按照經(jīng)濟效益、社會效益、環(huán)境效益相統(tǒng)一的原則,實行統(tǒng)一規(guī)劃、合理布局、綜合開發(fā)、配套建設。嚴格限制零星項目建設。
第十一條開發(fā)專營企業(yè),除應符合有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定外,還應具備下列條件:
(一)注冊資金不低于一千萬元;
(二)有八名以上持有資格證書的房地產(chǎn)、建筑工程等專業(yè)技術(shù)經(jīng)營管理人員和兩名以上持有資格證書的專職會計人員。
第十二條房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營應由依法設立并取得資質(zhì)證書的開發(fā)企業(yè)進行,其他任何單位或者個人都不得擅自進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。
第十三條開發(fā)項目經(jīng)批準后,開發(fā)主管部門應當會同有關(guān)部門對項目的用地方式、規(guī)劃設計、開發(fā)期限、基礎設施和配套公用設施的建設、拆遷補償安置等提出建設條件,作為項目建設的依據(jù)。
第十四條凡具備招標、拍賣條件的開發(fā)項目,都應通過招標、拍賣方式確定開發(fā)者。
第十五條開發(fā)企業(yè)應當持取得開發(fā)項目的證明文件,到規(guī)劃和土地管理部門辦理有關(guān)手續(xù),并到計劃部門辦理登記備案手續(xù),否則,其批準文件無效。
第十六條房地產(chǎn)開發(fā)需要使用城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地的,必須由區(qū)政府統(tǒng)一組織,依法征用轉(zhuǎn)為國有土地。禁止在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。
第十七條監(jiān)理、招標、工程造價咨詢單位應當依法開展經(jīng)營活動,并按照價格行政主管部門核定的標準收取中介服務費。工程造價咨詢單位應當遵守公平客觀原則,不得違反工程結(jié)算計價標準抬高或者壓低工程結(jié)算價款。開發(fā)企業(yè)在辦理《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)證》前,須先繳納配套預存款,按每平方米80元預存。
第十八條村民自建自用的二層以下住宅由鎮(zhèn)級建設主管部門負責監(jiān)督管理,并做好整理備案工作;其他的建設工程由區(qū)建設主管部門統(tǒng)一負責監(jiān)督管理。建筑面積500平方米或者工程總造價50萬元以上的建設工程的發(fā)包、承包活動,應當進入?yún)^(qū)建設工程交易中心,通過招標、投標方式進行。造價30萬元以上的裝飾裝修、鋼結(jié)構(gòu)、幕墻等建筑專業(yè)工程,應當進入?yún)^(qū)建設工程交易中心進行交易,發(fā)包人與專業(yè)工程承包人簽訂書面承包合同后,由發(fā)包人向區(qū)建設行政主管部門申請施工許可。
第十九條新建工程經(jīng)招投標發(fā)包給具有相應資質(zhì)的總承包企業(yè)施工時,發(fā)包人不得將主體裝修、安裝工程肢解分包??偝邪髽I(yè)經(jīng)發(fā)包人同意或者按照建設工程施工合同約定進行專業(yè)工程分包的,應當與具有相應資質(zhì)的專業(yè)工程承包人簽訂書面分包合同,并向建設行政主管部門備案。承包企業(yè)不得轉(zhuǎn)包工程,分包企業(yè)不得再分包工程。
第二十條發(fā)包人進行工程施工招標時,當年竣工的工程建設資金到位率不得低于工程概算總額的60%,跨年度工程不得低于工程概算總額的40%,到位資金應當有銀行出具的資金到位證明,并在招標文件中載明。資金到位證明與招標文件一起備案。工程招標前,發(fā)包人應當按工程總造價的2%向區(qū)建設行政主管部門指定的銀行帳戶足額交納農(nóng)民工工資保證金,工資保證金的具體使用管理,按照省、市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。發(fā)包人不得向施工企業(yè)轉(zhuǎn)嫁工資保證金。
第二十一條招標文件中載明需要投標人繳納投標保證金或者提供擔保的,投標人參加工程施工投標時,應當向發(fā)包人提交工程概算總額1%至2%,但最高不超過30萬元的投標保證金或者投標擔保。
第二十二條承發(fā)包雙方簽訂建設工程施工合同時,發(fā)包人應當向承包人提供工程款支付保證擔保,承包人應當向發(fā)包人提供合同履約保證擔保。具體擔保額度按照下列標準執(zhí)行:
(一)工程總造價5000萬元以上的工程項目,工程款支付保證擔保的金額不得低于1000萬元;履約保證擔保金額不得低于100萬元;
(二)工程總造價5000萬元以下的工程項目,工程款支付保證擔保的金額不得低于合同價款的20%,履約保證擔保金額不得低于30萬元;未按前款規(guī)定提供工程款支付保證擔保的工程視為建設資金不到位,建設行政主管部門不予辦理施工許可手續(xù)。
第二十三條建設工程實行優(yōu)質(zhì)優(yōu)價,建設工程施工合同中可以約定創(chuàng)優(yōu)工程的加價辦法,優(yōu)良工程可給予工程造價3-5%的獎勵。
第二十四條推行建設工程量清單計價辦法。全部使用國有資金或者國有資金投資為主的大中型建設工程招標發(fā)包,應當執(zhí)行建設工程量清單計價辦法。
第二十五條建設工程施工合同應當使用標準文本,并在合同中約定預結(jié)算、安全生產(chǎn)及安全施工措施費、擔保、竣工結(jié)算提交以及竣工結(jié)算審核期限等內(nèi)容。建設工程施工合同簽訂后,應當及時將合同報送建設行政主管部門備案。合同履行過程中發(fā)生重大變更的應當及時備案。承發(fā)包雙方不得另行簽訂壓級、壓價、抬價、改變付款方式等嚴重背離已經(jīng)備案的施工合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議。
第二十六條建設單位應按規(guī)定委托監(jiān)理單位監(jiān)理,建設單位自行管理工程的,應建立工程項目管理機構(gòu),并配備相應的專業(yè)技術(shù)人員。一名總監(jiān)理工程師只宜擔任一項委托監(jiān)理合同的項目總監(jiān)理工程師工作。當需要同時擔任多項委托監(jiān)理合同的項目總監(jiān)理工程師工作時,須經(jīng)建設單位同意,且最多不得超過三項。專業(yè)監(jiān)理工程師應要求承包單位報送重點部位、關(guān)鍵工序的施工工藝和確保工程質(zhì)量的措施,審核同意后予以簽認。對承包單位報送的擬進場工程材料、構(gòu)配件和設備的報審表及其質(zhì)量證明資料進行審核,并對進場的實物按照委托監(jiān)理合同約定或有關(guān)工程質(zhì)量管理文件規(guī)定的比例采用平行檢驗或見證取樣方式進行抽檢。發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位派駐施工現(xiàn)場履行建設工程施工監(jiān)理合同的代表,應恪盡職守,負責對履行建設工程施工現(xiàn)場及施工合同情況進行簽證,并提供相應的授權(quán)證明。
第二十七條工程施工過程中,因工程設計變更或者發(fā)包人提供的建筑材料、設備供應不及時影響主導工序,以及工程款支付不及時造成工期延誤的,發(fā)包人應當予以簽證順延工期,給承包人造成損失的應當予以賠償。
第二十八條建設工程施工合同履行中,因工程設計變更等原因,需增減工程量的,應當經(jīng)簽證確認,所增減的工程價款應當與工程進度款同步按期撥付。
第二十九條工程竣工后,發(fā)包人、承包人應當按照合同約定價款及時進行工程竣工結(jié)算。承包人應當在合同約定期限內(nèi)向發(fā)包人提交項目竣工結(jié)算文件,并在1個月內(nèi)到區(qū)工程造價管理機構(gòu)登記。發(fā)包人不接收承包人提交的竣工結(jié)算文件的,承包人可以委托工程造價咨詢單位予以審核,審核結(jié)論可作為承包人要求發(fā)包人支付工程款的依據(jù)。
第三十條建設工程竣工驗收,發(fā)包人應當提供由承包人出具的已按合同約定支付工程款的證明,未提供證明的,不得竣工驗收。
第三十一條建設工程竣工驗收合格后,承包人憑工程竣工備案證明向擔保機構(gòu)報請終止履約保證擔保。發(fā)包人憑承包人開具的發(fā)包人已按合同約定支付工程結(jié)算款(保修款除外)的證明,向擔保機構(gòu)報請終止工程款支付保證擔保。
第三十二條發(fā)包人應當按時足額向承包人撥付安全生產(chǎn)及安全施工措施費。承包人不得將安全生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境及安全施工措施費作為競爭性費用,不得挪作他用。
第三十三條承包人與勞動者建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同,并向區(qū)勞動保障部門備案。承包人應當以貨幣形式按月支付工資,不得克扣或者拖欠。
第三十四條承包人應當依法繳納社會保險費用。發(fā)包人應當繳納建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金,建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金的征收、使用、管理按照省建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金的管理規(guī)定執(zhí)行,承包人不得擠占、挪用,任何單位和個人不得減免。
第三十五條建筑勞務企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)應當依法向稅務機關(guān)繳納稅金,總承包企業(yè)已經(jīng)依法代扣繳納建筑勞務企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)相關(guān)稅金的,建筑勞務企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)應當提供總承包企業(yè)依法代扣完稅憑證,經(jīng)稅務機關(guān)調(diào)查核實后,稅務機關(guān)對相應納稅環(huán)節(jié)不再征稅。
第三十六條建設行政主管部門應當建立建筑市場主體和執(zhí)業(yè)人員信用檔案,開展信用評價。信用檔案包括合同履約、安全生產(chǎn)、工程款支付、工資發(fā)放等內(nèi)容。
第三十七條建筑工程實行竣工驗收備案制度。任何建設項目竣工完成后,必須到區(qū)建設主管部門備案,并辦理相關(guān)竣工驗收手續(xù)。驗收合格,由區(qū)建設局質(zhì)監(jiān)部門出具相關(guān)證明后,方可交付使用。建設單位應當自工程竣工驗收之日起15日內(nèi),向備案機關(guān)提出備案申請,并提交下列文件:
(一)施工許可證
(二)施工圖設計審查意見
(三)規(guī)劃許可證
(四)質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)
(五)規(guī)劃驗收合格證
(六)建筑節(jié)能管理部門出具的節(jié)能建筑認定證書
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由公安消防、環(huán)保、氣象等部門出具的認可文件或準許使用文件
(八)法律、法規(guī)和制度規(guī)定的其他文件未經(jīng)備案的工程,房產(chǎn)行政管理部門不予登記確權(quán)。
第三十八條建筑市場信息實行網(wǎng)上公開,建設工程手續(xù)辦理、招投標情況、舊村改造進度及相關(guān)專業(yè)常識問題在網(wǎng)上平臺予以公布,并由區(qū)監(jiān)察部門實施監(jiān)督。
第三十九條違反本意見,法律法規(guī)有明確處罰規(guī)定的,從其規(guī)定。
第四十條違反本意見,不進入建設工程交易中心交易的,由建設行政主管部門責令改正,處5千元罰款。
第四十一條違反本意見,發(fā)包人向承包人轉(zhuǎn)嫁工資保證金的,由建設行政主管部門責令改正,處轉(zhuǎn)嫁金額1倍罰款,但最高不得超過3萬元。
第四十二條違反本意見,發(fā)包人未按規(guī)定提供工程款支付保證擔保,承包人未按規(guī)定提供合同履約保證擔保的,由建設行政主管部門責令改正,處2萬元罰款。
第四十三條違反本意見,未按規(guī)定支付工資的,按照下列規(guī)定處理:
(一)因發(fā)包人拖欠工程款造成工資拖欠的,由建設行政主管部門責令停止施工,發(fā)包人支付應付工程款后,方可恢復施工。
(二)因承包人拖欠工資的,由區(qū)建設行政主管部門會同勞動保障部門責令限期支付,逾期不支付的,處2萬元罰款。
第四十四條違反本意見,承包人在投標時將安全生產(chǎn)及安全施工措施費作為競爭性費用的,由建設行政主管部門責令改正,處1萬元罰款。
第四十五條違反本意見,發(fā)包人未按規(guī)定繳納建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金的,由建設行政主管部門責令限期補交,逾期不交的,從逾期之日起,按日加收2‰的滯納金;承包人擠占、挪用建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金的,由建設行政主管部門責令改正,處擠占和挪用額20%的罰款。
關(guān)鍵詞:建筑工程 合同管理 問題
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一、建設工程合同管理存在的主要問題
(一)建設工程合同管理在誠信方面存在的缺陷
造成誠信缺失的成因主要有外部環(huán)境和自身內(nèi)部的原因。外部環(huán)境原因主要包括經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型、道德秩序失衡、政府行為不規(guī)范、法律制度不健全等因素;自身內(nèi)部的原因包括經(jīng)營者有不誠信的動機、企業(yè)內(nèi)部信用管理薄弱、重視短期利益,忽視長期利益等因素,具體體現(xiàn)在建設工程合同管理方面主要體現(xiàn)在下面兩點:
1.信用管理體系先天不足
一些企業(yè)高級管理和財務主管人員信用意識薄弱,對現(xiàn)代企業(yè)必須具備的信用管理缺乏足夠的了解和認識,出現(xiàn)授信不當和對合同履行計劃缺乏管理工作等現(xiàn)象,使企業(yè)在經(jīng)營過程中埋下了一定的信用風險。
2.合同管理跟不上時代步伐
近年來,隨著建筑市場的發(fā)展和改制的推進,加之投資體系的市場化,工程項目競爭日趨激烈。網(wǎng)絡和電子時代的到來,對仍停留在傳統(tǒng)管理模式上的企業(yè)而言,無論是業(yè)主還是承包人,都將無法生存下去。工程項目的招標投標,表面看已經(jīng)完全市場化而且公平、公開和公正,如專家?guī)斓慕ⅲ_招標信息,但更深層次的問題是,專家們對工程的了解、對企業(yè)的了解、評標時間的影響以及專家責任心都會對選擇的中標單位造成影響;施工企業(yè)中標后,若由于資金問題導致其無法正常運轉(zhuǎn),業(yè)主的責任如何落實施工企業(yè)在工程管理方面存在的漏洞,客觀而言,誠信談不上,合同管理基本上就是沒有管理。
(二)陰陽合同擾亂市場秩序
所謂陰陽合同,是指承包人按照招標條件及建設工程施工合同示范文本與業(yè)主簽訂正式的施工合同后,根據(jù)業(yè)主的附加條件及其他不合理要求被迫與業(yè)主另行簽訂補充協(xié)議。這種補充協(xié)議通常表現(xiàn)在工程進度不合理壓縮、要求承包人墊資施工、指定建筑材料及設備供應商、肢解中標工程指定分包等方面。
(三)建設工程合同履約程度低、索賠難
目前,工程建設過程中合同違約現(xiàn)象時有發(fā)生,主要表現(xiàn)為:在工程建設中業(yè)主不按照合同約定支付工程進度款;建設工程竣工驗收合格后,發(fā)包人不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù),甚至部分業(yè)主已使用工程多年,仍以種種理由拒付工程款,形成建筑市場嚴重拖欠工程款的頑癥;目前建筑市場運行尚不規(guī)范,承包商不按期依法組織施工,相互扯皮,形成延期工程,影響了建筑市場的環(huán)境。
建筑業(yè)是一個索賠多發(fā)的行業(yè)。索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利,對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權(quán)益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭,不平等合同條件等問題,給索賠工作造成了許多于擾因素,再加上承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄,導致合同索賠難以進行,受損害者往往是承包商。
(四)建設工程合同不規(guī)范不統(tǒng)一
國家工商局和建設部為加強和規(guī)范建筑市場的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面體現(xiàn)雙方的責任、權(quán)利和風險。但有些業(yè)主和承包商不能完全按照合同示范文本簽訂合同,采用一些自制的、不規(guī)范的文本進行簽約。對于業(yè)主主要是通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉(zhuǎn)嫁工程風險。
(五)建設工程合同中承包雙方權(quán)利義務不對等
在買方市場中施工企業(yè)所謂的適應市場要求基本上可等同于滿足建設單位的要求,而建設單位本著追求自身利益最大化的原則,普遍存在著違背客觀規(guī)律、隨意壓報價和減工期的現(xiàn)象,將本應由建設單位分擔的風險全部或部分強加給施工企業(yè)。甚至有的建設單位強行要求施工企業(yè)墊資承包,并以此作為對外發(fā)包工程的前提條件。這樣便攪亂了建筑工程市場的正常秩序,最終導致工程經(jīng)濟糾紛的發(fā)生。
二、國內(nèi)建設工程合同管理所存在主要問題的解決措施
(一)建立工程進度控制計劃的合同立項預警系統(tǒng)
工程項目管理應以合同為核心、以進度為主線,兩者之間有著密切的聯(lián)系,進度控制計劃為合同管理系統(tǒng)的工作啟動提出時間約束。如果缺乏相應的提示機制指導管理者應及時地進行合同立項,否則可能導致工作瓶頸出現(xiàn)。
合同立項預警系統(tǒng)是指系統(tǒng)通過科學的決策機制,在信息共享的基礎上,從進度控制系統(tǒng)中獲取工程關(guān)鍵線路信息,形成合同啟動報告,按設定的時間給出立項提示,并將項目金額、工期信息進行綜合分析,如果各部門工作安排影響了工程關(guān)鍵線路,則用戶需要調(diào)整合同計劃信息以滿足工程要求。
(二)解決措施
1.改革承包商的資質(zhì)管理辦法,維持建筑市場的供求平衡通過嚴把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān),
從總量上控制建筑施工隊伍的規(guī)模,解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭的問題,從根本上杜絕壓級壓價,消除“陰陽合同”。
2.推行國際通行的FIDIC合同條件示范文本
隨著全球經(jīng)濟的一體化,F(xiàn)IDIC合同條件會得到越來越多的應用。在國際工程承包市場上,F(xiàn)IDIC合同條件是國際建設工程合同示范文本,建設工程施工合同管理人員應該學會應用
FIDIC合同條件。FIDIC合同條件是在總結(jié)各個國家、各個地區(qū)的業(yè)主、咨詢工程師和承包商各方經(jīng)驗基礎上編制出來的,也是在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展成熟起來的,是目前國際上廣泛采用的高水平的、規(guī)范的合同條件。這些條件具有國際性、通用性和權(quán)威性。其合同條款公正合理,職責分明,程序嚴謹,易于操作。它的優(yōu)點是對參加投標與招標的各方具有公平性,標價合理,風險責任分擔:合同條件條理清楚,邏輯性強,使用靈活,可操作性強,也便于與國際慣例接軌。
3.嚴密制訂合同主要條款,保證合同履行的規(guī)范化對招標文件的編制不能僅僅滿足于重大偏差條款的審慎,同時對合同的主要條款,要結(jié)合工程的實際細化工程計價規(guī)則嚴密制訂。
4.增強合同法律意識
各級政府建設行政主管部門應抓住時機,積極組織宣傳經(jīng)濟合同方面的法律、法規(guī)和方針政策,使建筑業(yè)從業(yè)人員的法律意識普遍得到加強。此外,還應通過各種途徑和方式,包括用一些合同訂立不規(guī)范、合同違約等案例,從正反兩方面進行宣傳教育。
5.建立國際化的總分包合同管理制度
應改進企業(yè)的資質(zhì)管理辦法,調(diào)控行業(yè)總量,優(yōu)化行業(yè)結(jié)構(gòu)逐步發(fā)展智力密集型和資金密集型的施工企業(yè),形成工程總承包企業(yè)、施工承包企業(yè)和專業(yè)承包、勞務承包三個層次的組織結(jié)構(gòu)。借鑒國際上通行的標準分包合同條件,制訂適合于我國實際情況的分包合同文本,建立和完善專業(yè)分包和勞務分包的管理體制,制訂相關(guān)的法規(guī)和管理辦法,規(guī)范專業(yè)分包和勞務分包市場,健全工程總分包管理體制,建立一套符合國際慣例的總分包合同管理制度。
6.加強施工合同索賠管理工作
一、合同已經(jīng)成立且實際履行完畢,經(jīng)過竣工驗收為合格工程的,應當根據(jù)合同當事人的過錯責任程度和工程造價構(gòu)成情況進行處理。
1.農(nóng)村公路工程價款的處理。按照合同法充分尊重當事人意思自治、無效合同作有效處理的原則,工程價款應當予以返還?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱《解釋》)第二條規(guī)定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合同,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持?!鞭r(nóng)村公路承包合同屬于一般工程合同,技術(shù)含量、建設標準不比重大中型工程項目,審查承包人是否具有法定資質(zhì)的謹慎義務,主要應是發(fā)包人的職責??紤]到承包人按照合同約定對工程予以原材料、勞務投資,其價值已經(jīng)物化到了具體的工程之中,如果不處理其投資價值,顯然有失公平。
2.承包人帶資、墊資問題的處理。國家建設部、財政部以及部分地方建設委員會的規(guī)范性文件規(guī)定,帶資、墊資擾亂我國金融管理秩序,屬于不正當競爭的約定而無效。法院應依此認定無效條款,債權(quán)人提出該項請求,不予支持。
3.帶資、墊資利息損失的處理。農(nóng)村公路建設屬于公益性很強的便民工程,有別于商業(yè)性較強的其他建筑工程,承包人帶資、墊資施工,有利于解決當前村集體經(jīng)濟組織農(nóng)村公路建設資金困難的實際情況,對墊資款不計息,顯然不合理。法院應基于公平考量的司法原則,按照承包人的過錯程度予以合理支持,體現(xiàn)一定的補償性。
二、合同已成立且實際履行完畢,經(jīng)竣工驗收為不合格工程的,應參照《解釋》的規(guī)定予以處理。
《解釋》第三條規(guī)定:“建設工程施工合同無效,且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:(—)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;(二)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任?!睂徟袑嵺`中,應作如下具體處理:
1.如果工程被驗收為不合格工程,發(fā)包人可以責令承包人進行修復,修復費用由承包人自行承擔,不得向發(fā)包人主張。承包人就此費用提起民事訴訟的,法院應予駁回。
2.如果工程被驗收為不合格工程,發(fā)包人自行修復的,按合同法第二百六十二條的規(guī)定,修復費用屬于發(fā)包人代承包人支出。發(fā)包人就此費用向承包人提起民事訴訟的,法院應予支持。
3.如果經(jīng)過承包人或發(fā)包人修復后,經(jīng)驗收仍不合格,該工程已經(jīng)失去了利用價值的,發(fā)包人需要對爛尾工程繼續(xù)支付必要的鏟除費用,根據(jù)發(fā)包人締約過失相抵原則,損失各自負擔。同時,依照建筑法第六十一條的規(guī)定,承包人交付的修復后的公路工程不合格而請求支付工程價款的,法院應予駁回。
三、合同已成立但尚未履行完畢的工程,應判決立即終止履行,并視具體情況按雙方的過錯程度處理相關(guān)事宜。
這種情形下,當事人主觀上存在積極履行的愿望,只因承包合同存在不能履行的法定原因,才造成合同不能繼續(xù)履行,故要具體分析。
1.對未完成的爛尾工程的處理。合同基于無效而被迫終止,原承包人必須退出承包。原承包人不能轉(zhuǎn)包,法院可以裁定發(fā)包人就未完成的工程,另行發(fā)包。
關(guān)鍵詞:合同 ;風險控制; 法律法規(guī) ; 方案 ;爭議 ; 糾紛
中圖分類號: TU723 文獻標識碼: A
建設工程施工合同的風險控制是對項目目標的主動控制,風險管理和目標控制是項目管理的兩大基礎。風險在任何工程項目中都存在。風險會造成工程項目實施的失控現(xiàn)象,如工期延長,成本增加,計劃修改等,最終導致工程經(jīng)濟效益降低,甚至項目失敗。工程建設施工合同風險控制是否得當,它是反映建筑產(chǎn)品的經(jīng)濟和社會效益非常重要的綜合指標,減少以及規(guī)避在施工合同中可能出現(xiàn)的直接導致項目經(jīng)濟效益下降或者項目失敗的風險,合同風險評估、防控及應對措施將貫穿于整個項目過程中。
工程項目的風險是客觀存在的。它實實在在存在于各個工程項目當中,同時,人們對風險的人事和感知又和心里有關(guān),而這種心里狀態(tài)又和當事者擁有的只是和物質(zhì)基礎有關(guān),于是,人們在某種程度上是可以駕馭工程項目的風險的。因此,工程項目風險受人的心里、只是、物質(zhì)條件等多方面的影響。
首先要明確合同的概念。從法律上講,合同是一種債的關(guān)系,它所規(guī)定的“權(quán)利”和“義務”從某種意義上講就是“債券”和“債務”,當然“權(quán)利”和“義務”是有條件的,因此“債權(quán)”和“債務”也是在某種條件下才能成立的。從緊急和效果上講,合同是責任和義務的分配,這種分配具有法律的效應,違反合同規(guī)定的義務是不允許的,也是要負法律責任的。
一、 合同文件的優(yōu)先順序
組成合同的各項文件應互相解釋,互為說明。除專用合同條款另有約定外,
解釋合同文件的優(yōu)先順序如下:
(1)合同協(xié)議書;
(2)中標通知書;
(3)投標函及其附錄;
(4)專用合同條款及其附件;
(5)通用合同條款;
(6)技術(shù)標準和要求;
(7)圖紙;
(8)已標價工程量清單或預算書;
(9)其他合同文件。
上述各項合同文件包括合同當事人就該項合同文件所作出的補充和修改,
屬于同一類內(nèi)容的文件,應以最新簽署的為準。
在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分,并根據(jù)其性質(zhì)確定優(yōu)先解釋順序。
二、從建設工程施工合同的簽訂、合同的執(zhí)行、工程驗收和合同總結(jié)等幾個過程中,所衍生出的總承包價、簽證變更、材料損失,工期延誤、工程事故責任追究等風險問題會大大影響到工程項目的施工質(zhì)量和完成情況。
1、建設工程施工合同中風險的分類。
(1)按風險來源劃分:自然風險、社會風除、經(jīng)濟風險、法律風險、政治風險;
(2)按風險涉及的當事人劃分:業(yè)主的風險(人為風險、經(jīng)濟風險、自然風險);
(3)按風險可否管理劃分為:可管理風險、不可管理風險;
(4)按風險范圍劃分:局部風險;總體風險
(5)承包商的風險(決策錯誤風險、締約和履約風險、責任風險;
2、風險對目標的影響分析
(1)工期風險。造成局部的(工程活動、分項工程)或整個工程的工期延長,不能即使投入使用。
(2)費用風險。包括財務風險、成本超支,投資追加、報價風險、收入減少、投資回收期延長或無法收回、回報率降低。
(3)質(zhì)量風險。包括材料、工藝,工程不能通過驗收、工程試生產(chǎn)不合格、經(jīng)過評價工程質(zhì)量未達標。
(4)法律責任。即可能被或承擔相應法律的合同的處罰。
3、建設工程施工合同中風險的評估
(1)考量正常狀況下(沒有發(fā)生該風險)的工期、費用、收益。
(2)將合同中加入某種風險狀態(tài),分析在工程施工過程中可能出現(xiàn)的勞務、材料損益
(3)根據(jù)以上兩者情況的差異,進行收益比較和責任權(quán)衡,擬定新的計劃和估價。
三、工程建設施工合同中處理風險的原則是:在不違背合同法律法規(guī)條款的情況下,任何風險都在事前明確責任方,任何責任方都必須對自己承擔的風險承擔責任,也就是說,當風險轉(zhuǎn)變成顯示的損失時,都必須有一方為此承擔責任。對于工程項目的風險事件,在風險識別階段進行了分析與識別以后,已識別出的絕大多數(shù)風險事件都是相對可控的。這些風險事件的可控程度取決于人們在風險識別階段給出的有關(guān)風險事件的足夠信息的多少。工程項目的風險時間的處理是建立在工程項目風險事件的可控性基礎之上的。
1、建設工程施工合同中風險控制的方法
(1)風險避免。在總承包商就合同于業(yè)主談判時,可根據(jù)項目的具體情況避免承擔某些風險,使自己處于較有利地位。
(2)損失控制。先要在損失發(fā)生前為了消除和減少可能引起損失的各項因素所采取具體措施并體現(xiàn)在施工合同中,以便降低今后出現(xiàn)爭議及索賠等情況。如糾紛、事故已發(fā)生,采取措施減少損失發(fā)生范圍,降低責任風險和經(jīng)濟風險。
(3)風險轉(zhuǎn)移。分包是總承包商轉(zhuǎn)移風險的重要手段??偝邪袒蚍职纤袚娘L險可以在施工合同中規(guī)定,但某些風險也可根據(jù)法律進行分配。
2、總包管理(+指定分包)風險應對措施
1、通過資格預審選擇有總包經(jīng)驗的投標人及項目經(jīng)理;
2、在總包招標時將尚不明確專業(yè)工程及材料列為暫估價。
3、在總包合同中明確暫估價共同招標及簽約方式、文本;
4、嚴密控制暫估價招標過程,避免總包抬高價格;
5、明確總包人拖欠暫估價分包商工程價款時代付工程款。
3、建設工程合同風險處理對策
3.1、建設工程合同風險的前處理
建設工程合同風險前處理主要體現(xiàn)在對風險的識別和評估階段,在可能發(fā)生的風險,要在決策階段貨設計階段就進行預處理,避免因變更而造成的成本增加。特別是重要的或重大的風險因子,要優(yōu)先處理。前處理主要方法有如下幾個方面。
(1)風險規(guī)避方案。對于存在設計不合理的建造說明和技術(shù)指標堅決不采用就是一種風險規(guī)避的方案。這類方案可有效避免事后糾紛及責任追訴。
(2)風險遏制方案。對于可能出現(xiàn)增加施工難度施工成本的風險,采取注入新資金的方案就是一種風險遏制方案。這類方案是從遏制風險事件發(fā)生的角度出發(fā)去控制風險事件的。
(3)風險轉(zhuǎn)移方案。通過合同或者購買保險將風險轉(zhuǎn)移給他人就屬于這類方案。這類風險控制方案多數(shù)是用來對付那些概率小,但是損失大,或者自己的組織很難控制的風險事件。
3.2、建設工程合同風險的后處理
(1)合同索賠。根據(jù)合同法理以及合同救濟理論,在工程建設項目中合同雙方在法律地位上是平等的。合同的執(zhí)行是否違背合同的規(guī)定,明確合同中隱含的某種合同意義,訂立新的合同(補充條款)對該事件的處理辦法和方案。
(2)信息、取證、資料的管理。通過在施工過程中政策信息、商務信息的有效管理,現(xiàn)場施工實時取證,以及變更簽證資料的合理管理,是避免合同風險一種有效的后處理辦法。
(3)溝通管理。通過正式非正式溝通、內(nèi)外部溝通、單雙向溝通以及書面口頭等溝通方式,從承包商角度來看,是合同實施過程中促使項目順利推進,化解爭議的簡便有效手段。
3.3總包管理(+指定分包)風險應對措施
1、通過資格預審選擇有總包經(jīng)驗的投標人及項目經(jīng)理;
2、在總包招標時將尚不明確專業(yè)工程及材料列為暫估價。
3、在總包合同中明確暫估價共同招標及簽約方式、文本;
4、嚴密控制暫估價招標過程,避免總包抬高價格;
5、明確總包人拖欠暫估價分包商工程價款時代付工程款