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第1篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間融資；非法集資；監(jiān)管缺乏；制度缺陷

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1000-8772（2013）01-0188-03

一、引言

當(dāng)前非法集資犯罪（文章所研究的非法集資犯罪是一種經(jīng)濟(jì)犯罪的類型，而非一個(gè)單一的刑法罪名，具體而言，涵括刑法所規(guī)制的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，以及擅自發(fā)行股票、公司、食業(yè)債券罪。除非有特殊說明，文章接下來的行文敘述.所使用的“非法集資犯罪”一詞均是指“非法集資類犯罪”）事件多發(fā)，受害群體廣泛，嚴(yán)重影響了金融秩序的穩(wěn)定，危害一方社會(huì)安定，集資犯罪的后續(xù)危害成為了嚴(yán)重群眾性事件突發(fā)的重要導(dǎo)火索。無論是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)且民間資本活躍的沿海地區(qū)，還是在經(jīng)濟(jì)落后的中西部地區(qū)，均可發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪的蹤跡。隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)的發(fā)展和我國經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深入，中小食業(yè)融資網(wǎng)境的進(jìn)二步加劇，非法集資類犯罪出現(xiàn)了演越烈的趨勢，實(shí)有必要對(duì)此類犯罪的深層社會(huì)體制因素予以探析，以便更好地治理此類金融犯罪，還金融市場一片寧靜，給投資者一份安心。雖然“犯罪是種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，它的產(chǎn)生是種復(fù)雜的過程，是各種社會(huì)現(xiàn)象縱橫交錯(cuò)互相作用的結(jié)果”。但鑒于非法集資犯罪作為特殊性的經(jīng)濟(jì)犯罪，社會(huì)政治因素對(duì)于該類犯罪的直接性推動(dòng)作用，以及探析該類犯罪的社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素對(duì)于治理此類犯罪所具有的重大意義所在，本文對(duì)于非法集資犯罪的成因，主要從以下幾個(gè)方面的社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素層面進(jìn)行分析。

二、非法集資犯罪的內(nèi)在成因探析

非法集資犯罪作為目前金融領(lǐng)域十分活躍的經(jīng)濟(jì)犯罪類型，是我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是我國當(dāng)前的金融領(lǐng)域發(fā)展不成熟的必然體現(xiàn)。從理論上而言，雖然經(jīng)濟(jì)犯罪是社會(huì)各種政治經(jīng)濟(jì)因素相互作用的產(chǎn)物，但無論何類犯罪均有主導(dǎo)該類犯罪發(fā)生的內(nèi)外在因素存在。就非法集資犯罪而言，社會(huì)主義金融市場的發(fā)育不成熟是此類犯罪頻發(fā)的內(nèi)在主導(dǎo)因素.在這一主導(dǎo)因素之下，形成促使非法集資犯罪現(xiàn)實(shí)化的一體兩面性內(nèi)在誘因。即一方面，現(xiàn)有的金融市場不能滿足民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的巨大融資需求，導(dǎo)致資本市場因融資需要形成了頗具活力的民間借貸市場，為民間融資的妖魔化發(fā)展提供了資本驅(qū)動(dòng)力。另一方面，現(xiàn)有金融體制下的資本增值渠道難以滿足大量的民間閑散資金的投資增值需求，給民間借貸市場注入了大量的民間游資。

（一）民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的融資需求推動(dòng)了民間融資的妖魔化發(fā)展

就當(dāng)前的社會(huì)情勢而言，中小企業(yè)對(duì)民間資本融入的迫切期望和依靠是民間集資需求旺盛的集中體現(xiàn)，也正是這一集中需求推動(dòng)了民間集資的妖魔化發(fā)展，為非法集資分子渾水摸魚提供了進(jìn)行非法集資犯罪的廣闊天地。從理論上而言，對(duì)民間集資需求和發(fā)展并不必然導(dǎo)致非法集資犯罪的出現(xiàn)，然而在民間集資實(shí)踐過程中，出現(xiàn)了諸多新興的集資模式和投資模式，這些模式不同于傳統(tǒng)的高利貸模式，最終發(fā)展為非法集資犯罪現(xiàn)象，而中小企業(yè)發(fā)展進(jìn)程之中的融資困難正是推動(dòng)非法集資犯罪迅猛發(fā)展的主要驅(qū)動(dòng)力。近年來，國家為了經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型所進(jìn)行的宏觀經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整，所帶來的中小企業(yè)融資閑難現(xiàn)實(shí)化了諸多潛在的非法集資犯罪。這種犯罪發(fā)展與社會(huì)政策調(diào)整密切相關(guān)的聯(lián)系體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面。

一方面，當(dāng)前國家宏觀的金融調(diào)控政策和中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資困難，為民間資本的流動(dòng)提供了強(qiáng)大后勁。國家為加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀調(diào)控，加快中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型或發(fā)展結(jié)構(gòu)提升，從宏觀金融領(lǐng)域，嚴(yán)格限制了國有大中型銀行對(duì)中小企業(yè)的金融放貸量和可放貸條件，積極引導(dǎo)金融市場的資金朝國家預(yù)期的經(jīng)濟(jì)規(guī)劃領(lǐng)域流動(dòng)。同時(shí)商業(yè)銀行出于對(duì)放貸風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營利潤的考慮，提高了對(duì)中小企業(yè)放貸條件和放貸金融限制。而多數(shù)中小企業(yè)存在內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制和財(cái)務(wù)管理制度不健全，企業(yè)規(guī)模小、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)大，可盈利收入有限、自身的發(fā)展前景和發(fā)展方向不樂觀等因素嚴(yán)重影響了企業(yè)的融資信用和擔(dān)保能力?？梢哉f國家在金融領(lǐng)域的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策變化、商業(yè)銀行的信貸政策調(diào)整，以及中小企業(yè)自身的不足加劇了中小企業(yè)融資的困難。

另一方面，中小企業(yè)融資的困難為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)或欠發(fā)達(dá)區(qū)域的民間集資注入了強(qiáng)勁的動(dòng)力，也給非法集資犯罪的發(fā)生提供了廣泛的作案領(lǐng)域。中小企業(yè)的發(fā)展帶來的融資需求直接推動(dòng)了非法集資犯罪的產(chǎn)生，為解決企業(yè)發(fā)展過程之中的資金需求緊張問題，許多中小企業(yè)主不得不在從獲取銀行貸款的路徑之外，另尋它徑。然而中小企業(yè)融資困難帶來的巨大資金需求為正當(dāng)?shù)拿耖g融資和非法集資均提供了良機(jī)。中小企業(yè)融資困難帶來了巨大的民間資本需求市場，給民間資本的增值提供了機(jī)會(huì)的同時(shí)，也給集資犯罪行為人提供了難得的犯罪機(jī)會(huì)。由于目前國家對(duì)民間集資的監(jiān)管滯后，以及正當(dāng)?shù)拿耖g融資與非法集資之間界限不明，導(dǎo)致民間集資成為了一個(gè)法律調(diào)控的灰色地帶，這一領(lǐng)域成為了魚龍？昆雜的行業(yè)。這種局面的混雜為部分行為人以正當(dāng)民間集資之名，行非法集資之實(shí)，騙取集資對(duì)象財(cái)物，獲得有效掩護(hù)提供了難得的機(jī)會(huì)，法律調(diào)控的部分空白和民間集資領(lǐng)域的混亂大大降低了犯罪被發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)成本，同時(shí)也致使集資行為的規(guī)模效應(yīng)不斷擴(kuò)展。另一方面，由于正常的集資渠道有限性或者對(duì)集資款項(xiàng)的投資失誤導(dǎo)致諸多正當(dāng)?shù)拿耖g集資最終發(fā)展演變?yōu)榉欠Y。為獲取集資對(duì)象的信任或擴(kuò)大集資影響力，許多集資主體或集資企業(yè)不得不進(jìn)行虛假的盈利宣傳和做出虛假的定期回報(bào)承諾。但是一旦集資款項(xiàng)的投資或運(yùn)營收益難以實(shí)現(xiàn)集資初期的預(yù)期期望，便會(huì)形成資金的虧空。具體而言，集資款項(xiàng)正常收益低于預(yù)期收益或集資款項(xiàng)的后續(xù)投資失誤均會(huì)導(dǎo)致集資款項(xiàng)的流失，形成集資虧空。而為了彌補(bǔ)虧空和延續(xù)集資的神話，集資主體不得不繼續(xù)進(jìn)行集資或欺騙性融資。在此情境下，集資的雪球也就越滾越大，集資規(guī)模也日趨龐大，集資主體也越難以自拔，早期的集資許諾，便難以實(shí)現(xiàn)，最終資金鏈斷裂，正當(dāng)?shù)拿耖g集資也演變?yōu)榉欠Y。

（二）民間資本增值渠道的匱乏催生了非法集資的異化發(fā)展

目前可供民間資本投資增值渠道的有限性導(dǎo)致大量民間游資進(jìn)人民間借貸領(lǐng)域，推動(dòng)了民間集資市場的興旺，然而民間集資的混亂迷離導(dǎo)致了民間集資過程中非法集資犯罪頻發(fā)。雖然目前的民間集資市場非法集資現(xiàn)象頻發(fā)，無數(shù)集資對(duì)象被騙嚴(yán)重，但依舊有著許多的后繼者繼續(xù)加入民間集資領(lǐng)域，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)源于目前適合民間閑散資金的投資市場缺乏，在資本增值這一內(nèi)在動(dòng)力的推動(dòng)下，資金擁有者急需對(duì)外投資增值，而忽視了對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的充分估計(jì)，給非法集資犯罪提供了便利，因投資渠道的匱乏對(duì)非法集資犯罪所產(chǎn)生的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。一方面，大量民間閑散資金的存在所產(chǎn)生的強(qiáng)烈投資需求，以及適合民間資本融入的投資渠道和投資方式的有限性，共同促進(jìn)了民間集資的興旺。民間集資所具有的投資周期短，回報(bào)率較高，投資風(fēng)險(xiǎn)的不明顯性，為民間集資和民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了不懈動(dòng)力。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的收入得到了迅速增長，不同階層的民眾擁有了數(shù)額不等的閑散資金，形成了一個(gè)巨大的民間資本市場，資本的逐利性促使這一市場的資本急需進(jìn)行增值性投資。而通過目前市面上正常運(yùn)營的理財(cái)產(chǎn)品和金融工具進(jìn)行投資又難以實(shí)現(xiàn)民間資本擁有者的預(yù)期資本投資需求。這些投資方式和可選擇的理財(cái)產(chǎn)品和金融工具，要么雖然投資收益較高，但投資風(fēng)險(xiǎn)大，不適合小額的民間資本投資；要么投資風(fēng)險(xiǎn)小，但預(yù)期收益低，難以滿足投資者的資本增值期望。相比而言，通過民間借貸形式將自有資金流動(dòng)出去，既可以實(shí)現(xiàn)短時(shí)間內(nèi)的資本增值，也可以靈活使用資金。特別是將自有資金通過民間借貸形式投資可以在短時(shí)間內(nèi)獲取較高的資本增值，是民間集資經(jīng)久不衰的真正動(dòng)力所在，為大多數(shù)投資主體所看重。另一方面，民間集資渠道的不規(guī)范性和自我缺陷為不法犯罪群體所利用，積極進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。相比于正常途徑的融資渠道，利用民間融資渠道獲取資金，融資主體融資項(xiàng)目的真實(shí)性、所融取資金的使用方向和后續(xù)監(jiān)管均無有效主體進(jìn)行管理和監(jiān)督，這一便利為犯罪分子所利用。許多非法集資犯罪的犯罪行為人正是利用民間資本的靈活流動(dòng)性和集資對(duì)象的盲目投機(jī)或短期獲益的心理，忽視了資金歸還的可能性，進(jìn)而利用虛假宣傳或虛假包裝，進(jìn)行集資詐騙。

三、非法集資犯罪形成的外在因素

（一）金融監(jiān)管部門缺乏對(duì)民間集資過程的有效監(jiān)管

目前我國的金融監(jiān)管體制的不足是民間借貸出現(xiàn)妖魔化發(fā)展，最終走向大規(guī)模非法集資的重要外因。當(dāng)然這種金融監(jiān)管的不足源于金融監(jiān)管實(shí)踐領(lǐng)域缺乏有效區(qū)分民間集資和非法集資的實(shí)踐操作規(guī)范；非法集資模式不斷推陳出新；監(jiān)管實(shí)踐之中針對(duì)民間集資和非法集資的金融監(jiān)管手段滯后，這一系列因素共同導(dǎo)致了民間集資市場的秩序混亂和金融監(jiān)管力度的不足。

首先，目前我國的金融監(jiān)管法律法規(guī)難以準(zhǔn)界定非法集資與合法的民間集資之間的界限，為非法集資的形成和特大提供了合法的庇護(hù)外衣。就金融監(jiān)管領(lǐng)域而言，對(duì)非法集資最具有實(shí)用性的界定是中國人民銀行所做的一個(gè)界定，該定義指出：“非法集資是指單位或者個(gè)人未按照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。”（中國人民銀行：《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號(hào)））該定義明確強(qiáng)調(diào)對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體的對(duì)外集資行為必須按照法定程序經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，否則均為非法集資，但是對(duì)于正當(dāng)?shù)拿耖g借貸，目前并未有法律法規(guī)予以明確禁止。因?yàn)檎?dāng)?shù)拿耖g集資活動(dòng)均是特定主體之間進(jìn)行的資金短期拆借，當(dāng)然很多時(shí)候這種資金的短期拆借以支付出借人特定數(shù)額的利息為前提，嚴(yán)格而言，不是非法集資活動(dòng)，不為法律所嚴(yán)格限制。而諸多現(xiàn)實(shí)的非法集資犯罪在集資雪球的形成早期，集資者為了獲取集資名聲，吸收更多的集資戶，多半以正當(dāng)?shù)拿耖g借貸的形式出現(xiàn)，集資主體按時(shí)按期歸還集資款項(xiàng)；只是發(fā)展到集資后期，集資的規(guī)模效應(yīng)和虧空越來越大，非法集資者為維持集資神話不得不繼續(xù)集資下去，最終越陷越深，而不能自拔。可以說由于法律對(duì)合法民間借貸的允許，以及合法民間借貸與非法集資之間的易混淆性，以及非法集資以合法民間借貸的外衣出現(xiàn)，導(dǎo)致現(xiàn)有的法律法規(guī)無法在實(shí)踐之中有效發(fā)揮對(duì)正當(dāng)民間借貸與非法集資犯罪的區(qū)分界定作用。

其次，金融監(jiān)管部門對(duì)民間集資和非法集資的監(jiān)管不力，放縱了非法集資的發(fā)展壯大。這種監(jiān)管不力，主要?dú)w因于現(xiàn)有的金融監(jiān)管制度的建設(shè)不足和權(quán)力腐敗的介入。一方面，源于目前的金融監(jiān)管法律法規(guī)雖然對(duì)于非法集資活動(dòng)有剛性的法律法規(guī)規(guī)制，但是缺乏具體的操作規(guī)范，在監(jiān)管實(shí)踐之中難以準(zhǔn)確將非法集資活動(dòng)從民間借貸市場區(qū)別出來，早期的非法集資活動(dòng)，集資規(guī)模較小，不存在多大的資金虧空，集資主體又多以特定的經(jīng)濟(jì)實(shí)體形式存在，有歸還資金的可能性，很難將其從正當(dāng)?shù)拿耖g借貸之中區(qū)分出來。另一方面，部分政府官員和銀行內(nèi)部職員參與非法集資，共享集資收益，大大削弱了相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管作用。無論是從已經(jīng)查獲的湖南湘西州非法集資大案，還是安徽集資大案，乃至近年來浙江金華、臺(tái)州所頻發(fā)的非法集資大案，均有黨政機(jī)關(guān)人員參與其中，分享集資收益，也不乏發(fā)現(xiàn)銀行業(yè)從業(yè)人員的身影。

再次，非法集資手段的多樣性和隱蔽性，也嚴(yán)重制約了國家對(duì)民問借貸和非法集資的有效監(jiān)管。一方面，隨著國家對(duì)非法集資犯罪的打擊加強(qiáng)，非法集資的手段日趨具有多樣性和模糊性，不利于及時(shí)對(duì)非法集資活動(dòng)進(jìn)行控制和打擊。近年來非法集資的模式經(jīng)歷了從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的非法集資模式主要以民間標(biāo)會(huì)進(jìn)行互集資，或者以投資房地產(chǎn)，投資種植、養(yǎng)殖產(chǎn)業(yè)為集資理由；而近年來新的集資模式以理財(cái)服務(wù)，或者以互聯(lián)網(wǎng)或傳銷手段進(jìn)行集資，而近年來，在非法集資活動(dòng)比較頻繁的江浙一帶甚至出現(xiàn)了以“辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)”、“分時(shí)度假”、“一元租車”、“民間期貨”，以及“創(chuàng)業(yè)投資”等新形式出現(xiàn)。非法集資的具體模式從傳統(tǒng)走向了現(xiàn)代，從單一走向了復(fù)雜。層出不窮的非法集資模式推動(dòng)了集資犯罪的發(fā)生。另一方面，非法集資的運(yùn)作模式的隱蔽性和迷惑性也增加了金融監(jiān)管的困難，制約了國家對(duì)民間集資的有效監(jiān)管。許多非法集資，多采取在親戚或朋友之間進(jìn)行分散集資，或以特定的模式，依靠家族關(guān)系或朋友關(guān)系進(jìn)行層級(jí)式集資，有的非法集資雖具有公開性，但若未深入了解，很難將其從合法的民間借貸與非法集資之間區(qū)別開來?？梢哉f非法集資模式的千變?nèi)f化進(jìn)一步推動(dòng)了非法集資犯罪的產(chǎn)生。

（二）民間集資領(lǐng)域存在致命的制度性缺陷

1.民間集資領(lǐng)域存在著嚴(yán)重的經(jīng)營信息失衡

集資者與集資對(duì)象之間的嚴(yán)重經(jīng)營信息失衡，被不法分子利用于非法集資犯罪。一方面，集資對(duì)象的投機(jī)心理和非專業(yè)性制約了其對(duì)非法集資的識(shí)別和防范，提高了非法集資者的犯罪成功概率。集資戶作為閑散的非專業(yè)投資人士對(duì)于非法集資者所宣傳的集資項(xiàng)目的真正可行性和盈利性缺乏專業(yè)的認(rèn)識(shí)，在追求短期致富，短時(shí)間內(nèi)獲取資本增值的心理需求的驅(qū)使下，往往隨大流，積極尋找可以短期給予高額回報(bào)的集資者，被非法集資者的前期誘惑性試探和虛假宣傳所迷惑。在高額回報(bào)與美好前景的誘惑下，缺乏對(duì)集資者所宣傳的集資項(xiàng)目和款項(xiàng)歸還的可能性進(jìn)行深入了解，盲目地積極參與，而消減了部分投資疑惑和戒備心理。另一方面，在現(xiàn)實(shí)的非法集資犯罪中，非法集資者往往利用了集資對(duì)象與集資者之間的信息不平衡。非法集資者往往以特定經(jīng)濟(jì)實(shí)體的所有人或代表人的身份出現(xiàn)，并通過積極的社會(huì)活動(dòng)獲取特定的社會(huì)身份，以社會(huì)媒體為宣傳工具，對(duì)集資者進(jìn)行身份包裝，或?qū)Y項(xiàng)目進(jìn)行虛假的宣傳，甚至利用名人效應(yīng)為集資企業(yè)做廣告，比如，北京的億霖集資案，遼寧的蟻力神集資案，均采用此種手段對(duì)集資項(xiàng)目進(jìn)行社會(huì)宣傳，導(dǎo)致司法解釋不得不將此種虛假宣傳的代言作為共同犯罪處理。可以說集資對(duì)象和非法集資者之間的經(jīng)濟(jì)信息失衡是非法集資犯罪頻發(fā)的重要因素。

第2篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

近年來，國際金融形式一直處于較為低迷的狀態(tài)，我國中小企業(yè)特別是為主要依賴對(duì)外貿(mào)易為主的沿海地區(qū)的企業(yè)，融資難的問題也越來越突出，新聞媒體也對(duì)中小企業(yè)融資狀況而出現(xiàn)的情況進(jìn)行了廣泛的報(bào)道。值得一提的是，近年來，特別是“吳英案”死刑判決作出以來，金融界、法律界都對(duì)民間金融活動(dòng)的相關(guān)問題進(jìn)行了深入的研究和探討。

現(xiàn)階段，我國金融界和法律界雖未對(duì)民間金融的內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)，但對(duì)民間金融是“處于國家監(jiān)管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認(rèn)可的。民間金融運(yùn)行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會(huì)、企業(yè)連結(jié)貸款等，這些常見的運(yùn)行形式也已被學(xué)界的專家學(xué)者們所認(rèn)同。

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個(gè)罪名進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，以維護(hù)銀行系統(tǒng)對(duì)于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對(duì)民間金融活動(dòng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑事規(guī)則體系完善展開論述。

二、目前我國對(duì)民間金融活動(dòng)的立法現(xiàn)狀

（一）我國立法對(duì)民間金融活動(dòng)合法地位確認(rèn)的缺失

目前，我國所有從事金融業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營主體或組織的設(shè)立都要經(jīng)過我國金融業(yè)特許機(jī)關(guān)—央行或銀監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)或?qū)徍?。因此，除了?duì)具有直接性私人合同關(guān)系（如個(gè)人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的從事和設(shè)立合會(huì)、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動(dòng)均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關(guān)法律地位確認(rèn)內(nèi)容。在這種情況下，可能會(huì)導(dǎo)致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認(rèn)的缺失而被認(rèn)列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動(dòng)的非法金融機(jī)構(gòu)之列。

（二）民事法律對(duì)民間金融活動(dòng)的規(guī)定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關(guān)系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進(jìn)行了法律規(guī)定和確認(rèn)[1]。所以，處理民間借貸糾紛時(shí)，雖然有民法通則、合同法、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時(shí)易引發(fā)分歧。

（三）行政法規(guī)對(duì)民間金融活動(dòng)過多的否定

針對(duì)目前金融市場出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國金融監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)其是否合法的判斷依據(jù)主要是國務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)問題的答復(fù)》、《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個(gè)人未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會(huì)、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動(dòng)的機(jī)構(gòu)都被視為非法金融活動(dòng)和非法金融機(jī)構(gòu)，一概不被法律所認(rèn)可。[2]

三、民間金融活動(dòng)入罪標(biāo)準(zhǔn)完善

（一）合理運(yùn)用前置法認(rèn)定民間金融活動(dòng)罪與非罪界限

在實(shí)踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認(rèn)定過程中，很少注意運(yùn)用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關(guān)注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張?jiān)趯?duì)不作為故意殺人、婚內(nèi)、財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中運(yùn)用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。筆者認(rèn)為，基于刑法對(duì)民法的保障屬性，在刑法與民法交錯(cuò)問題的處理中，要注重運(yùn)用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的，是否構(gòu)成犯罪？實(shí)踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理?！盵3]對(duì)于上面所述情形運(yùn)用民法前置處理是否更加妥當(dāng)？答案是肯定的。對(duì)于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權(quán)方式的權(quán)利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權(quán)，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”。

（二）常見民間金融活動(dòng)入罪標(biāo)準(zhǔn)的確定

目前，我國對(duì)于非法集資行為進(jìn)行認(rèn)定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對(duì)非法集資相關(guān)行為從法律要件與實(shí)體要件兩個(gè)方面進(jìn)行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標(biāo)準(zhǔn)而言，具有較大的進(jìn)步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況與實(shí)踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應(yīng)急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認(rèn)為對(duì)非法集資與民間借貸的區(qū)分應(yīng)從籌資本質(zhì)、籌資影響、籌資基礎(chǔ)三個(gè)部分進(jìn)行界定。

在籌資本質(zhì)方面認(rèn)定，應(yīng)把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質(zhì)即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務(wù)行為，其行為運(yùn)作特點(diǎn)和運(yùn)作目的理應(yīng)體現(xiàn)出與銀行等金融機(jī)構(gòu)相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉(zhuǎn)貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學(xué)中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對(duì)應(yīng)的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，認(rèn)定本罪，實(shí)際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質(zhì)，應(yīng)是資金或借款。但當(dāng)籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運(yùn)作特點(diǎn)和目的上嚴(yán)格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對(duì)比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴(kuò)展和延伸也具有相對(duì)的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對(duì)較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會(huì)泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會(huì)公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。

在籌資的基礎(chǔ)方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時(shí)候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎(chǔ)，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動(dòng)刑事規(guī)則體系完善

（一）制定法律確認(rèn)民間借貸合法地位

現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒日本和臺(tái)灣做法，制定《民間借貸法》，確認(rèn)民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對(duì)無盡（合會(huì)）的會(huì)金總額、運(yùn)轉(zhuǎn)期限、成員數(shù)量都進(jìn)行嚴(yán)格限定，從而規(guī)范了無盡的運(yùn)營。根據(jù)臺(tái)灣和日本的民間金融經(jīng)驗(yàn)：對(duì)待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強(qiáng)法律監(jiān)管。

（二）設(shè)置前置處理程序

在實(shí)體法方面，對(duì)涉及民間借貸的罪名，可增設(shè)一個(gè)行政處理前置程序?？梢詤⒖肌缎谭ㄐ拚钙摺分袑?duì)偷稅罪的修改，對(duì)集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個(gè)行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責(zé)任。相關(guān)行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機(jī)關(guān)接到公眾舉報(bào)并查證屬實(shí)后，可視情況責(zé)令嫌疑人在3至6個(gè)月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對(duì)與出入罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學(xué)博士論文，2011年4月。

[3]胡運(yùn)鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學(xué)碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動(dòng)的原則和界限》，載《海峽法學(xué)》，2012年9月第3期。

[5]楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對(duì)與出入證標(biāo)準(zhǔn)》，在《東方法學(xué)》，2012年第4期。

第3篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間借貸；困境；法律規(guī)范

一．民間借貸的概念

民間借貸并不是法律上明確規(guī)定的概念，并且從現(xiàn)在已有的文獻(xiàn)看并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)與清晰的界定，本文認(rèn)為可以從概念的含義和形式對(duì)民間借貸的概念進(jìn)行界定。

本文認(rèn)為狹義上的民間借貸是指公民之間按照不超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率進(jìn)行的貨幣或者其他有價(jià)證券借貸的一種民間金融的形式。廣義上的民間借貸還包括公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。

民間借貸的交易主體具有多樣化的特點(diǎn)，比如有的民間借貸交易是以自然人的身份獨(dú)立開展資金融通活動(dòng)；有的民間借貸交易是依托民間借貸組織為中介而進(jìn)行，有的民間借貸交易是在自然人與企業(yè)法人之間進(jìn)行[1]，如此多樣化的交易主體相應(yīng)地導(dǎo)致民間借貸的形式多樣化，民間借貸的形式包括：自由借貸、民間中介借貸、民間互助會(huì)，典當(dāng)行等。

二．當(dāng)前中國民間借貸市場規(guī)模與現(xiàn)狀

當(dāng)前我國民間借貸市場規(guī)模越來越大，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展影響也是越來越大。1995年，中國的民間借貸資金約有700至1000億。90年代中后期以來，民間借貸的發(fā)展速度更快，規(guī)模更大，而且形式越來越多，信用工具越來越復(fù)雜，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)余融生活的影響越來越大。2002年，在廣東、福建和浙江私營經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，通過民間借貸市場的融資規(guī)模大約相當(dāng)于國有銀行系統(tǒng)融資規(guī)模的1／3左右[2]。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)課題組對(duì)全國20個(gè)省份的實(shí)地調(diào)查顯示，2003年底中國民間借貸的規(guī)模在7405至8146億元之間，占同期正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)增加額的比重近30％左右[3]。央行的調(diào)查統(tǒng)計(jì)表明，到2010年3月末，民間借貸余額為2．4萬億，占當(dāng)時(shí)借貸市場比重5％以上，而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28％。特別的部分地區(qū)民間借貸規(guī)模發(fā)展迅猛，據(jù)人民銀行溫州市中心支行7月的溫州民間借貸市場報(bào)告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已達(dá)1100億元，溫州有89％的家庭或個(gè)人、59．67％的企業(yè)參與民間借貸，浙江省之外，還有江蘇、福建、河南以及內(nèi)蒙古等省區(qū)，其中內(nèi)蒙的鄂爾多斯民間借貸規(guī)模據(jù)保守估計(jì)大概是2000億，且最高年利率在60％以上，已超溫州地區(qū)，50％以上的居民都參與了放貸與借貸的資本運(yùn)作。

通過以上數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)民間借貸市場規(guī)模已經(jīng)很大，并且有逐年擴(kuò)大的趨勢，但是我國民間借貸的極速發(fā)展和迅猛擴(kuò)大的結(jié)果卻潛藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦爆發(fā)就會(huì)產(chǎn)生很嚴(yán)重的后果。比如近兩年來溫州老板的跑路、自殺多和民間高利貸有關(guān)。除了溫州，江蘇"寶馬鄉(xiāng)"高利貸市場崩盤事件，其涉及人員之廣、資金量之大著實(shí)讓人觸目驚心，還有福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等地接連發(fā)生的債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，這些事件的爆發(fā)直接破壞了民間信用機(jī)制，沖擊了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時(shí)穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風(fēng)險(xiǎn)及其法律規(guī)制問題實(shí)已無法回避。

三．民間借貸的困境

民間借貸盡管有自己的一套運(yùn)行方式，但是，這種運(yùn)行方式是建立在慣例和自律基礎(chǔ)上的，并不像正規(guī)金融機(jī)構(gòu)那樣在政府的制度設(shè)計(jì)和安排下產(chǎn)生，所以民間借貸活動(dòng)的程序不規(guī)范，

在加上民間借貸缺少像法律這樣的硬約束，缺乏立法上的監(jiān)管，使得民間借貸在利益的驅(qū)使下，以及一些不法分子的利用下，已經(jīng)脫離了生產(chǎn)和自用的途徑而是用于投機(jī)圈錢，滋生短期行為，非法集資的現(xiàn)象屢禁不止。使得部分民間借貸往往伴隨著高利貸甚至帶有黑社會(huì)性質(zhì)。這些不法及不規(guī)范行為引發(fā)了一系列嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)糾紛和社會(huì)問題，甚至危害到了社會(huì)的安定。然而，長期處于地下隱蔽活動(dòng)狀態(tài)的民間借貸由于往往會(huì)與高利貸、非法集資等不法行為聯(lián)系起來，而受到金融監(jiān)管部門的嚴(yán)格監(jiān)控，并且屢遭非理性的治理整頓，使得民間借貸只能游離在法律之外，進(jìn)行地下運(yùn)行，這樣使得民間借貸的問題更加得不到的解決和保護(hù)，民間借貸的發(fā)展陷入了沒有盡頭的惡性循環(huán)，并且為爆發(fā)民間借貸危機(jī)埋下了隱患。民間借貸的正常發(fā)展正面臨著嚴(yán)峻的形勢和困境。

（一）法律上缺乏對(duì)民間借貸的規(guī)范與保護(hù)：

現(xiàn)階段我國在民間借貸方面的法律制度的不完善表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：一是法律規(guī)范本身不健全、規(guī)定不統(tǒng)一。目前，對(duì)民間借貸進(jìn)行規(guī)范的法律和司法解釋數(shù)量較少，并且相當(dāng)零散，尚未形成系統(tǒng)的制度體系。從內(nèi)容上看，沒有明確民間借貸在金融體系中應(yīng)有的地位，借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)和權(quán)益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面規(guī)定都不明確，二是在對(duì)民間借貸的調(diào)節(jié)實(shí)踐中，主要是政策在發(fā)揮作用。對(duì)有的民間借貸問題的處理沒有法律依據(jù)，僅依據(jù)政策進(jìn)行，從而缺乏穩(wěn)定性。并且已有相關(guān)法律規(guī)范和政策之間相沖突。既表現(xiàn)為法律與司法解釋的沖突，也表現(xiàn)為法律與政策的沖突。三是法律嚴(yán)重滯后現(xiàn)實(shí)，與民間借貸實(shí)踐活動(dòng)相矛盾。民間借貸法律規(guī)范缺少，但我國的民間借貸卻大量存在，因此與之相關(guān)的糾紛以及由此引發(fā)的社會(huì)問題也日益增多[4]。

（二）監(jiān)管的障礙

主要體現(xiàn)在對(duì)民間借貸監(jiān)管的相關(guān)制度和法規(guī)的缺乏，監(jiān)管技術(shù)不夠先進(jìn)和監(jiān)管態(tài)度的非理性嚴(yán)格。

首先，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管法律不健全。當(dāng)前我國關(guān)于民間借貸民間借貸沒有專門的法律去明確其在現(xiàn)行金融體系中的地位，也沒有相應(yīng)的法律去約束和規(guī)范民間借貸，為民間借貸的監(jiān)管提供法律依據(jù)。

其次，當(dāng)前中國民間借貸的監(jiān)管專業(yè)化水平低?！〗?jīng)過多年的金融改革，我國的金融監(jiān)管水平雖然提高不少，但是同發(fā)達(dá)國家相比仍顯得落后，主要表現(xiàn)沒有一個(gè)專門的平臺(tái)統(tǒng)一對(duì)現(xiàn)場監(jiān)管、非現(xiàn)場監(jiān)管以及市場準(zhǔn)入信息進(jìn)行集中有效的管理，僅能根據(jù)監(jiān)管人員的經(jīng)驗(yàn)了解民間借貸的歷史情況。并且民間借貸是游離于正規(guī)金融組織之外的非正規(guī)金融活動(dòng)，金融監(jiān)管部門依靠現(xiàn)有的監(jiān)管力度和監(jiān)管手段，難以獲取民間借貸的真正活動(dòng)情況和準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料[5]。

再次，由于對(duì)民間借貸的監(jiān)管沒有專門的法律可以遵循，造成監(jiān)管部門對(duì)民間借貸的監(jiān)管力度不能很好的把握，容易因?yàn)榇驌舾呃J和非法集資而管制過嚴(yán)，殃及民間借貸的正常發(fā)展。而無視民間借貸對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的功績，不區(qū)分民間借貸的優(yōu)劣之處，非理性地封殺了民間借貸合法存在的空間，堵上了民間借貸進(jìn)入正規(guī)金融市場的道路。

（三）民間借貸的不規(guī)范

1、借貸當(dāng)事人信息不對(duì)稱

民間借貸中貸款人對(duì)借款人的信息不甚了解，即信息不對(duì)稱。民間借貸關(guān)系中的貸款者在放貸前并沒有對(duì)借款人的資產(chǎn)狀況等信息進(jìn)行詳細(xì)了解，這為不講信用的企業(yè)肆無忌憚地通過民間借貸渠道大量貸款埋下了隱患。而且，民間借貸的放貸人在放貸后也不能掌握借款人使用借款的情況，更無法約束貸款人合理使用借款。

2、借貸合同不規(guī)范

由于我國民間借貸行為多產(chǎn)生在熟人之間，因此民間借貸的行為通常比較隨意。借貸過程中經(jīng)常簽訂的是不規(guī)范的借貸合同，或者簽訂"借條"作為借款和雙方權(quán)利義務(wù)的憑證，甚至只是當(dāng)事人之間口頭約定便產(chǎn)生效力，這些不規(guī)范的行為往往會(huì)影響了借貸行為的順利實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致借款糾紛的出現(xiàn)。

3、償還協(xié)調(diào)機(jī)制不完備

民間借貸中，貸款人大多是憑借對(duì)借款人的信任而發(fā)放貸款的。盡管沒有直接的抵押品，但人們通常認(rèn)為應(yīng)該由貸款的自然人及其家人來償還全部債務(wù)，這實(shí)際上是擴(kuò)大了"抵押品"的范圍，相對(duì)于正常貸款中僅以抵押品或企業(yè)全部資產(chǎn)為債務(wù)追索限度，這實(shí)際上是無限追索了。當(dāng)發(fā)生或可能發(fā)生違約時(shí)，貸款人缺少與借款人的協(xié)調(diào)。貸款人想到的只是如何索取自己的本金和高額利息，卻不知此時(shí)企業(yè)可能連本金都難以償還。如果此時(shí)能夠減免企業(yè)的高額利息，并改以較低的利息幫助企業(yè)渡過難關(guān)，則有可能實(shí)現(xiàn)貸款人和借款人的雙贏。

4、民間借貸經(jīng)營上的分散性

提供民間借貸服務(wù)的個(gè)人中介和機(jī)構(gòu)中介在經(jīng)營和服務(wù)上具有分散性的一面，基本都是各自為政、分散經(jīng)營，組織結(jié)構(gòu)也很不完善。這樣既不可能產(chǎn)生科學(xué)的管理模式，也不可能形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，從而不利于民間借貸的健康和長遠(yuǎn)發(fā)展。

5、信用的缺乏導(dǎo)致民間借貸不能的順利進(jìn)行

民間借貸很多都靠信用來維持借貸行為的進(jìn)行，但是有些個(gè)人缺乏信任，有些中小企業(yè)，由于其自身規(guī)模小、競爭能力相對(duì)較弱、自有資金不足、銀行融資不易、市場信息不暢、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行為更為嚴(yán)重。這一系列的信用問題，不僅影響了民間借貸的順利進(jìn)行，而且嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，不利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。

（四）引發(fā)犯罪問題

當(dāng)前民間借貸活動(dòng)，在高利潤的驅(qū)動(dòng)之下有的民間借貸活動(dòng)不可避免地朝著非理性的空間發(fā)展，從事民間借貸的主體很有可能涉嫌觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、高利轉(zhuǎn)貸罪和騙取金融機(jī)構(gòu)貸款罪、貸款詐騙罪等罪名，民間借貸帶來了高度的資金風(fēng)險(xiǎn)，擾亂了正常金融秩序甚至影響當(dāng)?shù)厣鐣?huì)穩(wěn)定。

我國民間金融市場由于長期缺乏有效的監(jiān)管，合法民間借貸容易與高利貸和非法集資混雜于民間金融市場之中。其中絕大部分的"高利貸"民間借貸交易出現(xiàn)問題后難以尋求國家公權(quán)力救濟(jì)，放貸方通過黑惡勢力來幫助追索債務(wù)。高利貸現(xiàn)象和高利貸犯罪對(duì)正常的金融管理秩序都造成了沖擊，干擾了貸款管理制度和貸款秩序。除了高利貸之外，非法集資也是民間金融市場上的一顆毒瘤。近年來不少企業(yè)再融資困難的情況下，不得不鋌而走險(xiǎn)非法集資。高利貸和非法集資不僅不利于合法民間借貸發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，還會(huì)影響正常金融市場秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

（五）引發(fā)的金融問題

民間借貸從一定程度上分流了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的貸款，使得企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)更難貸到款，轉(zhuǎn)而通過民間借貸融資，進(jìn)而形成民間借貸不斷擠出正規(guī)金融機(jī)構(gòu)正常放貸、企業(yè)不斷通過民間借貸融資的惡性循環(huán)。

一方面，在高額利潤的驅(qū)動(dòng)下，從事借貸交易的個(gè)人或者組織可能會(huì)通過合法或不當(dāng)?shù)男袨槭侄螐恼?guī)金融機(jī)構(gòu)貸出資金，然后再利用這筆資金去從事高利潤的民間借貸。銀行存款的減少直接導(dǎo)致了銀行信貸總量的減少，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)企業(yè)貸款的減少。另一方面，人們可采取多種渠道向銀行貸款，并將貸到的款再投入到民間借貸市場上，賺取二者之間的利率差。在銀行信貸總量一定的前提下，這使得銀行向企業(yè)發(fā)放的貸款更加少了。于是，企業(yè)就得更加依靠民間借貸來籌集資金，這就使得民間借貸市場更加擴(kuò)大，并擠出銀行貸款，最終形成民間借貸融資額不斷擴(kuò)大，銀行貸款額不斷減少，企業(yè)不得不更依靠民間借貸，融資利率不斷上升的惡性循環(huán)。

（六）引發(fā)社會(huì)問題

上述的金融風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，以及民間借貸引起的犯罪率的不斷攀升，最終會(huì)導(dǎo)致一系列的社會(huì)問題。這種民間借貸由于涉及的人員通常較多，而其活動(dòng)又局限在一定的地域范圍內(nèi)，風(fēng)險(xiǎn)無法有效分散，當(dāng)償付危機(jī)發(fā)生時(shí)，會(huì)產(chǎn)生多米諾骨牌一樣的效應(yīng)，使參與者的利益嚴(yán)重受損，甚至導(dǎo)致黑社會(huì)性質(zhì)的行為、惡性暴力行為、以及不堪高利貸壓力自殺身亡事件（比如包頭億萬富豪金利斌的自焚事件）的屢屢發(fā)生，對(duì)社會(huì)安定產(chǎn)生了極其嚴(yán)重的負(fù)面影響。民間借貸的犯罪率呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，浙江"億萬富姐"吳英非法集資案就是典型。對(duì)于民間借貸來說，目前在我國從正常的合法的借貸行為演變?yōu)榉欠ǖ?，帶有欺詐性的犯罪行為好像并不遙遠(yuǎn)。

四．民間借貸的法律解決機(jī)制

目前，我國民間借貸規(guī)范性差，從而導(dǎo)致各種問題的滋生，民間借貸進(jìn)入了一個(gè)惡性循環(huán)的困境之中，要想讓民間借貸打破怪圈走出困境最根本的辦法，就是建立健全的法律規(guī)范體系，構(gòu)建和完善具體制度，使民間借貸主體權(quán)利義務(wù)規(guī)范化，將民間借貸納入規(guī)范化軌道上來，促進(jìn)民間借貸的正常發(fā)展。

（一）確立民間借貸的合法地位，劃清與非法民間金融行為的界限

由于當(dāng)前落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸制度建設(shè)，造成了我國民間借貸活動(dòng)長期處于合法與非法相交界的模糊狀態(tài)。目前民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還有賴于確定民間借貸真正的合法地位。

為了有效管理民間借貸行為，首先重要的一環(huán)是，將民間借貸與其他非法的民間金融行為嚴(yán)格區(qū)分開來，其中比較重要的就是明確民間借貸與高利貸和非法集資的界限。其次，要在法律上明確區(qū)分現(xiàn)有民間借貸的合法成分與非法成分，對(duì)其分別準(zhǔn)確定義，明確合法民間借貸的活動(dòng)內(nèi)容和范圍，從法律上予以保護(hù)。"對(duì)民間借貸，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，對(duì)資金來源是否正當(dāng)，使用是否合法等方面加以規(guī)范。"張健華教授建議[6]；而對(duì)非法的民間借貸特別是危害性極大的民間借貸活動(dòng)，比如，無真實(shí)借貸內(nèi)容、以詐取他人錢財(cái)為目的、對(duì)抵押品提出不當(dāng)要求、收取超出法律規(guī)定范圍的高利息等借貸活動(dòng)，均要以法律形式明令禁止。

（二）建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動(dòng)

目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文僅見于《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等。然而這些法律法規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足目前的實(shí)際情況，相關(guān)職能部門應(yīng)針對(duì)目前民間借貸的情況，盡快建立和健全適應(yīng)民間借貸行為的法律法規(guī)，來應(yīng)對(duì)民間借貸普遍存在且迸一步擴(kuò)大的趨勢。具體地說，可以從設(shè)置民間借貸機(jī)構(gòu)和規(guī)范現(xiàn)有民間借貸活動(dòng)兩個(gè)方面來建構(gòu)相關(guān)法律制度：

1、允許民間資本設(shè)立合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并創(chuàng)設(shè)相關(guān)法律規(guī)范民間借貸機(jī)構(gòu)。

可以允許民間資本創(chuàng)建合規(guī)的民間借貸機(jī)構(gòu)，并與現(xiàn)有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)共存；明確其職能是專門從事合法的民間借貸工作。這樣將民間借貸的地位用法律予以明確，指明民間借貸的活動(dòng)內(nèi)容是與正規(guī)借貸互相補(bǔ)充，互相促進(jìn)的，可以實(shí)現(xiàn)民間借貸和正規(guī)借貸的良性共存。除了明確其地位之外，還可以對(duì)其機(jī)構(gòu)類別、組織形式、設(shè)立條件、審批登記程序、業(yè)務(wù)范圍、市場退出及法律責(zé)任等方面作出明確具體的規(guī)定，從而為我國民間借貸機(jī)構(gòu)的建立和發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

2、建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動(dòng)。

可以在民法中增設(shè)民間借貸部分，同時(shí)在金融法律制度中制定相關(guān)法律法規(guī)引導(dǎo)現(xiàn)有民間借貸組織及其行為規(guī)范化。具體而言可以從借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、合同要件、利率水平、借貸最高額、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確[7]，對(duì)合法的民間借貸與其他非法融資手段的區(qū)別與界線進(jìn)行明確的法律解釋，從而用法律手段規(guī)范、保護(hù)符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間借貸行為，保護(hù)合法民間借貸雙方的利益，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運(yùn)行軌道。

民間借貸基本以信用為主，一般沒有擔(dān)保和抵押，這加大了民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，因此，要通過制定法律來規(guī)定對(duì)于資金數(shù)額較大的民間借貸必須有抵押或者擔(dān)保。對(duì)法律規(guī)定擔(dān)保抵押須辦理登記手續(xù)的，可以根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，讓應(yīng)有的權(quán)利得到法律保護(hù)。

隨著民間借貸糾紛越來越多，而我國的訴訟程序復(fù)雜，耗時(shí)長，費(fèi)用高，加上民間借貸本身手續(xù)不全，難以取證，使得民間借貸的債權(quán)人的利益得不到有效保護(hù)，甚至出現(xiàn)采取非法手段追討借款等現(xiàn)象，致使本來的合法行為轉(zhuǎn)向了非法甚至犯罪。因此建立民間借貸的救濟(jì)渠道是很重要的，我們可以對(duì)民間借貸糾紛采取調(diào)解為主訴訟為輔的程序。通過立法授權(quán)某些部門或機(jī)關(guān)在管轄范圍之內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，對(duì)于不能調(diào)解的，可以通過簡易法庭，適用簡易程序及時(shí)審理，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

（三）完善民間借貸監(jiān)管的法律制度

建立起對(duì)民間借貸行為的有效監(jiān)管和制約機(jī)制，其主要目的是要規(guī)范民間借貸的活動(dòng)，保證民間借貸資金的良性流動(dòng)，防范民間借貸風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定。而只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管行為才能做到有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)。在監(jiān)管方面的完善可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

1、明確我國民間借貸監(jiān)管制度的監(jiān)管主體和對(duì)象。

長時(shí)間的民間借貸運(yùn)行已經(jīng)形成了一定的規(guī)則和習(xí)慣，我們可以發(fā)展民間借貸行業(yè)的自律組織，發(fā)揮民間借貸自律組織在借貸監(jiān)管中的主體作用。對(duì)于民間借貸進(jìn)行監(jiān)管的政府主體必須是確定的，這樣可以杜絕不同監(jiān)管主體之間的相互推諉。政府監(jiān)管與行業(yè)自律形成互動(dòng)，可以充分發(fā)揮自律組織的作用，共同維護(hù)民間借貸的良好運(yùn)行。

我國民間借貸監(jiān)管制度的主要監(jiān)管對(duì)象是合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)，之前在法律制度的設(shè)計(jì)上要求創(chuàng)設(shè)民間借貸機(jī)構(gòu)，并且制定相關(guān)法律來規(guī)范這些機(jī)構(gòu)，其目的之一就是為了更為高效的對(duì)民間借貸活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管。對(duì)這樣的民間借貸機(jī)構(gòu)按照一般金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方式進(jìn)行監(jiān)管。這樣，一方面可以促使民間借貸機(jī)構(gòu)向規(guī)矩金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)化：另一方面也可以使民間借貸與正規(guī)金融處在同一競爭水平上，消除對(duì)民間借貸的歧視。

2、從利率控制入手，強(qiáng)化現(xiàn)有民間借貸的監(jiān)管。

中國人民銀行要對(duì)民間借貸的利率上限規(guī)定要進(jìn)一步具體化，要針對(duì)不同類型的借貸確定具體的利率上限，對(duì)違規(guī)者要進(jìn)行嚴(yán)懲。只有抓住利率這個(gè)核心，才能對(duì)民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。建立民間借貸利率信息的監(jiān)測體系，不僅對(duì)引導(dǎo)我國民間借貸有序健康發(fā)展有積極作用；同時(shí)，對(duì)改進(jìn)提高金融調(diào)控水平有重要作用。因此，要建立一種有效的民間借貸利率信息的檢測體系，引導(dǎo)民間借貸有序規(guī)范發(fā)展。

3、改進(jìn)和完善監(jiān)管手段，健全內(nèi)部審計(jì)監(jiān)督機(jī)制。

首先，應(yīng)提高有關(guān)法規(guī)的可操作性，加強(qiáng)法律手段、行政手段、經(jīng)濟(jì)等手段的綜合運(yùn)用。其次，改變目前的手工操作，盡快實(shí)現(xiàn)監(jiān)管手段的電子化，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的網(wǎng)上運(yùn)行，提高監(jiān)管效率。再次，應(yīng)設(shè)立專門的內(nèi)部審計(jì)部門，有效開展內(nèi)部審計(jì)工作，并將內(nèi)控制度的健全和完善情況作為工作重點(diǎn)。要暢通信息反饋和報(bào)告渠道，保證審計(jì)結(jié)果及時(shí)、完整地為最高決策層掌握。

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第4篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間借貸；影子銀行；監(jiān)管困境；監(jiān)管措施

中圖分類號(hào)：F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）14-0174-02

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。只要雙方當(dāng)事人意見表示真實(shí)，即可認(rèn)定為有效，但利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率。近幾年，民間借貸發(fā)展迅速，在一定程度上推動(dòng)了中國經(jīng)濟(jì)和金融的發(fā)展，填補(bǔ)了正規(guī)金融的空白。同時(shí)，民間借貸在發(fā)展過程中也出現(xiàn)了諸如出借人組織化程度較高，資金供給能力強(qiáng)等新特點(diǎn)，成為難以監(jiān)管的“影子銀行”?！坝白鱼y行”，一般是指那些有著部分銀行功能，卻不受監(jiān)管或少受監(jiān)管的非銀行金融機(jī)構(gòu)。民間借貸作為影子銀行體系的一個(gè)組成部分，長期游離于監(jiān)管之外。據(jù)中國金融網(wǎng)的2012中國影子銀行報(bào)告，2012年狹義民間借貸余額約為4萬億左右，可見我國民間借貸中的影子銀行規(guī)模還是很大的，如果對(duì)民間借貸缺乏足夠的引導(dǎo)和規(guī)范，民間借貸市場可能發(fā)生“異化”，成為非法集資和高利貸滋生的土壤，因此，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)其的監(jiān)管。

一、民間借貸迅速發(fā)展的原因及作用

（一）民間借貸迅速發(fā)展的原因

首先，一方面，由于央行為了應(yīng)對(duì)日益高漲的通貨膨脹，推行了緊縮信貸的貨幣政策，再加上我國嚴(yán)格的利率管制，使得商業(yè)銀行不愿貸款給風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較大的中小企業(yè)和民營企業(yè)，而是把款項(xiàng)貸給優(yōu)質(zhì)大型企業(yè)；另一方面，商業(yè)銀行的貸款手續(xù)繁雜，審批的程序較多，借款企業(yè)等待的時(shí)間也比較長，不能及時(shí)滿足中小企業(yè)的借款需求。相比之下，民間借貸手續(xù)簡便，形式靈活，辦理的時(shí)間非常對(duì)，正好適應(yīng)了市場需求。因此，在從銀行渠道獲取貸款無門的情況下，中小企業(yè)正被迫求助于民間借貸。

其次，由于我國發(fā)生通貨膨脹，實(shí)際存款利率為負(fù)數(shù)，因此為了使資產(chǎn)保值增值，存戶不愿繼續(xù)把錢存入銀行，轉(zhuǎn)而尋找其他高收益的投資渠道。而民間借貸所提供的利率較高，有時(shí)甚至達(dá)20%—60%，受到高利益的誘惑，大量的民間資金甚至是國企、上市公司和商業(yè)銀行的資金也涌入到了民間借貸市場。

（二）民間借貸的作用

1.積極作用。民間借貸解決了中小企業(yè)融資難的問題，有力地支持了中小企業(yè)的投資需求，推動(dòng)了中小企業(yè)和民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然政府一再強(qiáng)調(diào)，要求金融機(jī)構(gòu)支持中小企業(yè)的發(fā)展，但是，商業(yè)銀行出于風(fēng)險(xiǎn)問題考慮而對(duì)中小企業(yè)和民營企業(yè)“惜貸”，而民間借貸則成為中小企業(yè)主要的融資渠道，也彌補(bǔ)了正規(guī)金融體系服務(wù)的空白。通過民間資金的調(diào)劑，進(jìn)一步發(fā)揮閑散資金的效益，優(yōu)化資源配置，加速資金周轉(zhuǎn)，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。

2.消極作用。首先，民間借貸在一定程度上解決部分社會(huì)融資需求的同時(shí)，也伴生了一些違法犯罪行為，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、洗錢等，已嚴(yán)重影響了社會(huì)的穩(wěn)定和和諧。其次，民間借貸利率水平高，提高了中小企業(yè)的成本，加大了中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的難度。同時(shí)，由于高額的利率，吸引了大量投機(jī)性的資金投入，甚至有部分企業(yè)通過“以貸轉(zhuǎn)存”，把錢從銀行搬到民間借貸市場，有相當(dāng)比例的資金并沒有進(jìn)入實(shí)體經(jīng)濟(jì)，而是流入“錢生錢”的投機(jī)性利益鏈條中，這將對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)造成沖擊，甚至可能會(huì)產(chǎn)生危機(jī)，使民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)隨時(shí)有向正規(guī)金融轉(zhuǎn)移傳導(dǎo)的可能，這也是影響地區(qū)金融穩(wěn)定的潛在風(fēng)險(xiǎn)隱患。

二、民間借貸影子銀行的監(jiān)管困境

（一）監(jiān)管對(duì)象難以確定

傳統(tǒng)的民間借貸雙方之間多為親戚、朋友、同事關(guān)系，借款數(shù)額較小。而新型民間借貸主體較為復(fù)雜，參與者分布全國各地的各行各業(yè)，借款人為個(gè)體工商戶和公司的占較大比重，且債權(quán)人與債務(wù)人互不相識(shí)，只是通過中間人、保證人、證明人的參與和介紹形成借貸關(guān)系，甚至出現(xiàn)了P2P。民間借貸關(guān)系更趨組織化、多元化和復(fù)雜化，使得監(jiān)管對(duì)象難以確定。此外，由于法律法規(guī)不健全，使得合法的民間借貸與非法的民間借貸之間的界定不清晰，也使監(jiān)管對(duì)象難以確定。

（二）民間借貸規(guī)模難以統(tǒng)計(jì)

由于民間資本的多環(huán)節(jié)性和隱秘性特性，加上借貸雙方的不配合，借貸數(shù)據(jù)很難統(tǒng)計(jì)，還有可能所統(tǒng)計(jì)到的數(shù)據(jù)都是假的。而且，很多擔(dān)保、信托、小額貸款公司表面掛各種牌子，私下都在經(jīng)營民間借貸，甚至是非法集資，發(fā)放高利貸。此外，民間借貸資金的來源也更加隱蔽，更加復(fù)雜。例如，有的企業(yè)主先以100%的保證金到本地銀行向關(guān)聯(lián)公司開立國際信用證，再拿國際信用證到新加坡、香港的銀行去融資，由于信用證做的是買方代付業(yè)務(wù)，中國與新加坡、香港有時(shí)間差，企業(yè)主便可在時(shí)間差內(nèi)進(jìn)行跨境的資金套利，通過在境外融到的資金存入本地銀行作為開立國際信用證的保證金，進(jìn)一步循環(huán)開立信用證賺取利差，這些都使得民間借貸規(guī)模難以統(tǒng)計(jì)。

（三）多頭監(jiān)管主體的存在，也使監(jiān)管變得困難

我國目前對(duì)正規(guī)金融行業(yè)實(shí)行“一行三會(huì)”“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的專業(yè)監(jiān)管體制，“一行三會(huì)”各司其職。但是，民間借貸活動(dòng)參與到社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多個(gè)環(huán)節(jié)，涉及不同行政管理部門，再加上民間借貸法律法規(guī)的不完善，使得民間借貸游離于監(jiān)管之外。如上市公司參與民間借貸的影子銀行由誰管？P2P、PE現(xiàn)在誰來監(jiān)管？小額貸款公司、典當(dāng)行都在變相貸款，銀監(jiān)會(huì)怎么去監(jiān)管？而且民間借貸所表現(xiàn)出的區(qū)域性、地方化色彩非常強(qiáng)，民間借貸的這種區(qū)域性差別決定了中央層面的統(tǒng)一監(jiān)管難度較大。

（四）我國民間借貸的法律法規(guī)不健全

目前，我國有關(guān)民間借貸的法律條文散見于《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《司法部關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》、《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》等法律文件中，現(xiàn)有法律中關(guān)于民間借貸的法律規(guī)定過于分散和寬泛，可操作性不強(qiáng)，且判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊，已不能滿足規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)需要。由于法律法規(guī)的不健全，致使監(jiān)管當(dāng)局在監(jiān)管過程中沒有有效的標(biāo)準(zhǔn)參照，監(jiān)管工作很難展開。

三、民間借貸影子銀行的監(jiān)管措施

（一）確定民間借貸的監(jiān)管主體，實(shí)施聯(lián)合監(jiān)管機(jī)制

1.通過法律法規(guī)確定民間借貸的監(jiān)管主體及其職權(quán)、監(jiān)管程序?？梢钥紤]在中國人民銀行內(nèi)部專門設(shè)立一個(gè)關(guān)于“影子銀行”的監(jiān)管部門，并通過相關(guān)的法律法規(guī)賦予其監(jiān)管的職權(quán)及監(jiān)管的程序。然后，在這一部門下設(shè)“民間借貸監(jiān)管處”的職能部門，專門負(fù)責(zé)民間借貸的監(jiān)管和協(xié)調(diào)工作。其他部門如公安機(jī)關(guān)、工商行政管理部門、人民法院、檢察院及其他金融監(jiān)管部門既要要各司其職，又要相互協(xié)調(diào)和配合監(jiān)管。只有先確立了監(jiān)管主體，才能解決民間借貸監(jiān)管到底由誰主要負(fù)責(zé)的問題及由多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的民間借貸監(jiān)管“真空”的問題。

2.針對(duì)我國地域遼闊、各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡現(xiàn)象比較突出、民間借貸地域色彩濃的情況，可以把地方各級(jí)政府金融部門納入到民間借貸的監(jiān)管主體中來，并賦予其一定的監(jiān)管權(quán)力，充分調(diào)動(dòng)其監(jiān)管的積極性。地方政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收集整理信息、處理問題及危機(jī)預(yù)防，可以根據(jù)本地的情況有針對(duì)性地制定監(jiān)管措施，并與中央監(jiān)管部門相互協(xié)調(diào)配合，參與地方民間金融的立法，為合規(guī)民間借貸機(jī)構(gòu)頒發(fā)合法牌照。

3.充分發(fā)揮民間借貸行業(yè)自律和社會(huì)公眾的監(jiān)管作用。首先，培養(yǎng)和發(fā)展一些民間借貸行業(yè)的自律組織，發(fā)揮其對(duì)民間借貸的自律功能。民間借貸自律組織必須依法接受政府監(jiān)管部門的指導(dǎo)，并負(fù)責(zé)檢查規(guī)則的執(zhí)行情況、公布民間借貸相關(guān)的信息、協(xié)調(diào)民間借貸中出現(xiàn)的糾紛等，逐步形成政府監(jiān)管與行業(yè)自律的良性互動(dòng)。其次，充分發(fā)揮社會(huì)公眾的監(jiān)督作用?？梢酝ㄟ^報(bào)刊、電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)等渠道公布已備案的借貸機(jī)構(gòu)名稱，并設(shè)立舉報(bào)電話和網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)系統(tǒng)，接受全國人民的監(jiān)督。

（二）完善相關(guān)的法律法規(guī)

盡快頒布《民間融資法》、《私募基金管理辦法》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》等專項(xiàng)規(guī)范的法律法規(guī)，適時(shí)修改《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律，注重對(duì)民間借貸交易的合同規(guī)范。盡快出臺(tái)《放貸人條例》，加強(qiáng)對(duì)民間借貸市場主體的監(jiān)管。制定一部專門的《民間借貸法》或“民間借貸管理辦法”，確立合法民間借貸與非法金融的區(qū)別，規(guī)范民間借貸用途和利率，以規(guī)范、保護(hù)正常的民間投融資行為，引導(dǎo)民間投融資走上正常的運(yùn)行軌道。同時(shí)，堅(jiān)決打擊和取締非法集資、高利轉(zhuǎn)貸、金融傳銷、洗錢的高利貸者，防范和降低民間借貸的潛在風(fēng)險(xiǎn)，以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

（三）建立健全信息披露制度

1.建立信息采集、共享平臺(tái)，加強(qiáng)信息披露?？梢杂缮鲜觥懊耖g借貸監(jiān)管處”的部門建立信息采集及共享平臺(tái)并負(fù)責(zé)采集民間借貸活動(dòng)的有關(guān)數(shù)據(jù)，例如資金規(guī)模、資金來源、資金運(yùn)用及運(yùn)用效益、利率水平、交易對(duì)象等情況，并通過這一平臺(tái)進(jìn)行處理和及時(shí)將相關(guān)的信息向社會(huì)投資者公開，讓投資者人及時(shí)了解相關(guān)信息，提高投資者風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、判斷能力，以便于民間借貸主體進(jìn)行自主的投資決策，從而避免債務(wù)糾紛的發(fā)生。

2.建立科學(xué)的民間融資信息監(jiān)測體系。首先，建立健全民間借貸登記備案制度。明確規(guī)定民間借貸的備案登記部門，建立健全各級(jí)地方政府民間借貸的登記備案制度。建立民間融資登記備案管理信息系統(tǒng)，加強(qiáng)對(duì)民間融資資金使用的檢查和跟蹤。其次，可以充分發(fā)揮地方政府的監(jiān)督職能，各地州、市、縣設(shè)立民間借貸的信息監(jiān)測點(diǎn)，專門負(fù)責(zé)收集轄區(qū)內(nèi)的民間借貸信息，并定期向匯總上報(bào)到省人行，各省人行匯集轄區(qū)內(nèi)的信息分析整理后上報(bào)至總行“民間借貸監(jiān)管處”，“民間借貸監(jiān)管處”匯總?cè)珖耖g借貸的信息通過分析整理，為相關(guān)部門加強(qiáng)民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。還可以通過上述信息共享平臺(tái)這些信息，讓投資者人及時(shí)了解相關(guān)信息，從而進(jìn)行自主的投資決策。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 王瑞，唐博超.我國民間借貸中的影子銀行現(xiàn)狀及其發(fā)展出路[J].蘭州學(xué)刊，2012，（12）.

[3] 楊秉龍，岳金祿，劉庭兵.建立民間融資備案制度的構(gòu)想[J].中國金融，2012，（24）.

第5篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

合法的投資擔(dān)保公司，為何能夠成為非法集資的主體？投資擔(dān)保究竟是理財(cái)還是吸金？記者走訪了烏市一些投資擔(dān)保公司和相關(guān)部門，揭開投資擔(dān)保公司的“理財(cái)”面紗，提醒市民遠(yuǎn)離非法集資陷阱。

“一夜之間遍地開花”

如果不是今年5月15日，新疆公安機(jī)關(guān)在全國打擊和防范經(jīng)濟(jì)犯罪宣傳日開展預(yù)防打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的宣傳活動(dòng)，市民何先生很可能已經(jīng)成為烏市一家投資擔(dān)保公司的投資人。

這之前，何先生已經(jīng)對(duì)這樣的“低風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)”投資形式考察了很久，從去年年底到今年4月初，他發(fā)現(xiàn)烏魯木齊街頭投資擔(dān)保公司似乎“一夜之間遍地開花”。

去年底，何先生在一家大型市場閑逛時(shí)發(fā)現(xiàn)，一家投資公司的業(yè)務(wù)員逢人就發(fā)放宣傳單，廣告詞聽起來也非常誘人，“月回報(bào)1500，年收益18%”。

何先生詢問投資公司如何保障自己投資款的安全性。對(duì)方解釋，找他們貸款的客戶，都是有房產(chǎn)抵押的，客戶如果貸款50萬元，要求要有等值或者大于貸款額的房產(chǎn)證抵押在投資公司，到要解押時(shí)，客戶還不上貸款，投資公司可以先行賠付。

擔(dān)保公司方面承諾給出月息1%到2%，遠(yuǎn)高于一般銀行存款利息。這對(duì)于何先生這樣完全不懂投資理財(cái)為何物的人來說，絕對(duì)是不小的誘惑，他想投一些資金。

烏魯木齊設(shè)立的投資擔(dān)保公司之多，超出了何先生的預(yù)料，從3月底到4月初，何先生一有時(shí)間，就到一家投資公司進(jìn)行咨詢了解，這些投資公司號(hào)稱自己在工商局都有備案，投資基本都是以10萬元為基礎(chǔ)投資，月回報(bào)從1000元至2000元不等。

今年5月15日之后，烏魯木齊很多擔(dān)保公司相繼被查封，只要有擔(dān)保公司案發(fā)，必定是有非法集資的嫌疑。這也讓何先生的投資熱情迅速降溫。

記者采訪中了解到，投資擔(dān)保是指個(gè)人將資金借貸給經(jīng)過擔(dān)保公司嚴(yán)格考察、審核過的以房產(chǎn)、汽車或其他資產(chǎn)作為抵（質(zhì)）押物的具備較強(qiáng)還款能力的借款人。投資擔(dān)保公司作為中介，對(duì)借款人資金使用及回收情況進(jìn)行全程監(jiān)控并提供擔(dān)保，使投資人獲得安全、穩(wěn)定、較高收益，同時(shí)民間擔(dān)保公司收取一定的擔(dān)保服務(wù)費(fèi)。今年以來，名目繁多的投資擔(dān)保公司在新疆激增，記者從烏市工商局注冊(cè)登記處了解到，數(shù)據(jù)顯示今年1月初至5月中旬，短短幾個(gè)月的時(shí)間，烏市共有168家投資擔(dān)保公司注冊(cè)成立。據(jù)自治區(qū)金融辦不完全統(tǒng)計(jì)，目前烏魯木齊市帶有擔(dān)保字樣的公司有300余家，有些公司雖打著擔(dān)保的旗號(hào)，擔(dān)保公司本應(yīng)做擔(dān)保業(yè)務(wù)，但是他們中不少人做的是高息放貸或者吸收公眾借款。

理財(cái)為幌圈錢為真

經(jīng)過了前一陣的熱鬧喧囂，烏魯木齊的這些擔(dān)保投資公司究竟是理財(cái)還是圈錢？

記者走訪了友好路、阿勒泰路、克拉瑪依西路、奇臺(tái)路、青年路等投資擔(dān)保公司比較集中的地方發(fā)現(xiàn)，那些投資擔(dān)保公司理財(cái)為幌圈錢為真，不少已被查封關(guān)停。

在阿勒泰路上的一家投資擔(dān)保公司，是何先生所走訪的公司中宣稱回報(bào)率最高的，月收益達(dá)到了2%。在一家大廈旁沿街的新疆盛德誠信投資擔(dān)保有限公司，兩個(gè)的玻璃門已經(jīng)緊鎖，在大門上貼著一張烏市公安局沙區(qū)分局紅廟子派出所的通告，通告內(nèi)容告知該公司的投資人，這家公司涉嫌非法吸取公眾存款罪。

正在這時(shí)，一位姓張的女士過來提醒記者如果投資了趕緊去報(bào)案，這位張女士兩個(gè)月前在這家公司投資了40萬元，才拿了兩個(gè)月的收益，沒有想到公司就出事了。

“我這還不算多，還有人投了一百多萬?！睆埮勘硎?，她得到警方消息到派出所登記時(shí)，發(fā)現(xiàn)登記的集資金額已經(jīng)達(dá)到了1100余萬元。

記者隨即到紅廟子派出所了解情況，值班民警表示最近幾天陸續(xù)前來登記報(bào)案的投資人很多，初步了解該公司涉嫌非法集資大約1500萬元左右。

據(jù)自治區(qū)金融辦公室相關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，今年5月16日，為了大力打擊非法集資違法行為，新疆展開對(duì)高息攬儲(chǔ)投資擔(dān)保公司的拉網(wǎng)式排查，目前烏魯木齊市已有約90家投資擔(dān)保公司被查封。

轉(zhuǎn)戰(zhàn)他處暗中繼續(xù)

重新洗牌之后，這些投資擔(dān)保公司是否規(guī)范經(jīng)營起來？通過記者的調(diào)查，事實(shí)并非如此，他們已轉(zhuǎn)戰(zhàn)他處暗中繼續(xù)非法經(jīng)營。

5月25日，記者來到了位于友好路的一棟高層寫字樓，這家擔(dān)保投資公司號(hào)稱是“您身邊的理財(cái)借貸專家”。業(yè)務(wù)員曉偉熱情介紹他們公司的理財(cái)產(chǎn)品，月收益是1.5%，每月現(xiàn)結(jié)。“我們公司借貸的客戶80%都是下屬房產(chǎn)公司的客戶?！泵鎸?duì)記者擔(dān)憂投資風(fēng)險(xiǎn)，曉偉表示他們公司和房產(chǎn)公司是一體的，投資人可以很清楚自己的錢借給了誰，誰在公司抵押的房產(chǎn)在哪里，這些都一目了然。

5月27日，記者來到了位于新華南路的一家投資擔(dān)保公司，大門緊鎖，公司門上貼出了“公司員工培訓(xùn)學(xué)習(xí)”的通知，下面留了一個(gè)電話號(hào)碼，記者以投資人的身份向?qū)Ψ阶稍儯巴顿Y時(shí)間越長，收益越高，如果投入10萬元，月收益是1.3%?！睂?duì)方表示，現(xiàn)在新疆正在整頓投資擔(dān)保市場，他們這兩天就沒有到公司上班。

在網(wǎng)絡(luò)上，只要鍵入“烏魯木齊擔(dān)保公司”這樣的關(guān)鍵詞，很快就有十幾頁上百家投資擔(dān)保公司的信息出現(xiàn)，不少公司打出理財(cái)投資年收益在14%至18%，投資人簽訂合同即可獲得本月利益。

記者從自治區(qū)行業(yè)擔(dān)保協(xié)會(huì)了解到，擔(dān)保公司有融資與非融資性質(zhì)之分，融資性擔(dān)保公司必須具備資質(zhì)經(jīng)營。只有經(jīng)過法定程序取得資質(zhì)認(rèn)證的融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)才是具有法律意義的融資性擔(dān)保公司，也是與帶有擔(dān)保字樣的其他擔(dān)保機(jī)構(gòu)的本質(zhì)區(qū)別。市場上出現(xiàn)的各種投資公司、資本公司、投資管理公司、投資咨詢公司、融資公司等僅僅取得工商營業(yè)執(zhí)照的公司，是不具備融資性擔(dān)保資格的。

截至目前，全疆共有融資擔(dān)保公司157家，其中烏市約有50家左右。與融資性擔(dān)保公司不同，投資擔(dān)保公司這類非融資性擔(dān)保公司，并不需要辦理金融機(jī)構(gòu)頒發(fā)的金融服務(wù)許可無需獲得金融服務(wù)許可證，只需經(jīng)過工商注冊(cè)登記即可。

銀監(jiān)會(huì)、發(fā)改委等7部委頒布的《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》規(guī)定，融資類擔(dān)保公司都不得進(jìn)行所謂“投資、理財(cái)”活動(dòng)。非融資類擔(dān)保公司更不得從事與金融業(yè)務(wù)有關(guān)的經(jīng)營活動(dòng)。

“火爆”背后潛藏風(fēng)險(xiǎn)

投資擔(dān)保本來是一種正常的經(jīng)濟(jì)行為，但現(xiàn)在烏魯木齊一些投資擔(dān)保公司超越經(jīng)營范圍，上游面向公眾高息吸儲(chǔ)，然后，下游再以更高的利息將資金放貸給借款者，已經(jīng)將擔(dān)保演變成為了一種惡意的圈錢吸“金”手段。這種變相的擔(dān)保對(duì)上市公司、債權(quán)銀行、股市投資者都具有極大的殺傷力。

記者從自治區(qū)公安廳經(jīng)偵總隊(duì)了解到，從2013年全區(qū)公安機(jī)關(guān)偵辦的經(jīng)濟(jì)犯罪案件來看，我區(qū)經(jīng)濟(jì)犯罪主要呈現(xiàn)以下趨勢特點(diǎn)。從案件構(gòu)成看：擾亂市場秩序案、金融詐騙案、職務(wù)侵占案立案數(shù)位居前三位，傳銷、非法集資、銀行卡等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪影響范圍較廣。非法集資的主要表現(xiàn)形式：依托所謂投資咨詢、擔(dān)保公司等企業(yè)，假借“投資理財(cái)”名義進(jìn)行虛假宣傳，并以高利吸引社會(huì)公眾投資；以興辦實(shí)業(yè)、借種植、養(yǎng)殖、項(xiàng)目開發(fā)等名義，承諾回報(bào)進(jìn)行非法集資等，目前公安機(jī)關(guān)偵辦的一些投資擔(dān)保公司涉嫌非法集資案中，投資擔(dān)保公司存在問題不少。

據(jù)辦案民警介紹，由于民間資本投資渠道的匱乏，在“一夜暴富”、“賺快錢”理念的誤導(dǎo)下，致使民間借貸“火爆”，然而這種“火爆”的背后卻潛藏著巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)。這些機(jī)構(gòu)長期游離于監(jiān)管之外，在暴利驅(qū)使下，打著“投資”、“擔(dān)?！钡绕焯?hào)大肆從事高利放貸，甚至從事非法集資、非法吸存等嚴(yán)重違法活動(dòng)。甚至個(gè)別地方的民間借貸資金鏈已經(jīng)斷裂，而這其中總能看到“擔(dān)保機(jī)構(gòu)”的身影，這些所謂的“擔(dān)?！惫窘^大多數(shù)是不從事?lián)I(yè)務(wù)的非融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)。

第6篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監(jiān)管；法律規(guī)制

文章編號(hào)：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號(hào)：F832.38 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

前不久施行的《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》在第三章從民間借貸合同登記報(bào)備、公證等角度用了7個(gè)條文對(duì)“民間借貸”進(jìn)行規(guī)范。然而，7個(gè)條文未能也無法對(duì)民間借貸主體部分之一“民間借貸”進(jìn)行重點(diǎn)規(guī)范。針對(duì)民間借貸活動(dòng)，我國法律層面的規(guī)范仍為空白。民間借貸是專業(yè)形態(tài)的民間金融中最具社會(huì)影響力和亟待法律規(guī)制的一類，下文對(duì)民間信貸規(guī)制的重點(diǎn)、難點(diǎn)和法律路徑予以論述。

一、民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)和難點(diǎn)

民間借貸從法律效力上可區(qū)分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據(jù)放貸人主體是否以營利為目的采取經(jīng)營的方式從事放貸業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，可將其區(qū)分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對(duì)民間金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定影響較大，因而當(dāng)然地成為民間信貸規(guī)范的重點(diǎn)。同時(shí)，法律認(rèn)可的民間商事借貸是商事經(jīng)營性質(zhì)的民間金融的重要組成部分，它主要表現(xiàn)為機(jī)構(gòu)形態(tài)的民間金融，而我國社會(huì)中還存在大量隱性的地下經(jīng)營性借貸活動(dòng)，其性質(zhì)是非法的專業(yè)形態(tài)的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規(guī)范化的地下經(jīng)營性借貸活動(dòng)和經(jīng)營性高利貸，成為我國民間借貸規(guī)制的難點(diǎn)。我國地下經(jīng)營性借貸和高利貸規(guī)模膨脹速度驚人，2007年其規(guī)模介于7405億-8164億元之間，而根據(jù)央行數(shù)據(jù)，截至2013年4月底，其規(guī)模高達(dá)2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實(shí)踐中，地下經(jīng)營性借貸活動(dòng)行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經(jīng)營性借貸和非法經(jīng)營性高利貸的本質(zhì)，例如以不同的公民個(gè)人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經(jīng)營成本、工商管理和金融監(jiān)管，二是得以蒙蔽公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)而逃避法律責(zé)任。下文對(duì)民間隱性的經(jīng)營性借貸和民間商事借貸的法律規(guī)制予以重點(diǎn)論述。

在民間隱性的經(jīng)營性借貸活動(dòng)出現(xiàn)的早期，自然放貸人以其個(gè)人名義從事經(jīng)營性放貸活動(dòng)，通常構(gòu)成非法經(jīng)營性高利貸活動(dòng)，經(jīng)過幾年的放貸活動(dòng)在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區(qū)的受案法院統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達(dá)十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關(guān)的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據(jù)多起案件案情的高相似度、案件證據(jù)的高相似度、案件之間的相互印證和關(guān)聯(lián)關(guān)系等，可以推斷此人是以經(jīng)營放貸為業(yè)的職業(yè)放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務(wù)人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務(wù)人無法提供證明材料，放貸人追討本利時(shí)容易與債務(wù)人發(fā)生糾紛和沖突，因而與不同債務(wù)人發(fā)生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經(jīng)營性借貸活動(dòng)經(jīng)過一段時(shí)期發(fā)展后，“業(yè)務(wù)”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據(jù)上將非法經(jīng)營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據(jù)筆者調(diào)研得知，在法院已經(jīng)審理的多起非法經(jīng)營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據(jù)材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實(shí)清楚，約定的利率也不超過商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)原告（放貸人）要求被告（債務(wù)人）支付本金和利息的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機(jī)關(guān)早期的態(tài)度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍利息數(shù)額的均予以支持；如果超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的，只是對(duì)超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同案件意見》第6條規(guī)定：借貸合同當(dāng)事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍計(jì)算的利息。經(jīng)法院調(diào)查后的真實(shí)案情是：被告（債務(wù)人）在向原告（放貸人）借款時(shí)，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現(xiàn)金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應(yīng)在債務(wù)到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應(yīng)支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實(shí)上說，這種情況顯然構(gòu)成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。

近年來，實(shí)踐中還存在“舊據(jù)換新?lián)钡陌咐捶刨J人在實(shí)施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務(wù)到期日向借款人追討本利，若借款人暫時(shí)無力清償債務(wù)，請(qǐng)求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實(shí)上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個(gè)“利滾利”。“舊據(jù)換新?lián)币彩且环N新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規(guī)定：出借人不得將利息計(jì)人本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時(shí)，超出部分的利息不予保護(hù)。但是在法院審查時(shí)，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據(jù)，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時(shí)也是出于無奈，因?yàn)楸桓妫▊鶆?wù)人）及其家人在案件開庭審理后，強(qiáng)調(diào)對(duì)方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對(duì)高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業(yè)放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實(shí)際受損的，則認(rèn)定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關(guān)限制借貸利率的規(guī)定，該約定顯失公平，對(duì)原告的違約金請(qǐng)求不予支持，對(duì)雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持。”

如今，非法經(jīng)營性借貸活動(dòng)行為人更加有經(jīng)驗(yàn)：為了規(guī)避法院推斷出其行為的非法經(jīng)營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對(duì)外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經(jīng)營性借貸和高利貸活動(dòng)組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權(quán)等手段達(dá)到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達(dá)成口頭協(xié)議，對(duì)實(shí)際執(zhí)行的利率重新約定，通常該利率高于國家關(guān)于借貸利率的限制，放貸人預(yù)先從交付的本金中扣除該利率計(jì)算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質(zhì)和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產(chǎn)作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據(jù)《物權(quán)法》第187條尚未取得房屋抵押權(quán)，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊?；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現(xiàn)金，從而有利于放貸人作為訴訟請(qǐng)求的證據(jù)提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實(shí)際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應(yīng)支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請(qǐng)求支付利息和違約金的證據(jù)；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據(jù)證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的情況，提前在借款協(xié)議上寫明“乙方（借款人）確認(rèn)約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務(wù)人）支付違約金，并且被告無法向法院申請(qǐng)降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識(shí)別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據(jù)原因而在對(duì)借款人利益的保護(hù)上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務(wù)人）實(shí)在不懂得保護(hù)自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請(qǐng)求。我國現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范存在缺陷，無法規(guī)制和避免上述實(shí)踐中發(fā)生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時(shí)學(xué)會(huì)自我利益保護(hù)，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規(guī)金融或其他更好的渠道獲得融資時(shí)，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護(hù)借款人的合法利益。據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動(dòng)中遇到大量借貸糾紛相關(guān)案件，約占全部民事案件的1/8。根據(jù)法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會(huì)中的非法借貸和高利貸活動(dòng)越來越猖獗。

二、民間信貸規(guī)制的法律路徑

（一）民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制

1.民間隱性的經(jīng)營性借貸的識(shí)別和認(rèn)定

民間隱性的經(jīng)營性借貸活動(dòng)十分活躍，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可和登記，以營利為目的長期從事經(jīng)營性的借貸活動(dòng)，行為主體主要包括：（1）個(gè)體形態(tài)的職業(yè)放貸自然人、個(gè)體工商戶；（2）組織形態(tài)的放貸合伙、合會(huì)等；（3）機(jī)構(gòu)形態(tài)的非法經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的企業(yè)法人等。由于我國對(duì)設(shè)立金融機(jī)構(gòu)實(shí)施審批制，對(duì)從事金融業(yè)務(wù)實(shí)施特許制，未經(jīng)相關(guān)金融監(jiān)管部門審批和頒發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證，不得擅自設(shè)立相關(guān)金融機(jī)構(gòu)或從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)，否則根據(jù)《非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)和非法金融機(jī)構(gòu)取締辦法》對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)予以取締。然而，實(shí)踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動(dòng)的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動(dòng)，以降低成本、逃避金融監(jiān)管和法律制裁？因此，實(shí)際上對(duì)非法金融活動(dòng)的認(rèn)定和識(shí)別成為金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動(dòng)的前提，相關(guān)法律制度的完善使得金融監(jiān)管部門和司法部門有法可依也十分必要。對(duì)于民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制而言，確立法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和識(shí)別方法是金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎(chǔ)。

關(guān)于民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征，實(shí)踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經(jīng)營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質(zhì)，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動(dòng)，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯(lián)系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動(dòng)，故其實(shí)際上為民間隱性的非法借貸活動(dòng)。通過調(diào)研和案例總結(jié)可以得出結(jié)論：隱性、以營利為目的、經(jīng)營性、違法性是民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征。

關(guān)于如何識(shí)別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸，民間隱性的經(jīng)營性借貸與民間合法商事借貸的區(qū)別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質(zhì)上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動(dòng)，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發(fā)現(xiàn)。理論上，就民間隱性的經(jīng)營性借貸的違法性識(shí)別問題而言，不管其表現(xiàn)為個(gè)體形態(tài)、組織形態(tài)還是機(jī)構(gòu)形態(tài)，其必然在某些方面不符合法律的規(guī)定，譬如未經(jīng)登記注冊(cè)擅自經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)、未獲得金融業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而無借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營資格、違反國家關(guān)于借貸利率的限制性規(guī)定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監(jiān)管規(guī)定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認(rèn)定其非法性。然而根據(jù)筆者調(diào)研獲知，司法實(shí)踐中識(shí)別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認(rèn)定上往往遇到證據(jù)不足和法律依據(jù)不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數(shù)情況下發(fā)生在某個(gè)人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經(jīng)營性借貸活動(dòng)，并結(jié)合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識(shí)別出該人從事的是高利貸活動(dòng)，這確實(shí)是司法實(shí)踐總結(jié)得出的一種識(shí)別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據(jù)該方法裁判相關(guān)案件，因?yàn)槲覈袩o具體認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經(jīng)營性借貸和高利貸活動(dòng)的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機(jī)關(guān)受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權(quán)債務(wù)糾紛，從證據(jù)角度往往難以認(rèn)定其行為具有非法經(jīng)營性或高利貸特征。

從事經(jīng)營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護(hù)自身的合法權(quán)益，從事實(shí)上放棄了訴諸法律保護(hù)的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經(jīng)濟(jì)緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執(zhí)行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預(yù)先扣息、“換據(jù)”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設(shè)立各種手續(xù)費(fèi)等，為了蒙蔽司法機(jī)關(guān)和逃避法律責(zé)任，多以公民個(gè)人名義另立一個(gè)利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護(hù)。糾紛發(fā)生后，由于整個(gè)借貸關(guān)系中非法的部分都以口頭方式進(jìn)行，因而借款人在訴訟中難以提供證據(jù)證明對(duì)方行為的非法性，又由于雙方當(dāng)事人均以公民身份確立借貸關(guān)系，借貸合同內(nèi)容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關(guān)系，法院也難以認(rèn)定放貸人行為具有非法經(jīng)營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請(qǐng)求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護(hù)。分析至此可以得出，實(shí)踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識(shí)別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸的方法，這也是民間隱性的經(jīng)營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經(jīng)營性借貸，規(guī)范和促進(jìn)合法的民間借貸發(fā)展，一是要提高公民的自我法律保護(hù)意識(shí)，不與非法借貸活動(dòng)發(fā)生交易往來，在投融資活動(dòng)中注意留存相關(guān)證據(jù)材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創(chuàng)造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對(duì)商事信貸設(shè)定最高貸款年利率的前提下，推進(jìn)有利率最高限制的利率市場化進(jìn)程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報(bào)，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進(jìn)入融資業(yè)提供通道，鼓勵(lì)民間資本開展合法的經(jīng)營性借貸業(yè)務(wù)，打擊非法的借貸活動(dòng)，明確非法借貸活動(dòng)的法律責(zé)任，并應(yīng)將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪可以適用于非法經(jīng)營性借貸，未經(jīng)登記許可從事經(jīng)營性放貸業(yè)務(wù)的，應(yīng)予取締并給予相應(yīng)的法律制裁。

2.民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化、合法化和規(guī)范化改造

民間隱性的經(jīng)營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經(jīng)濟(jì)，緩解了市場對(duì)投融資的需求，為中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監(jiān)管和無序的金融活動(dòng)更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發(fā)“民間金融危機(jī)”，不利于金融系統(tǒng)穩(wěn)定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機(jī)即是典型的一例；二是其往往導(dǎo)致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發(fā)非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會(huì)的穩(wěn)定和人民人身、財(cái)產(chǎn)安全；三是整個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系從締結(jié)到消滅都潛伏著各種風(fēng)險(xiǎn)，不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù)，引發(fā)諸多法律糾紛，破壞了社會(huì)和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業(yè)和自然人若不能及時(shí)償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導(dǎo)致中小企業(yè)破產(chǎn)和債務(wù)人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增加了企業(yè)和個(gè)人的負(fù)擔(dān)等。綜上，我們應(yīng)辯證地看待民間隱性的經(jīng)營性借貸，對(duì)其法律規(guī)制也應(yīng)采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進(jìn)民間合法商事信貸發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)，堅(jiān)持“引導(dǎo)改造為主，打擊取締為輔”的原則，對(duì)民間隱性的經(jīng)營性借貸實(shí)施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。

（1）民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化和合法化。

我國僅在相關(guān)法律法規(guī)中許可了商業(yè)銀行、政策性銀行、村鎮(zhèn)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業(yè)的信貸業(yè)務(wù)資格，自然人和其他組織一律不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)，只能從事非經(jīng)營性質(zhì)的民間民事借貸活動(dòng)，未取得信貸業(yè)務(wù)資格的企業(yè)法人也不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)。實(shí)踐中，囿于法律規(guī)定和資金條件等方面限制，社會(huì)閑散資金持有者為了賺取高額利息回報(bào)，或出于降低成本、逃避監(jiān)管和法律責(zé)任等目的或因不符合信貸業(yè)務(wù)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)而無法通過設(shè)立信貸機(jī)構(gòu)開展信貸業(yè)務(wù)，采取各種掩蓋手段通過個(gè)體、組織、機(jī)構(gòu)等形式隱性地開展信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)，根據(jù)1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。因此，實(shí)踐中未經(jīng)批準(zhǔn)從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)均為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，包括職業(yè)放貸自然人、經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)活動(dòng)的組織、變相從事借貸業(yè)務(wù)活動(dòng)的企業(yè)法人等從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)。我國關(guān)于民間借貸包括民間借貸的法律規(guī)范少、漏洞多，認(rèn)識(shí)上有偏差，沒有正確處理好金融監(jiān)管、法律規(guī)制與市場投融資需求、信貸業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系。我國要想正確處理好這種關(guān)系，必須對(duì)民間隱性的經(jīng)營性借貸實(shí)施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，首先是要實(shí)現(xiàn)民間隱性的經(jīng)營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應(yīng)從以下幾方面人手：

第一，擴(kuò)大商事信貸經(jīng)營主體范圍，放寬信貸業(yè)務(wù)準(zhǔn)入門檻。我國應(yīng)擴(kuò)大民間商事借貸經(jīng)營主體范圍以增強(qiáng)民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個(gè)人（自然人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙）、合伙企業(yè)、其他組織等成為民間借貸經(jīng)營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)，形成商法人、商合伙、商個(gè)人三類借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營主體并存、互相競爭又互為補(bǔ)充的發(fā)展局面，并針對(duì)不同類型放貸主體設(shè)定不同的準(zhǔn)入門檻，在現(xiàn)有準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)上適當(dāng)寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運(yùn)作，活躍資金供求市場。

第二，確立民間商事信貸的正當(dāng)、合法地位，將商事借貸與非法借貸區(qū)別開來加以保護(hù)和促進(jìn)。鼓勵(lì)民間資金進(jìn)入融資市場，保護(hù)由商事借貸行為形成的法律關(guān)系，對(duì)因商事借貸而取得的債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、股權(quán)等予以保護(hù)，通過出臺(tái)政策引導(dǎo)和促進(jìn)商事信貸的發(fā)展，而對(duì)非法借貸關(guān)系不予保護(hù)，否定非法借貸行為確立的所謂權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要通過不當(dāng)?shù)美贫缺Ｕ腺Y金融出主體融出的資金得以返還。

第三，擴(kuò)大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經(jīng)濟(jì)的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經(jīng)營者通過各種手段掩蓋非法性質(zhì)，通常采取預(yù)先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權(quán)益無法得到保障，而且其收債方式不規(guī)范，往往摻和著暴力和威脅。擴(kuò)大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優(yōu)勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉(zhuǎn)化為合法借貸。

（2）民間借貸發(fā)展的規(guī)范化。

要實(shí)現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，主要應(yīng)從以下幾方面人手：

第一，建立商事借貸業(yè)務(wù)登記制度。對(duì)職業(yè)放貸自然人、組織和法人實(shí)施登記管理，對(duì)商事借貸經(jīng)營主體的格式借貸合同實(shí)行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機(jī)關(guān)。

第二，建立風(fēng)險(xiǎn)備付金制度，將放貸人經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)控制在可控范圍內(nèi)。風(fēng)險(xiǎn)備付金與放貸人的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大，梯度提高風(fēng)險(xiǎn)備付金率或額度。有必要對(duì)職業(yè)放貸自然人、個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶、合伙企業(yè)和其他組織的風(fēng)險(xiǎn)備付金率或額度提出更高的要求，對(duì)他（它）們的經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模也應(yīng)作出相應(yīng)的限制。

第三，建立商事借貸市場資信系統(tǒng)，建立誠信管理檔案。由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)商事借貸經(jīng)營主體的資信狀況、償付能力、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)備付金情況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控和披露，對(duì)商事經(jīng)營主體和借款人的在借貸活動(dòng)中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。

第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最大程度上維護(hù)債務(wù)人和債權(quán)人利益的平衡，維護(hù)信貸市場的信用和秩序，維護(hù)社會(huì)和諧和金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在個(gè)人破產(chǎn)制度尚未建立的情況下，對(duì)于職業(yè)放貸自然人、個(gè)人合伙、個(gè)體工商戶等經(jīng)營主體的市場退出制度應(yīng)作出特別規(guī)定。

第五，將陽光化、合法化和規(guī)范化改造涉及的各項(xiàng)舉措成文化、制度化。出臺(tái)“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，制定相應(yīng)的信貸機(jī)構(gòu)設(shè)立或職業(yè)放貸個(gè)人登記、變更和市場退出規(guī)則，確立信貸業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)范、信貸利率限制、風(fēng)險(xiǎn)備付金制度、放貸人資信評(píng)價(jià)制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其職責(zé)、法律責(zé)任與罰則等。

（二）建構(gòu)民間商事借貸監(jiān)管機(jī)制

我國民間借貸已經(jīng)初具資金規(guī)模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據(jù)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)中國家庭金融調(diào)查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調(diào)查結(jié)果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動(dòng)，借貸總額達(dá)8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區(qū)別規(guī)制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規(guī)模卻未納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，民間金融風(fēng)險(xiǎn)容易失控，不利于防控借貸危機(jī)和金融危機(jī)。鑒于此，一方面，我國應(yīng)將民間民事借貸與民間商事借貸區(qū)別規(guī)制，并確立民間隱性的經(jīng)營性借貸的識(shí)別和認(rèn)定規(guī)則及其法律責(zé)任，為司法裁判提供依據(jù)；另一方面，建議我國完善相關(guān)法律規(guī)定，將民間商事借貸納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機(jī)制。建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機(jī)制具體應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，確立商事借貸的認(rèn)定和監(jiān)管規(guī)則，加強(qiáng)對(duì)變相、隱性的商事信貸監(jiān)管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規(guī)范化改造的非法借貸活動(dòng)，確立銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)為商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協(xié)助商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其派出機(jī)構(gòu)開展監(jiān)管活動(dòng)；其二，在法律中明確規(guī)定監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)放貸人的資信、償付能力及其存入托管機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)備付金實(shí)施實(shí)時(shí)監(jiān)控，對(duì)其經(jīng)營行為實(shí)施適當(dāng)監(jiān)管，在其風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后及時(shí)介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產(chǎn)等監(jiān)管措施；其三，在商事借貸經(jīng)營主體市場退出方面，商事借貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)在放貸人發(fā)生嚴(yán)重信貸經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、尚未支付不能之前介入并對(duì)其采取市場退出監(jiān)管措施，保障債權(quán)人利益和金融安全與秩序；其四，在常規(guī)的監(jiān)管措施上，商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經(jīng)營主體采取相應(yīng)的監(jiān)管措施直至停業(yè)整頓、吊銷其業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、責(zé)令關(guān)閉等，對(duì)借款人的不誠信行為進(jìn)行記錄并通告各信貸經(jīng)營主體，建議借貸經(jīng)營主體對(duì)于發(fā)生二次不誠信記錄的借款人不再發(fā)放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應(yīng)追究其刑事法律責(zé)任。只有建構(gòu)我國商事借貸監(jiān)管機(jī)制，才能更好地規(guī)范和促進(jìn)民間借貸的發(fā)展，更好地發(fā)揮商事信貸對(duì)中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和個(gè)人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動(dòng)，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機(jī)。

（三）發(fā)揮政策在商事借貸發(fā)展中的引導(dǎo)作用

第7篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

>> 關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管問題探析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管探究 論互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管研究 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管破題 淺談互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管 淺析互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的啟示 互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的小微金融監(jiān)管 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方式的探討 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的分析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系建立的探討 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的博弈分析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系的探討 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性與核心原則探析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)助推金融改革 金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管：互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展思辨* 我國互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下的金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管 金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管：互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展思辨 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，2014年2月10日。［2］34。金融危機(jī)之后，眾籌融資已成為越來越受歡迎的籌資方法，企業(yè)家可以借此迅速而又低廉地籌集資金。狹義來講，眾籌是一種融資機(jī)制，即允許初創(chuàng)企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)中介向公眾募集資金?；ヂ?lián)網(wǎng)中介展現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)模式，投資者則在線出資，以獲取名義上的禮物或公司股權(quán)。眾籌可以讓人避開令人無法忍受的企業(yè)早期融資的傳統(tǒng)形式（如找家人或朋友借錢），也讓人不必困擾于尋找銀行貸款、天使投資或風(fēng)險(xiǎn)投資［3］1。從全球范圍來看，眾籌融資的出現(xiàn)稍晚于P2P借貸，但近年來發(fā)展也較為迅速M(fèi)assolution研究公司2013年4月公布的一份研究報(bào)告顯示，目前全球約有800個(gè)眾籌網(wǎng)站，2012年共籌集了266億美元資金，較2011年的147億美元增長81%，并測算2013年全球眾籌融資規(guī)模將達(dá)到51億美元。轉(zhuǎn)引自人民銀行西安分行課題組《眾籌融資的發(fā)展與規(guī)范問題研究》，載《金融時(shí)報(bào)》2013年12月16日，第10 版。2009年成立的美國Kickstarter是眾籌融資平臺(tái)的代表。國內(nèi)專業(yè)眾籌融資網(wǎng)站出現(xiàn)于2011年，但發(fā)展較為緩慢，發(fā)展到一定規(guī)模的眾籌網(wǎng)站有眾籌網(wǎng)、點(diǎn)名時(shí)間網(wǎng)、追夢(mèng)網(wǎng)等。。

無論是在貨幣支付領(lǐng)域還是在貨幣融通領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)與金融兩者都正邁向深度融合，并展現(xiàn)出美好前景。它們的融合正催生著一場具有劃時(shí)代意義的金融變革，并預(yù)兆互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代的到來。作為經(jīng)濟(jì)核心的金融，事關(guān)國計(jì)民生，具有高度的風(fēng)險(xiǎn)性。金融高風(fēng)險(xiǎn)性特點(diǎn)必然意味著更為嚴(yán)苛和審慎的監(jiān)管。在金融監(jiān)管的壓力下，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融業(yè)結(jié)合，與先前和傳統(tǒng)商業(yè)、媒體結(jié)合相比，道路無疑將會(huì)更加曲折和復(fù)雜，但前途必定光明。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)

當(dāng)下，正規(guī)金融本文將不討論正規(guī)金融在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)應(yīng)用方面的風(fēng)險(xiǎn)和監(jiān)管情況，現(xiàn)行監(jiān)管體系對(duì)正規(guī)金融的監(jiān)管已較為成熟。與非正規(guī)金融勢力分別從各自優(yōu)勢領(lǐng)域出發(fā)，兩頭切入，使互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)模式呈多元化發(fā)展態(tài)勢。但從實(shí)質(zhì)上看，目前互聯(lián)網(wǎng)金融主要表現(xiàn)為金融對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的工具性應(yīng)用，即互聯(lián)網(wǎng)金融中互聯(lián)網(wǎng)扮演的是“金融互聯(lián)網(wǎng)”角色?；ヂ?lián)網(wǎng)信息技術(shù)的工具性應(yīng)用是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展初級(jí)階段最為重要的特征。當(dāng)然，互聯(lián)網(wǎng)金融隨著發(fā)展的深入，必將表現(xiàn)為金融本身對(duì)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境的適應(yīng)金融本身對(duì)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境的適應(yīng)將是互聯(lián)網(wǎng)金融未來發(fā)展的趨勢，比如互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境將可能影響金融的風(fēng)險(xiǎn)緩釋技術(shù)。將來淘寶店主或許可以用虛擬網(wǎng)店作為擔(dān)保品，甚至憑電子商務(wù)交易信用記錄向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)融資。目前阿里金融基于大數(shù)據(jù)分析的信用貸款就是這方面的初步探索。。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)工具性的應(yīng)用既可能來自于正規(guī)金融，如網(wǎng)銀的應(yīng)用，也可能來自于非正規(guī)金融，比如民間金融。但前者基于既得利益，金融創(chuàng)新動(dòng)力顯然不足，甚至過于被動(dòng)；而后者基于市場驅(qū)動(dòng)，目前已成為助推互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的生力軍和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)金融的“攪局者”。

非正規(guī)金融應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)最突出的成果表現(xiàn)為第三方支付、P2P借貸和眾籌融資等金融創(chuàng)新模式的興起。第三方支付業(yè)務(wù)模式中，互聯(lián)網(wǎng)扮演了資金清算信息傳遞渠道的角色；P2P借貸和眾籌融資業(yè)務(wù)模式中，互聯(lián)網(wǎng)起到為資金供需雙方提供融資信息的平臺(tái)作用。一言以蔽之，互聯(lián)網(wǎng)所扮演的都是金融信息傳遞者的角色，其作用實(shí)質(zhì)并沒有突破工具性的范疇。不管這種工具性在應(yīng)用中表現(xiàn)得怎樣多元或變化，互聯(lián)網(wǎng)金融背后的金融本質(zhì)屬性依然涇渭分明。作為先進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)與傳統(tǒng)金融服務(wù)相結(jié)合的新型金融業(yè)態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)金融仍屬金融的內(nèi)涵范疇。從概念外延來看，互聯(lián)網(wǎng)金融包括互聯(lián)網(wǎng)支付和互聯(lián)網(wǎng)融資。

1.互聯(lián)網(wǎng)支付。在國內(nèi)整個(gè)貨幣支付體系中，如果說央行大小額支付系統(tǒng)是“心臟”，各商業(yè)銀行支付渠道是“靜動(dòng)脈”的話，那么,第三方支付則是“毛細(xì)血管”，是整個(gè)國家貨幣支付體系中的有益補(bǔ)充。第三方支付的互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)上就是金融業(yè)務(wù)中的貨幣資金清算業(yè)務(wù)。

2.互聯(lián)網(wǎng)融資。P2P借貸和眾籌融資屬于直接融資的范疇。P2P借貸和眾籌融資平臺(tái)實(shí)質(zhì)上分別是債權(quán)和股權(quán)國內(nèi)的眾籌融資平臺(tái)迫于目前法律環(huán)境，部分已逐漸異化為具有商品交易性質(zhì)的團(tuán)購平臺(tái)，失去了原有眾籌之金融實(shí)質(zhì)，不直接以股權(quán)而是以商品或服務(wù)作為對(duì)投資人的回報(bào)。但本文從狹義角度，仍以股權(quán)投資之眾籌為研究對(duì)象，以還眾籌融資的原貌。交易的平臺(tái)或場所。在整個(gè)直接融資的“金字塔”體系中（圖1），證券業(yè)處于金字塔的頂端，互聯(lián)網(wǎng)融資則處于底端。如果說證券市場是精英們的融資“王國”的話，那么互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)就是草根們的融資“樂園”，它們分別代表精英金融和普惠金融，P2P借貸和眾籌融資就是草根型普惠金融的典型。

圖1互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)與多層次直接融資體系

二、 互聯(lián)網(wǎng)金融的合法性分析

目前，國內(nèi)民商事法規(guī)的基礎(chǔ)性規(guī)范、金融監(jiān)管的部分內(nèi)容以及刑法有關(guān)金融犯罪的條款都適用于互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)不是完全無法可依，現(xiàn)行的法律框架體系在一定程度上為互聯(lián)網(wǎng)金融的運(yùn)行提供了法律基礎(chǔ)和創(chuàng)新空間。

1.第三方支付合法性分析

2010年9月1日生效施行的 《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號(hào)），正式賦予了第三方支付行業(yè)存在的合法性。該辦法第3條規(guī)定：“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。支付機(jī)構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)?！痹摴芾磙k法的出臺(tái)間接標(biāo)志著第三方支付行業(yè)長期“黑戶”身份的終結(jié)，由此，第三方支付正式邁入“有法可依”的時(shí)代。

2.P2P借貸合法性分析

P2P借貸平臺(tái)實(shí)質(zhì)就是民間直接融資的信息交互平臺(tái)或渠道，嚴(yán)格的借貸信息中介意義上的P2P借貸平臺(tái)本身并不存在主體資格的合法性問題。但借款人通過平臺(tái)向投資人借款的民間借貸行為是否合法呢？答案是有條件的肯定，即在不構(gòu)成刑法意義上非法集資活動(dòng)的前提下，民間借貸行為存在合法空間。根據(jù)國內(nèi)法律規(guī)定，自然人之間、自然人與企業(yè)之間的民間借貸關(guān)系只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，均是合法行為，正所謂“法無明文禁止即自由”。最早《民法通則》中有“合法的借貸關(guān)系受到法律保護(hù)”的模糊表述；最高人民法院1999年在《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中進(jìn)一步明確：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”；我國《合同法》第12章關(guān)于借款合同的規(guī)定也間接肯定了民間借貸的合法性，并在第211條上規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。這些現(xiàn)行的民商事法規(guī)和司法解釋為民間借貸行為提供了合法空間，亦為P2P借貸活動(dòng)提供了法律基礎(chǔ)。

3.眾籌融資合法性分析

公司不僅是企業(yè)的組織形態(tài)，也是籌資的手段或工具。理論上，有限公司和股份公司均完全可在不被納入我國《證券法》調(diào)整范疇的情況下完成公司的新設(shè)或擴(kuò)股，但首要前提是避免出現(xiàn)《證券法》定義的公開發(fā)行狀況。我國《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：向不特定對(duì)象發(fā)行證券的；向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！痹凇蹲C券法》的“藩籬”之中，眾籌融資能施展“拳腳”的法律空間僅限于特定對(duì)象200人以內(nèi)，并不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，同時(shí)還須滿足我國《公司法》第24條有關(guān)有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立的限制。只有在此圈定的法律空間內(nèi)活動(dòng)，眾籌融資行為才具有合法性可言。超出范圍則不僅違反《證券法》，也可能觸碰《刑法》中與非法集資相關(guān)的罪名。顯然，法律限制所導(dǎo)致其合法生存空間的壓縮，已間接削弱了眾籌融資原有“眾人拾柴火焰高”的意義，這在很大程度上束縛了眾籌模式在國內(nèi)的推廣和發(fā)展。

三、 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性考察

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險(xiǎn)

任何新興事物的發(fā)展初期必定會(huì)存在諸多不足，甚至是弊端，作為金融創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)金融也絕無例外。先前起步的第三方支付由于監(jiān)管環(huán)境的不斷完善，風(fēng)險(xiǎn)從以往的高發(fā)態(tài)勢開始趨向平穩(wěn)。但與之形成鮮明對(duì)比的是，目前互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)野蠻生長，亂象平生，風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)。這不僅嚴(yán)重影響了正常的金融秩序，增加了金融風(fēng)險(xiǎn)，也給互聯(lián)網(wǎng)金融本身帶來了負(fù)面聲譽(yù)影響。有關(guān)法律法規(guī)等監(jiān)管環(huán)境的缺失更是凸顯了問題的嚴(yán)峻性。互聯(lián)網(wǎng)融資活動(dòng)的亂象已成為目前互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的最為突出的風(fēng)險(xiǎn)問題。

早在2011年，中國銀監(jiān)會(huì)曾向銀行業(yè)機(jī)構(gòu)了《人人貸有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2011］254號(hào)），稱人人貸（P2P借貸）信貸服務(wù)中介公司存在大量潛在風(fēng)險(xiǎn)和問題主要有七大問題和風(fēng)險(xiǎn)：一是影響宏觀調(diào)控效果；二是容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)；三是業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)難以控制；四是不實(shí)宣傳影響銀行體系整體聲譽(yù)；五是監(jiān)管職責(zé)不清，法律性質(zhì)不明；六是信用風(fēng)險(xiǎn)偏高，貸款質(zhì)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)劣于普通銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)；七是人人貸公司開展房地產(chǎn)二次抵押業(yè)務(wù)同樣存在風(fēng)險(xiǎn)隱患。。P2P借貸當(dāng)前面臨三大核心風(fēng)險(xiǎn)，即一對(duì)多、資金池及期限和金額錯(cuò)配。許多曾經(jīng)自詡風(fēng)險(xiǎn)管控嚴(yán)謹(jǐn)?shù)腜2P借貸平臺(tái)最終給投資者帶來的卻是慘重的損失。與P2P借貸相比，由于規(guī)模有限，眾籌融資風(fēng)險(xiǎn)問題和事件目前較少見，較為典型的有“北京美微事件”2013年初，北京美微傳媒公司由于在淘寶銷售原始股被證監(jiān)會(huì)叫停，證監(jiān)會(huì)稱美微此舉為新型非法證券活動(dòng)。?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的新興在很大程度上緣于民間資本向金融市場的躍躍欲試，民間金融繁榮活躍的地區(qū)往往也是互聯(lián)網(wǎng)金融萌芽初興之地。 家族管理、信息不透明、短借長貸、信用放款多、財(cái)務(wù)混亂、資金去向不明等既是民間金融的“通病”，也是當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)融資亂象的寫照。目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融概念被熱捧，大量社會(huì)游資涌入P2P借貸平臺(tái)，五花八門的P2P平臺(tái)如雨后春筍般成立，民間借貸活動(dòng)大有借道P2P借貸平臺(tái)之勢。但其中魚龍混雜，良莠不齊，不乏不法投機(jī)分子借用金融創(chuàng)新之名行非法集資之實(shí)。尤其是部分P2P借貸平臺(tái)直接介入借貸，吸收資金和發(fā)放貸款，儼然成為“影子銀行”式的金融機(jī)構(gòu)，為金融風(fēng)險(xiǎn)埋下了禍根。

總結(jié)互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)問題的本質(zhì)，不難發(fā)現(xiàn)非法集資問題突出?；ヂ?lián)網(wǎng)融資平臺(tái)暴露出的許多風(fēng)險(xiǎn)問題要么本身就是非法集資問題，要么就是與非法集資相關(guān)聯(lián)?！斗欠ń鹑跇I(yè)務(wù)活動(dòng)和非法金融機(jī)構(gòu)取締辦法》（國務(wù)院〔1998〕247號(hào)令）第4條規(guī)定：“非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)……未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資?！毖胄性凇蛾P(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)〔1999〕41號(hào)）中進(jìn)一步明確界定：“非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為?！庇捎诨ヂ?lián)網(wǎng)天然的涉眾性，P2P借貸和眾籌融資作為互聯(lián)網(wǎng)金融，在某種程度上與生俱來就具有“面向不特定人群”的特性。如再參與資金的中轉(zhuǎn)，互聯(lián)網(wǎng)融資活動(dòng)在目前法律語境中較容易陷入非法集資的“魔咒”，這也是一對(duì)多、資金池及期限和金額錯(cuò)配的P2P借貸模式常遭人詬病為非法集資的根源。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性

理論上，基于法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)范可分為縱向的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范和橫向的互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范。前者調(diào)整的是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管關(guān)系，后者調(diào)整的則是互聯(lián)網(wǎng)金融交易關(guān)系。目前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范具有一定的基礎(chǔ)，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《電子簽名法》等基本民商事法律制度仍適用于互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)在交易層面不是無法可依。但與此形成鮮明對(duì)比的是，除第三方支付外自2010年以來，央行陸續(xù)出臺(tái)系列專項(xiàng)監(jiān)管規(guī)章制度以完善對(duì)第三方支付的監(jiān)管，如《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》、《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》及《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》等。，目前國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范幾乎空白，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新暴露出的問題基本束手無策，這對(duì)整個(gè)金融市場構(gòu)成極大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

高風(fēng)險(xiǎn)性的金融與涉眾性的互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，必然使互聯(lián)網(wǎng)金融比傳統(tǒng)金融更具涉眾性風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)面更廣，傳染性更強(qiáng)。從風(fēng)險(xiǎn)防范角度看，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)實(shí)施監(jiān)管不僅必要，而且意義重大。對(duì)金融活動(dòng)實(shí)施審慎監(jiān)管，是大多數(shù)國家為防范金融風(fēng)險(xiǎn)所普遍采取的做法，互聯(lián)網(wǎng)金融也不例外。歐美主要國家已陸續(xù)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)著手規(guī)制。

以美國為例，美國對(duì)包括第三方支付、P2P借貸和眾籌融資在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融均有監(jiān)管。第一，在第三方支付監(jiān)管方面，美國對(duì)第三方支付實(shí)行的是功能性監(jiān)管，將監(jiān)管的重點(diǎn)放在交易的過程而不是從事第三方支付的機(jī)構(gòu)。美國國會(huì)以及財(cái)政部通貨監(jiān)理署、美聯(lián)儲(chǔ)、聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司、儲(chǔ)貸監(jiān)理署等多個(gè)監(jiān)管部門先后頒布了一系列適用于第三方支付機(jī)構(gòu)的法律法規(guī)。1999 年頒布的美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》將第三方支付機(jī)構(gòu)界定為非銀行金融機(jī)構(gòu)，其監(jiān)管從屬于金融監(jiān)管的整體框架，即實(shí)行功能性監(jiān)管。在法律上，美國將第三方支付視為貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，本質(zhì)上是傳統(tǒng)貨幣服務(wù)的延伸，因此，美國并沒有將其作為一類新的機(jī)構(gòu)通過專項(xiàng)立法進(jìn)行監(jiān)管，而主要從貨幣服務(wù)業(yè)務(wù)的角度管理。美國《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》是監(jiān)管第三方支付機(jī)構(gòu)的另一部重要法規(guī)，自2000 年以來，美國已有40多個(gè)州參照《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》頒布了適用本州非金融機(jī)構(gòu)貨幣服務(wù)的法律［4］72。第二，在P2P借貸監(jiān)管方面，美國目前P2P借貸的監(jiān)管體系由多個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)組成，許多聯(lián)邦和州層面的監(jiān)管機(jī)構(gòu)都對(duì)P2P借貸行使監(jiān)管權(quán)。這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)包括新成立的消費(fèi)者金融保護(hù)局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、司法部、證監(jiān)會(huì)、各種聯(lián)邦銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及各州對(duì)應(yīng)的相關(guān)部門［5］508。美國證監(jiān)會(huì)和州證券監(jiān)管部門主要通過信息披露來行使對(duì)貸款人保護(hù)的職責(zé)；聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司和州監(jiān)管部門針對(duì)營利性P2P借貸平臺(tái)，行使對(duì)借款人保護(hù)的職責(zé)；新成立的消費(fèi)者金融保護(hù)局也主要是行使對(duì)借款人保護(hù)的職責(zé)［6］36。第三，在眾籌融資監(jiān)管方面，美國于2012年通過旨在推進(jìn)小企業(yè)發(fā)展的《初創(chuàng)期企業(yè)推動(dòng)法案》（簡稱“JOBS 法案”），其中包括一項(xiàng)針對(duì)眾籌融資的重要舉措?yún)⒁奣itle III of The Jumpstart Our Business Startups Act。，在美國《證券法》第4條第6款中，新增“股權(quán)眾籌豁免”的內(nèi)容，即允許眾籌發(fā)行人通過被授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)中介從合格投資者處籌集資金，但在12個(gè)月內(nèi)籌集總額不得超過100萬美元，且投資者需要符合一定要求年收入（或凈資產(chǎn)）少于10萬美元的個(gè)人累計(jì)投資至多為2 000美元或年收入（或凈資產(chǎn)）的5%；年收入（或凈資產(chǎn)）等于或超過10萬美元的個(gè)人可將年收入（或凈資產(chǎn)）的10%用于投資，但不得超過10萬美元。 ［7］37。

目前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，金融監(jiān)管部門也正在積極調(diào)研互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展情況。央行對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度也逐漸由緘默轉(zhuǎn)向明確肯定，由放任自由轉(zhuǎn)向支持監(jiān)管?；ヂ?lián)網(wǎng)金融需要監(jiān)管的認(rèn)識(shí)基本一致，只是如何監(jiān)管尚存爭議，核心問題是監(jiān)管主體、監(jiān)管方式、監(jiān)管制度如何選擇。

四、 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的思路

基于互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊性和不同經(jīng)營模式，要選擇區(qū)別于傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管主體、監(jiān)管方式和監(jiān)管制度，防范復(fù)雜、低效率、抑制創(chuàng)新的監(jiān)管，要在維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)金融市場活力與做好風(fēng)險(xiǎn)控制之間實(shí)現(xiàn)平衡。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管主體地方化

將新興的互聯(lián)網(wǎng)金融逐步納入金融監(jiān)管體系是各國規(guī)范和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的趨勢，國內(nèi)亦將如此。實(shí)施監(jiān)管的首要問題是監(jiān)管由誰來負(fù)責(zé)，即監(jiān)管主體是誰，這一問題至關(guān)重要。目前，國內(nèi)除第三方支付已被正式納入央行監(jiān)管體系外一國的貨幣支付清算體系具有高度的集中性，從監(jiān)管效率和效果考慮，支付行業(yè)應(yīng)由央行統(tǒng)一實(shí)施監(jiān)管。，P2P借貸和眾籌融資仍游離于監(jiān)管體系之外，監(jiān)管主體仍待確定。

從P2P借貸和眾籌融資產(chǎn)生與發(fā)展的歷程來看，它們起源于民間，根植于地方，呈多元化發(fā)展態(tài)勢。為因地制宜，較好地規(guī)范和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)“接地氣”，不宜采取類似對(duì)傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的集中式統(tǒng)一監(jiān)管模式，監(jiān)管權(quán)限應(yīng)逐步下放到地方政府。賦予地方政府相應(yīng)的金融監(jiān)管權(quán)限也符合國務(wù)院“十二五”規(guī)劃中有關(guān)金融規(guī)劃的內(nèi)容，《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展十二五規(guī)劃綱要》明確提出要“完善地方政府金融管理體制，強(qiáng)化地方政府對(duì)地方中小金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)處置責(zé)任”。伴隨著地方金融活動(dòng)的日益活躍，地方政府對(duì)地方金融的管理也日益頻繁，地方政府已逐步開始在地方金融監(jiān)管中扮演越來越重要的角色，中央與地方統(tǒng)分結(jié)合的金融監(jiān)管模式已初露端倪。在地方金融監(jiān)管的實(shí)踐中，部分省市已經(jīng)開始了有益的探索。以浙江為例，2013年11月22日浙江省人大常委會(huì)通過了《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》。作為我國首部民間金融地方性法規(guī)，它在某種程度上賦予了地方政府金融“監(jiān)管權(quán)”。

2008年以來，隨著新一輪地方機(jī)構(gòu)改革的深入，全國省、市兩級(jí)政府普遍加大了金融辦建設(shè)的力度?，F(xiàn)在，全國省、市兩級(jí)政府普遍設(shè)立了金融辦，在經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的地方，許多市轄區(qū)和縣級(jí)市也設(shè)立了金融辦［8］85。金融辦在地方各級(jí)的陸續(xù)設(shè)立為地方政府行使地方金融管理職能提供了組織保障。在中國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異巨大的情況下，地方政府金融辦對(duì)地方金融活動(dòng)更為熟悉和了解，建立由地方政府金融辦主導(dǎo)的地方金融監(jiān)管體系框架已成為目前國內(nèi)金融監(jiān)管的發(fā)展趨勢。將P2P借貸和眾籌融資等互聯(lián)網(wǎng)金融劃歸地方政府金融辦統(tǒng)一監(jiān)管，符合這一趨勢和潮流。當(dāng)然，全國性的監(jiān)管指導(dǎo)和統(tǒng)籌也是不可或缺的，“一行三會(huì)”（指中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)、中國證監(jiān)會(huì)和中國保監(jiān)會(huì)）可根據(jù)相應(yīng)法定職責(zé)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)性規(guī)則的制定、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測和預(yù)警。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管方式：原則導(dǎo)向監(jiān)管

怎樣監(jiān)管，實(shí)施怎樣的監(jiān)管方式，這是確定監(jiān)管主體之后必須考慮的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)金融目前還遠(yuǎn)未定型，發(fā)展方向和模式仍有待觀察。鑒于發(fā)展初期的現(xiàn)狀，金融監(jiān)管部門實(shí)施監(jiān)管時(shí)，應(yīng)對(duì)出現(xiàn)的一些問題適當(dāng)保持一定的容忍度和彈性，采取原則導(dǎo)向監(jiān)管方式，充分吸收以往新興金融行業(yè)發(fā)展初期的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，避免“一管就死，一放就亂”的現(xiàn)象，在保障金融系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)安全可控的前提下，支持金融創(chuàng)新，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融的穩(wěn)步發(fā)展。

原則導(dǎo)向監(jiān)管（principlesbased regulation）和規(guī)則導(dǎo)向監(jiān)管（rulesbased regulation），是目前各國金融監(jiān)管領(lǐng)域普遍應(yīng)用的監(jiān)管方式，英美兩國分別是這兩種方式的典型代表美國也開始檢討和反思本國的金融監(jiān)管方式。美國前財(cái)政部部長Henry Paulson提出美國應(yīng)考慮采取原則性監(jiān)管，前美聯(lián)儲(chǔ)主席Ben S. Bernanke也表示金融監(jiān)管要向風(fēng)險(xiǎn)性和原則性監(jiān)管邁進(jìn)。。美國金融服務(wù)圓桌會(huì)議（Financial Services Round Table）指出：“規(guī)則導(dǎo)向的金融監(jiān)管體系是指在該體系下由一整套金融監(jiān)管法律和規(guī)定來約束即便不是全部也是絕大多數(shù)金融行為和實(shí)踐的各個(gè)方面，這一體系重點(diǎn)關(guān)注合規(guī)性，且為金融機(jī)構(gòu)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的主觀判斷與靈活調(diào)整留有的空間極為有限。原則導(dǎo)向的金融監(jiān)管體系重點(diǎn)關(guān)注既定監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，且其目標(biāo)是為整體金融業(yè)務(wù)和消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)更大的利益。”參見Financial Service Roundtable, ″The Blueprint for US Financial Competitiveness,″ 2007，轉(zhuǎn)引自李翰陽《從規(guī)則導(dǎo)向到原則導(dǎo)向――銀行監(jiān)管制度的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第56頁。原則導(dǎo)向監(jiān)管盡管存在諸如主觀性、不確定性等缺點(diǎn)，但通過2008年金融危機(jī)的實(shí)踐檢驗(yàn)來看，相比規(guī)則導(dǎo)向監(jiān)管，原則導(dǎo)向監(jiān)管方式更適用于對(duì)金融創(chuàng)新的監(jiān)管。

英國金融服務(wù)管理局指出：“原則性監(jiān)管意味著更多地依賴于原則并以結(jié)果為導(dǎo)向，以高位階的規(guī)則用于實(shí)現(xiàn)監(jiān)管者所要達(dá)到的監(jiān)管目標(biāo)，并較少地依賴于具體的規(guī)則。通過修訂監(jiān)管手冊(cè)以及其他相關(guān)文件， 持續(xù)進(jìn)行原則和規(guī)則間的不斷平衡……我們關(guān)注作為監(jiān)管者所希望實(shí)現(xiàn)的更清晰的結(jié)果，而由金融機(jī)構(gòu)的高管更多地來決定如何實(shí)現(xiàn)這些結(jié)果?！?參見The Financial Services Authority,″Principlesbased Regulation：Focusing on the Outcomes that Matter,″ fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf,轉(zhuǎn)引自劉媛《金融領(lǐng)域的原則性監(jiān)管方式》，載《法學(xué)家》2010年第3期，第84頁。通俗地說，原則導(dǎo)向監(jiān)管就是“找準(zhǔn)地線、放開空間”，即監(jiān)管幾個(gè)重大的原則，這些原則是不能碰的，在此之外就是市場的行為。原則導(dǎo)向監(jiān)管既有利于規(guī)范金融創(chuàng)新，也有利于促進(jìn)金融創(chuàng)新。對(duì)于新興的互聯(lián)網(wǎng)金融，監(jiān)管機(jī)構(gòu)就是要?jiǎng)澓脴I(yè)務(wù)紅線，留好業(yè)務(wù)創(chuàng)新空間。但原則導(dǎo)向監(jiān)管方式并非是完全排斥規(guī)則性監(jiān)管內(nèi)容，原則導(dǎo)向監(jiān)管強(qiáng)調(diào)的是對(duì)金融創(chuàng)新的底線堅(jiān)守。原則性監(jiān)管對(duì)于處理金融創(chuàng)新和監(jiān)管套利是有益的， 但一套與以原則相伴的健全的規(guī)則也是必要的， 政府監(jiān)管與自律監(jiān)管、市場約束應(yīng)保持動(dòng)態(tài)平衡，不可偏廢［9］97。如存在需要，條件成熟，原則可與規(guī)則相結(jié)合，形成具體監(jiān)管制度，保障金融安全。

（三）互聯(lián)網(wǎng)金融“安全港”制度構(gòu)建

互聯(lián)網(wǎng)金融是未來金融發(fā)展的重要方向。但作為后來的“攪局者”，互聯(lián)網(wǎng)金融在各國都不同程度地與既存法律制度存在“不吻合”的現(xiàn)象如P2P借貸在美國也曾激起廣泛爭論，原因是P2P借貸很難與債券發(fā)行區(qū)分。債券作為證券受美國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，但P2P借貸平臺(tái)那時(shí)普遍沒有在證監(jiān)會(huì)注冊(cè)，這違反了美國《證券法》第5條(a)款和（c）款 的規(guī)定。2008年11月，美國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定注冊(cè)于加州的知名P2P借貸平臺(tái)Prosper公司違規(guī)。最后，Prosper與證監(jiān)會(huì)達(dá)成和解。參見Release No.8984(S.E.C. Release No.)。。在國內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)問題不斷，與非法集資等非法金融活動(dòng)相互交織，如影隨形，這在一定程度上影響了互聯(lián)網(wǎng)金融的聲譽(yù)。因此，在互聯(lián)網(wǎng)融資監(jiān)管方面構(gòu)建“安全港”制度，厘清互聯(lián)網(wǎng)融資活動(dòng)合法與非法的邊界，將之與非法集資活動(dòng)區(qū)分開來，意義重大?！鞍踩邸敝贫葢?yīng)包含四項(xiàng)核心機(jī)制：

1.構(gòu)建會(huì)員邀請(qǐng)機(jī)制，避免不特定性。互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)具有天然的涉眾性，容易被界定為非法集資中的向不特定對(duì)象公開宣傳?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款將“通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳”作為向社會(huì)公眾吸取資金的四條件之一。盡管其中沒有明確列舉互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)屬于向社會(huì)公開宣傳的途徑，但互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)具有面向不特定人的公開宣傳效果是毋庸置疑的。在現(xiàn)有法律框架下，如何把這一特性控制在法律安全邊界之內(nèi)，是互聯(lián)網(wǎng)融資安全合法開展的首要問題。會(huì)員邀請(qǐng)機(jī)制的構(gòu)建為這一問題的破解提供了出路。會(huì)員邀請(qǐng)制度包括三個(gè)步驟，即會(huì)員注冊(cè)、會(huì)員篩選和會(huì)員邀請(qǐng)。首先，招募會(huì)員不可進(jìn)行任何公開形式的投資宣傳。注冊(cè)，開展風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，評(píng)估內(nèi)容可包括投資經(jīng)驗(yàn)、年齡、收入狀況等項(xiàng)因素；其次，依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果，篩選出合格投資者；最后，對(duì)合格投資客戶發(fā)出相應(yīng)投資邀請(qǐng)，并開展投資人真實(shí)身份核查。經(jīng)過三個(gè)步驟的處理，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)面對(duì)的就是特定的合格投資者，避免向不特定對(duì)象公開宣傳的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，即使是面向特定對(duì)象，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)也須注意我國《證券法》和《公司法》對(duì)人數(shù)的限制。

2.構(gòu)建資金第三方托管機(jī)制，避免集合資金?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的融資領(lǐng)域，無論是P2P借貸還是眾籌，其扮演的都應(yīng)是信息中介而非資金中介角色。P2P借貸和眾籌融資平臺(tái)本質(zhì)上分別是直接債權(quán)融資和直接股權(quán)融資的信息撮合平臺(tái)，在業(yè)務(wù)中不應(yīng)承擔(dān)任何中轉(zhuǎn)客戶資金的角色，資金池模式更應(yīng)成為，否則，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)將成為非法集資的工具。但事實(shí)恰恰相反，國內(nèi)的P2P借貸平臺(tái)大量地借用資金池模式開拓業(yè)務(wù)，這是目前P2P借貸平臺(tái)常遭人詬病為“龐氏騙局”的根本原因所在。實(shí)行資金第三方托管制度有利于解決這一問題。資金第三方托管是指客戶資金的收付完全由獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)直接管理，第三方角色通常是由具有托管資質(zhì)的銀行來擔(dān)當(dāng)。有了第三方托管后，借款人的資金進(jìn)出根據(jù)用戶指令發(fā)出，且每筆資金的流動(dòng)都需要有用途和記錄，這樣就能有效防范借貸平臺(tái)挪用客戶資金或者卷款“跑路”的風(fēng)險(xiǎn)［10］。資金第三方托管制度不僅有利于解決互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)惡意挪用資金或破產(chǎn)導(dǎo)致投資人血本無歸的問題，也從根本上有助于互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)擺脫非法集資的惡名。

3.構(gòu)建簡易信息披露機(jī)制，保護(hù)投資人權(quán)益。P2P借貸和眾籌融資與證券發(fā)行交易具有類似性，都屬直接融資的概念范疇。P2P借貸和眾籌融資平臺(tái)可以理解為微型的互聯(lián)網(wǎng)證券市場，都是溝通資金供需雙方的信息橋梁。但不同的是，在監(jiān)管制度方面，目前P2P借貸和眾籌融資基本毫無規(guī)則制度可言，而證券市場的運(yùn)行則具有一套縝密的制度安排，交易所運(yùn)行、融資方發(fā)行證券或上市、資金和證券的結(jié)算都是建立在各種精密制度之上的。其中，信息披露制度在證券制度中處于核心地位。信息披露也稱信息公開，是證券發(fā)行人或上市公司按照法定要求將自身財(cái)務(wù)、經(jīng)營等情況向證券管理部門報(bào)告，并向社會(huì)公眾投資者公告的活動(dòng)［11］340。我國《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏?！毙畔⑴吨贫炔粌H適用于證券市場，而且也應(yīng)適用于整個(gè)直接融資體系?；ヂ?lián)網(wǎng)融資平臺(tái)作為信息中介，融資人作為資金使用方，都具有如實(shí)披露融資相關(guān)信息的義務(wù)，以確保投資人做出投資決策之前有獲取真實(shí)、準(zhǔn)確信息的機(jī)會(huì)。當(dāng)然，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)融資信息披露的要求標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)大幅度低于證券市場，否則高成本將使互聯(lián)網(wǎng)融資失去存在的價(jià)值，但至少應(yīng)包括融資人真實(shí)身份、資金用途、押品法律權(quán)屬或擔(dān)保人真實(shí)身份等基本信息，以保護(hù)投資人的合法權(quán)益?；ヂ?lián)網(wǎng)融資的信息披露機(jī)制應(yīng)確切稱為簡易信息披露機(jī)制。

第8篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：《消費(fèi)信貸法》；民間借貸；經(jīng)驗(yàn)

中圖分類號(hào)：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1007-4392（2011）09-0044-04

民間借貸是客觀存在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其流動(dòng)可以表現(xiàn)為非法民間借貸（高利貸）和合法民間借貸兩種狀況?！案呃J”具有危害實(shí)體經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致實(shí)體經(jīng)濟(jì)空心化，違背公平合理原則等問題，應(yīng)該予以堅(jiān)決打擊；合法民間借貸具有合理配置金融資源，促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極意義，是資金所有人財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體方式。《憲法》第21條規(guī)定“鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并依法對(duì)非公有經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理”?！妒逡?guī)劃》、《民間資本三十六條》明確提出促進(jìn)和鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域的方針，為民間借貸的法律地位提供了更加直接的政策和依據(jù)。

《憲法》同時(shí)要求對(duì)非公有經(jīng)濟(jì)進(jìn)行監(jiān)督和管理，所以必須堅(jiān)決禁止和打擊民間借貸中的高利貸行為。相關(guān)部門制定和頒布《刑法》、《商業(yè)銀行法》、《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》加強(qiáng)對(duì)高利貸等違法行為的調(diào)整，維護(hù)信貸市場穩(wěn)定。

顯然、我黨和政府一直致力于維護(hù)民間資本的良性發(fā)展，堅(jiān)決打擊高利貸，合理引導(dǎo)合法民間借貸發(fā)展。不過，關(guān)于高利貸的本質(zhì)和規(guī)范措施一直存在模糊認(rèn)識(shí)，以下詳細(xì)分析英國的信貸制度，為中國制度發(fā)展提供借鑒。

一、英國《消費(fèi)信貸法》的基本特征

英國《消費(fèi)信貸法》于1974年頒布，該法規(guī)直接替代小額貸款、典當(dāng)貸款、租賃信貸的相關(guān)立法和規(guī)定，形成統(tǒng)一的信貸消費(fèi)立法。該法規(guī)經(jīng)過多次修訂最終形成《消費(fèi)信貸法》（2006），截至2009年10月，消費(fèi)信貸的監(jiān)管部門又制定了多個(gè)單項(xiàng)立法，不斷完備和充實(shí)《消費(fèi)信貸法》的法律體系。

英國《消費(fèi)信貸法》以保護(hù)消費(fèi)者，建立新的制度體系，維護(hù)公開、公平、充分競爭的市場為立法目的?！断M(fèi)信貸法》共190條，分為12部分，涉及到消費(fèi)信貸審批和執(zhí)照、信貸合同、商業(yè)推廣、擔(dān)保、司法管轄等多個(gè)方面?？傮w來看，英國《消費(fèi)信貸法》表現(xiàn)出以下基本特征：

（一）寬松的市場準(zhǔn)入審批制度

英國的公平交易局（Office of Fair Trading）是信貸市場的審批和監(jiān)管機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)是英國的消費(fèi)者保護(hù)和市場管理機(jī)構(gòu)。公平交易局通過審批制度管轄消費(fèi)信貸的市場準(zhǔn)入，《消費(fèi)信貸法》針對(duì)申請(qǐng)人確定了抽象的“適合”性標(biāo)準(zhǔn)（Fitness standard），牌照應(yīng)該授予“適合”消費(fèi)信貸經(jīng)營的申請(qǐng)人?！断M(fèi)信貸法》確定的相關(guān)因素包括申請(qǐng)人及其相關(guān)人員的具體環(huán)境；主體是否涉及到欺詐、欺騙或者暴力犯罪；是否違反《消費(fèi)信貸法》的任何條款，或者其他任何與調(diào)整個(gè)人或者個(gè)人交易相關(guān)信貸條款的條款；是否導(dǎo)致基于性別、膚色、種族、民族、國籍的歧視；以及申請(qǐng)人是否存在其它不正當(dāng)或者不合適的行為（無論是否非法）。顯然，《消費(fèi)信貸法》確定的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)寬松且抽象，并且對(duì)于資本要求沒有設(shè)立任何的“門檻性”要求。公平貿(mào)易局于2008年1月頒布的單項(xiàng)《消費(fèi)信貸審批法》沒有增加申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)難度，但對(duì)“適合”標(biāo)準(zhǔn)確定了更加具體的指標(biāo)。

（二）嚴(yán)格的信息披露制度

《消費(fèi)信貸法》規(guī)定的信息披露制度要求貸款人在商業(yè)廣告、締約前談判、合同的成立和履行等不同階段承擔(dān)嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，否則需要承當(dāng)相應(yīng)的法律后果。

《消費(fèi)信貸法》針對(duì)商業(yè)推廣階段的廣告確定了專門的信息披露要求，立法部門有權(quán)針對(duì)廣告的形式和內(nèi)容制定獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，《消費(fèi)信貸法》第48―51條規(guī)定的條款確定了違反信息披露規(guī)定導(dǎo)致的各種犯罪類型。

談判締約階段的信息披露區(qū)分為兩種類型：其一：對(duì)于面對(duì)面的談判締約方式，借款人需要按照《信貸消費(fèi)信息披露規(guī)則》（2004）的要求履行信息披露義務(wù)，其二：對(duì)于遠(yuǎn)程談判締約方式，借款人有義務(wù)遵守《遠(yuǎn)程金融市場規(guī)則》（2004）的要求履行信息披露義務(wù)。兩類信息披露規(guī)則規(guī)定的信息披露范圍、方式和程序不完全相同。

《消費(fèi)信貸法》（1974）要求合同成立和履行階段應(yīng)該披露往來賬戶的定期報(bào)表、協(xié)議變更的通知、違約通知、合同執(zhí)行和終止通知、依據(jù)要求的信息披露。《消費(fèi)信貸法信息披露要求》（2007）（2008）進(jìn)一步修正了信息披露要求，其范圍擴(kuò)大到定額信貸年報(bào)、往來賬戶報(bào)表的其它信息、欠款總量、違約款項(xiàng)總量、違約通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。

公平貿(mào)易局有義務(wù)制定信息披露表格（Information sheet），協(xié)助和規(guī)范貸款人的信息披露義務(wù)。貸款人一旦違反信息披露義務(wù)除了承擔(dān)上述刑事責(zé)任外，還可能導(dǎo)致民事責(zé)任。例如：在締約談判階段如果貸款人沒有充分的披露信息，借款人有權(quán)利撤銷合同；如果貸款人在確定的期限內(nèi)沒有披露借款人的欠款情況，那么借款人沒有義務(wù)支付借款人應(yīng)該披露而沒有披露期限內(nèi)的借款利息。另外貸款人對(duì)于違約、違約數(shù)量、合同內(nèi)容等事項(xiàng)都具有充分披露的義務(wù)。

（三）完備的追債制度

貸款人對(duì)借款人的追債是消費(fèi)信貸中的核心問題之一。公平貿(mào)易局2003年頒布《追債指導(dǎo)――不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。該指導(dǎo)在2006年12月被修訂，公平貿(mào)易局于同年12月還頒布了《追債合規(guī)性審查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。這些法規(guī)將追債行為區(qū)分為公平的商務(wù)行為和不公平的商務(wù)行為，并區(qū)別對(duì)待。

《追債指導(dǎo)――不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》確定的不公平商務(wù)行為包括：不公平的信息傳播、不當(dāng)表述、生理或者心理侵害、欺詐或者不公平的方法、不公平的追債成本、不公平的追債走訪。

《追債合規(guī)性審查指南》則對(duì)于不公平商業(yè)行為合規(guī)審查的申請(qǐng)、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查角度、審查程序做了更詳細(xì)的規(guī)定。

（四）成熟的負(fù)債管理服務(wù)

公平貿(mào)易局制定《負(fù)債管理指導(dǎo)》于2008年12月頒布，該《指導(dǎo)》適用于消費(fèi)信貸牌照的申請(qǐng)人和持有人，主要調(diào)整牌照持有人和申請(qǐng)人如何提供負(fù)債管理服務(wù)。英國的負(fù)債管理服務(wù)發(fā)達(dá)，在頒布本《指導(dǎo)》之前，存在大量的非收益性機(jī)構(gòu)提供該類服務(wù)，例如公民咨詢處（Citizens Advice Bureau）、消費(fèi)信貸咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)（Consumer Credit Counselling Service）、國家理債專線（National Debtline）等。上世紀(jì)90年代以后，大量營利性負(fù)債管理公司得到發(fā)展?！敦?fù)債管理指導(dǎo)》主要涵蓋債務(wù)重組、債務(wù)償還、提前償債、代表債務(wù)人和債權(quán)人協(xié)商債務(wù)問題、審查債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)情況、提供咨詢意見等。

英國已經(jīng)形成了完備的債務(wù)管理咨詢服務(wù)體系，并且咨詢服務(wù)體系的內(nèi)容由立法嚴(yán)格規(guī)定和調(diào)整，保證了服務(wù)的全面和質(zhì)量。對(duì)于借款人如何管理自己的債務(wù)具有積極的價(jià)值。

（五）高度權(quán)威的司法救濟(jì)制度和措施

公平貿(mào)易局有權(quán)運(yùn)用行政手段對(duì)交易中的不公平行為實(shí)施行政裁定?！断M(fèi)信貸法》還設(shè)計(jì)了司法救濟(jì)制度，強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)在消費(fèi)信貸中的地位和作用。司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)是否存在“不公平行為”作出判決，并可以進(jìn)一步判決相應(yīng)信貸交易的法律效力。其司法救濟(jì)的特點(diǎn)如下：

其一，司法救濟(jì)程序的申請(qǐng)人范圍廣泛。借貸合同中的借款人或者保證人是合法申請(qǐng)人；借款人或者保證人處于任何訴訟程序中并是該訴訟程序的當(dāng)事人，該程序?qū)?zhí)行該借貸協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議，那么訴訟中的借款人和保證人有權(quán)利成為申請(qǐng)人；借款人或者貸款人處于其他訴訟程序中，依據(jù)該協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議為一定數(shù)量的支付或者可為一定數(shù)量的支付，那么訴訟中的借款人和保證人有權(quán)利成為申請(qǐng)人。

其二，確定舉證責(zé)任倒置原則?！断M(fèi)信貸法》在證明是否存在“不公平關(guān)系”這一實(shí)事時(shí)規(guī)定了被申請(qǐng)人“自證無辜”的舉證責(zé)任倒置原則。在任何的訴訟程序中，借款人和保證人主張借款人和貸款人之間存在針對(duì)借款人的不公平關(guān)系，貸款人有義務(wù)作出相反的證明，否則法院將認(rèn)定存在不公平關(guān)系。

其三，司法裁判命令手段多樣。針對(duì)信貸協(xié)議中的不公平關(guān)系，法院有權(quán)利做出以下判決：要求貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人整體或者部分返還任何借款人或者保證人根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的支付，不考慮該是否直接支付給貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人；根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議，要求貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人實(shí)施、中止或者不實(shí)施特定行為；減少或者免除借款人或者保證人根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的支付；根據(jù)擔(dān)保的目的，要求返還保證人提供的任何財(cái)產(chǎn)；撤消協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議中借款人或者保證人的任何義務(wù)；變更協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的條款。

二、英國《消費(fèi)信貸法》的主要經(jīng)驗(yàn)和評(píng)價(jià)

英國的《消費(fèi)信貸法》獲得了很高的評(píng)價(jià)，在實(shí)施中實(shí)現(xiàn)了較好的社會(huì)效益。從其立法本身分析，英國《消費(fèi)信貸法》下列層面的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒：

（一）英國已經(jīng)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的消費(fèi)信貸立法

英國制定統(tǒng)一的《消費(fèi)信貸法》之前分別制定了單項(xiàng)法律調(diào)整小額信貸、消費(fèi)信貸、典當(dāng)信貸和租賃信貸等信貸方式。經(jīng)過多年立法實(shí)踐，立法機(jī)關(guān)于1974年制定統(tǒng)一的《消費(fèi)信貸法》。統(tǒng)一立法的價(jià)值消除了制度間的沖突和不統(tǒng)一，提高了立法和執(zhí)法的協(xié)調(diào)性。英國小額信貸、消費(fèi)信貸、典當(dāng)信貸和租賃信貸市場的充分發(fā)展和相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的積累是英國統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)。

（二）消費(fèi)信貸市場由商業(yè)行政機(jī)構(gòu)審批和監(jiān)管，一定程度脫離金融監(jiān)管

消費(fèi)信貸行為本身資本化和證券化程度不高，并和真實(shí)交易相聯(lián)系，因此英國將其納入消費(fèi)市場而不是金融市場。英國消費(fèi)信貸市場的審批和監(jiān)管機(jī)構(gòu)是公平交易局，該機(jī)構(gòu)是英國的消費(fèi)市場和公平競爭的行政管理機(jī)構(gòu)，而不是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)FAS的監(jiān)管范圍也沒有直接納入消費(fèi)信貸市場。

（三）消費(fèi)信貸交易制度不斷完備

英國《消費(fèi)信貸法》確定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，同時(shí)也確定了豐富、系統(tǒng)的消費(fèi)信貸交易制度，這些制度對(duì)于業(yè)務(wù)推廣、合同訂立、合同的履行和終止、債務(wù)管理、債務(wù)追償、行政裁決、司法介入等各個(gè)方面。

（四）借款人保護(hù)制度逐步完善

《消費(fèi)信貸法》在立法目的和宗旨部分明確規(guī)定其立法目的在于保護(hù)借款人的權(quán)利。法規(guī)具體制度的安排表現(xiàn)出這種立法目的。具體包括以下兩個(gè)方面：

一是嚴(yán)格的信息披露制度。《消費(fèi)信貸法》規(guī)定了嚴(yán)格的信息披露制度以保護(hù)借款人的權(quán)利，這些披露義務(wù)涵蓋了締約前至締約后的所有階段，制度的設(shè)計(jì)本身表現(xiàn)出對(duì)于借款人的極大保護(hù)。二是授予借款人特定的合同撤消權(quán)。

三、完善我國信貸立法的若干建議

（一）科學(xué)區(qū)分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸），增強(qiáng)制度執(zhí)行效率

調(diào)查顯示，幾乎沒有一個(gè)國家將“高利貸”直接確定為獨(dú)立罪名，而借助一定的罪名體系共同調(diào)整。例如，針對(duì)吸存行為確定非法吸存罪；針對(duì)吸存中的詐騙行為確定集資詐騙罪；針對(duì)暴力討債行為確定人身傷害罪。可以認(rèn)為，現(xiàn)有的罪名體系比較完備，重點(diǎn)應(yīng)集中在增加操作性，增強(qiáng)執(zhí)法可行性和提高執(zhí)法效率。例如，非法吸存是高利貸中的主要犯罪形式，但判斷標(biāo)準(zhǔn)一直存在爭議，執(zhí)法效率不高。近年查處的“萬里大造林案”、“億霖木業(yè)案”、“中科案”都和非法吸存密切相關(guān)，必須堅(jiān)決予以打擊。最高法2011年1月4日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》從立法目的、適用范圍、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、定罪、量刑等方面進(jìn)行了全面而系統(tǒng)的規(guī)定，是重大的制度發(fā)展成果，明確了非法吸存的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為打擊民間借貸中的犯罪行為確定了有效的法律依據(jù)。

（二）理性看待利率上限，綜合運(yùn)用市場和管理手段限制高利率

民間借貸中高利率的合法性一直存在爭議?，F(xiàn)有立法規(guī)定借貸利率不得超過同期同類基準(zhǔn)利率的四倍，超過部分不予保護(hù)，立法沒有規(guī)定超過四倍屬于非法。從實(shí)踐考察，英美等發(fā)達(dá)國家采取完全放松管制的態(tài)度，取消了利率上限；香港地區(qū)繼承英美模式放松上限管制，僅僅針對(duì)放債人和自然人規(guī)定了利率上限，不過其上限達(dá)到基準(zhǔn)利率的20倍。顯然、大部分國家不將利率作為判斷合法與非法的標(biāo)準(zhǔn)，香港地區(qū)設(shè)定了上限標(biāo)準(zhǔn)，不過適用范圍狹窄，并且20倍的上限遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國的4倍。

英國等發(fā)達(dá)國家取消利率上限的同時(shí)確定了信息披露制度限制高利率。具體來說：信貸交易中的借貸人具體嚴(yán)格的披露義務(wù)：事前披露、充分披露和嚴(yán)格究責(zé)制度。貸款人在簽約前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的義務(wù)，并且必須在合同中寫明這些信息，否則可能導(dǎo)致合同無效，或者授予借款人撤消權(quán)，虛假信息則可能構(gòu)成欺詐。英美不直接限制高利率，而要求貸款人充分披露信息。實(shí)踐表明、信息披露制度能夠比較有效的控制“高利貸”、“高額服務(wù)費(fèi)”、“利息計(jì)入本金”等現(xiàn)象，并充分發(fā)揮了市場的作用，維護(hù)利率穩(wěn)定、抑制欺詐風(fēng)險(xiǎn)。

從長遠(yuǎn)看，利率上限放松管制是多層次信貸市場發(fā)展的總體趨勢。從現(xiàn)有狀況看，不適宜完全放開利率上限管制，對(duì)于高利貸中的不法行為可以通過市場和制度相結(jié)合的手段予以調(diào)整。

（三）完善法治建設(shè)，規(guī)范民間借貸發(fā)展

民間資本流通的確可能導(dǎo)致不法、甚至犯罪現(xiàn)象，英國的立法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。高利貸包含如下基本風(fēng)險(xiǎn)：高利率、欺詐、暴力追債、爭議發(fā)生后借款人處于司法弱勢地位。針對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)，英美通過如下制度建設(shè)保護(hù)借款人利益。

1.完善信息披露制度抑制高利率、欺詐風(fēng)險(xiǎn)。英美國家通過信息披露制度解決民間借貸中的高利率，并已經(jīng)取得較好的效果。

2.完善體制和機(jī)構(gòu)建設(shè)，抑制杜絕暴力追債。追債是民間借貸滋生違法、犯罪行為最多的領(lǐng)域。英國的立法值得借鑒。英國公平貿(mào)易局頒布《追債指導(dǎo)――不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》、《追債合規(guī)性審查指南》、《追債指導(dǎo)―不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》、《追債合規(guī)性審查指南》則對(duì)于不公平商業(yè)行為（暴力追債）合規(guī)審查的申請(qǐng)、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查角度、審查程序做了更詳細(xì)的規(guī)定。英國公平貿(mào)易局對(duì)于不公平商業(yè)行為采取嚴(yán)格處分和處罰的態(tài)度，確定了司法權(quán)威，有效抑制了非法追債。

我國可以考慮在相關(guān)部委下設(shè)立金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，杜絕暴力追討等問題，保證民間借貸的公平和穩(wěn)定。

3.確定舉證責(zé)任倒置原則、保護(hù)借款人司法利益。民間借貸一旦發(fā)生糾紛，借款人必然處于弱勢地位，無法提供充分證據(jù)，證明不公平關(guān)系，導(dǎo)致訴訟失敗。英美法確定了貸款人“自證無辜”的舉證責(zé)任倒置原則，保護(hù)借款人利益。例如，借款人主張存在不公平關(guān)系，要求解除借貸合同。按照一般舉證規(guī)則，借款人必須證明存在不公平關(guān)系，但其處于弱勢地位，舉證困難。不過，英美法的舉證責(zé)任倒置原則，將證明責(zé)任歸于貸款人，其有義務(wù)證明沒有不公平關(guān)系，否則法院將認(rèn)定存在不公平關(guān)系，否定借貸關(guān)系，保護(hù)借款人利益。

第9篇：民間借貸與非法集資的區(qū)別范文

【關(guān)鍵詞】P2P網(wǎng)貸  ；分類  ； 現(xiàn)狀與趨勢  ；風(fēng)險(xiǎn)  ；監(jiān)管

2007年我國成立的第一家P2P網(wǎng)貸平臺(tái)――“拍拍貸”標(biāo)志著P2P網(wǎng)貸平臺(tái)正式在國內(nèi)上線。2010年民間金融的發(fā)展與金融改革的呼聲使P2P網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)入人們的視野并進(jìn)入高速發(fā)展階段。從此以后，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)發(fā)展趨勢一騎絕塵，尤其是進(jìn)入2014年，盡管一直伴隨著政策敏感和倒閉浪潮，但網(wǎng)貸平臺(tái)的增長速度并未放緩，以平均每天增加兩個(gè)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的速度在2014年9月達(dá)到新高，月上線平臺(tái)103家，行業(yè)運(yùn)營平臺(tái)達(dá)到1438家。2012年全年交易額為600億，到了2014年9月成交量排行前119家的網(wǎng)貸公司月交易額達(dá)255億。在此背景下，對(duì)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，面臨問題及對(duì)策的研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的定義

P2P是Peer to Peer的簡稱，又稱對(duì)等網(wǎng)絡(luò)，最早用于計(jì)算機(jī)領(lǐng)域中，后衍生于即時(shí)通信、網(wǎng)絡(luò)游戲、協(xié)同計(jì)算、網(wǎng)絡(luò)視頻直播，在金融領(lǐng)域衍生成為網(wǎng)貸平臺(tái)和虛擬貨幣交易平臺(tái)。在P2P環(huán)境中，成千上萬臺(tái)彼此連接的個(gè)體都處于對(duì)等的地位，整個(gè)網(wǎng)絡(luò)中個(gè)體與個(gè)體之間的聯(lián)系不經(jīng)過中心交換機(jī)構(gòu)，也就是具有去中心化的特征，網(wǎng)絡(luò)中每一個(gè)個(gè)體既是請(qǐng)求者又是發(fā)送者，既是參與者又是組織者，具有對(duì)等性強(qiáng)，匿名性好，共享自由，去中心化，覆蓋范圍廣，效率高的特點(diǎn)。

P2P的借貸模式最早由2006年的“諾貝爾和平獎(jiǎng)”得主孟加拉國的.尤努斯教授首創(chuàng)，他將小額資金集中起來貸給有資金需求的人，形成一種新的商業(yè)模式。然而值得澄清的一點(diǎn)是國內(nèi)的融資平臺(tái)的商業(yè)模式不同于？尤努斯所創(chuàng)立的平臺(tái)的商業(yè)模式。尤努斯的主要貢獻(xiàn)在于開創(chuàng)了一家公益性質(zhì)的銀行，致力于為貧窮的農(nóng)戶提供小額貸款，同時(shí)采用小組聯(lián)保的方式。然而國內(nèi)的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)最初扮演的是提供個(gè)體與個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)直接借貸的信息中介機(jī)構(gòu)，如最早的“拍拍貸”，然后發(fā)展成為為借貸雙方進(jìn)行交易撮合、資信評(píng)估、法律手續(xù)辦理，轉(zhuǎn)移結(jié)算，債務(wù)催收等中介機(jī)構(gòu)，并在高速發(fā)展的過程中不斷進(jìn)行金融創(chuàng)新，有些網(wǎng)貸平臺(tái)甚至進(jìn)行“本息保險(xiǎn)”、“平臺(tái)擔(dān)保”、“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”、“信用附加”、計(jì)提“風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金”等業(yè)務(wù)，如陸金所，宜人貸，人人貸。還有類似“股權(quán)投資項(xiàng)目”和小微企業(yè)“民間IPO”的項(xiàng)目，如紅嶺創(chuàng)投的“陽光貸”和“成長貸”。

二、P2P網(wǎng)貸平臺(tái)研究文獻(xiàn)綜述

在對(duì)國內(nèi)的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)問題研究中，沈杰（2013）對(duì)比了中國和外國p2p平臺(tái)發(fā)展的區(qū)別，探究了P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)的成因、問題和發(fā)展思路和面臨的主要問題，強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)貸平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)、資金、經(jīng)營手法，并提出了網(wǎng)貸平臺(tái)未來可能面臨強(qiáng)大的競爭對(duì)手如互聯(lián)網(wǎng)大鱷、傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)和官辦機(jī)構(gòu)等。

肖懷洋（2013）討論了當(dāng)前P2P在本金保障的發(fā)展趨勢下，離P2P的本質(zhì)越來越遠(yuǎn)，證券化的過程使P2P平臺(tái)進(jìn)行了質(zhì)的飛躍，并提出阿里、京東、蘇寧等大型互聯(lián)網(wǎng)公司和銀行的介入將會(huì)撼動(dòng)現(xiàn)有金融體系。

湯紅霞（2014）認(rèn)為可以通過法律明確其中介機(jī)構(gòu)定性，由銀監(jiān)會(huì)連同地方金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管，設(shè)置準(zhǔn)入門檻，實(shí)行客戶資金分離管理，建立信息披露制度等。

彭冰（2014）從非法集資與P2P的區(qū)別與聯(lián)系的角度，討論了多種形式的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)存在的合法性與適當(dāng)性，并從法律角度提出了P2P融資平臺(tái)發(fā)展的商業(yè)模式。

目前關(guān)于P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的研究主要存在以下幾方面的問題：（一）數(shù)據(jù)不足或研究中所用數(shù)據(jù)不精確；（二）研究方向和結(jié)論單一并且事實(shí)情況已經(jīng)發(fā)生變化；（三）研究不夠系統(tǒng)，所提出的問題沒有數(shù)據(jù)或其他充分證據(jù)支撐；（四）研究角度帶有偏見?；谝陨夏壳癙2P網(wǎng)貸平臺(tái)研究方面所面臨的問題，筆者將使用最新最精確的數(shù)據(jù)，并以此為立足點(diǎn)，展開較為完整、深入的分析，并根據(jù)分析提出問題，給出改良建議。

三、P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的分類

對(duì)于P2P網(wǎng)貸平臺(tái)，陳曦，計(jì)興辰（2014）將P2P網(wǎng)貸平臺(tái)按照有無抵押和擔(dān)保分類為：無抵押無擔(dān)保類，如拍拍貸；無抵押有擔(dān)保類，如紅嶺創(chuàng)投；有抵押有擔(dān)保類；如宜人貸。彭冰（2014）從P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的法律定位與和非法集資的聯(lián)系程度將P2P網(wǎng)貸平臺(tái)分為：開設(shè)網(wǎng)貸平臺(tái)為自身進(jìn)行融資類；網(wǎng)貸平臺(tái)通過自身或第三方提供擔(dān)保籌集資金進(jìn)行投資類；以不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的方式匯集資金進(jìn)行投資類。但以現(xiàn)有的分類方式都不足以覆蓋目前所有P2P網(wǎng)貸平臺(tái)。筆者認(rèn)為P2P網(wǎng)貸平臺(tái)可以按照業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行分類，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)可以分為以下四類：

（1）信息中介類。這種P2P網(wǎng)貸平臺(tái)是最原始的也是最符合P2P定義的類型，主要業(yè)務(wù)是提供個(gè)體與個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸的信息中介機(jī)構(gòu)，并兼代提供交易撮合、資信評(píng)估、法律手續(xù)辦理，轉(zhuǎn)移結(jié)算，債務(wù)催收等業(yè)務(wù)，主要代表是溫州貸等。

（2）信用附加類。為了保障投資者的資金安全，吸引更多的投資者，在我國信用體系不完善的情況下，通過平臺(tái)本身或第三方提供信用附加的方式來防范違約發(fā)生。主要方式有提供保證金，計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金，抵押貸款，本金擔(dān)保，本金第三方擔(dān)保，甚至將本金或本息在保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保。較為龐大的網(wǎng)貸平臺(tái)均具有這類業(yè)務(wù)，例如人人貸承諾計(jì)提風(fēng)險(xiǎn)損失金，并且平臺(tái)提供本金擔(dān)保，溫商貸采取抵押貸款并實(shí)行本息墊付方式，陸金所則具有平安銀行、平安保險(xiǎn)這些得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，將本息全額投保使P2P網(wǎng)貸安全程度堪比銀行存款。

（3）金融中介類。金融中介類網(wǎng)貸平臺(tái)具體指的是包含信用中介和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的P2P融資平臺(tái)。信用中介主要是以“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”的方式實(shí)現(xiàn)的。“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”指的是將獲得的債權(quán)進(jìn)行金額和期限的拆分，打包成類似于固定收益類的產(chǎn)品，也就是類似于銀行的理財(cái)產(chǎn)品，再將其銷售給客戶。盡管這在法律上或許涉及非法集資和非法發(fā)放證券，但由于社會(huì)融資需求和金融改革大潮，如今大型P2P網(wǎng)貸公司幾乎都具有這類業(yè)務(wù)。例如平安旗下陸金所的“富盈人生”、“穩(wěn)贏安E”、“穩(wěn)贏安業(yè)”類投資標(biāo)的，人人貸的“U計(jì)劃”，宜人貸的“宜定贏”等等。

宜信推出了宜信基金，使宜信普澤公司作為獨(dú)立基金銷售及第三方財(cái)富管理機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)包括基金等金融產(chǎn)品交易通道，為客戶提供基金產(chǎn)品選擇建議，協(xié)助客戶進(jìn)行資產(chǎn)配置，及為滿足客戶的風(fēng)險(xiǎn)收益偏好，與產(chǎn)品提供方（基金公司等各類資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)）共同開發(fā)的各種“量身定做”金融產(chǎn)品。

（4）資本融資類。投資標(biāo)的為較大額度的企業(yè)融資借款，可轉(zhuǎn)讓，可分紅、借款期限較長。實(shí)質(zhì)上就是進(jìn)行民間IPO，將小微企業(yè)的股份通過平臺(tái)向投資者出售，并可以在平臺(tái)上進(jìn)行股權(quán)交易。主要例子是轟動(dòng)一時(shí)的由紅嶺創(chuàng)投推出的“陽光貸”和“成長貸”。

四、P2P網(wǎng)貸平臺(tái)現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢

在分析網(wǎng)貸平臺(tái)現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢中，盡管P2P平臺(tái)在9月份達(dá)到1438家，然而其中大量平臺(tái)交易并不活躍，其中小型P2P平臺(tái)數(shù)據(jù)并不公開，因此作者以月成交額50萬元人民幣以上的交易平臺(tái)作為活躍平臺(tái)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，月成交額少于50萬的平臺(tái)忽略不計(jì)。

（一）P2P網(wǎng)貸平臺(tái)成交量現(xiàn)狀與趨勢

成交量最能直觀表現(xiàn)出P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的發(fā)展趨勢。從整體上來看，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)在發(fā)展的過程中，成交量一直在放大，從未回落，從P2P網(wǎng)貸平臺(tái)月交易額走勢圖我們可以了解到，從2013年5月到2014年2月成交量呈高速穩(wěn)步增長，從2013年5月的27.33億元增長到2014年2月的83.60億元，9月增長205.90%，月平均增幅22.88%，月平均增長額6.25億元。從2014年3月進(jìn)入井噴階段，僅三月一月，交易額就從2月的83.60億元增長到了128.24億元，增幅53.40%，日均成交量4.14億元，這呼應(yīng)在傳統(tǒng)雙節(jié)后人氣回歸的影響下顯著回升。以紅嶺創(chuàng)投貸為例，2月份成交量1.64億元，3月份成交量比2月份翻了一倍以上，僅在3月24日當(dāng)天，紅嶺創(chuàng)投的一個(gè)單項(xiàng)目在3個(gè)小時(shí)就籌資1億元，這反應(yīng)了3月P2P市場資金充裕，資金供大于求。

圖1

自3月開始，盡管成交量沒有像3月一樣增長迅速，但依然保持高速增長態(tài)勢，即使在6月份金融市場資金供給略微緊張時(shí)期，依然從5月的156.68億元增長到了160.40億元。7月網(wǎng)貸平臺(tái)在1月的調(diào)整之后再一次爆發(fā)，成交量增長到216.73億元，正式站上月交易額超過200億水平。之后繼續(xù)保持較高增速增長，在2014年9月達(dá)到257.28億元。

趨勢上，雖然經(jīng)濟(jì)正面臨下行壓力，企業(yè)資金需求有所下降，社會(huì)融資規(guī)模增速有所減緩；另外，臨近國慶，投資人出于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和流動(dòng)性需求，資金有所回流，然而，網(wǎng)貸行業(yè)正處于成長期，運(yùn)營模式多樣，業(yè)務(wù)類型不斷創(chuàng)新，成交量仍然有較大的上升空間，預(yù)計(jì)2014全年總成交量將達(dá)到2400億元。

同時(shí)，9月成交量過億的平臺(tái)共有45家，其總成交量為126.67億元，占當(dāng)月總成交量的49.15%，其余千家平臺(tái)的總成交量占比剛過50%，平臺(tái)二八分化明顯。隨著各路巨頭紛紛入場P2P網(wǎng)貸行業(yè)，網(wǎng)貸行業(yè)的進(jìn)入隱形門檻將逐漸提高，會(huì)加速行業(yè)洗牌，網(wǎng)貸平臺(tái)成交規(guī)模兩極化會(huì)進(jìn)一步加深。

（二）P2P網(wǎng)貸平臺(tái)交易人數(shù)與趨勢

圖2

交易人數(shù)包含了借款人人數(shù)和投資人人數(shù)，交易人數(shù)的增加不僅可以增強(qiáng)了網(wǎng)貸平臺(tái)普及程度，更加強(qiáng)了平臺(tái)的安全性、流動(dòng)性和效率性，并且不僅使貸款增加，更有利于債權(quán)在P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的交易，因此牽涉面廣且影響深遠(yuǎn)。自2013年5月P2P網(wǎng)貸平臺(tái)參與人呈高速上漲趨勢，月平均增長1.42萬人，從2013年5月的5.60萬人到2014年1月增長為16.91萬人，自進(jìn)入2014年以來，人數(shù)呈指數(shù)增長趨勢，高速增長的人數(shù)似乎并未受到2014年一波又一波的網(wǎng)貸平臺(tái)倒閉潮影響而連漲9個(gè)月，到9月份交易人數(shù)達(dá)到77.60萬人，9月份環(huán)比增速27.19%和19.01%，2014年月平均增長7.59萬人，并毫無放緩趨勢?？梢娒癖妼?duì)于P2P網(wǎng)貸的接受度告訴提升。趨勢上，延續(xù)上漲趨勢可能性極高，網(wǎng)貸平臺(tái)參與度預(yù)計(jì)會(huì)持續(xù)提升，預(yù)計(jì)年底行業(yè)單月交易人數(shù)或達(dá)116萬人。這凸顯了網(wǎng)貸平臺(tái)隨著知名度和社會(huì)接受程度的普遍提升，客戶源愈加廣泛的趨勢。

（三）網(wǎng)貸平臺(tái)和問題平臺(tái)的數(shù)量與趨勢

如3

進(jìn)入2014年后，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)數(shù)量高速增長，從1月到9月平均每日增長網(wǎng)貸平臺(tái)2.3家，僅僅9月就新上線平臺(tái)103家，從1月份的880家增長到1438家，盡管伴隨倒閉潮與政策敏感期，然而這并未減緩平臺(tái)的上線速度，預(yù)計(jì)年底運(yùn)營平臺(tái)數(shù)將突破1700家。

同時(shí)跑路和關(guān)閉的平臺(tái)數(shù)量也有增長的趨勢（圖中缺乏1月份2月份問題平臺(tái)數(shù)量數(shù)據(jù)），在9月一個(gè)月就有22家平臺(tái)關(guān)閉，由于多重因素，網(wǎng)貸平臺(tái)的高速增長將會(huì)在未來的一段時(shí)間一直伴隨著倒閉潮。

（四）P2P網(wǎng)貸平臺(tái)貸款余額現(xiàn)狀與趨勢

圖4

由于P2P網(wǎng)貸平臺(tái)在最近一年里平均投資期限始終在5.5個(gè)月左右浮動(dòng)，那么貸款余額的增長在側(cè)面反映成交量增長同時(shí)更加鮮明地體現(xiàn)了P2P網(wǎng)貸平臺(tái)風(fēng)險(xiǎn)的增加，尤其是以這樣一種恐怖的增速。從2014年2月，網(wǎng)貸平臺(tái)余額317億到2014年9月達(dá)到646.03億，貸款余額在7個(gè)月中翻了一番！紅嶺創(chuàng)投，拍拍貸等網(wǎng)貸巨頭連連曝光巨額壞賬，不得不令投資人倒吸一口冷氣。

同時(shí)，盡管貸款余額與成交量同步，但在缺乏各項(xiàng)監(jiān)管甚至缺乏法律定位的現(xiàn)實(shí)下，如此漲勢也不免令人芒刺在背。龐大的貸款余額如同“達(dá)摩克利斯之劍”，一旦政策有變或者倒閉浪潮形成了蝴蝶效應(yīng)，即使在金融托媒領(lǐng)域的恐慌依然足以撼動(dòng)整個(gè)宏觀金融的穩(wěn)定。無疑，不斷增長的貸款余額正在增加整個(gè)金融系統(tǒng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，這也是P2P網(wǎng)貸平臺(tái)飽受專家學(xué)者詬病的源泉。

（五）P2P網(wǎng)貸平臺(tái)成立時(shí)間與注冊(cè)資本現(xiàn)狀

至2014年9月，以成交量500萬以上和利率低于46%為篩選條件，一共統(tǒng)計(jì)了121家平臺(tái)，其中成立時(shí)間為3年及以上的平臺(tái)只有10家，2年以上三年以下的平臺(tái)只有22家，一年以上兩年一下的平臺(tái)共62家，剩余37家成立時(shí)間不滿一年。從成立時(shí)間上看，網(wǎng)貸平臺(tái)還處于初級(jí)階段，盡管漲勢迅猛發(fā)展迅速，也難以體現(xiàn)出網(wǎng)貸平臺(tái)這種資金流通方式已經(jīng)經(jīng)歷了市場的考驗(yàn)。

注冊(cè)資本為一億元以上的平臺(tái)共有9家，其中5家注冊(cè)資本為一億元，兩家兩億元，值得稱道的是陸金所注冊(cè)資本達(dá)到8.37億元，傲視所有網(wǎng)貸平臺(tái)。注冊(cè)資本為5000萬以上的平臺(tái)共17家，1000萬以上的平臺(tái)63家，剩余32家注冊(cè)資本均低于600萬。然而對(duì)比其剩余貸款余額，我們可以通過計(jì)算“資貸比”進(jìn)行衡量，即用“注冊(cè)資本/貸款余額”來衡量注冊(cè)資本占貸款的比重，剔除掉注冊(cè)資本遠(yuǎn)大于貸款余額的隔壁極端值以反應(yīng)行業(yè)整體的資貸水平，經(jīng)過計(jì)算，“資貸比”平均值為0.1988，可見P2P網(wǎng)貸行業(yè)一旦所貸金額20%出現(xiàn)違約，就可對(duì)整個(gè)行業(yè)形成毀滅性打擊，由于P2P平臺(tái)客戶群體的特征，出現(xiàn)20%的違約不無可能。不僅如此，在二八分化嚴(yán)重的網(wǎng)貸市場中，盡管前網(wǎng)貸巨頭幾乎無一例外地以網(wǎng)貸平臺(tái)自身或第三方來進(jìn)行擔(dān)保，確?？蛻舨粫?huì)受到本金損失，但從“資貸比”和其風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金便可衡量這種自身擔(dān)保的可能性，以綜合能力各項(xiàng)評(píng)價(jià)最強(qiáng)的，甚至號(hào)稱商務(wù)部評(píng)級(jí)3A級(jí)公司的人人貸，9月份“資貸比”為0.03，風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金2400萬元，用（注冊(cè)資本+人人貸風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金）/未還貸款=0.04 ，可見貸款損失率達(dá)到0.04公司就將“傾家蕩產(chǎn)”（因?yàn)镻2P網(wǎng)貸平臺(tái)和銀行本質(zhì)不同，貸款不能計(jì)入資產(chǎn)），可見盡管其外表光鮮，名譽(yù)良好，并不代表著風(fēng)險(xiǎn)就低。因此注冊(cè)資本和風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金相對(duì)過低決定了整個(gè)網(wǎng)貸平臺(tái)具有極大流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。

（六）P2P網(wǎng)貸平臺(tái)借款人年齡分布狀況

圖5

以紅嶺投資為例，由圖可以看出，26-35歲的青年借款人最多，占了所有借款人的一半，緊隨其后的是36-45歲的中青年人，說明互聯(lián)網(wǎng)借貸的主力軍集中在70后和80后，另外90后也在作為新生代網(wǎng)貸主力軍在互聯(lián)網(wǎng)借貸上嶄露頭家，這無疑對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融的未來釋放了積極的信號(hào)。然而盡管26-45歲的借款人數(shù)最多，占到70%以上，但以人均借款金額統(tǒng)計(jì)，46歲以上的50后和60后則獨(dú)領(lǐng)，這可能由于中年的中小企業(yè)主相對(duì)更容易獲得更大的授信額度，所以人均借款金額幾乎隨著年齡的增長而穩(wěn)步增長。

五、風(fēng)險(xiǎn)與監(jiān)管

除了在P2P網(wǎng)貸現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢的分析中注冊(cè)資本和貸款余額可能帶來的巨大的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)還具備的主要潛在風(fēng)險(xiǎn)包括：法律與政策風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)與個(gè)人信息安全風(fēng)險(xiǎn)和金融脫媒與利率雙軌風(fēng)險(xiǎn)。

（一）法律與政策風(fēng)險(xiǎn)

P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的法律定位的模糊一直以來困擾P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的發(fā)展，同時(shí)也使不少平臺(tái)敢于游走于法律邊界從而對(duì)整個(gè)行業(yè)形成了嚴(yán)重不穩(wěn)定性因素。對(duì)P2P平臺(tái)進(jìn)行清晰的法律定位不僅有助于金融穩(wěn)定性和P2P平臺(tái)的監(jiān)管，同時(shí)也有助于P2P網(wǎng)貸平臺(tái)自身的發(fā)展。

目前為止，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)最大的法律風(fēng)險(xiǎn)來自于可能被定位為非法集資和非法發(fā)行證券?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》認(rèn)定，“二、非法中介機(jī)構(gòu)以“投資咨詢機(jī)構(gòu)”、“產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀(jì)公司”、“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經(jīng)法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾非法買賣或買賣未上市公司股票?！蹦敲磭?yán)格來說，紅嶺投資創(chuàng)立的類似于股權(quán)投資的陽光貸和成長貸的投資標(biāo)的，長期有分紅小微企業(yè)債認(rèn)定為股權(quán)，那么則可判定紅嶺投資涉及非法買賣或買賣未上市公司股票，同時(shí)紅嶺投資又專門開設(shè)了“股權(quán)投資”專欄，投資對(duì)象是非上市的小微企業(yè)股權(quán)，甚至一家服裝店，那么是否可以把這種業(yè)務(wù)定義為非法發(fā)行證券呢？再加上紅嶺投資還開設(shè)了“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”平臺(tái)可以供其股權(quán)投資進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，儼然扮演了一個(gè)小型證券交易所的角色。

我國對(duì)非法集資界定主要包括兩類，一是集資者以自己使用為目的而吸收資金，二是集資者以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為（彭冰，2009）。

事實(shí)上，現(xiàn)有的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)很可能涉及以上兩類非法集資行為。一類是完全非法的P2P融資平臺(tái)，也就是網(wǎng)貸平臺(tái)開設(shè)人利用網(wǎng)貸平臺(tái)為自己融資。第二類是可能涉及非法集資類平臺(tái)，這類平臺(tái)擁有發(fā)行“理財(cái)產(chǎn)品”類業(yè)務(wù)，但因?yàn)槠洳徊捎霉善?、債券的名義，或者沒有對(duì)集資載體進(jìn)行權(quán)益份額化和標(biāo)準(zhǔn)化，在中國并不將其視為證券發(fā)行，而是被當(dāng)作非法集資來處理。在刑法上，其通常被界定為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪（彭冰，2009）。因此，如果第二類網(wǎng)貸對(duì)交易額，“理財(cái)產(chǎn)品”購買人數(shù)不加控制，則很有可能被判定為非法集資。

例如2013年7月，重慶金融辦、工商局、公安局、央行營業(yè)部、銀監(jiān)局等相關(guān)部門成立聯(lián)合工作組，因宜信網(wǎng)貸存在將債權(quán)包裝成理財(cái)產(chǎn)品，通過網(wǎng)絡(luò)和實(shí)體門店向社會(huì)公眾小手的經(jīng)營行為，責(zé)令其立即自行停止違規(guī)業(yè)務(wù)，自查整改，并在2014年5月底之前清退全部債權(quán)債務(wù)。由此可見，在法律定位不明的情況下，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)大刀闊斧地進(jìn)行金融創(chuàng)新背后法律風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)堪憂。

政策風(fēng)險(xiǎn)始終存在，目前經(jīng)濟(jì)下行壓力嚴(yán)重，國家鼓勵(lì)金融改革與金融創(chuàng)新，加大了對(duì)小微企業(yè)的金融扶持，加之P2P網(wǎng)貸能夠適時(shí)彌補(bǔ)社會(huì)需求，不失為對(duì)正規(guī)金融的一種有益補(bǔ)充，因此對(duì)網(wǎng)貸平臺(tái)的門檻和監(jiān)管有所放松。如果P2P網(wǎng)貸在發(fā)展過程中問題逐漸暴露并且愈加嚴(yán)重，政策面一旦收緊，或監(jiān)管部門對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓作出規(guī)定則會(huì)出現(xiàn)投資人擠兌現(xiàn)象，產(chǎn)生極大的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，然而P2P網(wǎng)貸平臺(tái)本身資金根據(jù)“資貸比”遠(yuǎn)不足以覆蓋此風(fēng)險(xiǎn)，后果將不堪設(shè)想。

（二）金融脫媒與利率雙軌風(fēng)險(xiǎn)

央行的2012年全年社會(huì)融資規(guī)模統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)報(bào)告顯示，社會(huì)總?cè)谫Y規(guī)模為15.76萬億元，其中8.2萬億元的人民幣貸款增量占比52.1%，同比低了6.1個(gè)百分點(diǎn)。金融脫媒趨勢已經(jīng)顯露無遺，社會(huì)融資正越來越多地依靠非銀渠道。盡管學(xué)界一直以來認(rèn)為金融脫媒現(xiàn)象是我國市場經(jīng)濟(jì)和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀規(guī)律，是金融市場創(chuàng)新發(fā)展的必然趨勢，然而在銀行利率未實(shí)現(xiàn)市場化之前會(huì)代來巨大風(fēng)險(xiǎn)。

首當(dāng)其沖便是利率雙軌風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)比銀行理財(cái)產(chǎn)品和P2P網(wǎng)貸產(chǎn)品，收益率可謂云泥之別。盡管從某種角度上可以認(rèn)為P2P網(wǎng)貸平臺(tái)高于銀行的收益率來自于風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)償，那么對(duì)于安全性可與銀行媲美的網(wǎng)貸平臺(tái)則無法解釋這樣的現(xiàn)象。例如平安保險(xiǎn)和平安銀行旗下的陸金所網(wǎng)貸平臺(tái)。與其說陸金所是網(wǎng)貸平臺(tái)，不如說陸金所是平安銀行的“理財(cái)產(chǎn)品”專門機(jī)構(gòu)，因?yàn)槠渲饕獦I(yè)務(wù)就是賣“理財(cái)產(chǎn)品”。同時(shí)陸金所又開放了“轉(zhuǎn)讓專區(qū)”，近7日平均每筆轉(zhuǎn)讓耗時(shí)0.06小時(shí)，更重要的是陸金所強(qiáng)調(diào)“本息”全額投保，安全性幾乎與銀行無二。然而對(duì)比兩者利率，陸金所“穩(wěn)贏-安e”期限36個(gè)月，年利率8.61%，富盈人生期限3個(gè)月，年化收益率6.2%，銀行三年存款年利率4.25%，3月存款利率2.6%，明顯陸金所收益率均超過銀行兩倍，盡管銀行也普遍推出理財(cái)產(chǎn)品，但其平均利率在4%―5%左右，更重要的是，銀行理財(cái)產(chǎn)品最低5萬起投，不到期不可贖回，而陸金所“穩(wěn)贏-安e”1萬起投，“富盈人生”1千起投，并且可在網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，因此這類安全性極高的網(wǎng)貸平臺(tái)競爭力遠(yuǎn)大于銀行。如果這類高安全性網(wǎng)貸平臺(tái)能夠繼續(xù)穩(wěn)健發(fā)展下去逐漸獲得更高的認(rèn)可度，也將愈加突出利率雙軌問題。這將使銀行吸收存款功能逐步弱化，大量的派生存款受到擠壓，此外，為應(yīng)對(duì)金融脫媒而推出的大量衍生產(chǎn)品，在實(shí)體經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)聚積到一定程度是，必然會(huì)無限放大這些風(fēng)險(xiǎn)，有可能引發(fā)系統(tǒng)性金融危機(jī)。

更有甚者，目前已經(jīng)顯現(xiàn)出銀行和大型互聯(lián)網(wǎng)公司主動(dòng)參與P2P網(wǎng)貸平臺(tái)建設(shè)的趨勢，阿里巴巴，蘇寧也已拿到了小額貸款牌照。京東披露，京東小額貸款平臺(tái)已經(jīng)獲得了超過50億授信，涉及中國銀行、建設(shè)銀行、交通銀行、工商銀行，招商銀行、華夏銀行等金融機(jī)構(gòu)。這種巨型的互聯(lián)網(wǎng)公司依托其龐大的客戶群和廣闊的小微企業(yè)網(wǎng)店商戶群再加上大型國有商業(yè)銀行的介入將會(huì)對(duì)P2P網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)整體進(jìn)行一次升華，信譽(yù)與安全性引發(fā)的投資狂潮絕不亞于人們?cè)?013年對(duì)“余額寶”的追捧！如果這樣龐大的集團(tuán)介入將引起類似于2013年“寶寶狂潮”的蝴蝶效應(yīng)，其他商業(yè)銀行與電商將瞬間群雄并起搶占P2P網(wǎng)貸平臺(tái)，在缺乏限制與監(jiān)管的前提下，其所帶來的金融脫媒效應(yīng)或?qū)⒋驌粽麄€(gè)銀行體系穩(wěn)定性。

（三）技術(shù)與個(gè)人信息安全風(fēng)險(xiǎn)

在技術(shù)日新月異的今天，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)幾乎無法避免，盡管基于網(wǎng)絡(luò)的金融機(jī)構(gòu)都無法百分之百保證技術(shù)的安全性，但大量的小型網(wǎng)貸平臺(tái)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)著實(shí)令人堪憂！大量的小型P2P網(wǎng)貸平臺(tái)不具備自主研發(fā)能力，常常選擇購買平臺(tái)這種最為簡潔的方式，我們可以看到P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的報(bào)價(jià)從最低的6毛錢到最高的6.8萬，面對(duì)這樣的價(jià)格，我們對(duì)于不斷聽到的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)出現(xiàn)黑客入侵，修改投資人賬戶，虛擬充值提現(xiàn)等問題的報(bào)道也就見怪不怪了。

網(wǎng)貸平臺(tái)普遍存在對(duì)于技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和個(gè)人信息安全防范意識(shí)薄弱的問題，這些問題導(dǎo)致平臺(tái)運(yùn)行存在極大風(fēng)險(xiǎn)，無法保障客戶安全交易，一旦出現(xiàn)安全問題，極可能造成整個(gè)平臺(tái)徹底關(guān)閉和投資人血本無歸。因此技術(shù)類風(fēng)險(xiǎn)也是P2P網(wǎng)貸平臺(tái)未來將會(huì)面臨的主要問題之一。

針對(duì)以上風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出了四點(diǎn)有針對(duì)性的監(jiān)管措施：

（1）明確對(duì)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的法律定位與業(yè)務(wù)的約束。最高人民法院與金融管理部門應(yīng)該出臺(tái)法律解釋與規(guī)章制度，對(duì)于P2P網(wǎng)貸的信息中介業(yè)務(wù)，應(yīng)該具有怎樣的法律定義，對(duì)于“理財(cái)產(chǎn)品”業(yè)務(wù)，又應(yīng)該在人數(shù)和金額上進(jìn)行哪些約束，P2P網(wǎng)貸平臺(tái)能否做“信貸”，能否進(jìn)行“類股權(quán)”交易，能否發(fā)行“理財(cái)產(chǎn)品”又能否進(jìn)行擔(dān)保，這些問題從整體到細(xì)節(jié)都應(yīng)進(jìn)行明確，這樣不僅有助于防控P2P網(wǎng)貸平臺(tái)過度發(fā)展，畸形發(fā)展造成的金融不穩(wěn)定，又使P2P網(wǎng)貸公司有章可循，有法可依，使投資人的資金安全得到保障。

（2）加快利率市場化改革。P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的研究者經(jīng)常對(duì)比中美P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的發(fā)展區(qū)別，以美國的監(jiān)管下的“冷遇”譴責(zé)中國無監(jiān)管的“火熱”，事實(shí)上P2P 網(wǎng)貸平臺(tái)的令人恐懼的發(fā)展速度和高利率并不是由于缺乏全面的監(jiān)管，而是市場對(duì)于浮動(dòng)利率的需求！高風(fēng)險(xiǎn)貸款不敢貸，低利率存款沒人存，這便是當(dāng)下金融脫媒最主要的原因。中小企業(yè)融資困難，手續(xù)繁復(fù)，銀行儲(chǔ)戶利率過低，難抗CPI，最終導(dǎo)致的對(duì)民間金融的狂熱需求。解決這個(gè)問題的根本原因在于開放銀行存貸款利率，讓市場導(dǎo)向金融。

（3）規(guī)范技術(shù)，加強(qiáng)個(gè)人信息安全保護(hù)。監(jiān)管部門應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，針對(duì)技術(shù)安全和個(gè)人信息安全作出統(tǒng)一要求，并且明確一旦出現(xiàn)了技術(shù)安全和個(gè)人信息安全，其造成的損失應(yīng)該由哪方擔(dān)責(zé)。網(wǎng)貸運(yùn)營商和監(jiān)管部門對(duì)技術(shù)和個(gè)人信息安全必須有充足的認(rèn)識(shí)，不能因?yàn)檫@類風(fēng)險(xiǎn)難以統(tǒng)計(jì)、難以量化、難以管理就掉以輕心。規(guī)范技術(shù)，加強(qiáng)個(gè)人信息安全保護(hù)是推動(dòng)網(wǎng)貸平臺(tái)穩(wěn)健發(fā)展的必要保證。

（4）謹(jǐn)慎發(fā)放牌照，提高網(wǎng)貸公司的“門檻”。通過現(xiàn)狀分析，我們可以直觀地看到，網(wǎng)貸平臺(tái)數(shù)量的高速增長一方面也來源于網(wǎng)貸公司“門檻”過低，甚至注冊(cè)資本金100萬就可以注冊(cè)成立一家P2P網(wǎng)貸公司。同時(shí)，從“資貸比”來看，盡管網(wǎng)貸巨頭大都提供了各式各樣的“擔(dān)?！?，但是注冊(cè)資本金和風(fēng)險(xiǎn)保障金遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其剩余貸款總量，潛在風(fēng)險(xiǎn)巨大。因此有必要根據(jù)貸款剩余額對(duì)注冊(cè)資本和風(fēng)險(xiǎn)保障金作出硬性要求和針對(duì)開展不同業(yè)務(wù)類型的網(wǎng)貸平臺(tái)施行不同的要求。

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