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第1篇：法律的基本屬性范文

關(guān)鍵詞：李達(dá) 法理學(xué)思想 唯物辯證法

一、李達(dá)法理學(xué)研究的背景

李達(dá)作為我國馬克思法學(xué)家中的一員，在我國早期傳播的過程中，做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。時(shí)期，我國法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于法理學(xué)的教材不過是對我國舊時(shí)期法律思想的表述。它們所代表的主要觀點(diǎn)，是半只半封建社會(huì)的法學(xué)思想，]有結(jié)合我國的實(shí)際情況來研究法理學(xué)。當(dāng)時(shí)的法學(xué)學(xué)生在法理學(xué)的學(xué)習(xí)上也感到迷茫，法理學(xué)的研究更是如此。

思想傳入我國后，中國早期的學(xué)者李達(dá)運(yùn)用來改造社會(huì)。在法律研究方面，李達(dá)對我國古代的法律思想和西方各學(xué)派的法理思想進(jìn)行比較分析。各學(xué)派法理思想，服務(wù)于他們所代表的階級具有一定的積極作用，但同時(shí)也存在不足，不是科學(xué)的法理學(xué)思想。李達(dá)力求認(rèn)識法律的本質(zhì)，找到一條解決中國問題的道路。于是，他對西方的法學(xué)觀點(diǎn)進(jìn)行批判性的學(xué)習(xí)，借鑒其中的優(yōu)秀成果；同時(shí)深入研究唯物史觀，找到適合我國現(xiàn)實(shí)的新路子。李達(dá)在法學(xué)理論出現(xiàn)困境的情況下，運(yùn)用原理，對法理學(xué)進(jìn)行探究完成《法理學(xué)大綱》的撰寫工作。我國的法理學(xué)研究進(jìn)入科學(xué)的道路。

改革開放后，我國的法學(xué)教育進(jìn)入新時(shí)期。但是，對法理學(xué)的全面研究，我們還存在很大的不足。李達(dá)的《法理學(xué)大綱》為我國法學(xué)理論指明了正確的研究方向，是法理學(xué)研究的一大財(cái)富，對構(gòu)建科學(xué)的法理體系發(fā)揮積極作用。

二、李達(dá)法理學(xué)的內(nèi)容

（一）法律與國家的關(guān)系

新時(shí)期，我國法學(xué)學(xué)者主要從兩個(gè)方面對法律與國家的關(guān)系進(jìn)行探索：一是法律與國家何為首的問題；二是如何處理法律權(quán)利與國家權(quán)利之間的關(guān)系。

李達(dá)在仔細(xì)分析各派的國家觀與法律觀之后，總結(jié)出如下的觀點(diǎn)：從時(shí)間先后順序來看，早期的神學(xué)的、絕對主義的、民約論的、玄學(xué)的國家觀與法律觀，這些學(xué)派的觀點(diǎn)大致可歸納為從神學(xué)的意志延伸到人類的意志、從君主的統(tǒng)治到君民平等、從相對理論到絕對理論的逐漸進(jìn)步提高的過程。

在這些不同的歷史時(shí)期，各法理學(xué)派也對其做出了不同見解，同時(shí)也指出了統(tǒng)治者追求利益的目的性。但就其本身來說，不僅發(fā)展了同時(shí)代的經(jīng)濟(jì)體制，而且提升了國家的生產(chǎn)力。從這個(gè)方面來說，即使歷史不同時(shí)期的法律觀有差異之處，但總的來說對人類社會(huì)都具有一定的推動(dòng)作用。但是，單純的從國家和法律兩方面上來說，他們并沒有明確國家和法律之間本質(zhì)的區(qū)別和聯(lián)系。所以，從理論層面看，它們都是主觀形式上不具備真實(shí)性的，并不是客觀上具有科學(xué)性質(zhì)的。通過對各學(xué)派法理學(xué)的不足之處分析后，李達(dá)系統(tǒng)總結(jié)了國家和法律的觀點(diǎn)：法律是以國家為形體，國家是以法律為靈魂。有國才有法，只有國家建立起來，法律才能應(yīng)運(yùn)而生；有法才能安國，只有在嚴(yán)格的法律體制下，國家才能安定繁榮的發(fā)展。國家是人類階級社會(huì)的產(chǎn)物，是階級之間的矛盾沖突的結(jié)果，國家作為階級統(tǒng)治的工具，其目的必然是維持階級統(tǒng)治，保證統(tǒng)治階級的利益。國家目的的實(shí)現(xiàn)，需要國家履行對內(nèi)對外的基本職能，即對內(nèi)鎮(zhèn)壓暴亂，以防被統(tǒng)治階級的破壞；對外防備外來勢力的侵?jǐn)_，維護(hù)統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定。然而國家要有一定的公共權(quán)力才能完成這兩大使命；而掌握公權(quán)力的機(jī)關(guān)，是由各級政府構(gòu)成的；任務(wù)的完成需要有相應(yīng)的物質(zhì)基礎(chǔ)---國家稅收。國家需要擬定各種法令規(guī)則，賦予各級政府統(tǒng)治權(quán)力從而組織公權(quán)力和掌握公權(quán)力。與人類初期的氏族社會(huì)不一樣的是，這些具有國家強(qiáng)制執(zhí)行力的規(guī)則（法律）由國家制定認(rèn)可，并以國家強(qiáng)制力（公權(quán)力）來保證實(shí)施，林林總總的細(xì)則就形成了國家條令也就是法律。通過分析，李達(dá)闡述了國家與法律的本質(zhì)聯(lián)系：法律是國家實(shí)現(xiàn)目的的工具，國家是法律所依附存在的實(shí)體。

李達(dá)在從法理學(xué)層面上對國家與法律關(guān)系的解析可謂字字珠璣。然而就其論證過程來說，顯得有點(diǎn)簡單。李達(dá)沒有把中國當(dāng)時(shí)的實(shí)際狀況進(jìn)行比較分析，只是簡單的指出了國家和法律發(fā)生、發(fā)展過程中的經(jīng)濟(jì)和階級制約因素。

（二）法律本質(zhì)與現(xiàn)象的區(qū)別聯(lián)系

本質(zhì)和現(xiàn)象之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系。關(guān)于現(xiàn)象的認(rèn)識，是指事物的表面特征以及這些特征的外部聯(lián)系。法律的現(xiàn)象是指法律在現(xiàn)實(shí)生活中表現(xiàn)出來的而為人們直接感知的外表形態(tài)，法律本質(zhì)則是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍約束力的行為規(guī)范，是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。因此，我們鉆研法律的本質(zhì)，就需要認(rèn)真的觀察法律在現(xiàn)象中所反映出來的本質(zhì)特征。

李達(dá)闡述法律現(xiàn)象在個(gè)人層面上的表現(xiàn)是指，個(gè)人在法律現(xiàn)象中是自由與平等的，“個(gè)人自由的保障，是通過法律現(xiàn)象來實(shí)現(xiàn)的”。李達(dá)在法律的本質(zhì)與現(xiàn)象中指明，形式上的自由、平等和實(shí)質(zhì)上的自由、平等。在憲法上，公民享有一系列的自由、平等的權(quán)力是形式上的自由與平等，并不是真正意義上的平等。公民擁有自由資產(chǎn)是真實(shí)的實(shí)質(zhì)自由，在經(jīng)濟(jì)上的平等可認(rèn)為是真實(shí)的平等。所以，“法律表現(xiàn)為形式，經(jīng)濟(jì)則是反映的內(nèi)容”。在分析兩者之間的聯(lián)系上，雖然在法律形式上要求法律面前人人平等，每個(gè)人沒有超越法律的特權(quán)，人們在守法方面是平等的；但是從實(shí)質(zhì)平等上來看，財(cái)產(chǎn)自由是實(shí)現(xiàn)人們在法律上的自由與平等的基礎(chǔ)。因此，李達(dá)認(rèn)為，法律實(shí)質(zhì)上是相對的自由、平等而非絕對的自由、平等；因而是在不公道基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公道的。

李達(dá)指出：在法律上財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是基于私有制的產(chǎn)生而結(jié)成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是擁有國家財(cái)富的階層的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，我們可以稱把它歸屬于上層建筑。如此說來，李達(dá)所說的法律上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系體系，也就是統(tǒng)治階級的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在法律現(xiàn)象的另外一中稱謂而已。在眾多的法制體系下，法律的最根本的關(guān)系，可以說是階級關(guān)系。法律最根本的特性即是階級性。由此可知，李達(dá)闡述的在法律層面上的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)體制，又可以稱之為是階級統(tǒng)治在法律現(xiàn)象中對經(jīng)濟(jì)的另一種本質(zhì)描述。李達(dá)指出了法律本質(zhì)――階級性。運(yùn)用唯物辯證法研究法律時(shí)，李達(dá)更傾向于兩個(gè)方面的因素，即經(jīng)濟(jì)和階級；而不是像其他一些法理學(xué)派的學(xué)者，認(rèn)為唯物史觀的法律是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定，但他們忽視了法律對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的能動(dòng)作用。

（三）法律本質(zhì)與道德的區(qū)別聯(lián)系

為了更加深入地對法律本質(zhì)問題的研究，李達(dá)提出從道德層面上與法律本質(zhì)之間關(guān)系的探究。法律的本質(zhì)是階級性。各派法理學(xué)關(guān)于法律的本質(zhì)都有不同的見解，但李達(dá)通過分析認(rèn)為他們沒有明確的表明法律的本質(zhì)。關(guān)于法律的本質(zhì)這一問題，各大學(xué)派基本上都對其提出過一定的見解，如康德的“道德命令”、斯達(dá)木拉闡述的“社會(huì)公平”、黑格爾提出的“在倫理上觀念的現(xiàn)實(shí)性”等。如果我們要揭開道德的本質(zhì)，李達(dá)提出從法律的本質(zhì)與道德關(guān)系加以分析。

首先，李達(dá)從源頭上把道德和法律進(jìn)行對比分析，很大程度上闡述了兩者之間的區(qū)別和系。李達(dá)表明，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，道德和法律之間的不同點(diǎn)并不十分明顯。在人類社會(huì)的早期，人們?nèi)壕由?。他們?yōu)榱松娴男枰?，受生產(chǎn)力發(fā)展?fàn)顩r的制約，人們相互間以平等互助的方式生存，我們用道德標(biāo)準(zhǔn)來觀察那個(gè)時(shí)期人類的行為，可以用平等、公平、互助、相愛等等。進(jìn)入奴隸社會(huì)時(shí)期，因生產(chǎn)力的發(fā)展私有制的出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)社會(huì)上一些平等互助的基本道德出現(xiàn)分化的現(xiàn)象，隨之而來的是基本道德逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槠畹碾A級道德的變化。這時(shí)的社會(huì)平等互助的基本道德開始轉(zhuǎn)變?yōu)殡A級統(tǒng)治、剝削他人的一種階級新道德。奴隸社會(huì)時(shí)國家出現(xiàn)，統(tǒng)治者開始將新道德編訂為法律以國家強(qiáng)制執(zhí)行力維護(hù)其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。如此一來，就呈現(xiàn)出道德規(guī)范的一部分變成了國家法律。在原有的道德規(guī)范中，把不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的部分制定成明令禁止的法律條令，同時(shí)把能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的部分制定成倡導(dǎo)性或準(zhǔn)許性的法律條令。除此之外的與經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相關(guān)或?qū)ζ浒l(fā)展影響不大的部分，統(tǒng)治階級認(rèn)為沒有強(qiáng)制執(zhí)行的必要，所以采取不干預(yù)人們自主選擇的手段。由這些可以知道，不管是在人類社會(huì)前期、發(fā)展的中期和現(xiàn)在，刻意的把法律和道德分開來說都是很困難的。所以說，李達(dá)認(rèn)為沒有必要用抽象的方法區(qū)分法律和道德的關(guān)系。

其次，從不同的階級階層來看道德。階級性是法律的本質(zhì)屬性，法律實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)治者的道德。這樣，沒有國家強(qiáng)制力的道德規(guī)范被分為兩類：一類是服務(wù)于統(tǒng)治階級的道德，從而服務(wù)其相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；另一類是被統(tǒng)治者的道德，與統(tǒng)治者的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相背。由此，李達(dá)表明道德是與階級性分不開的：在人類社會(huì)發(fā)展到出現(xiàn)階級層次后，這些統(tǒng)治階級所制定的道德規(guī)范與被統(tǒng)治的階級道德規(guī)范在內(nèi)容和形式上是有所不同的。對這類問題做進(jìn)一步分析，李達(dá)表明法律與道德可以說都有階級性的特征。各大法理學(xué)派僅僅只是法律本質(zhì)等同于道德而進(jìn)行簡單的研究說明，但是李達(dá)并不持相同的觀點(diǎn)。不過李達(dá)也認(rèn)識到道德具有階級性這一觀點(diǎn)存在的合理性。

綜上，我們應(yīng)該肯定，李達(dá)對道德與法律的關(guān)系的闡述。

（四）法律的基本屬性

法律的基本屬性就是通常說的法律的特征，法律的特征表明了法律的本質(zhì)。李達(dá)為了闡明法律的本質(zhì)，認(rèn)為闡明法律的屬性是不可或缺的。李達(dá)把法律屬性概括為規(guī)范性、命令性、強(qiáng)制性和造價(jià)性四個(gè)方面，法律的基本屬性是要通過某些必要的形式展現(xiàn)出來。這也是法律具有本身屬性并區(qū)別于其他規(guī)范的表現(xiàn)。規(guī)范性是針對常人設(shè)定的行為模式；強(qiáng)制性是指法律由國家制定認(rèn)可，要有國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。

李達(dá)運(yùn)用唯物辯證法闡釋法律的方式描述了法律的規(guī)范性：既堅(jiān)持法律的物質(zhì)制約性加強(qiáng)階級統(tǒng)治的作用，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了法律具有規(guī)范人行為的某些意志性。

從法律意志性的國家層面來說，法律在國家范圍內(nèi)表現(xiàn)了具有規(guī)范性和強(qiáng)制性的一面。李達(dá)認(rèn)為正因?yàn)榉删哂幸?guī)范性的特性，而此特性也是明顯區(qū)分于其他規(guī)范的重要表現(xiàn)?！胺梢?guī)范的本質(zhì)是使個(gè)人根據(jù)現(xiàn)有條令來界定自身行為的一種實(shí)質(zhì)規(guī)劃”。自由是相對的，沒有絕對意義上的自由。法律從人們的自由出發(fā)，強(qiáng)調(diào)要保障人們行使自由的權(quán)利；但法律從另一方面又規(guī)范了個(gè)人行使自由權(quán)利的前提條件。從此可表明，法律在國家層面上來講，不僅表現(xiàn)出規(guī)范性的一面，同時(shí)也體現(xiàn)了強(qiáng)制性的一面。

三、結(jié)語

李達(dá)通過對各派法理學(xué)的研究分析，指出他們的不足，李達(dá)運(yùn)用歷史唯物主義來解讀法理學(xué)，試圖建立起正確的法理學(xué)體系。在近代中國法學(xué)研究的環(huán)境下，李達(dá)對法理學(xué)的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一方面對先前的法律體系予以保留便于法學(xué)學(xué)科的交流學(xué)習(xí)，另一方面利用唯物辯證法來研究學(xué)習(xí)法理學(xué)是正確的，并且適合我國的法學(xué)研究的環(huán)境。韓德培曾對李達(dá)所做貢獻(xiàn)提出高度評價(jià)“李達(dá)是我國首位引用來分析研究法學(xué)的第一人”。也可以如此評價(jià)，李達(dá)第一次將運(yùn)用到法理學(xué)。通過對李達(dá)的法理學(xué)思想的分析，對我國法理學(xué)的發(fā)展過程有了初步的認(rèn)識，并且對當(dāng)下法理學(xué)的探究有借鑒作用。

總之，李達(dá)構(gòu)建法理學(xué)體系，是適合我國實(shí)際的。促進(jìn)了哲學(xué)中國話的進(jìn)程。它為我們在新時(shí)期學(xué)習(xí)發(fā)展馬克主義法理學(xué)留下寶貴的財(cái)富，啟迪我們在理論上深化法理學(xué)的研究，關(guān)注前沿的學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)，堅(jiān)持運(yùn)用唯物史觀研究問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]李達(dá).法理學(xué)大綱[M].北京：法律出版社，1984.

[2]李達(dá).社會(huì)學(xué)大綱[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2007.

[3]吳經(jīng)熊.法律哲學(xué)研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2005.

[4]馬克思.黑格爾法哲學(xué)批判[A].馬克思恩格斯全集?第3卷[C].北京：人民出版社，2002.

[5]韓德培.《法理學(xué)大綱》序言[M].北京：法律出版社，2007.

第2篇：法律的基本屬性范文

執(zhí)行豁免制度的法理依據(jù)

一、法律的正當(dāng)性依據(jù)

在執(zhí)行案件中，執(zhí)行的依據(jù)是生效的法律文書，義務(wù)人必須履行法律文書所確定的義務(wù)，否則，人民法院應(yīng)依法強(qiáng)制當(dāng)事人履行，這是法律所具有的強(qiáng)制性的特征?！胺捎醒例X，必要時(shí)會(huì)咬人，雖則并不時(shí)時(shí)使用”正是揭示了法律的這一特征，法律要對侵犯他人權(quán)利的一方作出否定性評價(jià)，但是在法律的強(qiáng)制性特征之上，還有一個(gè)更高的基本屬性，即法律的正當(dāng)性。法律之為法律，主要在于正當(dāng)性。正當(dāng)性是評價(jià)強(qiáng)制效力的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閺?qiáng)制是對他人自由的干預(yù)，因此在文明社會(huì)中強(qiáng)制受到嚴(yán)格的限制。法律的終極目標(biāo)是關(guān)懷人、愛護(hù)人，任何一部法律或一項(xiàng)法律程序都應(yīng)體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷，尤其體現(xiàn)在安全價(jià)值上。著名法學(xué)家博登海默說：“人民的安全是最高的法律”。溫情和人性是法律應(yīng)有之面紗，否則就與人類設(shè)置法律的目的相左。法治社會(huì)里人們對法律的正當(dāng)性提出了更高的標(biāo)準(zhǔn)。在立法目的方面要求我們以全體人民的幸福為立法目標(biāo)；在立法內(nèi)容上要求立法的內(nèi)容正當(dāng)（保障基本人權(quán)）、形式正當(dāng)；在責(zé)任規(guī)則上要求同樣情況同樣對待，不同情況不同對待。而我們在司法過程中，由于立法的粗糙、簡陋，忽視了法律的正當(dāng)性，過分強(qiáng)調(diào)了法律的強(qiáng)制性，使得那些確無執(zhí)行能力的債務(wù)人與那些故意不履行的債務(wù)人受到同樣的制裁，當(dāng)我們以強(qiáng)權(quán)剝奪那些確無履行能力的債務(wù)人的人身自由時(shí)，當(dāng)我們查封、變賣債務(wù)人賴以生存的基本生活和生產(chǎn)資料時(shí)，法律的正當(dāng)性、法律的人性和溫情都到了哪里？因此我們迫切需要制定執(zhí)行豁免制度，為債務(wù)人提供救濟(jì)，為社會(huì)安定提供保障。

二、人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的衡量

《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利的國際公約》等等許多國際公約都規(guī)定了國際社會(huì)普遍遵循的人權(quán)概念。我國的現(xiàn)行憲法也規(guī)定了公民的基本權(quán)利，既包含人格尊嚴(yán)、人身自由不受侵犯的權(quán)利、休息的權(quán)利、生存的權(quán)利，同時(shí)也包括保護(hù)公民、法人及其他組織合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。無論是國際公約，還是各國憲法，都將人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為最基本的權(quán)利予以保護(hù)。法律維系的基本秩序即關(guān)于人身和財(cái)產(chǎn)安全的秩序。

憲法上的權(quán)利不能成為泡影，也不是畫中之餅。人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)都是憲法所賦予公民的基本權(quán)利，同時(shí)也都是司法機(jī)關(guān)所應(yīng)依法保護(hù)的權(quán)利。這就使我們陷入了一個(gè)兩難的尷尬。權(quán)利人權(quán)利（一般而言都是財(cái)產(chǎn)權(quán)利）的實(shí)現(xiàn)依賴于義務(wù)人義務(wù)的履行，換句話說，義務(wù)人不履行執(zhí)行依據(jù)所規(guī)定的義務(wù)，往往就侵犯了權(quán)利人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利。而法院強(qiáng)制執(zhí)行沒有履行能力的債務(wù)人，又往往侵犯了他的人身自由、人格尊嚴(yán)、生存的權(quán)利，那么當(dāng)保護(hù)債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和債務(wù)人的人身權(quán)利發(fā)生矛盾時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)如何均衡這兩種權(quán)利呢？從法理上說，這就要求我們應(yīng)進(jìn)行利益的衡量，在相互沖突的利益中作出選擇，保護(hù)優(yōu)先的利益，法學(xué)上的權(quán)利是法律確認(rèn)的行為選擇資格，而任何行為都是行為人對自己人身的支配，因此，任何權(quán)利的客體實(shí)際上都包含權(quán)利人的人身，人身權(quán)是所有民事權(quán)利的基礎(chǔ)，皮之不存，毛將焉附，離開了人身權(quán)談其他任何權(quán)利都是奢談。因此，兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕，此時(shí)人民法院就應(yīng)側(cè)重于保護(hù)債務(wù)人的人身權(quán)利，保證債務(wù)人不因沒有履行能力而剝奪債務(wù)人的人身自由，同時(shí)，在執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，還應(yīng)為債務(wù)人留下為“有尊嚴(yán)地生存”而必須的財(cái)產(chǎn)以及債務(wù)人為了自己的生存所必須的生產(chǎn)資料。

我國執(zhí)行豁免制度的建立

進(jìn)一步強(qiáng)化對債務(wù)人基本人權(quán)的保護(hù)，注重保護(hù)債務(wù)人的基本人權(quán)，尊重債務(wù)人的主體地位，尊重債務(wù)人個(gè)人的人格，擴(kuò)大對債務(wù)人利益的保護(hù)范圍，限制或禁止不文明、不人道的執(zhí)行，是現(xiàn)代各國強(qiáng)制執(zhí)行法發(fā)展過程中體現(xiàn)出來的一個(gè)比較明顯的趨勢。 而且，債務(wù)人權(quán)利保障的實(shí)現(xiàn)，與社會(huì)保障及社會(huì)安定存在密切關(guān)系。權(quán)利只有規(guī)定在法律之上，才有實(shí)現(xiàn)和保護(hù)的可能。因此，我國在制訂強(qiáng)制執(zhí)行法時(shí)也應(yīng)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行豁免制度，以進(jìn)一步加強(qiáng)對債務(wù)人基本人權(quán)的保護(hù)力度，賦予債務(wù)人在強(qiáng)制執(zhí)行中享受必要的法律權(quán)利?；砻獾闹饕獌?nèi)容如下：

一、執(zhí)行時(shí)間的豁免：

除非有執(zhí)行法官特別命令，下列日期不能采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，以尊重公民的私生活，保護(hù)憲法所賦予公民的休息權(quán)利。

1、6時(shí)之前，20時(shí)之后。

2、重大節(jié)假日。

3、被執(zhí)行人及其直系親屬婚喪典禮前后3日內(nèi)。

二、執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的豁免：

為保護(hù)債務(wù)人的合法利益，下列財(cái)產(chǎn)不得執(zhí)行：

1、被執(zhí)行人及其共同生活之親屬生活所必需的房屋以及家庭生活不可缺少的物品。只要這些物品是維持基本生活所必不可少的，均在豁免之列。

2、被執(zhí)行人的人身傷害賠償金、殘疾補(bǔ)助金、養(yǎng)老金。

3、被執(zhí)行人及其被撫養(yǎng)人在三個(gè)月內(nèi)生活、教育所必需的費(fèi)用。

4、被執(zhí)行人及其共同生活之親屬從事職業(yè)所必需的工具、書籍和物品。

5、被執(zhí)行人的神圣物品及用于宗教儀式的物品。包括結(jié)婚戒指、勛功章、墓碑、書信、祭奠及禮拜用品。

6、被執(zhí)行人有義務(wù)提供公共服務(wù)而保存的物品。

第3篇：法律的基本屬性范文

首先，必須研究法治與人的關(guān)系。法治的調(diào)整對象是人的行為，規(guī)定的是人的權(quán)利和義務(wù)，維護(hù)的是人的秩序，追求的是人的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)的動(dòng)力是人的實(shí)踐。法治的起點(diǎn)、終點(diǎn)、目標(biāo)和手段都離不開人，拋開人的法治是不可想象的。法治的最終主體要素是自然人，因此，法學(xué)是人的科學(xué)，法治是人的實(shí)踐，法學(xué)必須研究人，法治必須服務(wù)人，法治的終極價(jià)值目標(biāo)是人的全面而自由的發(fā)展，法治是工具，人是目的，法治必須以人為本。

其次，必須研究法治屬性與人性的關(guān)系。人的根本屬性是人性，人性引導(dǎo)著人按人的生活方式生活著。人性是什么？古今中外眾說紛紜。從理性具體看，基本人性是生存、尊嚴(yán)、名譽(yù)、親情、合群、自由、發(fā)展等需求傾向。

基本人性普遍地存在，不以財(cái)產(chǎn)、地位、職業(yè)、宗教、文化、地理、種族等為根據(jù)。人的屬性決定了法治的屬性，前者是內(nèi)容、目的、靈魂，后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法，為了扶持人性而執(zhí)法，為了修復(fù)人性而司法，為了發(fā)展人性而守法。弘揚(yáng)人性的法是良法，壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎(chǔ)。

最后，必須研究法治與人權(quán)的關(guān)系。生存需要產(chǎn)生生存權(quán)，人有珍惜自己生命的權(quán)利，也有珍惜他人生命的義務(wù)。尊嚴(yán)和名譽(yù)需要產(chǎn)生人格權(quán)，人在任何情況下都有把自己看作人的權(quán)利，更有把他人看作人的義務(wù)。人有捍衛(wèi)名譽(yù)的權(quán)利，也有尊重他人名譽(yù)的義務(wù)。親情需要產(chǎn)生親權(quán)，人有保護(hù)親緣的義務(wù)，有享受親情的權(quán)利。合群需要產(chǎn)生參與權(quán)，人都有參與社會(huì)生活的權(quán)利，也有接受他人的義務(wù)。自由需要產(chǎn)生自由權(quán)，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發(fā)展需要產(chǎn)生發(fā)展權(quán)，自己要發(fā)展，他人也要發(fā)展；窮人要發(fā)展，富人也要發(fā)展?；救诵阅Y(jié)成人的基本權(quán)利，就是人權(quán)。人權(quán)不可剝奪，只能作適當(dāng)限制。

法治必須以人權(quán)為核心，尊重和保護(hù)人權(quán)是法治的底線。民主制度的確立，為人性法治的發(fā)展開辟了廣闊的空間，但是，資本、市場等物質(zhì)力量的異化可能扭曲人性，出現(xiàn)蘇格拉底式的悲劇。因此，人性的種籽還得我們?nèi)ゲト?，人?quán)的幼苗還得我們?nèi)ゲ赣?/p>

第一，培養(yǎng)人性化法律意識。醫(yī)院拒救、有償救人等，折射出生命意識的淡漠。尊重生命、關(guān)愛生命、珍惜生命應(yīng)該成為人類活動(dòng)的最高準(zhǔn)則。

第二，構(gòu)建人性化法律體系。憲法、行政許可法和道路交通安全法等的修訂，是我國法律體系人性化的重要里程碑，但是還有一部分的法律條文有待人性化修訂。

第三，構(gòu)建以人性為指導(dǎo)、以人權(quán)為底線的執(zhí)法方式。執(zhí)法者必須懷著人性的理念，對執(zhí)法過程中的細(xì)節(jié)、新問題和執(zhí)法失誤有一種人性的判斷力，不至于出現(xiàn)執(zhí)法的異化。

第4篇：法律的基本屬性范文

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任；股東；資格確認(rèn)；原則

中圖分類號：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2012）32-0285-01

一、權(quán)利義務(wù)對等原則

投資人一旦具備有限責(zé)任公司的股東資格，即意味其開始依據(jù)公司法的規(guī)定享有股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)。權(quán)利與義務(wù)向來都是相輔相成，既然投資者取得了股東的身份與地位，享有了作為股東投資公司所帶來的利益，自然也不能拒絕承擔(dān)由此所帶來的義務(wù)與責(zé)任，不能以某些形式要件的缺乏為借口輕易的推脫責(zé)任。反之，某投資者盡管具備股東資格，但不享有股東權(quán)利，按照權(quán)利義務(wù)對等原則，自然不能要求其承擔(dān)股東義務(wù)。既然權(quán)利與義務(wù)是相生相連的關(guān)系，因此在現(xiàn)實(shí)案例中，如果某位當(dāng)事人在公司中只享有權(quán)利，或者只背負(fù)義務(wù)和承擔(dān)公司的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，都不能認(rèn)定其為公司的股東。

二、各利益主體平衡原則

有限公司股東資格的確認(rèn)實(shí)際上涵蓋了股東、公司和債權(quán)人三方主體的利益。在確認(rèn)有限公司股東的資格時(shí)，既要維護(hù)公司制度，又要顧及交易制度。在維護(hù)股東、公司、債權(quán)人三方的利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)顧及三方利益，不能偏向于任何一方，尋找到平衡三方利益的最佳均衡點(diǎn)，在此原則的指引下正確的認(rèn)定股東的資格。

三、公司交易秩序穩(wěn)定原則

我國《公司法》不僅規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東人數(shù)為2至50人，同時(shí)規(guī)定了一人有限責(zé)任公司，因此有限責(zé)任公司的股東人數(shù)非常有限，有限公司的人和性亦更加突出。如果在有限公司股東資格的確認(rèn)中輕易的否認(rèn)爭議當(dāng)事人的股東資格，會(huì)造成公司內(nèi)部關(guān)系動(dòng)蕩混亂，進(jìn)而影響公司的外部關(guān)系。更嚴(yán)重的可能造成公司無股東的現(xiàn)象，例如一人公司。因此在確認(rèn)有限公司的股東資格時(shí)應(yīng)當(dāng)本著維持公司交易秩序穩(wěn)定的原則，不輕易否定公司已成立的現(xiàn)行行為，不輕易否定爭議股東的股東資格，能肯定的盡量加以肯定，盡可能保持公司的成立有效。

四、當(dāng)事人意思自治原則

股東資格的確認(rèn)屬于典型的私法范疇，適用意思自治原則顯得尤為重要，意思自治原則衍生到股東資格確認(rèn)領(lǐng)域時(shí)即變?yōu)?，?dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備擔(dān)任公司股東的真實(shí)意思表示，如果沒有擔(dān)任股東的真實(shí)意思表示則不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為公司股東。同樣，更不能將股東承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)強(qiáng)加給沒有擔(dān)任公司股東意思表示的當(dāng)事人。該原則在處理公司內(nèi)部糾紛時(shí)適用的尤為頻繁。

五、公示主義和外觀主義原則

承接上述當(dāng)事人意思自治原則，法院在處理股東資格確認(rèn)糾紛時(shí)不僅會(huì)遇到公司內(nèi)部的股東糾紛，更會(huì)接手大量公司外部的股權(quán)糾紛。在處理公司外第三人與公司之間的糾紛時(shí)，如果仍然適用當(dāng)事人意思自治原則顯然對相對人不公，因?yàn)橄鄬θ嗽谂c公司發(fā)生交易關(guān)系時(shí)，對于公司唯一的了解渠道便是公司的工商登記，如果公司工商登記情況不實(shí)，勢必?fù)p及善意第三人對于工商登記文件公信力的信賴?yán)妫⒂纱私o第三人造成不可預(yù)見的交易成本與風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)商法的公示主義和外觀主義原則，公司應(yīng)當(dāng)將其股東、公司資本等基本情況向社會(huì)公開，以使第三人周知。當(dāng)上述基本情況登記不實(shí)時(shí)，則應(yīng)保護(hù)第三人的信賴?yán)?，認(rèn)定工商登記文件所載股東就為公司的真實(shí)股東，避免因登記內(nèi)容的不實(shí)給第三人造成任何風(fēng)險(xiǎn)。因此，認(rèn)定股東資格時(shí)不僅要考慮當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，更要考慮到公司對外的形式性與外觀性。

第5篇：法律的基本屬性范文

關(guān)鍵詞：域名 知識產(chǎn)權(quán)客體 法律保護(hù)

隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的不斷發(fā)展，法律一直以來側(cè)重于保護(hù)商標(biāo)等商業(yè)性標(biāo)記的體制應(yīng)該需要進(jìn)行一定的變更。域名作為具有全球唯一性的網(wǎng)絡(luò)識別標(biāo)志，本身蘊(yùn)涵著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，法律未作出相應(yīng)反應(yīng)的情況下，一些域名所有人和商家已經(jīng)注意到這一信息。于是在域名所有人和其他商家之間便開始了域名搶奪戰(zhàn)。本文介紹了域名侵害的一些種類，在此基礎(chǔ)上分析了各種域名保護(hù)模式的利弊，最終提出將域名作為獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行保護(hù)。

一、域名的價(jià)值

域名是”互聯(lián)網(wǎng)上的電子地址”①，是一種為了便利用戶記憶、實(shí)現(xiàn)對聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)進(jìn)行簡便定位的技術(shù)目的而存在的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)地址的表現(xiàn)形式。

域名本身既不是商標(biāo)，也不是現(xiàn)實(shí)企業(yè)的名稱。但是，域名在全世界具有惟一性，域名作為進(jìn)入網(wǎng)站或虛擬企業(yè)的惟一路徑，一個(gè)域名已注冊，其他任何機(jī)構(gòu)就不能再注冊相同的域名，這樣，就使域名實(shí)際上與商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)識物有了相類似的意義。也因此有人把域名喻為”網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)”，它不再僅僅是個(gè)”門牌號碼”。隨著域名注冊的普及，在網(wǎng)絡(luò)的無數(shù)站點(diǎn)中擁有一個(gè)好聽、易記、個(gè)性化的、識別性強(qiáng)的域名就成為吸引人們注意力，在競爭中取得勝利的手段。于是，域名便具有了巨大的商業(yè)價(jià)值，成為了信息社會(huì)的新型無形財(cái)產(chǎn)。

二、侵犯域名的種類

在法律本身未做出反應(yīng)的情況下，一些域名所有人及其他商家卻都已深切感受到了有影響的網(wǎng)絡(luò)域名潛在的巨大商業(yè)價(jià)值。于是乎，將公眾熟知而屬于他人所有的域名、或與之相似的文字、或其音譯文本當(dāng)做普通商標(biāo)、商號或企業(yè)名稱使用就成了某些商家借以利用的生財(cái)之道。域名所有人則認(rèn)為這種做法損害了自己的利益，就此提出爭議。

(一)將他人域名注冊為商標(biāo)的行為

與將他人的商標(biāo)搶注為域名相反，知名的域名本身也可能遭搶注。在相當(dāng)多的域名糾紛中，商標(biāo)注冊人將一些具有顯著性的域名注冊為服務(wù)性商標(biāo)，以推銷自己的商品或服務(wù)。雖然域名與商標(biāo)在技術(shù)特征上有所不同，但只要申請的域名符合商標(biāo)注冊審查規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)能夠獲得注冊。

(二)將他人的域名注冊為商號或企業(yè)名稱

域名和商號都具有一定的商業(yè)標(biāo)識功能。由于域名與商號等其他標(biāo)識性權(quán)利所遵循的授予、維持、管理及保護(hù)規(guī)則存在較大差異，該等差異造成不同的規(guī)則體系之間存在重復(fù)與沖突的可能，導(dǎo)致商號等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)人侵奪他人依法注冊的知名域名。②在商號或企業(yè)名稱中使用他人的域名(包括使用域名的翻譯文字的情形)，顯然會(huì)使社會(huì)公眾發(fā)生誤認(rèn)、混淆，從而會(huì)侵害域名所有人和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(三)反向域名侵奪

反向域名侵奪，是指惡意使用《統(tǒng)一域名爭議解決辦法(UDRP)》的有關(guān)規(guī)定，以企圖剝奪已經(jīng)注冊的域名持有人的域名的行為。某些商標(biāo)權(quán)人沒有將自己的商標(biāo)注冊為域名，待到要將商標(biāo)注冊為域名時(shí)，才發(fā)現(xiàn)別人已先行注冊了該域名；或商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)使用其它名稱注冊域名，發(fā)現(xiàn)別人注冊的域名更有價(jià)值或更適合自己，為奪取該域名而起訴在先的合法域名注冊人，迫使其轉(zhuǎn)讓或放棄與其商標(biāo)相同或近似的域名，達(dá)到自己使用該域名的目的。③這種行為完全損害了域名所有人的利益，而商標(biāo)權(quán)人的利益則憑空增加了。法律在規(guī)則域名所有搶注他人商標(biāo)的同時(shí)，卻助長了這種更為不正當(dāng)行為。法律在反對域名所有人不正當(dāng)競爭行為時(shí)，似乎更應(yīng)該維護(hù)正常的競爭。

三、域名保護(hù)的制度選擇

(一)現(xiàn)有法律保護(hù)的缺陷

1999年，ICANN通過的《統(tǒng)一域名爭議解決規(guī)則(UDRP)》是目前解決域名爭議的最重要法律手段之一，該規(guī)則是從”域名為獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)客體”這一前提出發(fā)的。美國對域名的保護(hù)政策基本上是主張將其視為一種新的知識產(chǎn)權(quán)客體，主要是商標(biāo)權(quán)的客體予以保護(hù)。我國對域名保護(hù)的主要依據(jù)是《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》以及《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律。

但是基于商標(biāo)與域名的差異性，域名無法在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)框架內(nèi)，作為商標(biāo)權(quán)的客體，它與傳統(tǒng)商標(biāo)所具有的時(shí)間性、地域性格格不入。此外，并非所有的域名侵權(quán)行為都可以視為不正當(dāng)競爭關(guān)系，進(jìn)而納入《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行調(diào)整。因此，無論是將域名作為商標(biāo)權(quán)客體加以保護(hù)還是納入《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行保護(hù)，都是無法協(xié)調(diào)現(xiàn)有法律的規(guī)定與域名自身具有的特性。

(二)作為獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)客體進(jìn)行保護(hù)

域名可否作為一項(xiàng)獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)客體，通過賦予域名所有人域名權(quán)，以此來保護(hù)域名所有的利益呢?有學(xué)者對此提出了反對意見他提到，在目前條件下域名不能成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的獨(dú)立客體，因?yàn)榈强紤]到域名具有識別性、唯一性、與商標(biāo)和商號的密切關(guān)聯(lián)性以及能給商家?guī)斫?jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)將域名看作是依附于知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的客體，應(yīng)受相關(guān)法律的調(diào)整。④還有學(xué)者也認(rèn)為不不能將域名作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，他指出，域名不宜作為知識產(chǎn)權(quán)客體，應(yīng)當(dāng)是民事權(quán)利中的名稱權(quán)。⑤總之，這些學(xué)者們都認(rèn)識到域名保護(hù)的必要性，但均反對將域名納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍。

第6篇：法律的基本屬性范文

一、我國旅游立法面對的問題

1、立法形式與效力存在不足我國目前的一些旅游立法，都只是地方性的法律規(guī)范。其適用范圍較小，存在形式也不規(guī)范。這主要是因?yàn)楦鞯貐^(qū)的立法水平相差太大，使得其形式與效力參差不齊。而且沒有國家級的綜合法律進(jìn)行約束與指導(dǎo)，使其調(diào)整的范圍狹小，從而制約了旅游法律的權(quán)威性。

2、旅游立法的基本概念爭議不斷從旅游立法的基礎(chǔ)上看，當(dāng)下旅游的不少基本概念還在社會(huì)各界中存在著爭議，而這些爭議的存在就制約了旅游立法中法律體系的完整性。比如什么叫做旅游？旅游的過程中可能會(huì)產(chǎn)生何種類型的法律關(guān)系？而產(chǎn)生的法律關(guān)系中其具體的構(gòu)成要件又都有哪些？這些旅游法律關(guān)系的構(gòu)成要件與一般法律中的法律關(guān)系構(gòu)成要件有什么本質(zhì)上的不同？旅游法規(guī)又是從哪一個(gè)角度上去看待此類問題？以及旅游法的立法宗旨是維護(hù)哪一方的利益？對于這些至關(guān)重要的問題，我們?nèi)鄙俳y(tǒng)一的觀點(diǎn)，這也會(huì)在某些程度上使得我國旅游立法的進(jìn)程減慢。

3、旅游法的內(nèi)容及附屬法規(guī)不健全由于旅游法的一些法律內(nèi)容不健全，以及其附屬的法規(guī)諸如飯店法，住宿法，旅游交通安全法，旅游景區(qū)管理法等相關(guān)法律至今仍然沒有頒布出來，這就使旅游業(yè)在發(fā)展的過程中出現(xiàn)許多不確定的問題。進(jìn)而導(dǎo)致了旅游產(chǎn)業(yè)的管理范圍與職能劃分存在著爭議，使得無法進(jìn)行立法規(guī)范。而且由于立法的延遲，使得其相關(guān)制度無法落實(shí)，對旅游產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管也無法進(jìn)行，進(jìn)而導(dǎo)致不同旅游公司之間的惡意競爭，比如竊取同行的商業(yè)秘密，盜用他人公司名稱，損害其他公司的利益等。附屬法規(guī)的不健全，會(huì)使游客在旅游過程中，享受不到優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，比如旅游公司臨時(shí)改變行程，導(dǎo)游擅離職守，比如住宿條件極差，餐飲質(zhì)量極低，衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)根本不合格，以致出現(xiàn)食物中毒等危害游客人身安全的事故，再比如景區(qū)內(nèi)出現(xiàn)向游客強(qiáng)制兜售紀(jì)念品，進(jìn)行景區(qū)內(nèi)的二次收費(fèi)等行為。這些不僅影響了我國旅游業(yè)的整體形象，還延緩了旅游立法的進(jìn)程。

4、研究旅游立法的人員水平較差到目前為止，從事旅游立法研究的人員與機(jī)構(gòu)，沒有一個(gè)是國家級的法律研究機(jī)構(gòu)，其人員也不是經(jīng)受過專業(yè)法學(xué)教育的人員，因此在進(jìn)行旅游立法的研究的時(shí)候，缺少嚴(yán)謹(jǐn)性與法律邏輯性，不僅導(dǎo)致研究力度偏弱，也會(huì)使研究的成果與人們想要得到的結(jié)果相悖。

二、對我國旅游立法的幾點(diǎn)建議

1、加強(qiáng)基礎(chǔ)理論研究對我國旅游立法中較為薄弱的領(lǐng)域加強(qiáng)研究的力度，以提升法律的技術(shù)性。比如在其立法價(jià)值方面，是選擇立足于旅游發(fā)展經(jīng)濟(jì)，還是旅游促進(jìn)文化；是提高人們生活質(zhì)量的旅游，還是與國際接軌的負(fù)責(zé)任旅游。比如旅游立法是偏重于政府的公權(quán)，還是以人民的私權(quán)為主。

2、深化研究成果對一些現(xiàn)有的旅游立法的研究成果進(jìn)行更深入的研究，對一些旅游法律相關(guān)的概念進(jìn)行專業(yè)的定義，而不是僅對普遍概念進(jìn)行修飾和限定，需要法學(xué)專家對其進(jìn)行深入細(xì)致的研究，對其內(nèi)涵與外延做明確的規(guī)范。比如對旅游，旅游的基本屬性，旅游中的法律關(guān)系等，進(jìn)行專業(yè)的定義。

3、向公眾征求立法意見旅游立法的部分目的是為了游客的利益不受到不法侵害，所以要適當(dāng)?shù)膶姷囊庖娺M(jìn)行收集和整理，來發(fā)現(xiàn)公眾對旅游立法的理解，以及去尋找公眾需要旅游法來維護(hù)其何種利益，以及什么形式的法律規(guī)范公眾可以接受等。

4、加強(qiáng)國家行政管理國家應(yīng)該在旅游立法尚未完全成形之前，加強(qiáng)行政管理，來保障旅游業(yè)的正常發(fā)展。而且需要國家行政部門對旅游產(chǎn)業(yè)的情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和做出明確記錄，為專業(yè)人員進(jìn)行研究提供資料，并且站在國家的角度上提出一些立法建議。

第7篇：法律的基本屬性范文

法學(xué)理論中的所有權(quán)思想是以唯物史觀為基礎(chǔ)，融合經(jīng)濟(jì)學(xué)而形成的一套科學(xué)理論體系。馬克思雖然沒有以專門的篇目研究所有權(quán)問題，但從他眾多著作中可以看出所有制以及所有權(quán)問題在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及法學(xué)中占有極重要地位。

一、所有權(quán)的基本屬性

馬克思早在論述“林木盜竊”問題時(shí)，就提出了所有權(quán)問題的基本屬性，即主體對財(cái)產(chǎn)的獨(dú)占性。馬克思在《資本論》中闡述道：“財(cái)產(chǎn)最初意味著（在亞細(xì)亞的、斯拉夫的、古代的、日耳曼的所有制形式中就是這樣），勞動(dòng)的主體把自己的生產(chǎn)或再生產(chǎn)條件看作是自己的東西。生產(chǎn)本身的目的是在生產(chǎn)者的這些客觀本文由收集整理?xiàng)l件中并連同這些客觀條件一起把生產(chǎn)者再生產(chǎn)出來。個(gè)人把勞動(dòng)條件看作是自己的東西。”1馬克思?xì)v史性的分析了古代亞細(xì)亞、斯拉夫、日耳曼的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的形成，得出了財(cái)產(chǎn)關(guān)系是一種壟斷性的權(quán)利的一般結(jié)論，社會(huì)主體的廣泛認(rèn)可使主體對自然物質(zhì)的占有進(jìn)入了有序的狀態(tài)。一定歷史條件下，社會(huì)賦予了個(gè)人占有自然物質(zhì)的法律性質(zhì)。通過社會(huì)主體的廣泛認(rèn)可，對自然物質(zhì)的占有不再是人與自然的天然關(guān)系，而成為了一種法律關(guān)系，表現(xiàn)為一種排他性的社會(huì)關(guān)系。如恩格斯所說：“壟斷就是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”2。馬克思將私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利概括為：“私有財(cái)產(chǎn)這項(xiàng)人權(quán)就是任意地、和別人無關(guān)的、不受社會(huì)約束地使用和處理自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，這項(xiàng)權(quán)利就是自私自利的權(quán)利，這種個(gè)人自由和這種自由的享受構(gòu)成市民社會(huì)的基礎(chǔ)。這種自由首先宣布了‘任意使用和處理自己的財(cái)產(chǎn)、自己的收入即自己的勞動(dòng)和經(jīng)營果實(shí)’的人權(quán)。”3

所有權(quán)的基本屬性至此已經(jīng)基本確定，所有權(quán)作為一種權(quán)利，是自然形成的、由國家認(rèn)可或社會(huì)賦予的，主體任意使用或處理一部分自然物質(zhì)的權(quán)利，這種權(quán)利從本質(zhì)上說是一種社會(huì)關(guān)系，具有壟斷性和排他性。

二、所有權(quán)與所有制的關(guān)系

所有制是關(guān)于生產(chǎn)資料歸屬于誰的經(jīng)濟(jì)制度，所有權(quán)是關(guān)于財(cái)產(chǎn)或價(jià)值歸屬于誰的法律制度。馬克思定義所有制為“根據(jù)個(gè)人與勞動(dòng)的材料、工具和產(chǎn)品的關(guān)系決定他們相互之間的關(guān)系”4，關(guān)于所有權(quán)的屬性上文已論及。西方傳統(tǒng)觀點(diǎn)一般認(rèn)為，所有權(quán)是“天賦”的，是本源的，是不需要論證的。特別是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，“財(cái)產(chǎn)的私人所有權(quán)是幾何公理式的理論前提，即他們只把財(cái)產(chǎn)所有權(quán)看作是鼓勵(lì)財(cái)富積累的最有利因素，并滿足于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的實(shí)際穩(wěn)定性，既不深入探究財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的由來，也不研究財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保障方法。”5馬克思以唯物史觀為基礎(chǔ)，揚(yáng)棄了前人及同時(shí)代思想家的觀點(diǎn)，得出了所有制與所有權(quán)關(guān)系的科學(xué)結(jié)論。

在馬克思看來，所有制創(chuàng)造了所有權(quán)，所有權(quán)來源于所有制。“占有”這一所有制關(guān)系中的決定性環(huán)節(jié)制約著全部社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系，占據(jù)經(jīng)濟(jì)范疇主導(dǎo)地位的所有制為了鞏固自身，在法權(quán)關(guān)系上確立了所有權(quán)。所有權(quán)的取得必須經(jīng)過社會(huì)主體的廣泛認(rèn)可或者說法律的賦予，“只是由于社會(huì)賦予實(shí)際占有以法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。”6所有權(quán)是所有制在法律規(guī)定下的體現(xiàn)，所有制是所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的基礎(chǔ)。所以，在一定所有制下訂立法律確立、保障所有權(quán)的目的是為了鞏固和發(fā)展該所有制，所有權(quán)反過來也會(huì)對所有制起到積極作用。

從歷史角度看，所有制也是先于所有權(quán)而存在。因?yàn)橹灰嬖谏a(chǎn)活動(dòng)，就必須有一定形式的所有制。“任何所有制形式都不存在的地方，就談不到任何生產(chǎn)，因此也就談不到任何社會(huì)。”7人類原始社會(huì)生產(chǎn)力低下，在當(dāng)時(shí)公有制下只有家庭和氏族，沒有國家和代表國家意志的法律，氏族社會(huì)中“只是占有，而沒有所有權(quán)”8。所有權(quán)是特定歷史階段的產(chǎn)物，是私有制和保護(hù)私有制的法律產(chǎn)生之后才產(chǎn)生的。西方傳統(tǒng)思想認(rèn)為諸如財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利是“天賦”的所以神圣不可侵犯，在馬克思看來這是沒有認(rèn)識到所有權(quán)是人與物關(guān)系掩蓋下的人對人的關(guān)系。“人對他周圍世界的所有權(quán)，就總是實(shí)現(xiàn)通過他作為公社、家庭、氏族等等成員的存在，通過他與其他人的關(guān)系間接地表現(xiàn)出來。”9顯然，處于孤立狀態(tài)的個(gè)人不需要所有權(quán)，所有權(quán)的本質(zhì)是獨(dú)占性、排他性，是為了區(qū)分是自己而不是他人對物的占有。沒有他人，所有權(quán)就是去了存在的條件和意義。所以從本質(zhì)上看所有權(quán)后于所有制產(chǎn)生，體現(xiàn)的是人與人之間的關(guān)系。

三、所有權(quán)的作用

法學(xué)理論中的“所有權(quán)”不僅具有經(jīng)濟(jì)學(xué)意義，在政治學(xué)中也起到了高屋建瓴的指導(dǎo)作用。按照基本觀點(diǎn)，生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系要適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展。所有權(quán)是所有制在法權(quán)意義上的表現(xiàn)形式，所有制是生產(chǎn)關(guān)系中的重要范疇，所有權(quán)作為生產(chǎn)關(guān)系范疇中的一部分歸根到底要適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展。資本主義私有制在產(chǎn)生之初適應(yīng)了當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力發(fā)展，推動(dòng)了社會(huì)進(jìn)步，對此馬克思做出了高度評價(jià)，他指出：“在現(xiàn)代各國人民那里，工業(yè)和貿(mào)易瓦解了封建的共同體形式，因此對他們來說，隨著私有制和私法的產(chǎn)生，便開始了一個(gè)能夠進(jìn)一步發(fā)展的新階段。”10封建制度下的地主所有制關(guān)系不再適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展水平，取而代之的是“自由競爭以及與自由競爭相適應(yīng)的社會(huì)制度和政治制度、資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治和政治統(tǒng)治”11。對于私有制如何具體地提高社會(huì)生產(chǎn)效率，馬克思認(rèn)為：“私有財(cái)產(chǎn)的主體本質(zhì)，作為自為的活動(dòng)、作為主體、作為個(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)，就是勞動(dòng)”12，主體通過勞動(dòng)占有對自己的勞動(dòng)產(chǎn)品，這比封建制度下的地主占有幾乎所有勞動(dòng)產(chǎn)品更能調(diào)動(dòng)人們的勞動(dòng)積極性，從而促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，順應(yīng)了歷史潮流。

馬克思不僅將私有制的建立看作是促進(jìn)資本主義社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的因素，同時(shí)也將消滅私有制看作進(jìn)一步發(fā)展生產(chǎn)力的根本途徑。資本主義上升期階段，私有制促進(jìn)了生產(chǎn)力水平的發(fā)展，但隨著資本主義制度下“生產(chǎn)力已經(jīng)增長到這種關(guān)系所不能容忍的地步，資產(chǎn)階級的關(guān)系已經(jīng)阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展了”13，這時(shí)應(yīng)該由更適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展水平的生產(chǎn)關(guān)系取代資本主義生產(chǎn)關(guān)系。馬克思提出的所有權(quán)、所有制在生產(chǎn)力的決定作用下不斷改變，同時(shí)自身又不斷對生產(chǎn)力水平的發(fā)展起到促進(jìn)或阻礙的能動(dòng)作用。正如著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾思所評價(jià)的那樣：“馬克思強(qiáng)調(diào)在有效率的經(jīng)濟(jì)組織中產(chǎn)權(quán)的重要作用，以及在現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)制度與新技術(shù)的生產(chǎn)潛力之間產(chǎn)生的不適應(yīng)性，這是一個(gè)根本性的貢獻(xiàn)。”14

轉(zhuǎn)貼于

馬克思探討的所有制與所有權(quán)問題的政治學(xué)意義還在于揭示了資本主義制度的虛偽性。資本主義制度下的所有權(quán)保護(hù)的僅僅是有產(chǎn)者即資產(chǎn)階級的利益，從本質(zhì)上說是為資產(chǎn)階級服務(wù)的。馬克思指出：“對于自然對象如土地、水、礦山等的私有權(quán)，對于自然所提供的這種或那種生產(chǎn)條件的所有權(quán)，不是價(jià)值的源泉，因?yàn)閮r(jià)值只能等于物化的勞動(dòng)時(shí)間；這種所有權(quán)也不是超額剩余價(jià)值即無酬勞動(dòng)中超過利潤所包含的無酬勞動(dòng)的余額的源泉。但是，這種所有權(quán)是收入的一個(gè)源泉。它是一種權(quán)利，一種手段，使這一生產(chǎn)條件的所有者能夠在他的所有物作為生產(chǎn)條件加入的生產(chǎn)領(lǐng)域中占有被資本家榨取的無酬勞動(dòng)的一部分。”15也就是說通過作為手段的“所有權(quán)”，資本家和土地所有者瓜分了剩余價(jià)值。法律賦予的“所有權(quán)”使對于資本和土地的占有變?yōu)榱颂枚手呐c勞動(dòng)地位相等的價(jià)值的“源泉”。

對于工人等無產(chǎn)者來說，所有權(quán)失去了應(yīng)然上的意義，甚至成為了資產(chǎn)者剝削無產(chǎn)者殘酷手段上附著的華麗的外衣。在資本主義社會(huì)中，所有權(quán)對于無產(chǎn)者和資產(chǎn)者來說意義完全相反。馬克思啟發(fā)性地指出：“最初，在我們看來，所有權(quán)似乎是以自己的勞動(dòng)為基礎(chǔ)的。……現(xiàn)在，所有權(quán)對于資本家來說，表現(xiàn)為占有別人無酬勞動(dòng)或產(chǎn)品的權(quán)利，而對于工人來說，則表現(xiàn)為不能占有自己的產(chǎn)品。”16因此，在資本主義制度下，所有權(quán)不僅變成了占有別人勞動(dòng)產(chǎn)品的工具，而且日益擴(kuò)大占有別人勞動(dòng)產(chǎn)品的權(quán)利。所有權(quán)失去了應(yīng)然上的正義與公正，也背離了其產(chǎn)生的原因，這是權(quán)利的異化現(xiàn)象。同時(shí)，所有權(quán)的異化再一次證明了所有權(quán)關(guān)系離不開一定的所有制和階級基礎(chǔ)，所有權(quán)關(guān)系具有政治屬性。

第8篇：法律的基本屬性范文

關(guān)鍵詞：民商法；基本原則；誠實(shí)信用原則

1.前言

民商法的基本原則，反映著民事生活的基本屬性，我國《民法通則》第3-7條明文規(guī)定民法的基本原則。民商法基本原則主要包括：平等原則、公平原則、自愿原則、誠實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則。其中，誠實(shí)信用原則被稱為民事法律關(guān)系的“帝王條款”，因而得到民法理論界以及司法實(shí)踐的高度重視。

2.誠實(shí)信用原則的歷史沿革

誠實(shí)信用原則起源于羅馬法,在羅馬法中誠實(shí)信用原則被稱為善意(bonafides)原則。誠實(shí)信用原則萌芽于羅馬帝國的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展繁榮的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件之下。隨后，《法國民法典》第1134條中規(guī)定:“契約應(yīng)以善意履行之”，此處的“善意”學(xué)者將其解釋為誠實(shí)信用。《法國民法典》對誠實(shí)信用的采用標(biāo)志著誠實(shí)信用原則在民法中具有不可忽視的地位。到了1907年《瑞士民法典》對誠實(shí)信用的明文規(guī)定是誠實(shí)信用原則發(fā)展的一個(gè)里程碑?！度鹗棵穹ǖ洹返?條中規(guī)定:“任何人都必須誠實(shí)信用地行使其權(quán)利履行其義務(wù)”，該法典將誠實(shí)信用作為民事主體從事民事活動(dòng)需要遵循的一項(xiàng)基本原則加以規(guī)定，從此建立了現(xiàn)代民法學(xué)意義上的誠實(shí)信用原則。

3．誠實(shí)信用原則的法律內(nèi)涵及特征

3.1誠實(shí)信用原則的法律內(nèi)涵

所謂誠實(shí)信用，是指在經(jīng)濟(jì)生活中當(dāng)事人要按照市場經(jīng)濟(jì)制度的互惠性進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往。在締約合同時(shí)，雙方都要誠實(shí)；在合同締約后，雙方要遵守規(guī)定并自覺履行合同規(guī)定的內(nèi)容。

在民商法理論界，對誠實(shí)信用原則的定義主要有“語義說”、“立法者意志說”、 “一般條款說”、“雙重功能說”等四種學(xué)說，四中學(xué)說各有優(yōu)缺點(diǎn)，筆者認(rèn)為要全面定義誠實(shí)信用原則應(yīng)綜合上述四種學(xué)說的內(nèi)涵。我國《民法通則》第4條中規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”，誠實(shí)信用原則作為一般條款，一方面規(guī)范當(dāng)事人參加民事活動(dòng)的行為，確立當(dāng)事人行使權(quán)利要誠實(shí)善意、履行義務(wù)要信守承諾，要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須遵循基本的經(jīng)濟(jì)交易道德，以達(dá)到當(dāng)事人之間的各種利益沖突以及矛盾的平衡；另一方面，該原則具有填補(bǔ)法律漏洞的作用，眾所周知，法律具有一定的滯后性，當(dāng)法院在進(jìn)行司法審判時(shí)，若遇到當(dāng)前立法從未預(yù)見的新問題、新情況，可直接以誠實(shí)信用原則為根據(jù)行使公平裁量權(quán)，調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，做出公平的判決。

綜上，我們可以將誠實(shí)信用原則定義為：民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，在行使權(quán)利時(shí)不侵害他人的利益，履行義務(wù)時(shí)要遵循誠實(shí)善意。誠實(shí)信用原則具有道德規(guī)范與法律約束的雙重功能。

3.2誠實(shí)信用原則的法律特征

誠實(shí)信用原則作為法律與道德雙范疇的規(guī)定具有區(qū)別于其他基本原則的特征，主要具有不確定性、彌補(bǔ)法律漏洞性、公平性等法律特征。

（1）不確定性

誠實(shí)信用原則是民法的彈性條款，具有不確定性。從法理上來說，立法具有滯后性以及不完善性，彈性條款彌補(bǔ)了立法的不完善以及滯后的缺陷。彈性條款一般不外化為任何的具體規(guī)定，其外延具有不確定性，只是以公序良俗、誠實(shí)信用等“模糊規(guī)定”來體現(xiàn)立法精神，司法實(shí)踐可根據(jù)具體情況對立法者始料不及的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。誠實(shí)信用原則是民法中主要的彈性條款之一。

（2）彌補(bǔ)法律漏洞性

彌補(bǔ)法律漏洞，與其說是誠實(shí)信用原則的法律特征，不如說是誠實(shí)信用原則的一項(xiàng)基本功能。民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)是難以預(yù)料并詳細(xì)規(guī)定合同中的細(xì)微問題的，立法也無法提供這些細(xì)微問題的詳細(xì)規(guī)定。誠實(shí)信用原則的彌補(bǔ)功能是以一個(gè)非常抽象的標(biāo)準(zhǔn)，即以善意者的意志來對當(dāng)事人在難以預(yù)料的問題上的權(quán)利義務(wù)做出判斷，要求當(dāng)事人以善良的標(biāo)準(zhǔn)來決定這些問題，以彌補(bǔ)法律規(guī)定的空白。

（3）公平性

在大陸法系中，誠實(shí)信用原則是衡平法的具體體現(xiàn)，其具有公平性。法官在司法審判中，對司法案件做出公正判決的權(quán)力來源于誠實(shí)信用原則。當(dāng)法律滯后而新規(guī)定尚未制定時(shí)，當(dāng)法律的一般規(guī)定與個(gè)案的具體內(nèi)容不符時(shí)，法官均可從正義衡平的角度對案件做出裁判。民法作為大陸法系的一個(gè)基本法，修改到頒布施行要經(jīng)歷漫長的過程，法官在不完善的法律被修改前需要從法律的最終目的角度出發(fā)妥善處理案件，而法官的類似實(shí)踐活動(dòng)對舊法的修改以及新法的制定提供了寶貴意見及材料。

4.加強(qiáng)社會(huì)貫徹誠實(shí)信用原則的建設(shè)

人類都是趨利的動(dòng)物，法律的作用就是規(guī)定人類在追逐利益時(shí)不侵犯到他人的利益。然而當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會(huì)，道德信用缺失，企業(yè)生產(chǎn)假冒偽劣、以次充好的產(chǎn)品，銷售者坑蒙拐騙，殘害消費(fèi)者的身體健康等現(xiàn)象屢見不鮮，如何加強(qiáng)誠實(shí)信用原則在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的貫徹落實(shí)對于建立和諧的經(jīng)濟(jì)社會(huì)有重要作用，應(yīng)對以下幾點(diǎn)予以考慮。

4.1加快制定完善的《民法典》

市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，需要配備一套完善的市場經(jīng)濟(jì)法律體系來調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)行為。我國《民法通則》自1986年頒布施行至今未做過修改，存在內(nèi)容簡單粗疏等問題，與高速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)極不協(xié)調(diào)。因而，要加快我國民法典的制定，規(guī)范各種經(jīng)濟(jì)行為，為人民法院正確裁判民商事案件提供可靠依據(jù)。要參照國內(nèi)外立法對于誠實(shí)信用原則適用，立法明確保障當(dāng)事人訴權(quán)的正當(dāng)行使。

4.2加大失信的懲罰力度

社會(huì)失信成本過低，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)社會(huì)的信用缺乏。在世界上，凡是信用制度完善的國家，民事主體在經(jīng)濟(jì)交往中不守信用，將會(huì)記錄在案并保存在個(gè)人信用檔案中，失去信譽(yù)者必須為自己的行為付出代價(jià)。而在我國，從立法到執(zhí)法都沒有對失信違約行為給予嚴(yán)厲懲罰。在此社會(huì)條件下，加大失信的懲罰力度對于鞏固經(jīng)濟(jì)社會(huì)信用體系至關(guān)重要。如在民事執(zhí)行程序中，由法院給予債權(quán)人制定債權(quán)憑證，債權(quán)人依據(jù)法院制定的債權(quán)憑證行使債權(quán)，遏制惡意逃債的行為。

4.3加強(qiáng)市場主體的信用體系建設(shè)

從法律上而言，市場主體必須誠實(shí)無欺地行使權(quán)利及履行義務(wù),否則都將面臨法律的懲罰。在當(dāng)今信用缺失的時(shí)代,要重新構(gòu)建經(jīng)濟(jì)社會(huì)的信用體系,我們對企業(yè)信用問題必須給予足夠的重視，企業(yè)作為強(qiáng)勢群體行使權(quán)力及履行義務(wù)時(shí)往往會(huì)侵犯到他人的權(quán)利，因而，在制定各項(xiàng)公司治理的法律法規(guī)時(shí)要兼顧效率和規(guī)范。例如，在《公司法》中要完善股東向監(jiān)事、董事質(zhì)詢的規(guī)則，推行公司人格否認(rèn)制度，保護(hù)債權(quán)人的合法利益，強(qiáng)化董事的義務(wù)以及責(zé)任。此外,要確立法定資本制的地位，將資產(chǎn)信用以及資本信用確定為企業(yè)信用的基礎(chǔ)。

5結(jié)語

誠實(shí)信用是社會(huì)文明發(fā)展的結(jié)晶,是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展必須具備的道德理念以及法律規(guī)范。誠實(shí)信用是維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往有序進(jìn)行的前提條件,經(jīng)濟(jì)主體以信用來構(gòu)建互相信任的法律關(guān)系。經(jīng)濟(jì)實(shí)踐表明，誠實(shí)信用對于市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)平穩(wěn)發(fā)展具有舉足輕重的作用，然而，我國民商立法以及民事執(zhí)法對于誠實(shí)信用原則的規(guī)定具有一定的滯后性,今后在我國民商立法以及執(zhí)法過程中要逐步建立完善的社會(huì)信用體系。同時(shí)，民事主體要提高自己的道德素養(yǎng)，做到言必行，行必果，共同構(gòu)建誠實(shí)信用的經(jīng)濟(jì)社會(huì)。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃義,王亞麗.誠實(shí)信用原則在鐵路貨物保價(jià)運(yùn)輸中的適用[J]物流技術(shù),2010,(20).

[2]李若怡.倫理學(xué)視域下的合同法誠實(shí)信用原則研究[D]廣西民族大學(xué),2009.

第9篇：法律的基本屬性范文

對賭條款又稱估值調(diào)整條款，是投融資雙方在融資協(xié)議中，為了解決投融資雙方對目標(biāo)企業(yè)估值的分歧，就目標(biāo)企業(yè)未來發(fā)展不確定的情況達(dá)成的一種合意。對賭條款本身并未違反任何法律基礎(chǔ)，海富投資與甘肅世恒簽訂的對賭條款中對主體認(rèn)定不當(dāng)，權(quán)利和義務(wù)失衡，才是其被判無效的根本原因。

由于該對賭條款將目標(biāo)企業(yè)作為一方當(dāng)事人和義務(wù)主體，而且沒有規(guī)定預(yù)定目標(biāo)完成時(shí)投資方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，不符合一般對賭條款的主體要求和內(nèi)容對等性要求，不具有普適性。也就是說，它違反了“投資方和融資方在對賭條款中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)基本是對等的”這一基本原則，本案對賭條款由于將目標(biāo)企業(yè)世恒公司作為對賭條款的一方當(dāng)事人和義務(wù)主體，要求世恒公司在凈利潤完不成3000萬元時(shí)對公司股東海富公司進(jìn)行補(bǔ)償，涉嫌濫用股東地位為公司設(shè)定債務(wù)，損害了公司利益及公司債權(quán)人的利益，不符合《公司法》第二十條第一款的規(guī)定，因此，本案對賭條款不應(yīng)受到法律的保護(hù)。但在法院對本案的判決中，也存在一些不合理之處。

甘肅省高級人民法院認(rèn)為本案對賭條款違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，使得海富公司作為投資者不論世恒公司經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾?，均能取得約定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，認(rèn)定該對賭條款無效。筆者認(rèn)為，因?yàn)閷€條款的存在就將投資方的投資認(rèn)定為借款，是沒弄清對賭條款的根本屬性造成的。

私募股權(quán)投資者往往是以高溢價(jià)從原股東處購買股權(quán)的。由于信息的不對稱性，投資從購買時(shí)就面臨著估值高估的巨大風(fēng)險(xiǎn)，如本案中海富投資出資2000萬元，卻只獲得注冊資本384萬美元世恒公司3.85％的股權(quán)，溢價(jià)高達(dá)十幾倍。而對賭條款就是為了平衡投融資雙方的利益、降低投資風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的。實(shí)際上，對賭條款預(yù)期目標(biāo)未能達(dá)到，對投資方也是輸?shù)慕Y(jié)果，因?yàn)橥顿Y方投資的目的是為了達(dá)到對賭條款中所設(shè)定的預(yù)期目標(biāo)。如果預(yù)期目標(biāo)未能達(dá)到，投資方即使收回了投資本金，也難以彌補(bǔ)其機(jī)會(huì)成本和融資成本，更何況由于違約方不具備償還能力導(dǎo)致還有很多投資方連本金也未能收回的，因此，對賭條款只是對投融資雙方因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ而達(dá)成的一種利益平衡機(jī)制，與那種名為聯(lián)營實(shí)為借貸的方式有著本質(zhì)的區(qū)別，本案二審判決對對賭條款性質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)定，將會(huì)對私募股權(quán)投資帶來致命的打擊，將使企業(yè)的融資更加困難，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。