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第1篇：民法典與民事訴訟法范文

一、檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟的方式

(一)檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的方式

縱觀世界各國的立法,檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟主要有三種方式:1.單獨(dú)提起。即檢察機(jī)關(guān)以原告的身份提起民事訴訟。如《日本人事訴訟程序法》第20條規(guī)定:“當(dāng)檢察官提訟時,將夫妻雙方作為對方當(dāng)事人?！?.參與提起民事訴訟。所謂參與提起民事訴訟就是檢察機(jī)關(guān)作為從當(dāng)事人支持原告人提訟。如《法國新民事訴訟法典》第424條規(guī)定:“檢察院在對其通報(bào)的案件中的法律適用問題提出意見,參加訴訟時,為從當(dāng)事人?！?.共同提起。所謂共同提起就是檢察機(jī)關(guān)與其他當(dāng)事人以共同原告的身份一同提訟。如《法國民法典》第191條規(guī)定:“結(jié)婚未在主管官員前公開舉行的,夫妻本人、父母、直系尊血親和一切對此有現(xiàn)實(shí)與受利益的人以及檢察院均得提起上訴”。

從民事訴訟法典來看,我國可以采用的是第一種方式。民事訴訟法第55條規(guī)定,對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。這里法律規(guī)定的機(jī)關(guān)是法律授權(quán)的機(jī)關(guān),它雖然沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān),但根據(jù)修改前學(xué)界研究的成果,都一直主張應(yīng)該賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的權(quán)利。應(yīng)該通過近一步司法解釋的方法賦予檢察機(jī)關(guān)亦有提起公益訴訟的權(quán)利。

(二)檢察機(jī)關(guān)對法院民事判決、裁定的抗訴

檢察機(jī)關(guān)對于法院判決、裁定提出抗訴是檢察權(quán)對于審判權(quán)制約和監(jiān)督的主要方式。抗訴的對象既可以是未生效的判決、裁定,也可以是生效的判決、裁定。新修訂的民事訴訟法進(jìn)一步充實(shí)了檢察機(jī)關(guān)抗訴的內(nèi)容。主要體現(xiàn)在在:

第一,各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的,可以向同級人民法院提出檢察建議,并報(bào)上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的,應(yīng)當(dāng)提出抗訴。(第208條)

第二,規(guī)定了當(dāng)事人申請檢察機(jī)關(guān)檢察建議或抗訴的程序。第209條規(guī)定,在人民法院駁回再審申請的、人民法院逾期未對再審申請作出裁定的、再審判決、裁定有明顯錯誤的,當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。人民檢察院對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)進(jìn)行審查,作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。

二、檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟時的法律地位

所謂檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟時的法律地位就是檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的角色和身份,它是檢察機(jī)關(guān)享有權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)。檢察機(jī)關(guān)參加民事訴訟的依據(jù)和其參加民事訴訟的方式都決定和影響著檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的法律地位:

(一)提起民事訴訟時只能為原告人

目前就檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟時的法律地位在認(rèn)識上存在著很大的分歧。有法律監(jiān)督者說、雙重身份說[1]、公益代表人說、民事公訴人說、原告人說。筆者認(rèn)為原告人說相對比較合理。理由在于:

首先,把檢察機(jī)關(guān)視為監(jiān)督者的身份與民事訴訟的基本理論存在著沖突。在刑事訴訟中,檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督者,代表國家對于犯罪嫌疑人提起公訴,其必須舉出證據(jù)證明被告人的犯罪事實(shí)。如果在民事訴訟中如果檢察機(jī)關(guān)仍然是法律監(jiān)督者,就意味著檢察機(jī)關(guān)也必須舉出證據(jù)證明侵權(quán)人侵權(quán)的要件,在進(jìn)一步來說,為了檢察機(jī)關(guān)為了能夠履行自己的證明責(zé)任,法律必須賦予檢察機(jī)關(guān)更多的收集和查明證據(jù)的手段。也因?yàn)槠浔O(jiān)督者的身份所以檢察機(jī)關(guān)不可以參與調(diào)解、和解,不可以被提出反訴。這些都是和民事訴訟的證明責(zé)任分配、處分權(quán)原則等基本理論存在著沖突的。再者,如果檢察機(jī)關(guān)是監(jiān)督者,必定意味著還應(yīng)該有原告的存在,當(dāng)原告的的意志和監(jiān)督者的意志發(fā)生沖突的時候在法律上也無法處理。

其次,雙重身份說也是不恰當(dāng)?shù)?。監(jiān)督既包括對于法院審判行為的監(jiān)督,也包括對于對方是否正確地行使訴訟權(quán)利的監(jiān)督。當(dāng)一個主體既是監(jiān)督者又是原告的時候,無疑類似于在足球場上既充當(dāng)裁判者又擔(dān)當(dāng)原告。其公正性不可避免地會受到來自于對方訴訟當(dāng)事人的懷疑。

再次,公益代表人說混淆了參加依據(jù)與實(shí)際訴訟地位之間的關(guān)系。公共利益代表人解決的是檢察機(jī)關(guān)作為非本案利害關(guān)系人為什么能夠提起民事訴訟的問題,是一種資格,不是“對抗——判定”這一訴訟結(jié)構(gòu)中的術(shù)語;而訴訟地位則解決的是檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟后在訴訟中享有什么樣的權(quán)利、承擔(dān)什么樣的義務(wù),在“對抗——判定”這一訴訟結(jié)構(gòu)中的具置。

第2篇：民法典與民事訴訟法范文

證據(jù)貫穿于訴訟活動的始終，是訴訟的靈魂，而舉證責(zé)任及其分配則直接關(guān)系著當(dāng)事人的切身利益和訴訟活動的社會效益。我國《民事訴論法》對舉證責(zé)任的規(guī)定有一定的缺陷，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也不盡人意?，F(xiàn)僅以自己淺薄的法律知識，參考最新訴訟法學(xué)理論研究成果，闡述一下自己對民事訴訟舉證責(zé)任的認(rèn)識。

一、舉證責(zé)任的概念

舉證責(zé)任亦稱舉證負(fù)擔(dān)，是指當(dāng)事人對自己的主張應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證明，當(dāng)事人提不出證據(jù)或提出的證據(jù)不能證明其主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的一方要承擔(dān)敗訴的不利后果?，F(xiàn)代舉證責(zé)任制度由羅馬法發(fā)展而來，但是各國法學(xué)家和司法實(shí)踐對舉證責(zé)任概念的認(rèn)識并不完全相同。

根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條（以下簡稱《若干規(guī)定》二條）：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”，可以看出，我國訴訟制度把舉證責(zé)任分為行為意義上的舉證責(zé)任（第1款）與結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（第2款）。前者是指當(dāng)事人就其主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任，簡稱為行為責(zé)任；后者是指在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任，簡稱為結(jié)果責(zé)任。在現(xiàn)行立法和司法解釋中，本條首次明確地肯定了民事舉證責(zé)任具有雙重含義，彌補(bǔ)了《民事訴訟法》第64條只規(guī)定行為責(zé)任之不足，因而深具理論和實(shí)際意義。

關(guān)于民事舉證責(zé)任的雙重含義，可以分別理解如下：

（1） 行為責(zé)任（提供證據(jù)的責(zé)任）

行為責(zé)任是“民事舉證責(zé)任”這一法律術(shù)語的始初含義。自羅馬法以來，舉證責(zé)任一直被解釋為行為責(zé)任，即當(dāng)事人所負(fù)有的提供證據(jù)證明其主張的事實(shí)存在的責(zé)任。在我國行為責(zé)任概念之所以根深蒂固，其原因在于行為責(zé)任與民事訴訟的實(shí)際過程相契合，它從當(dāng)事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責(zé)任，動態(tài)地反映了舉證責(zé)任的訴訟內(nèi)容。在民事訴訟過程中，就要對其主張的事實(shí)提供證據(jù)，因而，當(dāng)事人的行為責(zé)任是與訴訟相伴隨的必然現(xiàn)象，是當(dāng)事人必須履行的一種行為。

從《若干規(guī)定》二條第1款關(guān)于行為責(zé)任的表述看，當(dāng)事人在兩種情況下負(fù)提供證據(jù)的責(zé)任：①當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。②當(dāng)事人對于反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。無論原告或被告提出請求或反駁請求，必須有請求或反駁的理由或事實(shí)根據(jù)；這些理由或事實(shí)根據(jù)須有證據(jù)支持，法院才能加以認(rèn)可并認(rèn)定理由是否成立，在此基礎(chǔ)上決定接受訴訟請求或者駁回訴訟請求。本條第1款的表述表現(xiàn)上有別于民事訴訟法第64條的“誰主張，誰舉證”原則，但實(shí)際上二者具有同質(zhì)性，即提供證據(jù)者均為事實(shí)主張者，當(dāng)事人未主張事實(shí)的則無提供證據(jù)的必要。

這里涉及到了提供證據(jù)責(zé)任與主張責(zé)任的關(guān)系問題。民事訴訟原則上采用辯論主義，當(dāng)事人所未主張的事實(shí)或利益法院視為不存在，不得作為裁判的基礎(chǔ)，故原告起訴必須主張其訴訟請求的原因存在，否則其訴訟請求即失去依據(jù)，難免有受敗訴判決的危險。原告為求得勝訴就其訴訟請求原因所作的主張，為原告主張的事實(shí)，此即為原告的主張責(zé)任；被告為防止其受不利判決的危險須進(jìn)行各種抗辯或防御，其主張各項(xiàng)抗辯或防御的原因乃被告主張的事實(shí)，此即為被告的主張責(zé)任。事實(shí)上的主張是否真實(shí)，法院不能僅因有此主張即予以確信，通常都必須以證據(jù)加以證明，無證據(jù)的主張法院不得采納作為判決的基礎(chǔ)，未主張的事實(shí)原則上不產(chǎn)生提供證據(jù)責(zé)任的問題。主張責(zé)任與舉證責(zé)任往往具有不可分離的關(guān)系，在理論上主張責(zé)任先于提供證據(jù)責(zé)任，但實(shí)際上僅屬同一問題的兩個方面有相互呼應(yīng)的關(guān)系，主張責(zé)任的分配與舉證責(zé)任的分配常采用一個原則，常相互結(jié)合而歸于某一方當(dāng)事人。例如，原告主張被告向其借款，并未提出任何證據(jù)以證明借款債權(quán)的發(fā)生，此際因原告對其主張未盡提供證據(jù)之責(zé)，被告只需簡單地否認(rèn)即可，無須再提出事實(shí)上的主張，當(dāng)然也無主張責(zé)任可言。但如果原告就借款債權(quán)的發(fā)生提供相應(yīng)證據(jù)并盡其舉證責(zé)任時，被告如有抗辯的事實(shí)（如清償、抵銷），則須盡其主張責(zé)任，并同時伴以提供證據(jù)責(zé)任，用證據(jù)證明其主張的清償、抵銷的事實(shí)，從而避免不利的訴訟后果。不過提供證據(jù)責(zé)任與主張責(zé)任也有不一致的情形，一方面，有時當(dāng)事人雖有主張責(zé)任，法律卻基于特別理由允許當(dāng)事人無需舉證，此時則僅有主張責(zé)任而免除其提供證據(jù)責(zé)任，例如眾所周知的事實(shí)、當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)、法律上推定的事實(shí)等。另一方面，對于法院依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，雖未經(jīng)當(dāng)事人主張當(dāng)事人仍負(fù)有舉證責(zé)任。

（2） 結(jié)果責(zé)任

結(jié)果責(zé)任在大陸法上稱為客觀舉證責(zé)任。法學(xué)家們將案件事實(shí)真?zhèn)尾幻骺醋髟V訟中存在的一種客觀狀態(tài)，認(rèn)為這種狀態(tài)的發(fā)生與當(dāng)事人舉證活動并無必然聯(lián)系，甚至在證據(jù)完全由法官收集因而排除當(dāng)事人舉證的情況下，同樣也會發(fā)生事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾巍Ｍ艘徊秸f，即使事實(shí)真?zhèn)尾幻鞣ü偃圆豢杀苊獾匾獙Π讣龀霾脹Q。法官在做出裁決前，必須確定由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險，這才是舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)。我國長期奉行行為責(zé)任理論，直至1986年李浩教授撰文主張從行為和結(jié)果兩個方面來解釋舉證責(zé)任后，結(jié)果責(zé)任才逐步為理論實(shí)踐所接受，并且舉證責(zé)任的雙重含義說也成為定論。舉證責(zé)任含義的雙重性也決定了舉證責(zé)任性質(zhì)的雙重性。

二、舉證責(zé)任的法律性質(zhì)

關(guān)于舉證責(zé)任的性質(zhì)有三種觀點(diǎn)：權(quán)利說、義務(wù)說、風(fēng)險負(fù)擔(dān)說。

本人認(rèn)為，僅將舉證責(zé)任當(dāng)作當(dāng)事人的權(quán)利或單純義務(wù)，都是不可取的。而把舉證責(zé)任看作是當(dāng)事人承擔(dān)的負(fù)擔(dān)和敗訴風(fēng)險，這與舉證責(zé)任的概念緊密相連，則較為合理：（1）“責(zé)任”一詞在法學(xué)上意指某 種法律后果。如刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任即是。此外“責(zé)任”還有引申意義，法律上還把與違法行為毫不相干的某些法律上的后果也稱為責(zé)任。如在保險合同中，將保險人因發(fā)生保險事故應(yīng)向投保人支付賠償金的后果稱為“保險責(zé)任”。可見，舉證責(zé)任中的“責(zé)任”一詞也是從引申意義上使用的。（2）“風(fēng)險”一詞也是個內(nèi)涵豐富的概念常被人們在不同意義上使用。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，所謂風(fēng)險是指某種不利時間或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)。換言之，即指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。在

合同法中，廣義的風(fēng)險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責(zé)于一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。風(fēng)險制度是合同法的核心問題之一。（3）“風(fēng)險負(fù)擔(dān)說”同時包含了負(fù)擔(dān)和敗訴風(fēng)險兩個方面的要素，負(fù)擔(dān)強(qiáng)調(diào)不利后果的分擔(dān)，敗訴風(fēng)險則強(qiáng)調(diào)分擔(dān)的內(nèi)容是風(fēng)險。舉證責(zé)任與合同風(fēng)險責(zé)任、保險責(zé)任有很大的相似性。它既非當(dāng)事人的權(quán)利亦非其義務(wù)，更非違反義務(wù)的結(jié)果，并且都與責(zé)任承擔(dān)者主觀上有無過錯無關(guān)，都不具有制裁性質(zhì)。因此，結(jié)合《若干規(guī)定》二條第1、2款的規(guī)定可以認(rèn)定：舉證責(zé)任與主張責(zé)任一樣，都是當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險而生的對于自己的責(zé)任，是負(fù)有結(jié)果責(zé)任的一方不能提供證據(jù)證明自己主張而致使案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險。

三、舉證責(zé)任分配

（一）舉證責(zé)任分配的法律規(guī)定和法官個案的自由裁量

民事舉證責(zé)任的分配首先應(yīng)依據(jù)民事訴訟法和民事實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定，民事訴訟法和民事實(shí)體法沒有具體規(guī)定的，再參照涉及民事舉證責(zé)任分配的司法解釋。

從比較法的角度看，法治國家舉證責(zé)任的分配基本上是由制定法完成的，

大致有兩種類型：(1)主要由實(shí)體法規(guī)定舉證責(zé)任分配；(2)由實(shí)體法和訴訟法共同規(guī)定舉證責(zé)任分配。應(yīng)當(dāng)注意的是，在現(xiàn)代法典法中上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責(zé)任分配主要?dú)w實(shí)體法調(diào)整，但其訴訟法中也或多或少地規(guī)定一些舉證責(zé)任要件規(guī)則。采第二種立法例的國家和地區(qū)，盡管舉證責(zé)任分配規(guī)則傳統(tǒng)上由訴訟法調(diào)整，但隨著市場經(jīng)濟(jì)愈來愈發(fā)達(dá)，舉證責(zé)任分配規(guī)則也逐漸滲入到實(shí)體法中去了。

我國采用了第二種立法例，我國民事訴訟法第64條第一款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。但這一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格而言非真正意義上的舉證責(zé)任分配。最高人民法院在《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》和《若干規(guī)定》中規(guī)定了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

舉證責(zé)任分配由民事訴訟法和民事實(shí)體法共同規(guī)定，民事訴訟法確立指引性分配規(guī)范，引導(dǎo)司法者尋找相應(yīng)的實(shí)體法規(guī)范，通過對實(shí)體法規(guī)范的分析來最終確定舉證責(zé)任的承擔(dān)，這正是法律要件分類說的精髓所在。然而，法律要件分類說賴以存在的基礎(chǔ)是完備的民法典，沒有完備的民法典，法律要件分類說就面臨著如同沙上建塔般的困難。這是因?yàn)椋穹ǖ鋵Ξ?dāng)事人權(quán)力義務(wù)的規(guī)定是全方位的、詳盡周全的，通過將民法規(guī)范條分縷析可以歸位成權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利受阻礙、變更或消滅的規(guī)范，如果運(yùn)用法律要件分類說所創(chuàng)設(shè)的指引性分配規(guī)范，在民法典中就可找到對應(yīng)的“準(zhǔn)據(jù)法”。但是民法典規(guī)定得再嚴(yán)密、再周祥，也難以窮盡現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的那么多復(fù)雜的民事活動和交易關(guān)系類型，或者它無法概括將來可能會發(fā)生的新型的民事活動。在社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)步入快車道的時代，尤其容易出現(xiàn)超越立法的認(rèn)識能力的理由。立法總是對過去事實(shí)的整理、對過去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因而始終要面向?qū)戆l(fā)生效力，規(guī)范未來的行為。在這種情況下民法典即使制定出來，也難以滿足司法實(shí)踐中的所有需求。更何況我國民法典尚未出臺，諸多民事領(lǐng)域尚無基本的法律規(guī)范來調(diào)整，“準(zhǔn)據(jù)法”缺位現(xiàn)象較為多見，這樣無法根據(jù)實(shí)體法來確定舉證責(zé)任分配，就經(jīng)常成為困擾司法實(shí)踐的問題。

在這種情況下一個有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判，而是象立法者那樣為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)一種“準(zhǔn)據(jù)法”。就是按照民事實(shí)體法的價值目標(biāo)（即公平正義觀念）在當(dāng)事人之間確立一定的民事權(quán)利義務(wù)規(guī)范，從舉證責(zé)任角度而言，就是確立與指引性規(guī)范相配套的“準(zhǔn)據(jù)法”。法官在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時，也在宣示一種新的實(shí)體法規(guī)范。

（二）舉證責(zé)任分配的一般原則及其例外

在證據(jù)規(guī)則中，舉證責(zé)任的分配原則有一般原則和例外原則兩種。一般原則就是通常所講的“誰主張誰舉證”原則，這里不再贅述，而例外原則就是舉證責(zé)任倒置原則。所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。現(xiàn)僅就舉證責(zé)任倒置原則的特點(diǎn)和法定化加以闡述。

1、舉證責(zé)任倒置的特點(diǎn)：

舉證責(zé)任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關(guān)系等問題）不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對的一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“舉證責(zé)任倒置”是指舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，即在訴訟的審理進(jìn)行中，承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提出本證對要件事實(shí)予以證明后，相對方基于該項(xiàng)證明發(fā)生動搖的必要性所承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任。我認(rèn)為兩者是有區(qū)別的。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換一般是指在具體訴訟中當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不涉及抽象的證明責(zé)任的分配。在訴訟中一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負(fù)提供證據(jù)的責(zé)任，在舉證過程中由于這種請求或者抗辯，使提供證據(jù)的責(zé)任在當(dāng)事人間來回轉(zhuǎn)移的情形，依照大陸法系叫做主觀的舉證的轉(zhuǎn)換，客觀的舉證責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)換的問題。發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的原因在于：一方面是誰主張誰舉證原則的體現(xiàn)，更為重要的一方面是民事訴訟的特點(diǎn)性質(zhì)所決定的。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換并沒有免除任何一方舉證的責(zé)任，它仍然是“誰主張誰舉證”的規(guī)則的體現(xiàn)，它所轉(zhuǎn)換的只是當(dāng)事人提出證據(jù)的責(zé)任即主觀的舉證責(zé)任，而且該提出證據(jù)的責(zé)任，隨著訴訟的進(jìn)行經(jīng)常是在當(dāng)事人間來回轉(zhuǎn)換。而舉證責(zé)任倒置則突破了“誰主張誰舉證”規(guī)則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，而將此種負(fù)擔(dān)置于反對的一方身上，所以，它是法定的基本證明責(zé)任分配的例外，因此稱為“倒置”。

民事責(zé)任特別是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，一般包括損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯，這些要件事實(shí)的存在也構(gòu)成了決定原告是否勝訴的關(guān)鍵。但在實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由被告就某種事實(shí)存在與否承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置不僅僅是指證明責(zé)任依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生特定分配的現(xiàn)象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴(yán)格的限定，即在實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況下，反對的一方究竟應(yīng)該反證證明什么必須要由法律規(guī)定。通常由被告方證明的事實(shí)是由實(shí)體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關(guān)系的證明。在某些情況下對這兩個事實(shí)的證明通常是結(jié)合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發(fā)生與被告的行為之間沒有因果關(guān)系。但在另外一些情況下這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因?yàn)椴豢煽沽υ斐傻?，就可以表明其主觀上沒有過錯從而應(yīng)當(dāng)被免除責(zé)任。

在舉證責(zé)任倒置的情況下，由被告承擔(dān)證明某種事實(shí)存在或不存在，如果其無法就此加以證明則承擔(dān)敗訴的后果。舉證責(zé)任倒置表面上是提供證據(jù)責(zé)任的倒置，實(shí)際上是就某種事實(shí)負(fù)有證明其存在或不存在的責(zé)任的倒置，是證明責(zé)任在當(dāng)事人間如何分配的問題。然而，舉證責(zé)任倒置不僅僅是對事實(shí)證明責(zé)任的分配，更重要的是對這種舉證責(zé)任的分配常常直接影響到訴訟結(jié)果，即“舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”。因?yàn)橐坏┑怪靡院?，舉證責(zé)任被倒置的一方負(fù)擔(dān)了較重的證明義務(wù)，如果其不能

夠就法定的事由進(jìn)行舉證，便推定提出主張的一方就該事實(shí)的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟結(jié)果。

敗訴后果的承擔(dān)表明了舉證責(zé)任倒置實(shí)質(zhì)上是一種證明責(zé)任的分配，證明責(zé)任是一種結(jié)果責(zé)任，解決的是在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r敗訴風(fēng)險的承擔(dān)問題。在實(shí)體法上對被告承擔(dān)的此類事實(shí)作出了嚴(yán)格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當(dāng)?shù)碾y度。例如，在高度危險責(zé)任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責(zé)，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責(zé)任倒置通常是和嚴(yán)格責(zé)任聯(lián)系在一起的，由此也進(jìn)一步表明了舉證責(zé)任倒置與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的區(qū)別。

在舉證責(zé)任倒置的情況下并不意味著原告不負(fù)任何舉證責(zé)任，我認(rèn)為即便依據(jù)實(shí)體法的規(guī)定應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置，原告也要承擔(dān)就一定事實(shí)存在或不存在舉證的責(zé)任。在適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下對于過錯、因果關(guān)系等，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由被告證明，從而免除了受害人對此事實(shí)的舉證責(zé)任，而將該責(zé)任倒置給加害人一方，由其承擔(dān)無法舉證時的敗訴風(fēng)險。但其他要件事實(shí)如加害人、損害事實(shí)等，則還應(yīng)適用“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則分配舉證責(zé)任，由該事實(shí)的主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，在醫(yī)療事故的舉證責(zé)任倒置中，作為被告的醫(yī)院一方應(yīng)當(dāng)就其行為的科學(xué)性、及時性、沒有過錯的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，而患者應(yīng)當(dāng)就被告行為的危害后果事實(shí)、危害后果與被告的行為間有關(guān)系的事實(shí)等承擔(dān)舉證責(zé)任。

2、舉證責(zé)任倒置的法定化

舉證責(zé)任倒置是嚴(yán)格責(zé)任實(shí)現(xiàn)的途徑和方式。在侵權(quán)法中，嚴(yán)格責(zé)任“雖然嚴(yán)格，但非絕對”。在嚴(yán)格責(zé)任下并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，各國立法例多承認(rèn)加害人須提出特定抗辯或免責(zé)事由。從國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，西方國家關(guān)于民事訴訟的證明責(zé)任分配模式大致有兩種：一種是主要由實(shí)體法規(guī)定舉證責(zé)任分配，如法國、葡萄牙等國。應(yīng)當(dāng)明確不僅適用舉證責(zé)任倒置的情況由法律規(guī)定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規(guī)定。在實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況下被告方究竟應(yīng)當(dāng)舉證證明什么？最高人民法院1992年7月通過的《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條和《若干規(guī)定》第四條都作出了明確規(guī)定，但這些規(guī)定并非是說在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實(shí)都負(fù)舉證責(zé)任。例如，原告提出訴訟請求主張損害賠償，必須就其實(shí)際損失范圍舉證。如果連實(shí)際損害范圍的舉證責(zé)任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數(shù)額的訴訟請求，也就無法發(fā)動訴訟程序。所以我認(rèn)為，關(guān)于何種要件事實(shí)需要舉證責(zé)任倒置十分復(fù)雜多樣，不宜在民事程序法一一例舉，必須斟酌具體法律關(guān)系類型在實(shí)體法中明確限定。最好的辦法是在侵權(quán)法中對嚴(yán)格責(zé)任的抗辯事由作出嚴(yán)格限制，從而在法律上明確舉證責(zé)任倒置的事由。  

主要參考資料：

1、（德）漢斯•普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版。

第3篇：民法典與民事訴訟法范文

    [關(guān)鍵詞]誠實(shí)信用 自由裁量 程序正義

    民事訴訟中的誠實(shí)信用原則是指法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進(jìn)行民事訴訟時必須公正、誠實(shí)、善意[1].誠實(shí)信用原則不僅要求法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人要有誠實(shí)善意的心態(tài)，還要求實(shí)現(xiàn)各民事訴訟法律關(guān)系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實(shí)信用原則借助法官的自由裁量權(quán)在民事訴訟中運(yùn)行，還意味著對法官有關(guān)訴訟事項(xiàng)的自由裁量權(quán)的確認(rèn)。這項(xiàng)原則在很多國家已被承認(rèn)，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項(xiàng)法律原則。學(xué)術(shù)界對于是否應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該項(xiàng)原則，也有不同的意見，本文對此進(jìn)行了多角度的探討后，認(rèn)為應(yīng)該在我國民事訴訟法中確立該原則。

    一、實(shí)信用原則的歷史淵源與現(xiàn)狀

    誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現(xiàn)在西方古羅馬決不是偶然現(xiàn)象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產(chǎn)生的歷史及社會土壤——商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)達(dá)。商業(yè)活動的最大特點(diǎn)在于其給交易活動的雙方帶來巨額預(yù)期利潤的同時也伴隨著巨大的風(fēng)險，交易風(fēng)險的相當(dāng)一部分往往可以歸因于人為的不嚴(yán)守契約的道德風(fēng)險。這種風(fēng)險引發(fā)的商事關(guān)系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負(fù)面效應(yīng)必然是促使人們減少交易的動機(jī)或者增加交易的成本，長此以往，還將導(dǎo)致整個社會的信用危機(jī)。羅馬法“是商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經(jīng)濟(jì)的再次飛躍式發(fā)展使西方在民商立法中繼續(xù)秉承并發(fā)展羅馬法的誠信準(zhǔn)則法律化成為歷史的必然。為了協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)自由狀態(tài)所致的矛盾和沖突，防止市場經(jīng)濟(jì)主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經(jīng)濟(jì)危機(jī)、社會混亂等弊端，立法者將誠實(shí)信用這一道德規(guī)范引入民法典，維持當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益關(guān)系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經(jīng)濟(jì)活動中所形成的民事糾紛、直接維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的法律機(jī)制，與市場經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因?yàn)槿绱?，一些反映市場?jīng)濟(jì)本質(zhì)的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨(dú)特原則與制度如訴訟當(dāng)事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。

    對于是否應(yīng)該在民事訴訟領(lǐng)域確立誠實(shí)信用原則，一直存在不同的學(xué)說。如羅森貝克認(rèn)為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發(fā)生訴訟外某種效果，但此等行為并非當(dāng)然不允許。而巴姆巴哈認(rèn)為，誠實(shí)信用原則支配的民事訴訟法，實(shí)與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規(guī)定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學(xué)說均認(rèn)為德國民法第242條涵蘊(yùn)一項(xiàng)法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應(yīng)受其規(guī)律”[3].但也有德國學(xué)者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實(shí)信用原則來分配證明責(zé)任。盡管在學(xué)說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認(rèn)誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟領(lǐng)域，并在法律中對此作了不同程度的規(guī)定。如奧地利的民事訴訟法第178條規(guī)定：“當(dāng)事人據(jù)以聲明所必要一切情事，須完全真實(shí)且正確陳述之?！比毡久袷略V訟法第33條規(guī)定：“曾經(jīng)宣誓之當(dāng)事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學(xué)界也有爭論，但立法上有體現(xiàn)誠實(shí)信用原則的一些規(guī)定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規(guī)定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，規(guī)定了更多的關(guān)于誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，如第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！?/p>

    二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失

    如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實(shí)信用原則。筆者認(rèn)為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀(jì)九十年代開始，司法改革已進(jìn)行了數(shù)十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實(shí)用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數(shù)十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權(quán)主義訴訟模式從認(rèn)識到糾正，引進(jìn)西方尤其是英美法系的當(dāng)事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標(biāo)更要治本。改革我國的審判模式，不是引進(jìn)西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達(dá)到應(yīng)有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實(shí)信用原則即指導(dǎo)性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領(lǐng)域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關(guān)。

    證人出庭率低在我國是一個不爭的事實(shí)，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規(guī)定證人強(qiáng)制出庭義務(wù)，對證人出庭做證的保障及保護(hù)的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則不僅約束當(dāng)事人，也約束當(dāng)事人以外的其他訴訟參與人，其中當(dāng)然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數(shù)的例外，均應(yīng)以誠信的心態(tài)出庭做證。首先，證人應(yīng)通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當(dāng)事人應(yīng)尊重事實(shí)，陳述其所知的實(shí)際情況，不應(yīng)有虛假的陳述；進(jìn)而證人應(yīng)接受當(dāng)事人的質(zhì)證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)材料才有可能被法院認(rèn)證，書面證言在此環(huán)節(jié)就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當(dāng)事人才可能相信證人所言的真實(shí)性。證人出庭做證是對當(dāng)事人及法庭的尊重?？梢姡笞C人出庭做證既是誠實(shí)信用原則的要求，也是這一原則的表現(xiàn)，有利于推動訴訟程序的順利進(jìn)行。

    上訴率居高不下也是我國民事訴訟領(lǐng)域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數(shù)當(dāng)事人是認(rèn)為或確信自己有“理”。這些判決的實(shí)體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當(dāng)事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當(dāng)事人若認(rèn)為案件的運(yùn)做程序產(chǎn)生了懷疑，即會認(rèn)為自己受到了不公正對待，隨之就會對產(chǎn)生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實(shí)信用為基本原則，在此基礎(chǔ)上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當(dāng)事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計(jì)的上訴甚至要求再審。

    在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第七條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法結(jié)實(shí)無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以依據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！惫P者認(rèn)為，這是我國民事訴訟法領(lǐng)域首次以明文規(guī)定的方式確認(rèn)誠實(shí)信用原則的適用，是一大進(jìn)步；但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規(guī)定的情況下“自行規(guī)定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實(shí)信用原則。

    三、民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的依據(jù)

    如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致在立法及司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應(yīng)確立誠實(shí)信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則在理論上也有充分的依據(jù)。

    （一）法理依據(jù)——民法與民事訴訟法的關(guān)系

    民事訴訟法和民法是程序法和實(shí)體法的關(guān)系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實(shí)施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統(tǒng)一性。同時，民法確立了誠實(shí)信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實(shí)施的民事訴訟法卻沒有確認(rèn)此原則。從二者的統(tǒng)一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實(shí)施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規(guī)定的權(quán)利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權(quán)利只能是鏡花水月，難以實(shí)現(xiàn)。從這一邏輯關(guān)系而言，民事訴訟法不確立誠實(shí)信用原則是不合邏輯、不合法理的。

    但民事訴訟法還具有獨(dú)立的價值。民事訴訟程序是指司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續(xù)作出民事裁決的行為，其運(yùn)作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實(shí)體法的獨(dú)立的價值。誠實(shí)信用原則是民事訴訟法自身的內(nèi)在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進(jìn)行的行為，如濫用申請回避權(quán)的行為；存在當(dāng)事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當(dāng)事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發(fā)揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關(guān)系的主體的共同協(xié)力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚(yáng)棄，人們對訴訟的認(rèn)識有了較大的發(fā)展。在德國，已不再將訴訟中當(dāng)事人的關(guān)系視作對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是作為協(xié)同關(guān)系來把握。該國民法第242條中規(guī)定的誠實(shí)信用原則，無論是在學(xué)說還是在判例上，均被認(rèn)為適用于民事訴訟法。這些認(rèn)識，為誠實(shí)信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實(shí)信用原則作了理論鋪墊。

    （二）現(xiàn)代訴訟觀的要求

    現(xiàn)代訴訟觀是與傳統(tǒng)訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統(tǒng)訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應(yīng)的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當(dāng)?shù)脑V訟個行為。這種不誠實(shí)的訴訟行為在傳統(tǒng)的訴訟觀里是合法的、理所當(dāng)然的，因?yàn)樵V訟雙方是競技的敵對關(guān)系，這與現(xiàn)代訴訟關(guān)系不相符的。現(xiàn)代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當(dāng)事人之間的對立抗?fàn)庩P(guān)系，而是將其視為協(xié)同關(guān)系。協(xié)調(diào)關(guān)系的概念屬于債法范疇，與現(xiàn)代契約的理念相通，所以自協(xié)同關(guān)系的思想誕生，即與做為債法領(lǐng)域的“帝王規(guī)則”的誠信原則相結(jié)合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認(rèn)為訴訟應(yīng)該平等、公平地進(jìn)行，誠實(shí)信用原則應(yīng)予肯定。如前所述，這種觀念轉(zhuǎn)變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當(dāng)事者自己的事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸苯雨P(guān)系到公共利益的事”，二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代型訴訟大量涌現(xiàn)，在諸如環(huán)境污染、公害、消費(fèi)訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財(cái)勢雄厚的大財(cái)團(tuán)、大企業(yè)或勢力強(qiáng)大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導(dǎo)民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現(xiàn)，雙方當(dāng)事人在平等、公平條件下獲取信息、證據(jù)的能力等問題備受關(guān)注，在這種情形下，做為公正地實(shí)施民事訴訟程序的條件之一，誠實(shí)信用原則亦變得重要起來了。

    自德國民法典以來，誠實(shí)信用原則的使用范圍一再擴(kuò)張，時至今日，它已獨(dú)立出民法本身而擴(kuò)充到其他私法部門甚至公法領(lǐng)域?，F(xiàn)代意義上的誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展而逐步完成的。傳統(tǒng)上，學(xué)者們始終認(rèn)為，私法關(guān)系與作為公法關(guān)系存在著的質(zhì)的差別，因此，私法領(lǐng)域上的誠實(shí)信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領(lǐng)域。將誠實(shí)信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改?？墒墙裉煸诟鱾€實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家，誠實(shí)信用原則已經(jīng)滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執(zhí)行、破產(chǎn)程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實(shí)信用原則以解決新產(chǎn)生的復(fù)雜糾紛及法律問題?？梢哉f，民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則也是市場經(jīng)濟(jì)這一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求。我國已基本確立市場經(jīng)濟(jì)體制，與之相適應(yīng)，理應(yīng)在民事訴訟法中確立誠信原則。

    （三）調(diào)解制度的要求

    訴訟程序是實(shí)體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當(dāng)事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發(fā)泄不滿。這既是當(dāng)事人對抗的過程，也是當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，也為當(dāng)事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當(dāng)事人主義的英美法系國家，十分重視當(dāng)事人的辯論、對抗，當(dāng)事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實(shí)進(jìn)一步清晰明朗化，當(dāng)事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進(jìn)入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結(jié)案。與之類似的是我國的調(diào)解制度。調(diào)解原則要求在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，實(shí)為誠實(shí)信用的體現(xiàn)。人民調(diào)解制度作為一種東方經(jīng)驗(yàn)近年來卻在國內(nèi)受到了冷落。原因在于學(xué)界對調(diào)解弊端的批判及司法實(shí)物中出現(xiàn)的問題，主要在于法院在組織調(diào)解過程中違背合法自愿原則，強(qiáng)制調(diào)解或以調(diào)代判，因而受到了強(qiáng)烈的批判，調(diào)解在司法實(shí)踐中也隨之被冷落。

    可以看到，調(diào)解制度之所以從“東方經(jīng)驗(yàn)”的驕傲變?yōu)樵馐芾渎?，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實(shí)信用是調(diào)解制度的生命所在。我國的調(diào)解制度應(yīng)該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則，以此要求調(diào)解制度的運(yùn)做；調(diào)解活動嚴(yán)格依照民事訴訟法進(jìn)行，當(dāng)事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達(dá)成一致協(xié)議的，我國歷史上調(diào)解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實(shí)信用原則完善調(diào)解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關(guān)系的穩(wěn)定，有利于我國有限的司法資源的節(jié)約。

    （四）現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞的要求

    法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當(dāng)事人在進(jìn)行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權(quán)利義務(wù)就處于一種不確定的狀態(tài)，這時，可以依照誠實(shí)信用原則，對某些條出擴(kuò)大或縮小的解釋，或依照原則本身的內(nèi)容對其行為做出評價，以利于訴訟的進(jìn)行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補(bǔ)充、完善、發(fā)展的作用。誠實(shí)信用原則“特有的解釋，補(bǔ)充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權(quán)。追求個案處理的正義?！盵6] 信用原則可以補(bǔ)充現(xiàn)行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規(guī)定在舉證責(zé)任的分配問題上賦予法官自由裁量權(quán)，法官可以依照誠實(shí)信用和公正原則分配當(dāng)事人的舉證責(zé)任，著即是對現(xiàn)行民事訴訟法的彌補(bǔ)與完善。

    四、民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的構(gòu)想

    盡管我國的立法中已經(jīng)有反映誠實(shí)信用原則的內(nèi)容，但數(shù)量較少，不成系統(tǒng)，已不能應(yīng)付現(xiàn)實(shí)中的不正當(dāng)?shù)脑V訟行為。因此要盡快確立完整的誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是一個內(nèi)涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應(yīng)對未來一些無法預(yù)料的情形；另一方面，也要構(gòu)建一些具體的制度，使該項(xiàng)原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權(quán)是一種制約，對當(dāng)事人的行為有明確指導(dǎo)的功能。

    在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關(guān)系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構(gòu)我國的民事訴訟法的誠實(shí)信用原則的時候，要首先規(guī)定法官的自由裁量權(quán)。沒有自由裁量權(quán)，誠信原則就是無法運(yùn)行的，正是通過這項(xiàng)權(quán)力，法官才可以對當(dāng)事人訴訟上的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會之間的利益平衡，或是實(shí)現(xiàn)個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權(quán)持否定的態(tài)度。擔(dān)心法官的素質(zhì)不高，擔(dān)心法官會破壞法制的統(tǒng)一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權(quán)就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調(diào)”以適應(yīng)社會之變化。至于法官的素質(zhì)，法官自由裁量權(quán)的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質(zhì)的提高產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權(quán)，就會陷入“法官素質(zhì)越低，越不能賦予自由裁量權(quán)，越不賦予自由裁量權(quán)，法官的素質(zhì)越低” 的怪圈；而事實(shí)上，我國法官素質(zhì)是參差不齊但也有大量高素質(zhì)的法官，法官的素質(zhì)已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質(zhì)有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認(rèn)誠實(shí)信用原則的觀點(diǎn)是極端保守的。還需要明確的是，誠實(shí)信用原則不僅調(diào)節(jié)法官的行為，也調(diào)節(jié)其他一切訴訟參與人的行為；不僅調(diào)節(jié)法官在分配舉證責(zé)任時的行為，也調(diào)節(jié)法官在訴訟進(jìn)行中的其他行為。

    至于具體的制度，可以設(shè)立宣誓制度、不正當(dāng)訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)及禁止權(quán)利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。

    （一）禁止權(quán)利濫用

    禁止權(quán)利濫用主要指當(dāng)事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結(jié)果會于己不利，就會想方設(shè)法拖延訴訟進(jìn)程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實(shí)際效果，使遲延抵銷判決的實(shí)用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實(shí)施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規(guī)制的重點(diǎn)對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規(guī)定：“當(dāng)事人不于適當(dāng)時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應(yīng)歸責(zé)于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當(dāng)事人勝訴，其因延滯而生之費(fèi)用，法院得命其負(fù)擔(dān)全部或一部分?！钡?96條2項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之?！蔽覈痉▽?shí)務(wù)中存在形形的類似行為，立法有必要予以規(guī)制。

    （）禁止偽證。

    何孝元先生指出：“按舉證責(zé)任之目的，要求當(dāng)事人在訴訟法上地位平等，并實(shí)現(xiàn)訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實(shí)信用原則之本質(zhì)。故舉證責(zé)任分配及舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換等問題，均應(yīng)以誠實(shí)信用原則而定之。”[7]近年來我國審判方式改革加強(qiáng)了當(dāng)事人舉證責(zé)任，改變了過去那種“當(dāng)事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)則是部分當(dāng)事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則。為防止偽證之產(chǎn)生，建議建立健全證據(jù)具結(jié)制度，即在法庭調(diào)查或詢問當(dāng)事人之前，當(dāng)事人應(yīng)向法院具結(jié)保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據(jù)的真實(shí)性負(fù)責(zé)，并承擔(dān)由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應(yīng)具結(jié)保證。另外，勘驗(yàn)人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關(guān)證據(jù)時亦應(yīng)依誠實(shí)信用原則為之。

    （三）當(dāng)事人的實(shí)義務(wù)

    真實(shí)義務(wù)是要求當(dāng)事人在訴訟中，不能主張已知的不真實(shí)事實(shí)或自己認(rèn)為不真實(shí)的事實(shí)，而且不能在明知對方提出的主張與事實(shí)相符，或認(rèn)為與事實(shí)相符時，仍然進(jìn)行爭執(zhí)。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎(chǔ)，而辯論主義則又與真實(shí)義務(wù)密切相關(guān)，蓋如當(dāng)事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負(fù)擔(dān)（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復(fù)雜與遲延，以致增加無益之訴訟費(fèi)用（有違訴訟經(jīng)濟(jì)之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進(jìn)行 [8].有關(guān)真實(shí)義務(wù)的規(guī)定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現(xiàn)。我國學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)，民事訴訟法是保護(hù)權(quán)利的制度。而非當(dāng)事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機(jī)取勝的制度，當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利[9].

    （四）律師應(yīng)依誠實(shí)信用原則實(shí)施行為

第4篇：民法典與民事訴訟法范文

內(nèi)容提要: 關(guān)于法院調(diào)解的既判力，各國家和地區(qū)立法不盡一致。法國和日本的立法肯定了法院調(diào)解的既判力，而德國和我國臺灣地區(qū)的立法則作了否定的規(guī)定。我國現(xiàn)行法律關(guān)于法院調(diào)解既判力的規(guī)定不明確。在學(xué)理上，對于法院調(diào)解的既判力有肯定說、否定說、限制說、部分既判力說和既判力限縮說五種不同的學(xué)說，其中部分既判力說是相對合理的觀點(diǎn)，法院調(diào)解具有終結(jié)訴訟的效力，但不能產(chǎn)生預(yù)決效力。

在農(nóng)村逐步城鎮(zhèn)化的進(jìn)程中，出現(xiàn)了大量的征地拆遷糾紛。且讓我們來看一個真實(shí)的案例:

湖南某市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)A村和B村交界處有一占地10畝的水庫和一座占地21畝的茶樹山。2001年6月，在市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)拆遷辦的協(xié)調(diào)下以每年10萬元的租金出租給金龍公司。2001年7月，A村和B村因水庫和茶樹山的所有權(quán)及10萬元租金的分配問題發(fā)生糾紛，并由A村起訴到市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，經(jīng)過法院的調(diào)解，A村和B村達(dá)成如下協(xié)議:A村和B村共同擁有兩村交界處的水庫和茶樹山，收益平分。由于開發(fā)建廠的需要，2007年6月市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)對水庫和茶樹山進(jìn)行征收，征收款額為110萬元。在征收過程中，經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的工作人員在市檔案局核實(shí)其他土地歸屬問題時，無意中發(fā)現(xiàn)有檔案材料明確記載前述水庫和茶樹山歸B村所有，B村得知此消息后，遂向市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院提起訴訟，并提出兩項(xiàng)請求:一是要求A村返還從2001年6月到2007年6月6年所分得的租金共計(jì)30萬元;二是要求法院判決水庫和茶樹山的征收款全部歸B村。在審理的過程中，A村提出主張: 2001年7月關(guān)于水庫和茶樹山的歸屬以及所得利益分配辦法的法院調(diào)解協(xié)議合法有效，據(jù)此從2001年6月到2007年6月6年所分得租金共計(jì)30萬元為合法收益，不應(yīng)當(dāng)返還給B村，并且水庫和茶樹山的征收款110萬元應(yīng)當(dāng)分給A村一半，即55萬元。此案該如何判決?

上述案例引起筆者注意的是法院調(diào)解的既判力問題。筆者認(rèn)為，法院調(diào)解的既判力在本案的處理中起關(guān)鍵作用。因?yàn)榉ㄔ菏欠駪?yīng)當(dāng)駁回B村的第一項(xiàng)訴訟請求，取決于法院調(diào)解是否有終結(jié)訴訟的效力。而法院如何處理B村的第二項(xiàng)訴訟請求則取決于法院調(diào)解是否有預(yù)決效力。目前，對于法院調(diào)解是否具有既判力，我國立法規(guī)定得不很明確，在理論探討上，相關(guān)的研究成果也不多，從而使得應(yīng)否賦予法院調(diào)解以既判力，成為我國民事審判實(shí)務(wù)部門頗感困惑的重要難題之一。因此，對法院調(diào)解的既判力展開深入的研究具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)價值。

一、 法院調(diào)解與既判力的內(nèi)涵

法院調(diào)解是我國民事訴訟中一項(xiàng)重要的法律制度。所謂法院調(diào)解，又稱為訴訟調(diào)解，通常是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商，以達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動。在國外，與我國法院調(diào)解相對應(yīng)的制度是訴訟上的和解。所謂訴訟上的和解，是指在當(dāng)事人提起訴訟后，訴訟處于系屬的狀態(tài)下，雙方當(dāng)事人在法院(法官面前)達(dá)成和解，并將內(nèi)容記載于和解筆錄的情形。[1]法院調(diào)解與訴訟上的和解具有相同的本質(zhì)，都是通過當(dāng)事人合意解決糾紛。調(diào)解與和解協(xié)議的達(dá)成均有法官與當(dāng)事人參加，法官在調(diào)解或促進(jìn)和解中均發(fā)揮著重要的作用，都是法院訴訟行為與當(dāng)事人訴訟行為相互作用的結(jié)果。鑒于法院調(diào)解和訴訟上的和解這兩個概念具有相同的本質(zhì)，本文對這兩個概念暫不作區(qū)分。

所謂既判力，是指確定判決在實(shí)體上對于當(dāng)事人和法院所具有的強(qiáng)制性通用力，表現(xiàn)為判決確定后，當(dāng)事人不得就判決確定的法律關(guān)系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關(guān)系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時，法院亦不得作出與該判決所確定的內(nèi)容相矛盾的判斷。[2]既判力具有四大效力:一是禁止當(dāng)事人就判決確定的法律關(guān)系另行起訴;二是禁止當(dāng)事人在其他的訴訟中就同一法律關(guān)系提出與本案訴訟相沖突的主張;三是禁止法院作出與本案判決所確定內(nèi)容相矛盾的判斷;四是本訴判決所確定的事項(xiàng)成為后訴的前提性問題時，后訴法院應(yīng)以前訴判決之判斷為基礎(chǔ)進(jìn)行裁判。前三種效力統(tǒng)稱為終結(jié)訴訟效力，屬于既判力的消極性效力;最后一種效力稱為預(yù)決效力，屬于既判力的積極性效力。依據(jù)既判力包括終結(jié)訴訟效力和預(yù)決效力兩項(xiàng)內(nèi)容這一特點(diǎn)，我們可以得出判斷各國立法是否承認(rèn)法院調(diào)解既判力的兩個標(biāo)準(zhǔn):一是是否承認(rèn)法院調(diào)解具有終結(jié)訴訟的效力，二是是否承認(rèn)法院調(diào)解所確定的事項(xiàng)在后續(xù)的訴訟程序中具有預(yù)決效力。某一立法同時符合上述兩個標(biāo)準(zhǔn)，則說明該立法承認(rèn)法院調(diào)解具有與終局判決相同的既判力。否則，則說明其僅承認(rèn)法院調(diào)解具有部分既判力或者沒有既判力。

二、 法院調(diào)解既判力的立法現(xiàn)狀

日本《新民事訴訟法》第267條規(guī)定，將和解或者放棄或承諾請求記載于筆錄時，該記載具有與確定判決同等效力。法國《新民事訴訟法》第129條、第130條規(guī)定，各方當(dāng)事人達(dá)成和解，應(yīng)當(dāng)請求法官作見證確認(rèn);和解協(xié)議的內(nèi)容，即使是部分和解，也必須制成和解筆錄，經(jīng)法官及當(dāng)事人簽字后具有法律效力。另外，法國《民法典》第2052條規(guī)定，和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力。據(jù)此我們可以看出，日本、法國的立法承認(rèn)訴訟和解具有與判決同等的既判力。

德國《民事訴訟法典》第794條“其他的執(zhí)行名義”第1款規(guī)定，當(dāng)事人雙方之間，或當(dāng)事人一方與第三方之間，為解決訴訟，對于訴訟的全部或部分訴訟標(biāo)的，在德國法院或在為州司法行政機(jī)關(guān)所設(shè)立的或批準(zhǔn)的調(diào)解所訂立的和解，以及依第118條第1款和第492條第3款在法官的記錄中記載的和解，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。但德國《民法典》等法律規(guī)定，當(dāng)事人可以依據(jù)某些特殊理由否定先前和解的效力。例如，未依法記錄和解、缺乏訴訟和解要件、和解違反法律禁令(《民法典》第134條)、對和解基礎(chǔ)存在共同錯誤(《民法典》第779條)等均是否定和解效力的理由。我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第380條第1款規(guī)定，和解成立者，與確定判決有同一效力。但該條第2款又規(guī)定，和解有無效或得撤銷之原因者，當(dāng)事人得請求繼續(xù)審判。根據(jù)上面的立法規(guī)定，我們可以看出，德國和我國臺灣地區(qū)均不承認(rèn)訴訟上的和解具有既判力。

在我國，《民事訴訟法》第89條規(guī)定調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力，但這種法律效力是否和終局判決效力相同并不明確。另外，最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議，另一方可以請求人民法院對案件作出裁判的條款，人民法院不予準(zhǔn)許。該條規(guī)定能夠表明最高人民法院具有禁止當(dāng)事人就法院調(diào)解的案件要求重新判決的傾向，但能不能認(rèn)為就是禁止當(dāng)事人就法院調(diào)解的事項(xiàng)另行起訴或者繼續(xù)審判的規(guī)定，實(shí)踐部門很難把握。因此，我國關(guān)于法院調(diào)解是否具有既判力以及具有哪些既判力效力的規(guī)定是不明確的。

三、 法院調(diào)解既判力的學(xué)理探討

對于法院調(diào)解是否具有既判力，理論界有既判力肯定說、既判力否定說、既判力限制說、部分既判力說和既判力限縮說五種不同的觀點(diǎn)。

既判力肯定說認(rèn)為，“和解為判決之代用，法律上賦予形式上屬于自治的解決糾紛之和解以形式上為國家裁判權(quán)行使之判決相同之效果，故和解應(yīng)有既判力，所成立之和解不問依實(shí)體法或訴訟上之理由而認(rèn)其無效，除依再審程序可以對之進(jìn)行攻擊外，不得再主張續(xù)行前訴訟?！盵3]支持肯定說的學(xué)者從不同的角度論述他們的理由。例如，日本的藤原弘道從實(shí)務(wù)的角度論證了肯定說的合理性，他說，“如果允許當(dāng)事人對生效的和解筆錄進(jìn)行爭執(zhí)，很少會起到糾正錯誤無效筆錄的作用，反而會成為抱有反復(fù)對糾紛進(jìn)行爭執(zhí)之惡意當(dāng)事人一種很好的利用手段。”[4]小三升則從當(dāng)事人訴訟責(zé)任的視角來說明賦予訴訟和解既判力的價值，他指出，“和解無效大多是以要素錯誤來進(jìn)行主張，但是既然訴訟和解是在具有審判權(quán)威的審判機(jī)關(guān)前進(jìn)行的，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)特別慎重，因此，一旦達(dá)成和解協(xié)議，就不應(yīng)當(dāng)再允許當(dāng)事人以錯誤為理由主張和解無效?！盵5]我國大陸也有人承認(rèn)訴訟和解的既判力。例如，程宗璋博士認(rèn)為，訴訟上的和解成立后，就具有與確定判決相同的效力。[6]

既判力否定說認(rèn)為，和解為當(dāng)事人自主解決糾紛的方式，因而以當(dāng)事人的合意為其核心，法院只不過加以斡旋，且就和解的內(nèi)容作形式上的審查而已，并未令當(dāng)事人就和解是否存在瑕疵提出充分的攻擊防御方法后而作出訴訟上的判斷，因此，不能承認(rèn)訴訟上的和解有既判力。[7]持該說者還有人主張，假設(shè)承認(rèn)和解具有既判力，會存在既判力客觀范圍不明確的問題。依通說，既判力的客觀范圍限于主文，判決理由中的判斷沒有既判力，而和解筆錄并沒有主文，若承認(rèn)全部筆錄有既判力，則與承認(rèn)判決理由中的判斷有既判力無多大差異，若如此，則和解與判決將喪失對應(yīng)關(guān)系。[8]在立法上，日本的舊《民事訴訟法》曾經(jīng)采納了該學(xué)說。在我國大陸，很少有學(xué)者明確提出訴訟和解沒有既判力，但有學(xué)者作了間接的否定。例如，何文燕教授主編的教材《民事訴訟法學(xué)》在論述法院調(diào)解的效力時，沒有談及其具有終結(jié)訴訟的效力或預(yù)決效力，從而間接地否定了訴訟和解的既判力。[9]

既判力限制說主張?jiān)瓌t上承認(rèn)訴訟上的和解具有既判力，但和解的既判力是受限制的，當(dāng)出現(xiàn)如下情形時無既判力:內(nèi)容違法;違反公序良俗;當(dāng)事人意思表示不真實(shí);有通謀虛偽的意思表示;無權(quán);有要素錯誤等。

部分既判力說認(rèn)為法院調(diào)解具有終結(jié)訴訟的效力，但是否具有預(yù)決效力并沒有談及。例如，江偉教授主編的《民事訴訟法》認(rèn)為“法院調(diào)解是人民法院審結(jié)案件的方式之一。法院調(diào)解生效后，訴訟程序即告終結(jié)，人民法院不得對同一案件進(jìn)行審理或另行作出裁判，當(dāng)事人也不得提出上訴?！闭挛渖淌谥骶幍摹睹袷略V訟法新論》認(rèn)為“法院調(diào)解生效后，即標(biāo)明當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)的爭議已經(jīng)得到了解決和確認(rèn)，雙方當(dāng)事人不得就同一訴訟標(biāo)的和同一訴訟理由再向人民法院提起訴訟，也不允許當(dāng)事人對調(diào)解提起上訴?！?/p>

既判力限縮說[10]認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法院調(diào)解的既判力，但對既判力的范圍作限縮解釋。在主體上，只對前訴當(dāng)事人或相當(dāng)于當(dāng)事人地位的人產(chǎn)生既判力。在客觀范圍上，限于和解協(xié)議確定事項(xiàng)。在作用方面，只承認(rèn)和解協(xié)議的消極作用而不承認(rèn)其積極作用，即禁止當(dāng)事人對協(xié)議確定事項(xiàng)重新起訴，不允許協(xié)議確定事項(xiàng)作為后訴判決基礎(chǔ)。持該觀點(diǎn)的主要理由在于:訴訟和解同時具有私法行為和訴訟行為的性質(zhì)，是法院審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)相互作用的結(jié)果。如果完全否定其既判力，允許當(dāng)事人任意地另行起訴或繼續(xù)原來的訴訟程序，則既達(dá)不到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的，也容易損害司法權(quán)威，使訴訟和解制度失去意義。但由于訴訟和解主要是當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)果，訴訟和解確定的事項(xiàng)未經(jīng)過嚴(yán)格審查，完全肯定其既判力對當(dāng)事人而言過于嚴(yán)苛。

上述關(guān)于法院調(diào)解既判力的五種學(xué)說中，肯定說承認(rèn)了訴訟和解具備既判力的所有效力，否定說不承認(rèn)既判力的任何一種效力。就限制說而言，由于既判力本身是一個絕對性的概念，不能附帶任何條件，而其允許當(dāng)事人以訴訟法或者實(shí)體法上的某些理由重新進(jìn)行訴訟，進(jìn)而否定法院調(diào)解的效力，因而在實(shí)質(zhì)上屬于否定說。部分既判力說和既判力限縮說具有一個共同特點(diǎn)，即都認(rèn)為法院調(diào)解具有終結(jié)訴訟的效力。但后者明確指出法院調(diào)解沒有預(yù)決效力，并對既判力的主觀范圍作了更為嚴(yán)格的限制。筆者認(rèn)為，對于法院調(diào)解的既判力，應(yīng)當(dāng)從法院調(diào)解的性質(zhì)和既判力的根據(jù)兩個方面來進(jìn)行分析。

關(guān)于法院調(diào)解的性質(zhì)，學(xué)界主要有訴訟行為說、私法行為說、兩行為并存說和兩性說四種觀點(diǎn)。訴訟行為說認(rèn)為訴訟上的和解是與私法上的和解完全不同的一種訴訟行為，私法上和解的內(nèi)容僅僅是訴訟上和解的緣由，私法上的瑕疵并不導(dǎo)致訴訟法上的當(dāng)然無效。私法行為說又稱為純私法行為說或純法律行為說，認(rèn)為訴訟上的和解行為是對訴訟標(biāo)的所為的私法上的和解契約(民法上的和解契約)，其之所以發(fā)生終結(jié)訴訟的法律效果，原因在于對訴訟標(biāo)的的爭執(zhí)已經(jīng)終止，缺乏訴訟之目的，故賦予與確定判決相同的法律效果。兩行為并存說認(rèn)為，盡管訴訟上的和解在現(xiàn)象上是一個行為，但在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，而且這兩個行為是并存的。兩性說又稱為兩面說，該學(xué)說認(rèn)為訴訟上的和解在法律上也是一個行為，但這一行為卻具有兩面性質(zhì)———訴訟法上的性質(zhì)與私法上的性質(zhì)。

在這四種學(xué)說中，訴訟行為說意識到了訴訟和解和當(dāng)事人自行和解之間的區(qū)別，彰顯了訴訟和解的訴訟功能，也能夠比較合理地解釋訴訟和解能夠產(chǎn)生類似判決的效力。但訴訟行為說忽視了當(dāng)事人在訴訟和解過程中所起的積極作用，不能清楚地解釋訴訟和解與判決的本質(zhì)區(qū)別。這種學(xué)說是超職權(quán)主義訴訟模式下的產(chǎn)物，與當(dāng)前強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人程序主體地位的基本理念存在沖突。私法行為說在理論上注重訴訟上的和解和民法上和解連續(xù)性的特征，對法院判決和訴訟和解作了很好的界分，并指出了法院以和解方式解決糾紛和以判決方式解決糾紛的本質(zhì)區(qū)別。這種學(xué)說對突出當(dāng)事人在訴訟和解過程中的程序主體地位，淡化法院調(diào)解過于濃厚的職權(quán)色彩有重要的作用。但是該學(xué)說不能很好地說明當(dāng)事人之間的自行和解與訴訟和解的區(qū)別，同時也存在不能充分說明具有私法性質(zhì)的和解行為為什么能夠發(fā)生終結(jié)訴訟之訴訟法上的效果。兩行為并存說將當(dāng)事人私法上的處分權(quán)和法院公法上的審判權(quán)相互交錯，共同發(fā)生作用的一個過程分解成兩個獨(dú)立的行為有違常理。兩性說認(rèn)為法院調(diào)解在法律上也是一個行為，但這一行為卻具有兩面性質(zhì)———訴訟法上的性質(zhì)與私法上的性質(zhì)，其順應(yīng)了超職權(quán)的訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)型的歷史潮流，能夠清楚地區(qū)分訴訟和解與法院判決以及訴訟和解與當(dāng)事人之間自行和解，并能夠合理地解釋私法上的處分行為為什么能夠帶來公法訴訟效力，因而是一種相對合理的學(xué)說。法院調(diào)解的私法性質(zhì)，一方面決定了當(dāng)事人必須對自身處分行為承擔(dān)一定法律責(zé)任，這種法律責(zé)任在既判力效力上體現(xiàn)為不得就和解確定的法律關(guān)系另行起訴，不得在其他的訴訟中就同一法律關(guān)系提出與和解協(xié)議相沖突的主張;另一方面，私法性質(zhì)也決定了法院調(diào)解所確定的事項(xiàng)不以客觀真實(shí)為基礎(chǔ)。因此，在既判力效力上，訴訟和解所確定的事項(xiàng)，在成為后訴的前提性問題時，后訴法院不能將其直接作為判決依據(jù)。法院調(diào)解的訴訟法性質(zhì)要求訴訟和解產(chǎn)生與判決相同的效力。由于法院調(diào)解同時具有私法性質(zhì)和訴訟法性質(zhì)，故訴訟和解應(yīng)當(dāng)具有除預(yù)決效力外的其他既判力效力。

既判力根據(jù)，是既判力理論產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)和前提，是既判力是否具有合理性和正當(dāng)性的參數(shù)。關(guān)于既判力的根據(jù)，學(xué)界主要有四種學(xué)說:

一是民事訴訟制度性效力說。該說認(rèn)為，既判力是民事訴訟制度為實(shí)現(xiàn)其解決糾紛目的所不可或缺的結(jié)構(gòu)性裝置，是民事訴訟制度性的效力。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被推翻，敗訴的當(dāng)事人就可以對糾紛反復(fù)地進(jìn)行爭議，糾紛就永遠(yuǎn)不會得到解決。為了消除這種惡性循環(huán)，并謀求判決所裁斷的權(quán)利之安定，由既判力來扮演這一重要角色就成為必需。

二是程序保障下的自我責(zé)任說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)僅僅從“程序保障與自我責(zé)任”的方面來尋求既判力之根據(jù)。當(dāng)事人一旦在前訴中獲得程序保障，在當(dāng)事人方面就產(chǎn)生了在前訴中應(yīng)當(dāng)盡力提出主張及證據(jù)的自我責(zé)任，如果當(dāng)事人不能把握此種法律所賦予的程序保障的機(jī)會，就應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任。由于該說進(jìn)一步將這種提出責(zé)任純化為提出責(zé)任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失權(quán)效”的稱謂。且在這種立場下，不是以“在確定判決中已經(jīng)作出判斷”，而是以“程序已經(jīng)實(shí)施”之本身作為考量這種失權(quán)效的原因，因此，對于這種失權(quán)效的論述，并不僅僅限于訴訟標(biāo)的之范圍，而必須著眼于整個前訴程序來展開。[11]依此說，討論既判力之法律性質(zhì)為實(shí)體法效力抑或訴訟法效力，已不重要，并且討論訴訟標(biāo)的的概念以供決定既判力的范圍，也失其必要性。此說所重視者，惟有于各國具體訴訟中，就當(dāng)事人自己之程序責(zé)任應(yīng)負(fù)范圍為論斷，并參酌信義法則及衡平原則，即可決定既判力之遮斷效或失權(quán)效而解決判決效力之問題。此種學(xué)說為所謂的程序保障第三波學(xué)派所主張。[12]

三是制度性效力與程序保障自我責(zé)任二元根據(jù)說。該說是前兩種學(xué)說的相加，是一種將既判力的根據(jù)視為民事訴訟“制度性效力”與“程序保障”二元論的觀點(diǎn)。該說首先肯定既判力是民事訴訟制度內(nèi)在的、本質(zhì)的、制度性要求，同時又認(rèn)為既判力是當(dāng)事人在獲得程序保障前提下的自我責(zé)任。

四是國家審判權(quán)說。該說主張，既判力是形成確定的終局判決“內(nèi)容”判斷的效力，而終局判決中的判斷是根據(jù)國家審判權(quán)作出的，因此，國家審判權(quán)是既判力產(chǎn)生的根據(jù)。

對于這四種學(xué)說，筆者認(rèn)為第三種學(xué)說更具合理性。第一種學(xué)說將民事訴訟的制度性效力作為既判力的根據(jù)無疑是正確的，其彰顯了國家審判權(quán)的權(quán)威和社會公權(quán)力在糾紛解決中的地位，但完全忽視了審判權(quán)和訴權(quán)交互作用的本質(zhì)，有失偏頗。第二種學(xué)說將程序保障及自我責(zé)任作為既判力之根據(jù)，在尊重當(dāng)事人的主體地位、保護(hù)當(dāng)事人實(shí)體利益和程序利益方面確有值得贊許之處，但將此作為既判力唯一根據(jù)，不僅抹煞和動搖了大陸法系根深蒂固的公法與私法、公權(quán)力與私權(quán)利相區(qū)分之基礎(chǔ)理念，而且還與國家設(shè)立民事訴訟制度解決糾紛的客觀現(xiàn)實(shí)根本不符。[13]第四種學(xué)說與第一種學(xué)說具有相同的本質(zhì)。因此，筆者認(rèn)為既判力的根據(jù)在于制度性效力與程序保障。與判決相比，由于訴訟和解也有法官的參與，因而在制度性效力的要求上是基本一致的。但在對當(dāng)事人的程序保障方面，審判過程明顯優(yōu)于和解過程，在訴訟和解的過程中，當(dāng)事人的程序權(quán)利并沒有得到像在審判程序中那樣充分的保護(hù)，有學(xué)者甚至說，“調(diào)解的本質(zhì)特征在于當(dāng)事人部分的放棄自己的合法權(quán)利(合法權(quán)利自然也包括合法的程序權(quán)利，筆者注)”。因此，從既判力根據(jù)論的角度，我們可以得出一個大致的結(jié)論，訴訟和解應(yīng)當(dāng)具有某種程度或者某些方面的既判力效力，但絕不至于具有與判決完全同等的效力。綜上，筆者認(rèn)為部分既判力說是一種相對合理的觀點(diǎn)。法院調(diào)解應(yīng)具有終結(jié)訴訟程序的效力，但不能產(chǎn)生預(yù)決效力。依據(jù)這一結(jié)論，文章開篇所舉的案例應(yīng)當(dāng)這樣處理:第一，由于法院在2001年7月就A村和B村因水庫和茶樹山的所有權(quán)及10萬元租金的分配問題發(fā)生糾紛所作的調(diào)解具有終結(jié)訴訟的效力，故駁回B村“要求A村返還從2001年6月到2007年6月6年所分得租金共計(jì)30萬元”的訴訟請求。第二，由于前述的法院調(diào)解不具有預(yù)決效力，故法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)新的證據(jù)判決水庫和茶樹山的征收款全部歸B村所有。

注釋:

[1] 高橋宏志:《民事訴訟法———制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京:法律出版社， 2003年，第628頁。

[2] 江偉:《民事訴訟法專論》，北京:中國人民大學(xué)出版社， 2005年，第77頁。

[3] 陳計(jì)男:《民事訴訟法論(下卷)》，臺北:三民書局， 1994年，第110頁。

[4] 后藤勇，藤田根三:《訴訟上和解的理論與實(shí)務(wù)》，東京:西神田編輯室，昭和62年，第488頁。

[5] 小山升:《民事調(diào)解與民事和解的研究》，東京:信山社， 1991年，第253頁。

[6] 程宗璋:《也論訴訟上和解的要件與效力》，《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期。

[7] 駱永家:《既判力之研究》，臺北:三民書局， 1999年，第171頁。

[8] 駱永家:《既判力之研究》，第171頁。

[9] 何文燕:《民事訴訟法學(xué)》，長沙:湖南人民出版社，湖南大學(xué)出版社， 2001年，第218頁。

[10] 劉青峰:《司法判決效力研究》，北京:法律出版社， 2006年，第196頁。

[11] 高橋宏志:《民事訴訟法———制度與理論的深層分析》，第481頁。

第5篇：民法典與民事訴訟法范文

民事執(zhí)行制度承擔(dān)著將裁判的生效判決以及各種有效的法律文書付諸實(shí)施，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的重要任務(wù)。因此，它在民事司法制度中占據(jù)的地位是，既可承接民事訴訟法的目的和任務(wù)，又可運(yùn)載實(shí)體法進(jìn)入社會生活，可謂是法治國家不可或缺的重要制度之一。

然而，自新民事訴訟法于1991年4月頒布實(shí)施之前及以來，與新法的孕育和分娩、成長伴生的苦楚就是民事執(zhí)行難。從那時到現(xiàn)在，舉國上下各級司法機(jī)關(guān)都在為民事執(zhí)行難尋找對策，然而卻總是不得要領(lǐng)，因此，執(zhí)行難依然故我，惟令權(quán)利人權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，而逐漸將此事與司法腐敗、司法不公等因素聯(lián)系起來，致使其成為司法機(jī)關(guān)（尤其是法院）遭受唾罵的口實(shí)。司法制度賴以呈現(xiàn)其國家強(qiáng)制力的執(zhí)行制度，在中國的現(xiàn)實(shí)社會中真正遇到了不可低估的抵抗。應(yīng)該說，執(zhí)行制度已經(jīng)為某一種病菌所侵襲，以致于它毫無生氣。一句話，民事執(zhí)行制度病了，對其病進(jìn)行會診者比比皆是，所下的處方也數(shù)不勝數(shù)，可是，迄今為止并未見有從根本上治愈的轉(zhuǎn)機(jī)。

那么，民事執(zhí)行制度的病理究竟是什么？人們對執(zhí)行難原因的一般歸納是：一是“重審輕執(zhí)”觀念影響，二是受地方保護(hù)主義影響，三是約束債務(wù)人的法律疲軟，四是訴前保全制度缺位，等等。 不過，筆者認(rèn)為，所謂病理者，乃是指疾病發(fā)生和發(fā)展的過程和原理。如此來看，則中國民事執(zhí)行制度存在的問題，就決非僅僅描述其病癥就可以尋找到其發(fā)病原理的。那么，如何看到民事執(zhí)行制度的病理呢？筆者認(rèn)為，民事執(zhí)行制度存在的嚴(yán)重病患，其病理在于先天身體存在缺陷和后天缺乏營養(yǎng)所致。

所謂先天存在缺陷，是指民事執(zhí)行制度在我國始終沒有以一個完整的形態(tài)出現(xiàn)在世人面前，因此，它沒有人格沒有能力，專業(yè)化地說，就是沒有被法制化。為什么要這樣危言聳聽呢？因?yàn)?，為了擺脫對舊有制度的眷戀，為了脫胎換骨的需要，中國民事司法非常需要一個既健康、有強(qiáng)壯的、富有人格魅力的執(zhí)行制度了。如果我們?nèi)匀粷M足于在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上修修補(bǔ)補(bǔ)，或者陶醉于那些并不令我們樂觀的數(shù)據(jù)化的成績，進(jìn)而津津樂道于名不副實(shí)的“改革”，則民事執(zhí)行制度將會逐漸病入膏肓，并最終引發(fā)司法制度的全面危機(jī)。

所謂后天缺乏營養(yǎng)，是指在先天不足的前提下，人們過分地鄙棄這么一個先天不足的孩子，并且可能在認(rèn)為沒有“成長希望”的心理作用下，放棄了對制度培育所需的投入和荷護(hù)，以致它過著衣不蔽體、食不果腹的“貧困”生活。

正是因?yàn)槊袷聢?zhí)行制度存在的上述問題，導(dǎo)致了民事執(zhí)行制度在司法制度中始終沒有占據(jù)應(yīng)有的地位?？墒?，偏偏是這么一個沒有地位的制度，也就是由于它的無地位，反而使它成為制約司法公正實(shí)現(xiàn)的重要障害。所以，如果人們同意上述的病理說明的話，則必然會引致我們對這種病理在民事立法、司法上的臨床反映進(jìn)行更細(xì)致、全面的觀察和分析。

我們僅僅從一般的病癥來透析民事執(zhí)行制度的存在病理，而且歸結(jié)為一點(diǎn)，那就是民事執(zhí)行制度缺乏法制化的待遇和保障，進(jìn)一步說，民事執(zhí)行缺乏實(shí)體法和程序法的保障。針對此，筆者擬從實(shí)體法和程序法兩個方面論述民事執(zhí)行制度存在問題的病理及對應(yīng)措施。

二、實(shí)體法保障的缺陷及彌補(bǔ)

一般認(rèn)為，民事執(zhí)行法直接擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)裁判判決的重要使命，它是為民事訴訟法目的和任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，為民事實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而被制定出來的。然而，民事執(zhí)行制度病癥的表現(xiàn)之一，就是它在很多時候無力完成上述實(shí)體法和民事訴訟法交予的任務(wù)。從結(jié)果看，似乎是民事執(zhí)行法存在問題，這也是我們將會在下面論及的。可是，從原因看，民事執(zhí)行制度存在的問題，恰恰是民事實(shí)體法缺乏保障機(jī)制所造成。執(zhí)行制度存在的最大障害，就是債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，或者有財(cái)產(chǎn)也抗拒執(zhí)行，極端地反映了民事實(shí)體法在保護(hù)債權(quán)人權(quán)利方面缺乏應(yīng)有的規(guī)定。之所以作出這樣的斷論，是基于以下幾個方面的現(xiàn)實(shí)和理由。

第一，誠實(shí)信用原則適用范圍的偏窄以及違反原則時責(zé)任追究的乏力。眾所周知，市場經(jīng)濟(jì)也罷，一般的社會生活也罷，乃至人們的一般社會行動，都時時刻刻處于誠實(shí)信用原則的拘束之下（盡管其拘束效力不盡相同），該原則作為人們社會交往和經(jīng)濟(jì)交易的重要指導(dǎo)原則，已無可置疑。對此，我國民法通則，尤其是新近通過的合同法對誠實(shí)信用原則均有詳細(xì)且原則性的規(guī)定。而且新合同法在許多制度和條款中都將誠實(shí)信用原則予以具體化，為其廣泛適用提供了重要的法律保障。不過，即便如此，我們?nèi)匀粺o法否定誠實(shí)信用原則作為實(shí)體私法的“帝王原則”，在中國民事實(shí)體法中缺乏應(yīng)有的地位。究其原因，除了其適用范圍仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的軟弱，即違反誠實(shí)信用原則時，責(zé)任追究的乏力。在這方面，突出表現(xiàn)為實(shí)體法與訴訟法的嚴(yán)重脫節(jié)。誠實(shí)信用原則既然作為民事行為的重要原則，對于違反該原則時的法律效果，應(yīng)該在訴訟法上得到體現(xiàn)。換言之，違反誠實(shí)信用原則除了在實(shí)體私法上應(yīng)該承擔(dān)必要的責(zé)任外，在訴訟法上也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。就此而言，我國實(shí)體私法的規(guī)定明顯令人失望。正因?yàn)槿绱?，在民事活動中違反誠實(shí)信用原則者，可以肆無忌憚地繼續(xù)其交易活動，并繼續(xù)為公正、有序的交易制造麻煩。現(xiàn)實(shí)生活中，債權(quán)人流淚，債務(wù)人陶醉的景象比比皆是；訴訟程序中，債務(wù)人振振有辭否認(rèn)責(zé)任，債權(quán)人苦苦哀求仿佛在討施舍的情景不也使人心驚嗎？

第二，債務(wù)履行保證措施和手段的不完善。在整個民法體系中，擔(dān)保權(quán)究竟占有什么樣的地位？從我國民法通則、合同法以及擔(dān)保法的規(guī)定看，可以說，實(shí)體私法已經(jīng)確立了中國的擔(dān)保法體系。然而，由于擔(dān)保權(quán)的從屬性質(zhì)，致使擔(dān)保法沒有能夠在確保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)上作出有效的規(guī)定。例如，就擔(dān)保金額與風(fēng)險承擔(dān)的比例而言，仍然留給給債務(wù)人以較大的規(guī)避法律和逃避債務(wù)的空間。表現(xiàn)為：其一，本來，債權(quán)擔(dān)保的存在，使得債權(quán)人的債權(quán)受償或者越出了債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)范圍，或者取得對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的間接支配。 然而，我國實(shí)體法規(guī)定的擔(dān)保金額與債務(wù)金額大致相等（擔(dān)保的范圍限制）的原則，為債務(wù)人重復(fù)擔(dān)保，以及不顧自身能力，冒險投資開放了綠燈。在這些方面，為了確保債權(quán)人的利益，一些國家開始議論，并甚至已經(jīng)在判例中確立了概括性財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，以防止債務(wù)人、擔(dān)保人在財(cái)產(chǎn)運(yùn)用上的隨意性和不負(fù)責(zé)任行為；其二，確保擔(dān)保手段的不足。擔(dān)保的提供以及擔(dān)保的履行，都是為了保證債務(wù)人積極、主動地履行債務(wù)，減少社會交易風(fēng)險。可是，概覽我國的擔(dān)保體系，在對主債務(wù)和擔(dān)保債務(wù)進(jìn)行監(jiān)控方面，主要強(qiáng)調(diào)了登記制度，而對債權(quán)人、債務(wù)人已經(jīng)擔(dān)保人之間的監(jiān)控關(guān)系缺乏規(guī)定，致使債權(quán)人不能不有效地監(jiān)控債務(wù)人的狀況，為今后的糾紛埋下了禍根；其三，擔(dān)保中抵押登記制度的不完善。主要表現(xiàn)為抵押登記機(jī)關(guān)的混亂。抵押登記的目的在于便利債務(wù)人、第三人了解被抵押財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)狀，防止抵押人的重復(fù)、欺詐抵押?？墒牵捎诘盅旱怯洐C(jī)關(guān)林立，既造成了登記上的標(biāo)準(zhǔn)不同，同時也不便于權(quán)利人了解有關(guān)情況。因此，前述的重復(fù)抵押等情況便難以避免。另外，強(qiáng)制抵押登記范圍的偏窄，也會造成人們對抵押登記制度效力的忽視。這些缺陷，都有使債務(wù)不履行的可能性增大，也成為日后釀成糾紛，進(jìn)行訴訟的導(dǎo)火線，并最終導(dǎo)致民事裁判生效后執(zhí)行難的重要根源。

綜合上述，應(yīng)該說，擔(dān)保法在民法體系中的地位仍然處于不甚明朗、而且相對微弱的地位。如此勢必影響債權(quán)保護(hù)機(jī)制的有效運(yùn)作和發(fā)揮作用。

第三，民事實(shí)體法對民事行為要件規(guī)定的無訴訟法狀態(tài)。我國向來將實(shí)體法視為主法，程序法為從法。一定程度上反映了我們對民事、商事活動的風(fēng)險缺乏應(yīng)有的防范、解決意識。在民事實(shí)體法的立法上，對民事行為要件的規(guī)定局限于民法通則的一般性規(guī)定。更為甚者，在實(shí)體法中缺乏應(yīng)有的程序法意識和程序法考慮，形成民事行為實(shí)施者的無預(yù)測性行動。所謂無預(yù)測性行動，是指沒有實(shí)體法和程序法意識下的隨意性很大的行動。其實(shí)質(zhì)是忽視社會交易、交往行為的安全性，漠視他人的利益。典型的是，我國民事實(shí)體法很少規(guī)定證明責(zé)任的要件。近年來，我國訴訟法學(xué)者對此有了較深的研究，為民事實(shí)體法關(guān)于證明責(zé)任要件規(guī)定的具體化作了許多具體的工作。無奈我國的實(shí)體法本身并無程序法考慮，因此，盡管學(xué)者們找到了一些有關(guān)證明責(zé)任的分類要件， 可畢竟都是支離破碎，缺乏與訴訟法內(nèi)在邏輯聯(lián)系的規(guī)定，更何況這些規(guī)定在程序法上的效果如何，理論及實(shí)務(wù)界依然云霧一團(tuán)，疑問重重。

我國民事立法的上述缺陷的成因，從根本上說是我國長期忽視法治的結(jié)果。我國歷經(jīng)20余年的改革，方逐漸邁向法治國家的軌道，各種立法工作基本上由專業(yè)人士操刀，缺乏兵團(tuán)作戰(zhàn)的協(xié)調(diào)，致使法律結(jié)構(gòu)彼此脫節(jié)，形不成相互對應(yīng)性和支持。因此要想在現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)中尋找執(zhí)行制度程序保障的有效規(guī)定，著實(shí)不甚容易?？墒?，我們已經(jīng)將實(shí)體私法的缺陷作為執(zhí)行制度存在病理的重要部分來看待，自然應(yīng)該在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上“縫縫補(bǔ)補(bǔ)”，暫作“遮風(fēng)避雨”之權(quán)宜之計(jì)了。

那么，對實(shí)體私法關(guān)于民事執(zhí)行制度保障的欠缺應(yīng)該如何彌補(bǔ)呢？筆者以為，根據(jù)上述民事執(zhí)行制度存在的病理，以下的對策可以在我們考慮的射程之內(nèi)。

首先，擴(kuò)大誠實(shí)信用原則在民事生活及民商事交易中的適用范圍，更為重要的是逐漸在實(shí)體法中予以具體化。

其次，強(qiáng)化債權(quán)擔(dān)保體系，減少民商事交易的風(fēng)險，增加安全性。在這方面，必須做的工作主要有擔(dān)保物的登記、情報(bào)的公開，債務(wù)人情況的監(jiān)控等等。

再次，從根本上說，在民法典的立法中適當(dāng)吸收程序法專家的參與，加強(qiáng)實(shí)體法和程序法的對話、交流和相互協(xié)調(diào)，將社會生活、民事生活及交易的風(fēng)險預(yù)測范圍擴(kuò)展到司法層面上，提倡民事交往、交易的公正有序。

三、程序法保障的缺陷及彌補(bǔ)

我國民事執(zhí)行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本來，民事執(zhí)行制度屬于程序法的范圍。但是，我國的現(xiàn)實(shí)卻是雖有執(zhí)行規(guī)定而實(shí)際上無法。規(guī)定和法的重大差別在于，法以目的為統(tǒng)帥，以制度為將，以條文規(guī)定為兵卒，而規(guī)定只不過是兵卒而已。所謂三軍整齊，完整的法必然具有此特征。而徒為兵卒的規(guī)定，何以為戰(zhàn)？

我國民事執(zhí)行的無法、無制度狀態(tài)，指的是僅僅在民事訴訟法中的第20章規(guī)定了9條條文，再加上最高人民法院關(guān)于民事訴訟法實(shí)施若干意見中的相關(guān)規(guī)定（共49條），也不過58條，而且，考慮到條文之間的重合，實(shí)際條文數(shù)不足以構(gòu)成民事執(zhí)行可靠的制度基礎(chǔ)和程序保障。下面，我們試從幾個方面分析這種缺陷產(chǎn)生的嚴(yán)重影響。

（一）對民事執(zhí)行制度功能把握欠準(zhǔn)

民事執(zhí)行無法、無制度，這或許是我們的妄言?？墒?，退一步看，即使依照我們現(xiàn)在認(rèn)可的制度結(jié)構(gòu)來說，可以說是不完整的。反映在法律調(diào)整的原理和機(jī)制上，我們并沒有準(zhǔn)確的把握。日本民事訴訟法權(quán)威三月章關(guān)于執(zhí)行程序及其法律規(guī)定與實(shí)體法、訴訟法之間的關(guān)系有一段發(fā)人深省的論證， 這里簡單地介紹如下。

三月章教授指出，一般認(rèn)為執(zhí)行程序的法是在判決程序的法的基礎(chǔ)上建立起來的。其實(shí)這是一種誤解，執(zhí)行程序與判決程序一樣，具有完全獨(dú)特的調(diào)整原理。因此，與其說在權(quán)利觀念的形成以及事實(shí)形成方面二者具有相互包容的關(guān)系，不如說二者在司法活動領(lǐng)域處于并列的關(guān)系。

三月章教授進(jìn)而考察了強(qiáng)制執(zhí)行程序的形態(tài)和對象后論述道，由于強(qiáng)制執(zhí)行程序的形態(tài)和對象有著顯著的個性差異，反映在法典上就是根據(jù)具體的執(zhí)行形態(tài)和對象采取羅列的調(diào)整方法?？梢哉f，僅僅從根據(jù)對象進(jìn)行縱橫分割的調(diào)整這一特點(diǎn)看，強(qiáng)制執(zhí)行法的調(diào)整與實(shí)體法的調(diào)整方式具有相同的原理。再進(jìn)一步深入地說的話，執(zhí)行法與實(shí)體法交錯的場合并非少見，正如確定權(quán)利的程序那樣，在裁判的判斷標(biāo)準(zhǔn)（實(shí)體層面）和達(dá)到裁判的過程的調(diào)整（程序?qū)用妫┓矫鎸?shí)體規(guī)定與程序規(guī)定分離開來十分困難，可以說強(qiáng)制執(zhí)行法作為實(shí)體法延長之特征極為濃厚。

最后，三月章教授在沒有否定訴訟法與執(zhí)行法關(guān)系的前提下強(qiáng)調(diào)，盡管說強(qiáng)制執(zhí)行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質(zhì)性，但是我們?nèi)匀徊荒芎鲆暥咧g存在的復(fù)數(shù)程序法體系具有的相互包容關(guān)系這一特征。在執(zhí)行程序的進(jìn)行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實(shí)體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強(qiáng)制執(zhí)行法本來的課題。例如在請求異議之訴中，執(zhí)行程序就幾乎采用了判決程序的法律調(diào)整方式和原理，因此二者之間的必然包容關(guān)系是不能否定的。正是在這一意義上說，如果沒有對判決程序的理解，那么要理解執(zhí)行程序也不可能。盡管說強(qiáng)制執(zhí)行制度有著與實(shí)體法密切聯(lián)系的一面，然而，如果僅僅將強(qiáng)制執(zhí)行法理解為實(shí)體法的延長，則幾乎不能真正理解其真實(shí)的意義。

上述的論斷，對中國的民事執(zhí)行制度研究者來說，應(yīng)該是某種啟示。我們長期依賴始終將民事執(zhí)行法及其制度的建設(shè)作為訴訟法建設(shè)的一部分來看待，忽視了其與民事實(shí)體法具有的同種功能，因此也忽視了其作為一種法律具有的獨(dú)立地位，其結(jié)果是遭受到了不該有的報(bào)復(fù)。

（二）民事執(zhí)行制度的結(jié)構(gòu)缺陷

民事執(zhí)行的結(jié)構(gòu)缺陷是指作為制度的法律基礎(chǔ)，并無統(tǒng)一、完整的結(jié)構(gòu)。除不存在民事執(zhí)行法這一單一法典之外，民事訴訟法及其他相關(guān)法律中的有關(guān)執(zhí)行規(guī)定也是不統(tǒng)一、不完整的。這種不統(tǒng)一、不完整表現(xiàn)為：

一是執(zhí)行的目的不明確。這在上面的（一）中通過介紹三月章教授的觀點(diǎn)已經(jīng)加以明確；

二是執(zhí)行機(jī)關(guān)及其執(zhí)行行為性質(zhì)的不明確。我國民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行機(jī)關(guān)是人民法院，但是，人民法院作為執(zhí)行機(jī)關(guān)究竟應(yīng)該如何執(zhí)行，并無具體的規(guī)定。所以，關(guān)于審判與執(zhí)行的“審執(zhí)關(guān)系”經(jīng)歷了審執(zhí)分立－審執(zhí)合一－審執(zhí)分立的不同階段，及至今日，關(guān)于民事執(zhí)行機(jī)關(guān)的問題，仍然沒有得到妥善的解決。盡管各地、各級法院都設(shè)置了執(zhí)行庭，并配備了相關(guān)的業(yè)務(wù)人員，可是由于執(zhí)行工作的復(fù)雜，往往吸收不了精于業(yè)務(wù)的執(zhí)行骨干；此外，關(guān)于執(zhí)行的行為性質(zhì)，在理論及實(shí)務(wù)界也還存在爭議，這也導(dǎo)致了究竟以法院作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，還是以行政部門作為執(zhí)行機(jī)關(guān)爭議的出現(xiàn)。這樣的爭議，一方面固然反映了我國理論及實(shí)務(wù)界的問題關(guān)系，另一方面也反映了民事執(zhí)行機(jī)關(guān)在中國的微弱地位，從長遠(yuǎn)看，自然不利于執(zhí)行制度的健全和發(fā)展；

三是執(zhí)行方法的類型化和具體化不夠。民事執(zhí)行的對象客體為財(cái)產(chǎn)和行為。但是，不同的客體，同種類客體適用的執(zhí)行方法是有差異的。我國民事訴訟法中一般性規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)、變賣等手段，顯然，于方法論上說過于簡陋，從實(shí)際執(zhí)行角度看過于籠統(tǒng)和缺乏較貼合現(xiàn)實(shí)的可操作性。尤其是在執(zhí)行協(xié)助方法方面，對有關(guān)機(jī)關(guān)必須協(xié)助法院執(zhí)行的規(guī)定沒有強(qiáng)制性，也使得執(zhí)行方法處于軟弱乏力的境地；

（三）債權(quán)確保機(jī)制及功能不全。在關(guān)于執(zhí)行難的實(shí)體法病理分析中，我們已經(jīng)指出了在民事生活中強(qiáng)調(diào)防范民事交往、交易風(fēng)險的重要性，而且指出了從司法層面強(qiáng)化防范功能的必要性。我們這里所說的債權(quán)確保機(jī)制功能不全，主要是指：

首先，訴訟保全制度及措施缺乏規(guī)定。在德國和日本，特別制定有民事保全法，在英美國家，也設(shè)置有信用保證及訴前財(cái)產(chǎn)保全制度。我國民事訴訟法中有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定僅有6條，總體上說保全程序很不健全。而且在實(shí)際運(yùn)作面臨著債權(quán)保護(hù)具體化，以及債務(wù)人與債權(quán)人之間利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，甚至在保全程序上如何處理保全申請等等，都存在較大的問題。可以說，與作為財(cái)產(chǎn)保全制度的要求相比，尚有較大的差距；

其次，對債務(wù)人拒絕執(zhí)行有法律效力文書的行為缺乏有效的處罰手段。大多數(shù)崇尚司法優(yōu)越的國家，都將法院的司法行為視為法律實(shí)施的重要標(biāo)志，有違反法院命令、判決者，必須按照蔑視法院罪予以懲處。在這方面，除了刑法313條規(guī)定有拒不執(zhí)行法院判決罪之外，其他蔑視法院的行為并無追究規(guī)定。而民事訴訟中的強(qiáng)制措施，在適用上如何把握，存在著很多實(shí)踐方面的問題。例如，有義務(wù)協(xié)助調(diào)查、執(zhí)行的單位違反義務(wù)時，法院權(quán)威的可及范圍僅僅是責(zé)令協(xié)助執(zhí)行、罰款和建議行政處分。對直接責(zé)任人員沒有辦法追究相應(yīng)的、嚴(yán)格的法律責(zé)任。而且，拒不履行判決、裁定，拒絕協(xié)助執(zhí)行等行為給權(quán)利人造成的損失，在民事上應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任，目前甚至都不在立法和司法的考慮范圍之內(nèi)?？梢姡δ懿蝗?，不正是不力、乏力、軟弱的代名詞嗎？

那么，如何完善民事執(zhí)行的程序保障呢？當(dāng)務(wù)之急是將現(xiàn)有的執(zhí)行規(guī)定加以充分利用，在可行的條文中注入新的司法精神和政策，煥發(fā)現(xiàn)有條件下的民事執(zhí)行的生命力。從長遠(yuǎn)看，在不久的將來制定單行、獨(dú)立的民事執(zhí)行法典，直接承接民事實(shí)體法和民事訴訟法賦予的任務(wù)。更為根本的措施，是加強(qiáng)法院在中國社會中的地位，強(qiáng)化司法優(yōu)越之觀念，擴(kuò)大法院的功能，確立中國民事民事執(zhí)行制度在民事司法中的獨(dú)立人格和能力。我國一日無此條件，則中國的法治便無實(shí)現(xiàn)之可能，既然如此，民事執(zhí)行制度的法制化便是空談。

四、簡單結(jié)語

綜上所述，我國民事執(zhí)行制度的病理，其病癥是執(zhí)行難，其病理，從法制層面上看來自于兩方面的先天不足，至于后天投入的匱乏，更造成了該制度目前的“面黃肌瘦”，再加上目前中國國民不健全法治意識的作祟，造成了病癥的大范圍蔓延，引發(fā)了司法的信任危機(jī)。

第6篇：民法典與民事訴訟法范文

關(guān)鍵詞：民事訴訟 訴前停止侵權(quán)行為 財(cái)產(chǎn)保全 先予執(zhí)行

一、問題的提出

訴前停止侵權(quán)行為，是由《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》所確立的一項(xiàng)程序制度，系指專利權(quán)人或者利害關(guān)系人在起訴前先行申請法院采取措施，責(zé)令被申請人停止實(shí)施有關(guān)侵權(quán)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或著作權(quán)的行為，以維護(hù)申請人的合法權(quán)益。

2000年8月修訂的《專利法》第61條規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ簱?jù)此于2001年6月1日頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，凡18條，就訴前停止侵犯專利權(quán)行為的申請人、申請的條件、申請和審查的程序、采取的措施等事項(xiàng)均詳細(xì)定有明文。

無獨(dú)有偶，2001年10月27日修正的《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》也有關(guān)于訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定?！渡虡?biāo)法》第五十七條指出：“商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定?！?/p>

《著作權(quán)法》第四十九條指出：“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定?！?/p>

由訴前停止侵犯專利權(quán)行為開始，到訴前停止侵犯注冊商標(biāo)權(quán)行為、訴前停止侵犯著作權(quán)行為，立法機(jī)關(guān)在不到兩年時間里，針對我國知識產(chǎn)權(quán)法律中的侵權(quán)行為，相繼確立了訴前停止侵權(quán)行為的制度，受害人可以在起訴前由人民法院采取責(zé)令停止侵權(quán)的的先行措施。加之此前我國有關(guān)法律和司法解釋中確立的責(zé)令加害人訴訟中停止侵權(quán)行為的措施，以及權(quán)利人申請法院對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)采取的財(cái)產(chǎn)保全措施，這些規(guī)定和制度共同形成了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益的比較完善的救濟(jì)制度體系。

然而，人民法院于訴前采取的責(zé)令行為人停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，在法律性質(zhì)上如何界定，理論界尚未來得及從正面回答這個問題，實(shí)務(wù)部門往往把它視為當(dāng)事人的一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，較少從訴訟制度的角度考慮其性質(zhì)。有鑒于此，為了回應(yīng)立法與司法實(shí)踐，闡明訴前停止侵權(quán)行為的法律性質(zhì)及其在現(xiàn)行民事訴訟制度中的地位和深遠(yuǎn)影響，本文著重探討以下兩個問題：

第一，在兩大法系訴訟理論中，訴前停止侵權(quán)行為究竟系實(shí)體法制度抑或訴訟法制度？它在我國現(xiàn)行法律體系中如何定位？

第二，訴前停止侵權(quán)行為與財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行制度的關(guān)系：從屬抑或并列？

二、訴前停止侵權(quán)行為在兩大法系訴訟理論中的不同定位

在侵權(quán)之訴中，受害人有權(quán)請求法院責(zé)令加害人停止侵權(quán)行為，本系保護(hù)權(quán)利人的絕對權(quán)（如財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）而生的一項(xiàng)救濟(jì)性措施。這一救濟(jì)方式針對加害人的行為，其內(nèi)容是禁止加害人繼續(xù)實(shí)施某種行為；只要加害人停止作為，權(quán)利人的請求即可得到滿足。至于受害人是在訴訟前、訴訟中還是在執(zhí)行過程中提出停止侵權(quán)行為的請求，則不影響該救濟(jì)方式的內(nèi)容和本質(zhì)。由下面的研究我們可以看出，兩大法系國家盡管均認(rèn)可訴前停止侵權(quán)行為這一救濟(jì)方式，但他們基于不同的法律傳統(tǒng)，而對這種救濟(jì)措施作出了不同的定位。

㈠訴前停止侵權(quán)行為在英美司法救濟(jì)法中的地位

由于英美法實(shí)行判例法主義，以及法是由法官發(fā)現(xiàn)、宣布的法律觀和具體、實(shí)際的法意識，因此，英美法在法律系統(tǒng)化方面遠(yuǎn)不及大陸法。但是對當(dāng)事人進(jìn)行司法保護(hù)的要求又迫使英美法學(xué)理不得不對諸如訴權(quán)、訴訟類型等理論問題作出回答或解釋，英美民事實(shí)體法和訴訟法無力單獨(dú)解決這類問題，這一任務(wù)就必然落到實(shí)體法與訴訟法的“中間法”-司法救濟(jì)法的身上。英美司法救濟(jì)法所要解決的是實(shí)體法與訴訟法交叉領(lǐng)域的事項(xiàng)。例如國家司法權(quán)與個人訴訟權(quán)利的關(guān)系、司法權(quán)對私權(quán)保護(hù)的方式、啟動訴訟程序的必要條件以及要求義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的方式等。司法救濟(jì)法并非一項(xiàng)單獨(dú)設(shè)立的法律制度，其內(nèi)容既包含實(shí)體法，也包含訴訟法，因而具有混合性質(zhì)。

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，英美民事司法救濟(jì)可分為預(yù)防性救濟(jì)與處罰性救濟(jì)、替代性救濟(jì)與具體救濟(jì)、中間救濟(jì)與終局救濟(jì)等類型。其中，訴前停止侵權(quán)行為相應(yīng)地歸屬于預(yù)防性救濟(jì)（preventive remedies）、具體救濟(jì)（specific remedies）和中間救濟(jì)（interlocutory remedies）之列。預(yù)防性救濟(jì)有確認(rèn)之訴與申請禁令之訴兩種。在面臨將來發(fā)生的損害的風(fēng)險時，原告可以提起確認(rèn)之訴（即宣告判決之訴）以阻止被告因錯誤估計(jì)其法律地位而去做損害原告利益的行為；若被告的非法行為構(gòu)成立刻的威脅時，原告可以申請禁令之訴，以迅速獲得預(yù)防性判決，從而使原告的法律權(quán)利得以保全。具體救濟(jì)是指衡平法法院按照法律關(guān)系的要求，命令被告履行特定的行為。由于具體救濟(jì)往往需要被告方面的某些行動，即為或不為某種行為，因此，按照衡平法的原則，具體救濟(jì)必須是在普通法的救濟(jì)不充分、不足夠且執(zhí)行具體救濟(jì)必須有相當(dāng)把握或不太困難時才能援用。中間救濟(jì)是在主程序之前或主程序進(jìn)行過程中，法官依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取的保證順利進(jìn)行判決的臨時性措施或中間程序，與法院判決給與的實(shí)質(zhì)上的訴訟救濟(jì)即終局救濟(jì)（final remedies）不同。

如上所述，訴前停止侵權(quán)行為在英美司法救濟(jì)法中定位于具體的、臨時性的禁令救濟(jì)，此即英美學(xué)者所言的“臨時禁令”或“中間禁令”（temporary， interim injunction）。

中間禁令是15世紀(jì)英國衡平法院為彌補(bǔ)普通法院的救濟(jì)不足而發(fā)展起來的現(xiàn)代救濟(jì)方式，美國將其稱為“非正常的法律救濟(jì)”（extraordinary law re1ief）。中間禁令通常適用于侵權(quán)行為領(lǐng)域，其目的在于禁止某方采取或繼續(xù)采取某些行為，以阻遏騷擾和防止受害者損失加大。它的法律意義在于：原告向法院申請簽發(fā)中間禁令后，被告不得繼續(xù)實(shí)施不法行為或停止實(shí)施威脅性的行為，從而使判決利益在案件審理終結(jié)前得以保全，其作用類似于大陸法的假處分制度。由于中間禁令是在法院沒有機(jī)會對訴訟中的爭議問題進(jìn)行充分調(diào)查的情況下作出的，被告的活動往往因禁令而受到極大的限制，因此英美國家對中間禁令的適用規(guī)定了嚴(yán)格的限定條件：第一，有表面證據(jù)證明被告的不是；第二，損害賠償救濟(jì)不足以給原告提供合理和足夠的補(bǔ)償；第三，衡量原告現(xiàn)時所受的損害或面臨的危險，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者為最大。是否給予禁令救濟(jì)，完全屬于法院的自由裁量權(quán)。到作出終局判決時、若認(rèn)為金錢不足以彌補(bǔ)損失，法庭可頒發(fā)永久性或法定時期內(nèi)有效的強(qiáng)制令。 凡不遵從強(qiáng)制令者，可以援用藐視法庭、程序處以監(jiān)禁或罰款。

關(guān)于申請中間禁令的時間，一般而言，法庭在未最后判決誰人勝訴前，可隨時頒布臨時或中間禁令以保障一方權(quán)益或阻止損害繼續(xù)。臨時或中間禁令通常有時限，逾時無效，且隨時可以撤銷。在英國和我國香港，中間禁令一般是在訴訟開始至審理時作出的，但是在緊急情形下，可以在簽發(fā)起訴狀之前憑一方的申請作出。在美國，法院使用中間禁令一般是在被告提出所有的證據(jù)和論證之前。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》依據(jù)法院發(fā)出中間禁令時是否通知被申請人或其律師，而將中間禁令分為兩種，即“暫時制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允許法院于開庭前的準(zhǔn)備階段發(fā)出中間禁令時無需通知對方或其律師，后者則要求法院通知對方，以決定是否發(fā)出臨時禁止令，阻止對方繼續(xù)某些行動直至案件審結(jié)為止。英國和我國香港，也承認(rèn)這兩種劃分，不過把“初步禁令”稱為中途聆訊（interlocutory hearings） .他們認(rèn)為中途聆訊不是最后的開庭審判，法庭據(jù)此作出的中間裁決，只解決訴訟程序問題，不涉及案件的實(shí)體處理。

㈡ 訴前停止侵權(quán)行為在大陸法中的地位

由于大陸法系采法典法主義，以及法是立法者制定的法律觀和抽象、思辯性的法意識，因此，大陸法的實(shí)體法和訴訟法自近代分離以后，至今已達(dá)到了高度系統(tǒng)化的程度，以至于司法救濟(jì)法的內(nèi)容被精確地分解為實(shí)體法和訴訟法的各自組成部分。在大陸法系，申請人于法院作出本案判決之前為保證將來判決的執(zhí)行或者保證債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而申請法院查封、扣押爭議標(biāo)的物或債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，或者命令債務(wù)人為一定行為或禁止為一定行為的制度，均以“民事保全”來概括。其中，針對有關(guān)財(cái)產(chǎn)的保全處分稱為“假扣押”，針對債務(wù)人行為或爭議法律關(guān)系暫時狀態(tài)的保全處分則屬于“假處分”。 訴前停止侵權(quán)行為既然以加害人的侵權(quán)行為為作用對象，自應(yīng)歸入假處分的范疇。

具體而言，“假處分”是為了保全債權(quán)人非金錢請求的強(qiáng)制執(zhí)行而禁止就爭執(zhí)物為某種強(qiáng)制處分或就爭執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的臨時性法律保護(hù)程序。德日法中，假處分分為一般假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。 前者旨在保全爭議標(biāo)的物的給付請求權(quán)，起著對非金錢債權(quán)的擔(dān)保作用，德國學(xué)理稱之為“保全處分”；后者旨在維持有爭執(zhí)的法律關(guān)系的現(xiàn)狀，起著臨時性調(diào)整法律關(guān)系的作用，德國學(xué)理稱之為 “調(diào)節(jié)處分”。 保全處分和調(diào)節(jié)處分都可適用于對行為的保全。比如，在返還財(cái)產(chǎn)的訴訟中，保全處分是法院命令被申請人向保全人返還；在合意轉(zhuǎn)讓房屋產(chǎn)權(quán)的訴訟中，保全處分是預(yù)先登記以作為債的擔(dān)保。調(diào)節(jié)處分廣泛應(yīng)用于對共同財(cái)產(chǎn)處分的爭議、共同租賃關(guān)系的爭議、社團(tuán)以及公司法上的爭議，比如禁止違背其他共有有的意愿使用或處分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的結(jié)構(gòu)、立即停止挖掘地基以免鄰屋倒塌、立即停止在某塊土地上采礦、暫停使用商標(biāo)或?qū)＠航d重汽車通過某地界、自某日起停止執(zhí)行公司總經(jīng)理職務(wù)、褫奪股東的公司領(lǐng)導(dǎo)權(quán)或代表權(quán)、禁止進(jìn)入營業(yè)場所、禁止審閱營業(yè)報(bào)表、禁止舉行股東大會或?qū)嵤I(yè)已作出的決定，等等。 在保全處分和調(diào)節(jié)處分之外，德國判例和學(xué)理又發(fā)展出了第三種假處分的類型：“給付處分” ，允許在緊迫情形通過假處分進(jìn)行部分履行。給付處分肇始于支付生活費(fèi)、工資、勞動報(bào)酬義務(wù)下的金錢債權(quán)，貧窮的當(dāng)事人在通常的實(shí)體訴訟判決之前即迫切地依賴于該債權(quán)的至少部分的實(shí)現(xiàn)。此外，在緊急返還財(cái)產(chǎn)、訴訟期間繼續(xù)雇傭被解雇的雇員、命令不作為（如停止不正當(dāng)競爭和禁止傳播毀壞名譽(yù)的消息）等情形中也可適用給付處分。

盡管訴前停止侵權(quán)行為的適用條件、程序及其實(shí)施均由民訴法規(guī)范，屬于程序法上的措施；但是，訴前停止侵權(quán)行為的申請權(quán)卻必須以實(shí)體法為依據(jù)。比如，受害人能否申請此種禁令救濟(jì)，以及禁令救濟(jì)中申請人主張的內(nèi)容如何等，取決于實(shí)體法的規(guī)定?？梢哉f，實(shí)體法劃定了申請禁令的權(quán)利的范圍。在聯(lián)邦德國，有學(xué)者認(rèn)為禁令救濟(jì)僅系申請人要求被申請人“不作為”的實(shí)體法上的請求權(quán)；也有學(xué)者否認(rèn)實(shí)體請求權(quán)說，認(rèn)為這僅僅是“訴訟法上的手段”；然而更多學(xué)者承認(rèn)禁令救濟(jì)的程序法性質(zhì)，同時又堅(jiān)持申請禁令的權(quán)利由實(shí)體法給予的觀點(diǎn)。 從實(shí)際情況來看，對于可用禁令救濟(jì)予以保護(hù)的實(shí)體權(quán)利，相關(guān)的實(shí)體法并未作出完整的規(guī)定，一般的標(biāo)準(zhǔn)是看絕對權(quán)是否有受到侵權(quán)行為重復(fù)干擾或開始侵犯的危險。比如《德國民法典》第1004條規(guī)定：“所有權(quán)被侵奪、占有或因扣留以外的方法受侵害時，所有權(quán)人可以對侵害人請求除去其侵害。仍有繼續(xù)侵害之虞時，可以提起停止侵害之訴?！卑凑赵撘?guī)定，所有權(quán)人享有除去侵害請求權(quán)和不作為請求權(quán)，自然可以對侵害所有權(quán)的侵權(quán)行為申請禁令救濟(jì)。申請人訴前申請禁令救濟(jì)時，應(yīng)于一定期間內(nèi)（一般為兩周）向有管轄權(quán)的法院提起本案訴訟。事實(shí)上，德國的判例逐步擴(kuò)大了給予禁令救濟(jì)的范圍。不僅發(fā)生實(shí)際損害之前，權(quán)利人受損害的威脅時可以申請禁令救濟(jì)，而且在成文法規(guī)定的范圍外，只要侵犯侵權(quán)行為法所保護(hù)的權(quán)利，如對于有組織的、進(jìn)行中的商業(yè)活動，或?qū)τ趥€人名譽(yù)的非法干擾，都能申請禁令救濟(jì)。在案件類型上，除侵犯物權(quán)的案件外，禁令救濟(jì)還廣泛適用于環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、人身權(quán)保護(hù)、債權(quán)法、公司法、婚姻家庭法、繼承法和反不正當(dāng)競爭糾紛中。

三、訴前停止侵權(quán)行為在我國“實(shí)體法—程序法”體系中的定位

在我國，訴前停止侵權(quán)行為最先規(guī)定于修正的知識產(chǎn)權(quán)法之中，這種立法體例使人很容易對這一制度的性質(zhì)產(chǎn)生誤解，即簡單地把訴前停止侵權(quán)行為視為受害人的一項(xiàng)實(shí)體請求權(quán)，而忽視其程序法的特性。在德國學(xué)理上，也曾經(jīng)有學(xué)者堅(jiān)持這種見解。筆者認(rèn)為，在實(shí)體法與訴訟法兩分的背景下，訴前停止侵權(quán)行為是一項(xiàng)訴訟程序制度，是由實(shí)體法表達(dá)的程序制度。

民事訴訟法與民事實(shí)體法自近代分離以后，二者之間并未喪失理論和價值目標(biāo)的一致性。在調(diào)整社會關(guān)系時，實(shí)體法制度與訴訟法制度盡管設(shè)計(jì)、安排不同，但由于法律的性質(zhì)、歷史傳統(tǒng)、立法政策和便宜實(shí)用等因素的影響而往往出現(xiàn)兩法交叉調(diào)整或相互滲透的現(xiàn)象。民事訴訟法與民事實(shí)體法分別從不同角度規(guī)制社會生活，實(shí)體法分配實(shí)體性權(quán)利和義務(wù)，訴訟法分配訴訟權(quán)利和義務(wù)，以保護(hù)民事權(quán)益，追究民事責(zé)任。有學(xué)者正確地指出，“民事責(zé)任同民事權(quán)益的保護(hù)是一個問題的兩個方面。沒有民事責(zé)任，民事權(quán)益就不可能有保障。但僅僅有民事責(zé)任卻不合理，民事權(quán)益就只能有形式的保障，而不可能有真正和現(xiàn)實(shí)的保障。換句話說，在不同類型的民事責(zé)任法律關(guān)系下，適用何種歸責(zé)原則、免責(zé)事由以及舉證責(zé)任分配等，直接關(guān)系到當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的難易和現(xiàn)實(shí)性，甚至關(guān)系到既定民事權(quán)益的歸屬?？梢姡?zé)任關(guān)系的合理設(shè)計(jì)與否決定著民法條文及其旨意精神的能否實(shí)現(xiàn)。沒有好的民事責(zé)任制度，再好的民法也保護(hù)不了當(dāng)事人的合法民事權(quán)益。而訴訟是追究民事責(zé)任的主戰(zhàn)場，要建立好的民事責(zé)任制度，民法學(xué)必須充分研究和考慮民法條文在訴訟運(yùn)作時所可能遇到的種種有利、不利情況并保證充分實(shí)現(xiàn)，從而保障當(dāng)事人客觀上既定的民事權(quán)益。”

民事訴訟法與民事實(shí)體法的交錯對于民事立法技術(shù)提出了更高的要求，民事實(shí)體法的制定必須兼顧其程序功能，民事訴訟法的制定也要兼顧其實(shí)體效果。正如崔建遠(yuǎn)教授所說的，在立法技術(shù)上，“萬不可因民法及其合同法與民事訴訟法分別為獨(dú)立的法律部門而切斷它們之間固有的內(nèi)在聯(lián)系，改變在民法及其合同法中不得規(guī)定民事訴訟程序的內(nèi)容，在民事訴訟中看不到實(shí)體權(quán)利的規(guī)范的現(xiàn)狀，而應(yīng)采取適當(dāng)滲透的立法技術(shù)?！?在實(shí)體法中就訴權(quán)、訴訟當(dāng)事人、證據(jù)形式以及舉證責(zé)任分配等作出一定的規(guī)范 ，在訴訟法中對實(shí)體權(quán)利進(jìn)行某種修正、補(bǔ)充甚至創(chuàng)設(shè)，已是現(xiàn)代社會立法的基本技巧了。因此，立法時有必要拆除阻隔在民法與民事訴訟法之間的高墻，不再使實(shí)體與程序在任何情況下都涇渭分明。

在這樣的理論背景下考察訴前停止侵權(quán)行為措施的出臺，無疑為我們理解訴前停止侵權(quán)行為提供更廣闊的理論視角。訴前停止侵權(quán)行為盡管規(guī)定于知識產(chǎn)權(quán)法中，將來還有可能在反不正當(dāng)競爭法、公司法等法律中有所反映，但是這種現(xiàn)象恰恰說明，實(shí)體法與訴訟法的分離并不意味著絕對的對立，也不意味二者之間存在巨大的鴻溝；相反，實(shí)體法與訴訟法的交錯和融合在許多情況下是不可抗拒的、難以避免的。實(shí)體法中的規(guī)范未必都是實(shí)體法性質(zhì)的規(guī)范，正如訴訟法上的規(guī)范未必就是訴訟程序規(guī)范一樣。因此，知識產(chǎn)權(quán)法上的規(guī)定，如訴前停止侵權(quán)行為的規(guī)定、證據(jù)保全的規(guī)定在性質(zhì)上仍然是程序法規(guī)范，是由知識產(chǎn)權(quán)法所表達(dá)出來的訴訟程序規(guī)范，或者說是由知識產(chǎn)權(quán)法所確立的一項(xiàng)訴訟救濟(jì)措施。其意義不僅體現(xiàn)在賦予專利權(quán)（商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)）人或者利害關(guān)系人一項(xiàng)新的制止侵權(quán)行為的權(quán)利或救濟(jì)手段上，更重要的是它大大發(fā)展了現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度，具有制度創(chuàng)新的示范效應(yīng)，它對于完善我國的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度，將產(chǎn)生積極的、深遠(yuǎn)的影響。

四、訴前停止侵權(quán)行為與財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行的界限

前已述及，在德日法中，訴前停止侵權(quán)行為被歸入民事訴訟保全程序的假處分范疇，而假處分包括針對行為的保全和先予執(zhí)行，假扣押則近似于我國的財(cái)產(chǎn)保全。因此，如果按照德日民事訴訟的劃分，訴前停止侵權(quán)行為理當(dāng)歸為保全程序之中。但是，我國長期以來將財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行制度分開規(guī)定，并且立法上把保全制度限定為財(cái)產(chǎn)保全，先予執(zhí)行不屬于保全之列，由此形成了我國財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行分足鼎立的現(xiàn)狀。財(cái)產(chǎn)保全雖可于訴前進(jìn)行，但只作用于財(cái)產(chǎn)；先予執(zhí)行雖可作用于行為， 但只能在訴訟過程中實(shí)施。因此，這里就存在一個訴訟法律調(diào)整的空白地帶，這正是訴前停止侵權(quán)行為制度。

本文在現(xiàn)行訴訟制度框架下探討訴前停止侵權(quán)行為與財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的關(guān)系。為論述集中起見，這里專以訴前停止侵犯專利權(quán)行為為代表進(jìn)行闡述。

㈠訴前停止侵權(quán)行為不同于財(cái)產(chǎn)保全

關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財(cái)產(chǎn)保全之間的界限，《專利法》立法者和最高法院并未表現(xiàn)出明朗的態(tài)度。在《專利法》中，立法者一方面將“責(zé)令停止有關(guān)行為”和“財(cái)產(chǎn)保全”等量齊觀、相提并論（第61條前半段），另一方面又規(guī)定“責(zé)令停止有關(guān)行為”準(zhǔn)用財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定（第61條后半段），似乎“責(zé)令停止有關(guān)行為”與財(cái)產(chǎn)保全具有相似的法律屬性。最高法院的立場也先后發(fā)生過變化：在1992年12月29日《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》三㈠中，最高法院將訴訟中“責(zé)令被告停止侵權(quán)行為”視為財(cái)產(chǎn)保全的范疇，并且從2001年最高法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》來看，訴前停止侵犯專利權(quán)行為無論在提出申請的時間、條件和程序上都與訴前財(cái)產(chǎn)保全具有極大的相似性，如果忽略財(cái)產(chǎn)保全的對象方面的考慮，訴前停止侵犯專利權(quán)行為幾乎可以看作訴前財(cái)產(chǎn)保全的一部分；而在2001年6月22日《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第13條中，最高法院又將訴訟中“責(zé)令被告停止有關(guān)行為”與財(cái)產(chǎn)保全明確區(qū)分開來。

上述情形自然給法律適用者帶來困惑，人們有理由追問：訴前停止侵犯利權(quán)行為是否屬于財(cái)產(chǎn)保全的范疇？

筆者認(rèn)為，在目前的民事訴訟制度架構(gòu)下，訴前停止侵犯專利權(quán)行為不能歸入財(cái)產(chǎn)保全的范疇。訴前停止侵犯專利權(quán)行為有兩個鮮明的特點(diǎn)：一是該措施針對被控侵權(quán)人的行為，要求行為人停止有關(guān)行為（即不作為）；二是該措施發(fā)生于當(dāng)事人提起訴訟之前。這兩個特點(diǎn)使其既不同于財(cái)產(chǎn)保全，也與先予執(zhí)行有別。

盡管訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財(cái)產(chǎn)保全都可以發(fā)生于當(dāng)事人起訴之前，但按照民訴法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的對象須為被申請人的財(cái)產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物，或者被申請人的到期債權(quán)、到期收益，其范圍也須以本案請求的數(shù)額或?qū)嶋H需要為限 ；而訴前停止侵權(quán)行為的對象不是行為人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物，而是行為（不作為）。由此決定了訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施與財(cái)產(chǎn)保全措施之間存在著調(diào)整對象上的差異，調(diào)整對象不同，又衍生出二者調(diào)整方法的變化。這是因?yàn)?，對于被申請人的?cái)產(chǎn)或爭議標(biāo)的物，法院盡可采取查封、扣押、凍結(jié)等積極的方式，但法院責(zé)令被申請人停止實(shí)施某一行為，其措施能否奏效，則還取決于被申請人對法院所發(fā)命令抱持的態(tài)度。最高法院之所以在1992年關(guān)于專利糾紛的司法解釋中將責(zé)令停止侵權(quán)行為當(dāng)作財(cái)產(chǎn)保全看待，而在2001年另一關(guān)于專利糾紛的司法解釋中糾正了以前的看法，把訴前停止侵犯專利權(quán)行為與財(cái)產(chǎn)保全明確區(qū)分開來，正是考慮到了二者調(diào)整對象和調(diào)整方法的差異。由于訴前停止侵犯專利權(quán)行為與訴前財(cái)產(chǎn)保全針對不同對象而發(fā)揮著相似的功能，因此決定了二者在申請的時間、條件、程序上也有諸多相似之處。

這里還有必要進(jìn)一步探討對專利權(quán)的財(cái)產(chǎn)保全與訴前停止侵犯專利權(quán)行為的關(guān)系。2001年6月22日最高法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》允許法院對專利權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施，其中第13條第1款規(guī)定：“人民法院對專利權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，載明要求協(xié)助執(zhí)行的事項(xiàng)，以及對專利權(quán)保全的期限，并附人民法院作出的裁定書?！敝劣趪鴦?wù)院專利行政部門協(xié)助執(zhí)行保全的內(nèi)容，該司法解釋未予明確。參酌2001年1月最高法院《關(guān)于法院對注冊商標(biāo)權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的解釋》的精神， 法院對專利權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的內(nèi)容，亦應(yīng)包括禁止轉(zhuǎn)讓、撤消專利權(quán)或者宣告專利權(quán)無效和禁止辦理專利權(quán)質(zhì)押登記等事項(xiàng)。但是，依高法司法解釋，禁止宣告專利權(quán)無效的保全內(nèi)容只能適用于發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中，對于法院受理的侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，則允許被告提起宣告無效的請求， 因此專利侵權(quán)訴訟中，申請人的保全請求不包括禁止宣告實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效的內(nèi)容。

㈡訴前停止侵權(quán)行為不同于先予執(zhí)行

第7篇：民法典與民事訴訟法范文

一、攻擊防御方法與要件事實(shí)概述

所謂攻擊防御方法，即當(dāng)事人提出作為自己請求基礎(chǔ)的法律及事實(shí)上的主張、對他方當(dāng)事人的主張進(jìn)行否認(rèn)，提出證據(jù)申請及對其做出否認(rèn)、證據(jù)抗辯等一切訴訟資料［1］。一般而言，攻擊防御方法由原告在訴訟中實(shí)施的攻擊與被告所實(shí)施的防御交錯構(gòu)成。其中，原告為支持自己本案申請的基礎(chǔ)提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己的反對請求基礎(chǔ)提出的一切訴訟資料稱為防御方法。將當(dāng)事人提出的事實(shí)主張放在訴訟標(biāo)的、原被告對立的立場以及證明責(zé)任分配的理論框架下，攻擊防御方法又有另外一番意義。具體而言，攻擊方法就是原告所提出使得作為訴訟標(biāo)的的“請求”具備充分理由的事實(shí)主張及證明;防御方法，就是被告所提出的否定訴訟請求的事實(shí)主張與證明。質(zhì)言之，攻擊或防御的方法即是權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的必要的事實(shí)主張與證明。在攻擊防御方法之中，類似所有權(quán)確認(rèn)訴訟中買賣、繼承及借款請求訴訟中的清償、時效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離，并獨(dú)立審理、判斷者可以稱為獨(dú)立的攻擊防御方法。必須注意的是，訴、訴的變更、反訴、中間確認(rèn)之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請求，而非攻擊防御方法。依據(jù)權(quán)利保護(hù)①的民事訴訟目的論，法院如若試圖保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利、維持穩(wěn)定和諧的民事權(quán)利秩序和體系，必須判斷原告所提出的作為訴訟標(biāo)的的權(quán)利或法律關(guān)系是否存在。但問題是，權(quán)利或法律關(guān)系乃是作為一種觀念存在，而不能憑借感官直接加以認(rèn)識。不論一個國家是否擁有成文法傳統(tǒng)，但其法律秩序中都必定包含受其規(guī)制的對象在日常生活中必須遵守的行為規(guī)則。除此之外，上述規(guī)則亦同時兼為法院在國民發(fā)生爭議之時作出裁判的準(zhǔn)則和依據(jù)。而在擁有成文法的大陸法系國家，隨著民法典的制定，事實(shí)與法律相互分離。民法典所具備的裁判規(guī)范的屬性要求其自身必定具備一般性這一特質(zhì)。換言之，民法典所有規(guī)定不僅可以適用于特定的案件，而且可以適用于其地域和時間效力范圍內(nèi)所有的“類似案件”。一般而言，民法典以一般方式描述的案件事實(shí)(構(gòu)成要件)被賦予同樣以一般方式描繪的“法律效果”。賦予一詞意指當(dāng)構(gòu)成要件所描述的案件事實(shí)存在，法律效果即應(yīng)發(fā)生。易言之，即應(yīng)適用于該具體案件［2］。將規(guī)范構(gòu)成要件陳述的實(shí)際案件與法律適用范圍內(nèi)的法律效果結(jié)合，擁有法律要件以及法律效果的法條被稱為完全的法條②。換言之，因構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，法律效果即“有其適用”，這正是作為規(guī)范性語言表達(dá)形式之一的完全法條所具有的特質(zhì)。結(jié)合構(gòu)成要件與法律效果并不是一種主張，而是一種適用命令。制定規(guī)范者并非在陳述事實(shí)上如何如何，而是在指出法律上應(yīng)當(dāng)如此，應(yīng)予適用。完全的法條在邏輯上意指若構(gòu)成要件在某具體案件事實(shí)中被實(shí)現(xiàn)，則即應(yīng)賦予該事實(shí)相應(yīng)的法律效果。法官判斷原告所主張的權(quán)利是否存在，正是通過綜合判斷權(quán)利是否發(fā)生、是否消滅、是否存在妨礙發(fā)生等諸多法律效果來完成的。而法官判斷是否存在權(quán)利發(fā)生、消滅、障害等法律效果又是通過判斷各法律效果所對應(yīng)的法律要件是否存在。如同權(quán)利一樣，實(shí)體法所規(guī)定的各個法律要件具有一般性和抽象性，因此也無法直接判斷，乃是通過判斷各個要件所對應(yīng)的具體生活事實(shí)來完成。而法律要件所對應(yīng)的具體事實(shí)即是要件事實(shí)［3］。

二、單一主張之攻擊防御體系

(一)第一次攻擊防御1．請求原因(Klagegrund)。只要被告不承認(rèn)原告提出的訴訟請求(請求的旨趣)，那么原告都必須主張能夠獲得欲求法律效果的實(shí)體法規(guī)范所對應(yīng)的要件事實(shí)。如果被告承認(rèn)該要件事實(shí)，原告則不用提供證據(jù)證明該要件事實(shí)。法官可以根據(jù)當(dāng)事人自認(rèn)的結(jié)果徑直認(rèn)定該事實(shí)，繼而承認(rèn)原告所主張的法律效果則順理成章。如果被告與原告就該要件事實(shí)發(fā)生爭議，亦即被告或否認(rèn)或表示不知道，則原告都必須提供證據(jù)證明相應(yīng)的要件事實(shí)。當(dāng)原告舉證不能達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的時候，舉證不成功，法官將不得不認(rèn)為相應(yīng)的要件事實(shí)不存在，或者未發(fā)生。換言之，原告將就此承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。如果原告的舉證使得法官的心證超越了證明標(biāo)準(zhǔn)，法官將認(rèn)定相應(yīng)的要件事實(shí)存在，支持原告的訴訟請求。所以，原告為使自己所主張的訴訟請求有理有據(jù)而承擔(dān)主張責(zé)任及證明責(zé)任的事實(shí)為請求原因事實(shí)［4］。2．抗辯(Einrede)。被告否認(rèn)原告主張的事實(shí)，即請求原因事實(shí)時，原告就有必要舉證證明相應(yīng)的要件事實(shí)。除了否認(rèn)之外，被告仍有辦法可以阻卻原告提出的訴訟請求。具體而言，被告可以提出妨礙原告主張權(quán)利發(fā)生的實(shí)體法規(guī)范抑或消滅原告曾經(jīng)擁有權(quán)利的實(shí)體法規(guī)范(權(quán)利障礙規(guī)定、權(quán)利消滅規(guī)定、權(quán)利阻止規(guī)定)所對應(yīng)的要件事實(shí)，亦即權(quán)利障礙事實(shí)、權(quán)利消滅事實(shí)以及權(quán)利阻止事實(shí)以圖說明原告的請求無理由。被告主張上述要件事實(shí)即稱為抗辯。被告對所有抗辯事實(shí)承擔(dān)主張證明責(zé)任。被告在否認(rèn)原告請求原因事實(shí)的同時，假定法官認(rèn)定原告主張事實(shí)的情形下所提出的抗辯一般稱為假定性抗辯。依據(jù)要件事實(shí)理論的觀點(diǎn)，抗辯必須與請求原因同時成立。具體而言，請求原因事實(shí)與阻害請求原因事實(shí)對應(yīng)法律效果的權(quán)利發(fā)生障礙事實(shí)可以同時成立。請求原因事實(shí)也可以與消滅請求原因事實(shí)對應(yīng)法律效果的權(quán)利消滅事實(shí)同時成立。此外，請求原因事實(shí)還可以與暫時阻止請求原因事實(shí)對應(yīng)法律效果發(fā)生的權(quán)利阻止事實(shí)同時成立。必須注意的是，此處所講的同時成立，乃是從事實(shí)層面上而言，兩者并非水火不容。但是，請求原因事實(shí)與抗辯事實(shí)在法律效果上卻是無法調(diào)和的。也就是說，請求原因事實(shí)是為了引發(fā)原告所欲求的法律效果，也就證明產(chǎn)生了相關(guān)權(quán)利。而權(quán)利障礙事實(shí)則是為了證明相應(yīng)權(quán)利并沒有發(fā)生。同理，權(quán)利消滅事實(shí)并沒有否定曾經(jīng)產(chǎn)生了相應(yīng)權(quán)利，但是該權(quán)利也因?yàn)槌霈F(xiàn)了權(quán)利消滅事實(shí)而消滅。權(quán)利阻止事實(shí)與權(quán)利消滅事實(shí)一樣，并不否認(rèn)原告曾擁有某項(xiàng)權(quán)利，但因權(quán)利阻止事實(shí)的存在，原告所主張的權(quán)利并不能立即行使。

(二)第二次攻擊防御1．再抗辯(Ruplik)。針對被告提出的抗辯事實(shí)，原告可以否認(rèn)。當(dāng)原告否認(rèn)被告提出的抗辯事實(shí)時，被告則必須就抗辯事實(shí)舉證。除了否認(rèn)，原告還可以針對被告提出的抗辯事實(shí)提出新的事實(shí)以阻擋或消滅抗辯事實(shí)產(chǎn)生的法律效果。換言之，原告可以在承認(rèn)抗辯事實(shí)的基礎(chǔ)上提出反對法條對應(yīng)的要件事實(shí)以證明被告的抗辯無理由。此時，如果被告對原告提出的要件事實(shí)有爭議，原告就必須就此提供證據(jù)。上述原告必須承擔(dān)主張證明責(zé)任的事實(shí)為再抗辯①。再抗辯事實(shí)與抗辯事實(shí)的關(guān)系，如同抗辯事實(shí)與請求原因事實(shí)的關(guān)系一樣，在事實(shí)層面是可以同時成立的。再抗辯事實(shí)可以使得因?yàn)楸桓嫣岢鰴?quán)利消滅事實(shí)導(dǎo)致消滅的法律效果復(fù)活，也可以使得因?yàn)楸桓嫣岢鰴?quán)利障礙事實(shí)而未發(fā)生的權(quán)利重現(xiàn)曙光，還能為因被告提出權(quán)利阻止事實(shí)而未能即時行使的權(quán)利掃清障礙。值得注意的是，即便是與抗辯事實(shí)可以同時成立，并且消滅抗辯事實(shí)產(chǎn)生的法律效果的事實(shí)，但如果其產(chǎn)生的法律效果與當(dāng)初請求原因事實(shí)所產(chǎn)生的法律效果不同的話，就不是再抗辯。在這種情形下，與當(dāng)初的請求原因事實(shí)及抗辯事實(shí)并列構(gòu)成獨(dú)立的請求原因事實(shí)。2.再再抗辯(Duplik)。針對原告提出的再抗辯，被告可以否認(rèn)，也可以在否認(rèn)的同時提出再再抗辯。理如前述，再再抗辯事實(shí)乃是在事實(shí)層面上可以與再抗辯事實(shí)同時成立的事實(shí)，且在法律效果層面上能夠消滅和對抗再抗辯事實(shí)產(chǎn)生的法律效果并最終復(fù)活抗辯事實(shí)所對應(yīng)的法律效果。被告對于再再抗辯事實(shí)承擔(dān)相應(yīng)的主張證明責(zé)任。如此往復(fù)，針對被告的再再抗辯，原告可以提出再再再抗辯，并對其承擔(dān)主張證明責(zé)任。再再再抗辯事實(shí)與再再抗辯事實(shí)的關(guān)系一如此前每組攻擊防御方法的對應(yīng)關(guān)系。上述構(gòu)造便是當(dāng)事人之間一輪又一輪的攻擊防御體系。

三、復(fù)數(shù)主張之攻擊防御體系

上面我們提到了當(dāng)事人之間攻擊防御的體系化構(gòu)造。但是，上述構(gòu)造的前提乃是原告在每一次主張的時候都僅僅提出一個權(quán)利，被告也僅僅對此提出一個抗辯。然而，如果當(dāng)事人提出數(shù)個攻擊防御方法，彼此之間的關(guān)系又當(dāng)如何呢?

(一)假定性主張與假定性抗辯民事訴訟中的當(dāng)事人必須向法院主張權(quán)利發(fā)生、障害、消滅的要件事實(shí)(法律事實(shí))，如若當(dāng)事人的主張有數(shù)個，當(dāng)事人從而希望法院根據(jù)一定的順序作出判斷。因此，主張因當(dāng)事人主觀的先后順序分為主位主張和假定主張。顧名思義，主位主張即原告希望法院首先做出判斷的主張。假定主張則是在主位主張不被認(rèn)可的情形下，當(dāng)事人希望法院認(rèn)可的次位主張。當(dāng)然，這種劃分僅僅是當(dāng)事人的一種主觀愿望，民事訴訟不可能按照當(dāng)事人所主張的順序進(jìn)行。換言之，法院即便依據(jù)職權(quán)認(rèn)可次位主張未嘗不可。當(dāng)然，如果法院準(zhǔn)備駁回原告的訴訟請求，必須對全部主張加以判斷。相反，承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟請求只要認(rèn)可一個主張即可。從這個意義上說，假定主張也是預(yù)備性主張。相對應(yīng)，假定性抗辯則是在妨礙原告請求的主張超過兩個以上時，原告希望法院按照自己期待的順序做出判斷。實(shí)際上，與假定主張一樣，法院并不受制于當(dāng)事人的主觀順位，無論先判斷哪個抗辯均可。

(二)預(yù)備性主張與預(yù)備性抗辯①有時候，針對某請求原因，如果僅僅考慮實(shí)體法上的法律效果，除了A抗辯之外，同時可能還有內(nèi)含此兩者要件事實(shí)的B抗辯。此際，當(dāng)A抗辯被主張證明的時候，則沒有必要主張證明據(jù)有相同訴訟機(jī)能和效果的B抗辯。反之，如果A抗辯主張后沒有被證明，B抗辯最終也難以得到證明，所以作為訴訟上的攻擊防御方法，僅僅A抗辯發(fā)揮了作用，而B抗辯則沒有發(fā)揮任何作用。但是，即便A抗辯被主張并且被證明，如果針鋒相對的C再抗辯也被主張且被證明的時候，主張以A與C同時成立為前提的B抗辯則是大有裨益。這種情形下，B抗辯在與A抗辯之間的相互關(guān)系中，就并非可有可無，而是不可或缺。此時，應(yīng)當(dāng)將B抗辯作為與A抗辯相并列的主張或抗辯，并構(gòu)成以A及相對立的C為前提的第二次判斷的對象［5］。預(yù)備性抗辯則是預(yù)備性主張的其中一種。也就是當(dāng)?shù)谝豁樜坏目罐q沒有被認(rèn)可的情形下，事先提出的作為第二順位的抗辯。例如，針對原告提出的價款返還請求權(quán)，被告首先主張清償作為第一順位的抗辯，同時主張將債務(wù)消滅作為第二順位的抗辯。后者就是預(yù)備性抗辯。預(yù)備性抗辯中有一種非常特殊的抗辯，就是抵銷抗辯。當(dāng)被告不僅提出清償?shù)目罐q，而且同時提出抵銷的抗辯時，只要其沒有作出反對的意思表示，法院則應(yīng)將抵銷的抗辯作為預(yù)備性抗辯。如同前述，預(yù)備性抗辯乃是被告的一種主觀順序，原則上并不能約束法官。針對此一原則，抵銷抗辯就是一條例外情形。之所以如此規(guī)定，其原因在于抵銷抗辯對主張者不利，因此法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審理其他抗辯。

四、具體訴訟類型中的攻擊防御體系構(gòu)成:以買賣合同為例

我國《合同法》中規(guī)定了諸多典型契約，其中買賣合同在所有的交易關(guān)系中占據(jù)了核心地位，因而不啻為最重要的有名合同。在因買賣合同所引發(fā)的糾紛中，最為典型的莫過于價款支付請求。因而以上述糾紛為例，試看買賣價款支付請求中的攻擊防御方法。

(一)攻擊方法賣主甲基于買賣合同關(guān)系向買主乙請求支付價款一案中的訴訟標(biāo)的乃是基于買賣合同所產(chǎn)生的價款支付請求權(quán)。因此，原告在訴狀中所應(yīng)記載的本案訴訟標(biāo)的的請求原因事實(shí)，也就是價款返還請求權(quán)的發(fā)生要件事實(shí)。換言之，對于原告而言，其所承擔(dān)主張證明責(zé)任的請求原因事實(shí)非常簡單，即買賣合同成立的要件事實(shí)。在實(shí)踐中，引起爭議的往往有如下三個合同條款:1．價款數(shù)額。因?yàn)橘I賣契約乃是移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)并支付一定數(shù)額對價的合意，因此買賣合同成立的要件除了標(biāo)的物確定之外，還必須可以確定價款或者決定價款的方法。甲主張締結(jié)買賣合同的時候必須主張價款數(shù)額或者相應(yīng)的決定方法。但是在具體的訴訟中，因?yàn)橐聦?shí)在不同訴訟中所發(fā)揮的作用有所不同，當(dāng)事人的主張應(yīng)當(dāng)具體到何種程度則需要具體分析。如果甲主張的價款額與法官通過證據(jù)調(diào)查所認(rèn)定的價款額之間有差異的話，考慮到甲通常在不損害合同同一性的限度內(nèi)默示主張不同的價款數(shù)額，所以只要在這個范圍內(nèi)，法官認(rèn)定甲乙之間締結(jié)了與甲所主張的價款額不同的買賣合同也未嘗不可。2．價款支付時間。對于買賣合同而言，價款支付債務(wù)的履行期限并非合同成立的本質(zhì)要素(要件)，因此即便買賣雙方對合同價款債務(wù)的履行期限有約定，賣方也沒有必要將約定期限及期限到來作為請求原因予以主張證明。對于合同價款履行債務(wù)而言，履行期限合意僅僅是買賣合同的附帶條款而已，而非本質(zhì)要素。就付款的主張證明責(zé)任而言，因?yàn)楦犊畋旧聿⒎窍鄳?yīng)法律行為的成立要件，所以其主張證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)歸屬因其受益的當(dāng)事人。因此，賣方甲沒有必要主張期限合意以及期限到來，期限合意乃是買方乙應(yīng)當(dāng)主張證明的抗辯事實(shí)，期限到來則是賣方甲針對期限合意應(yīng)當(dāng)主張證明的再抗辯事實(shí)。3．標(biāo)的物的移轉(zhuǎn)交付及所有。因?yàn)闃?biāo)的物的移轉(zhuǎn)交付也并非買賣價款支付請求權(quán)的發(fā)生要件，所以賣方甲也沒有必要在請求原因中對此予以主張證明。當(dāng)買方提出同時履行抗辯的時候作為再抗辯提出即可。因?yàn)閷⑺说呢?cái)產(chǎn)權(quán)作為標(biāo)的物的買賣合同同樣有效，所以賣方甲也沒有必要主張證明在締結(jié)買賣合同的時候，標(biāo)的物歸自己所有。

五、攻擊防御分配之思維養(yǎng)成與民事法教育

不論是民事審判的法官抑或是從事民事的律師，必須能夠從活生生的糾紛事實(shí)中明確適當(dāng)?shù)淖鳛榉蔂廃c(diǎn)的訴訟標(biāo)的并組織有效的攻擊防御。要件事實(shí)論教育正是給予廣泛法律知識、傳授民事審判的技巧，培養(yǎng)法律思維的教育方法。通過不斷思考主張、證明責(zé)任的同時學(xué)習(xí)法學(xué)，從而更加廣泛深入地考察各個制度以及權(quán)利的旨趣、社會活動以及與此相關(guān)聯(lián)的人際利害關(guān)系，借此，亦可以獲得廣博的知識、培養(yǎng)法律思維。法學(xué)院中的研修內(nèi)容“要件事實(shí)論”處于實(shí)體法與程序法的中間領(lǐng)域(交錯地帶)，就字面而言乃溝通實(shí)務(wù)與理論之間的橋梁。要件事實(shí)論與其說具有理論上的必要性，不如說是謀求具體合理的處理現(xiàn)實(shí)裁判的實(shí)踐需要。要件事實(shí)論雖然是日本司法研修所孕育發(fā)展的法律理論，但卻是一種廣泛適用于成文民事法體系的實(shí)務(wù)教育。如果能在我們的法學(xué)院中正確教授學(xué)生要件事實(shí)論的話，那么可以自由靈活運(yùn)用要件事實(shí)的律師進(jìn)入社會從事廣泛的律師業(yè)務(wù)后，要件事實(shí)就不僅僅是法官和律師在法庭上的共同語言，而是在一般的社會活動中，國民與司法或者說是與法律相關(guān)的“共通語”。

(一)民法教育與實(shí)務(wù)教育1．法學(xué)院的民法教育以建構(gòu)理論和實(shí)務(wù)之間的橋梁為使命就必須以要件事實(shí)的思維方式作為指導(dǎo)。要件事實(shí)通過從證明責(zé)任的角度出發(fā)，加深對于實(shí)體法和判例的認(rèn)識和解讀。反過來，實(shí)體法理論又可以為要件事實(shí)論提供有益的建議。通過二者之間的互動，真正實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)務(wù)之間的相互作用，才真正實(shí)現(xiàn)了理論與實(shí)務(wù)之間的交流和溝通。2．要件事實(shí)論所涉及的法律領(lǐng)域究竟屬于實(shí)體法還是訴訟法抑或兩者的交匯處一言難盡。司法研修所的要件事實(shí)論大部分屬于民法學(xué)，由于又涉及主張證明責(zé)任的相關(guān)部分，所以可以說又表現(xiàn)出與傳統(tǒng)民法學(xué)略有不同的側(cè)面。以前的民法教育可以說是靜態(tài)的平面的權(quán)利體系的民法。而法學(xué)院中的民法教育必須養(yǎng)成在實(shí)踐中的法律適用為目的導(dǎo)向的法律洞察力，培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用作為權(quán)利判斷體系的民法。3．從事法學(xué)教育必須聯(lián)系實(shí)務(wù)。特別是在法學(xué)院乃專門培養(yǎng)法曹的情形下，應(yīng)該與實(shí)務(wù)部門通力協(xié)作。但是法律不僅僅是裁判規(guī)范，更是人們?nèi)粘Ｉ畹男袨橐?guī)范和社會規(guī)范。在作為邏輯體系和學(xué)問總體的“法學(xué)”中嘗試分析問題、追溯一定的概念和觀念的根本含義、相互關(guān)系和歷史變遷的話，必須在明確實(shí)定法意義的同時，準(zhǔn)確地理解把握制度旨趣。4．要件事實(shí)論可以說是支配實(shí)務(wù)的民法等實(shí)體法的一種解釋學(xué)。必須讓民法等研究型教員理解這一點(diǎn)。否則，進(jìn)一步深入傳授要件事實(shí)毫無可能［6］。

(二)民事訴訟法學(xué)教育與實(shí)務(wù)教育1．將要件事實(shí)論相關(guān)的體系化基礎(chǔ)知識教授給學(xué)生的科目當(dāng)屬民事訴訟法。民事訴訟的框架、判決的構(gòu)造以及相關(guān)的原理、原則比如辯論主義、自由心證主義、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則、主張證明責(zé)任等都被涵蓋在要件事實(shí)論的內(nèi)容之中。此外，作為理論問題還包括訴訟標(biāo)的理論與要件事實(shí)論的關(guān)系、新樣式判決與要件事實(shí)論的關(guān)系等。在民事訴訟案件中，以一定的訴訟標(biāo)的為前提判斷何謂要件事實(shí)對于、書寫訴狀，尤其在爭點(diǎn)證據(jù)整理階段發(fā)揮著重要作用。要件事實(shí)論對于當(dāng)事人而言應(yīng)是應(yīng)當(dāng)主張的事實(shí)，卻又同時是法院與當(dāng)事人之間爭點(diǎn)證據(jù)整理的指針，不僅具有良好的教育效果，而且保持在程序上的有用性。因此，就民事訴訟法學(xué)而言，客觀厘定要件事實(shí)的效用范圍和界限的同時，也期待要件事實(shí)的相關(guān)教育不斷推廣。2．要件事實(shí)論固守舊訴訟標(biāo)的理論，完全無視新訴訟標(biāo)的理論。對于德國所提倡的證明責(zé)任規(guī)范說等證明責(zé)任的新動向也熟視無睹。但是，在實(shí)際訴訟中，并非僅僅依靠要件事實(shí)就能解決所有問題。盡管實(shí)務(wù)中往往不顧證明責(zé)任的所在，由容易提出的一方提出證據(jù)，并且盡可能地避免使用證明責(zé)任裁判案件。但是仍有必要深入研究證明中的證據(jù)法上的課題。

第8篇：民法典與民事訴訟法范文

2001年12月，最高人民法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）。這對充實(shí)和完善我國的民事證據(jù)制度，推動民事證據(jù)立法，統(tǒng)一民事證據(jù)規(guī)則，克服證據(jù)規(guī)則地方化的傾向，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。司法解釋一旦頒布實(shí)施，便開始指導(dǎo)訴訟實(shí)踐并受實(shí)踐的檢驗(yàn)，同時也成為理論分析和評價的對象。從總體上看，《證據(jù)規(guī)定》是遵循民事訴訟的規(guī)律，依據(jù)民事訴訟的特點(diǎn)，總結(jié)審判實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)，吸取理論研究的成果而制定的，具有條款多、規(guī)定細(xì)、內(nèi)容新的特點(diǎn)，與以往司法解釋中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定相比，對一些問題的規(guī)定更具體、更合理、更科學(xué)。當(dāng)然，新的司法解釋中的若干規(guī)定仍有探討和商榷的余地，也還存在著進(jìn)一步改進(jìn)、完善的空間。此外，原有司法解釋中存在的大部分問題在新的司法解釋中已經(jīng)消解，但也有一些問題卻原封不動保留下來了。本文擬對司法解釋中存在的部分問題作一些探討，以拋磚引玉，求教于法學(xué)界同仁。

一、舉證責(zé)任分配原則：一個有待解決的問題

為了使民事訴訟能夠有序并富有效率地進(jìn)行，需要確定分配舉證責(zé)任的原則，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)先在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任。我國民事訴訟法第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，這一規(guī)定似乎已通過“誰主張、誰舉證”的方式解決了我國民事訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)問題。其實(shí)不然，因?yàn)榘创艘?guī)定，舉證責(zé)任是根據(jù)當(dāng)事人在訴訟中主張的事實(shí)而確定的，是先主張事實(shí)，然后對所主張的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。這實(shí)際上顛倒了兩者的關(guān)系。若僅從表面上觀察，訴訟實(shí)際運(yùn)作情況確實(shí)如此——雙方當(dāng)事人在訴訟中主張不同的事實(shí)，然后就所主張的事實(shí)進(jìn)行證明。但實(shí)際情況恰恰相反，是舉證責(zé)任決定主張責(zé)任而不是主張責(zé)任決定舉證責(zé)任。這就是說，只有當(dāng)舉證責(zé)任按一定的標(biāo)準(zhǔn)已分配于雙方當(dāng)事人的時候，才能確定原告在訴訟中需要主張哪些事實(shí)，被告在訴訟中需要主張哪些事實(shí)。

國外民訴理論對舉證責(zé)任分配問題的認(rèn)識，大致有兩種情形：一種認(rèn)為民事訴訟中舉證責(zé)任的分配錯綜復(fù)雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而只能針對案件事實(shí)的具體情況個別地考慮和作出判斷。在確定具體事實(shí)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)時，法官應(yīng)綜合考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)之保持及證據(jù)之距離、蓋然性、經(jīng)驗(yàn)法則、便利、請求改變現(xiàn)狀者應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任等。另一種則認(rèn)為，盡管舉證責(zé)任分配問題異常復(fù)雜，但仍有規(guī)律可循，確定分配舉證責(zé)任的統(tǒng)一規(guī)則不僅是必要的，也是可能的。持前一種觀點(diǎn)的，主要是英美法學(xué)者，持后一種觀點(diǎn)的則是大陸法學(xué)者，尤其是德、日兩國的學(xué)者。德、日兩國分配舉證責(zé)任的通說是“法律要件說”，盡管晚近有人主張用“危險領(lǐng)域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等新標(biāo)準(zhǔn)來取代“法律要件說”，但新學(xué)說對“法律要件說”僅僅起到了部分修正的效果，未能動搖其通說的地位。德、日兩國的法院主要是依據(jù)法律要件說分配舉證責(zé)任的。

我國以往司法解釋中雖然也作出過有關(guān)舉證責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，但從未規(guī)定過舉證責(zé)任分配的原則。《證據(jù)規(guī)定》第5條對合同案件舉證責(zé)任的分配作出了具體規(guī)定。第1款確立了舉證責(zé)任分配的原則，即“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。第2款明確了負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)對履行合同的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。第3款則規(guī)定“對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。

上述規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。首先，它改變了以往司法解釋中按照原告和被告?guī)定舉證責(zé)任的作法，采用了主張權(quán)利和否定權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任。設(shè)置舉證責(zé)任分配的原則原本在于確定一條舉證責(zé)任歸屬哪一方當(dāng)事人的抽象的規(guī)則，它與具體訴訟中原告或被告的訴訟地位并無必然的聯(lián)系，舉證責(zé)任的分配要依當(dāng)事人在訴訟中為主張權(quán)利的一方還是否認(rèn)權(quán)利的一方而定。盡管在多數(shù)民事訴訟中原告是主張權(quán)利的一方，被告是否認(rèn)權(quán)利的一方，但也不盡然。在消極確認(rèn)之訴中，原告變成了否認(rèn)權(quán)利的一方，而被告卻成為主張權(quán)利的一方。因此，按照原告與被告來劃分舉證責(zé)任不具有普適性。其次，它符合舉證責(zé)任分配的規(guī)律。當(dāng)事人主合同權(quán)利，自然應(yīng)證明產(chǎn)生合同權(quán)利的事實(shí)。合同權(quán)利產(chǎn)生后，除非發(fā)生導(dǎo)致其變更或消滅的事實(shí)，將一直存在下去，因此要由主張已產(chǎn)生的合同權(quán)利發(fā)生變動的一方對致使其變更或消滅的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。再次，由債務(wù)人對合同的履行負(fù)舉證責(zé)任是適當(dāng)?shù)?。合同的履行是引起合同之債消滅的原因之一，絕大多數(shù)合同又是通過債務(wù)人實(shí)施一定行為來履行的，因此合同履行與否及履行是否適當(dāng)發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)由主張合同已經(jīng)適當(dāng)履行的債務(wù)人負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)然，如果按照當(dāng)事人的約定，債務(wù)人應(yīng)履行的是不作為義務(wù)，在義務(wù)是否履行發(fā)生爭執(zhí)時，是否仍然要由債務(wù)人負(fù)舉證責(zé)任，是一個需要研究解決的問題。筆者認(rèn)為，對此我們應(yīng)充分考慮作為證明對象的消極事實(shí)的特殊性，如果債務(wù)人并未實(shí)施合同禁止的行為，也就不會留下相應(yīng)的證據(jù)，要求債務(wù)人證明自己末實(shí)施該行為顯然是強(qiáng)人所難。另一方面，債權(quán)人主張的是債務(wù)人實(shí)施了合同禁止的行為而未履行合同義務(wù)，主張的是積極的事實(shí)，用證據(jù)來證明一件已發(fā)生的事實(shí)或一個已實(shí)施的行為顯然要容易得多。所以，當(dāng)合同義務(wù)是不作為的消極義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)由主張未履行合同義務(wù)的債權(quán)人就債務(wù)人實(shí)施積極行為的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。最后，在關(guān)系發(fā)生爭議時，由主張存在權(quán)的一方負(fù)舉證責(zé)任也是合理的。這是由于：（1）從民法通則關(guān)于制度的規(guī)定看，被人對人的民事行為承擔(dān)責(zé)任的前提條件是人具有權(quán)，并且人是在權(quán)限范圍內(nèi)以被人的名義簽訂的合同。（2）權(quán)發(fā)生爭執(zhí)，一般是對權(quán)的有無發(fā)生爭執(zhí)，一方主張關(guān)系存在，另一方則主張未發(fā)生關(guān)系，自然應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)存在的一方對引起關(guān)系發(fā)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。（3）對權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)問題，德國和日本在民法典中專門規(guī)定由主張權(quán)存在的一方負(fù)舉證責(zé)任。德國民法典第179條第1款規(guī)定：“作為人訂立合同的人，如果不能證明其有權(quán)，在被人拒絕承認(rèn)合同時應(yīng)依另一方的選擇對另一方負(fù)有履行或損害賠償?shù)牧x務(wù)?！比毡久穹ǖ涞?17條第1款關(guān)于無權(quán)人的責(zé)任中也作了類似的規(guī)定。這從比較法的角度說明了規(guī)定由主張權(quán)的一方負(fù)舉證責(zé)任的妥當(dāng)性。

不過，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定也存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題。

僅對合同案件舉證責(zé)任的分配原則作出規(guī)定，未設(shè)置可適用于整個民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則，是其不足之處。在民事訴訟中，需要分配舉證責(zé)任的，顯然不止是合同案件。合同屬于法律行為的一種，除合同外，法律行為還包括立遺囑等單方的法律行為；合同又屬于債的一種類型，但民法中除了合同之債外，還有因侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美鸬膫４送?，民事?quán)利除了債權(quán)之外還有物權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)。因此，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規(guī)定舉證責(zé)任分配的原則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從大陸法系國家關(guān)于舉證責(zé)任分配的法律規(guī)定和學(xué)說看，一般也是從民事權(quán)利或者民事權(quán)利和民事法律關(guān)系這一層面進(jìn)行的。從外國法律關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定看，有兩種立法例。一種是規(guī)定在債中，如法國民法典第1315條規(guī)定：“請求履行債務(wù)的人應(yīng)當(dāng)證明債之存在”?！芭c此相對應(yīng)，凡主張其已清償債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)進(jìn)行清償或者證明有引起債務(wù)消滅的事實(shí)?！绷硪环N是規(guī)定適用于整個民事權(quán)利的分配原則，如1942年的意大利民法典第2697條規(guī)定：“在法庭上提出權(quán)利的，必須證明形成該權(quán)利基礎(chǔ)的事實(shí)。主張?jiān)撌聦?shí)無效，或者該權(quán)利已經(jīng)改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據(jù)的事實(shí)?！敝档米⒁獾氖?，盡管第一種立法例是針對債權(quán)關(guān)系設(shè)定的舉證責(zé)任分配的原則，但這些國家的司法實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)研究都沒有局限于債權(quán)。普遍的認(rèn)識是，該規(guī)則對整個民法典都是有效的，應(yīng)當(dāng)歸人民法總則部分。筆者認(rèn)為，更為合理的選擇應(yīng)當(dāng)是從民事法律關(guān)系這一更一般、更抽象的層面設(shè)定分配舉證責(zé)任的原則，因?yàn)槊穹ㄕ{(diào)整后形成的社會關(guān)系無非是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人在訴訟中爭執(zhí)的也無非是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

留下的未決問題是，關(guān)于合同案件舉證責(zé)任分配的原則，《證據(jù)規(guī)定》也只是確定了一個大的框架，但僅根據(jù)這一大框架，不對產(chǎn)生合同的事實(shí)作進(jìn)一步分類，還無法完全解決民事舉證責(zé)任的分配問題。

在合同訴訟中，原告通常是主張合同權(quán)利存在，并依據(jù)該權(quán)利要求被告履行合同義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任的一方，因此，原告所要證明的不僅僅是雙方訂立了合同，而且要證明雙方存在合法有效的合同關(guān)系。合同關(guān)系成立與合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要由不同的要件事實(shí)來支持。如果僅僅是合同關(guān)系成立，主張權(quán)利的一方僅需要證明雙方當(dāng)事人已就合同的主要條款達(dá)成一致的意思表示即可。而合同權(quán)利的存在，除了需要有意思表示一致之外，還需要行為人有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法的要件。如果合同是由人簽訂的，還須經(jīng)本人合法授權(quán)。所以，在舉證責(zé)任分配問題上還需要進(jìn)一步明確，主張權(quán)利的一方是需要對產(chǎn)生合同權(quán)利的全部要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，還是僅需要對其中的特別要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。正是在這個問題上，學(xué)說上存在著分歧。

上述問題的爭論由來已久，德國學(xué)術(shù)界有非全備說和全備說之爭。非全備說是相對于全備說而言的。非全備說下集合著各種不同的學(xué)說，包括特別要件說、因果關(guān)系說、最少限度事實(shí)說及在德國學(xué)術(shù)界產(chǎn)生重大影響并長期為德國法院所采用的羅森伯格（Rosenberg）的法規(guī)分類說。前三種學(xué)說盡管在解釋和立論上有所不同，但它們都把依意思表示而產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)一分為二，一類為產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)（特別要件事實(shí)、原因事實(shí)、最少限度事實(shí)），一類為妨礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)（一般要件事實(shí)、條件事實(shí)、權(quán)利障礙事實(shí)）。在合同案件中，前者是指雙方當(dāng)事人訂立合同的事實(shí)；后者是指行為能力欠缺，因欺詐、脅迫等導(dǎo)致意思表示不真實(shí)的事實(shí)。主張合同權(quán)利的人只需要就第一類事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，第二類事實(shí)的舉證責(zé)任由否認(rèn)權(quán)利的一方負(fù)擔(dān)。羅森伯格的學(xué)說則是把上述妨礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)作進(jìn)一步區(qū)分，將它們細(xì)分為權(quán)利妨害的事實(shí)（如不具備相應(yīng)行為能力）和權(quán)利受制的事實(shí)（如欺詐、脅迫、時效屆滿等）。按照羅森伯格的學(xué)說，主張權(quán)利的人只需對產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利的事實(shí)、權(quán)利受制的事實(shí)及消滅權(quán)利的事實(shí)均由否認(rèn)權(quán)利的相對方負(fù)舉證責(zé)任。

全備說是指德國學(xué)者萊昂哈德（Leonhard）的學(xué)說。萊氏于1904年出版了《舉證責(zé)任》一書，他在該書中提出，主張法律效果成立之當(dāng)事人，就發(fā)生該法律效果所必須法律要件的一切有關(guān)事實(shí)，應(yīng)負(fù)主張和舉證責(zé)任。對方當(dāng)事人則應(yīng)對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關(guān)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。顯然，萊昂哈德反對把產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)一分為二或一分為三的作法，他認(rèn)為這些事實(shí)都屬于產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)，都應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任。萊昂哈德在建立自己的學(xué)說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權(quán)利的一方對產(chǎn)生權(quán)利的全部法律要件事實(shí)主張并證明，訴訟將變得異常復(fù)雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區(qū)分客觀舉證責(zé)任和主觀舉證責(zé)任處理這一棘手問題。他提出，主張權(quán)利的一方只要主張并證明產(chǎn)生權(quán)利的特別事實(shí)，至于具備相應(yīng)的行為能力等一般要件事實(shí)，是被默示地認(rèn)為其存在，不必主張和證明，而否認(rèn)權(quán)利的一方如認(rèn)為不具有相應(yīng)的行為能力等，則應(yīng)在訴訟中提出并提供相應(yīng)的證據(jù)證明。但該方當(dāng)事人此時所負(fù)的僅僅是主觀的舉證責(zé)任（即提供證據(jù)的責(zé)任），客觀的舉證責(zé)任（敗訴風(fēng)險）仍然在主張權(quán)利一方。若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔(dān)敗訴后果的仍然是主張權(quán)利者。

《證據(jù)規(guī)定》留下的具體問題是，當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力是作為產(chǎn)生合同權(quán)利的事實(shí)，由主張合同關(guān)系成立并生效的一方負(fù)舉證責(zé)任呢？還是作為妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)，由主張合同無效的一方負(fù)舉證責(zé)任。司法解釋對理論上存在爭議的問題暫不作出規(guī)定，待將來?xiàng)l件成熟時再作規(guī)定完全是可以理解的。但該問題絕不是純理論問題，它也是司法實(shí)務(wù)必須直面的問題。因而，司法解釋中對此不應(yīng)回避。

筆者以為，該問題的復(fù)雜性在于，兩種對立的意見都有充分的理由支持。由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任的理由是：（1）我國民法通則第5條將“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力”作為民事法律行為的有效要件之一。合同法第9條亦明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”。因此，從民事實(shí)體法的規(guī)定來看，似應(yīng)將行為能力作為產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)。（2）產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實(shí)獲得證明時，法官才能認(rèn)定權(quán)利存在，作出有利于主張合同權(quán)利存在的一方的判決。若該要件法律事實(shí)不存在或存在與否真?zhèn)尾幻?，法官就不能認(rèn)定合同權(quán)利存在。（3）法律將行為能力的存在規(guī)定為產(chǎn)生合同權(quán)利的要件之一，是為了保護(hù)精神病人和未成年人的利益，在行為能力有否不明的場合，由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任，使合同無效，是符合立法宗旨的。（3）將行為能力的存在作為權(quán)利發(fā)生的要件，將行為能力的不存在作為妨害權(quán)利的事實(shí)，實(shí)際上是針對同一事實(shí)所作的不同表述，無法從實(shí)質(zhì)上將它們加以區(qū)分，更何況產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)與妨害權(quán)利的事實(shí)處在同一時間點(diǎn)上，不象消滅權(quán)利的事實(shí)、權(quán)利受制的事實(shí)，是在合同有效成立后才發(fā)生或才主張的。

由否認(rèn)合同權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任的理由在于：（1）舉證責(zé)任乃是敗訴的風(fēng)險，如果主張權(quán)利的一方既要對訂立合同的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，又要對行為能力存在的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，一方風(fēng)險多勝訴機(jī)會少，另一方風(fēng)險少勝訴機(jī)會多，雙方地位和利益的失衡顯而易見。（2）大多數(shù)民事法律行為是由有相應(yīng)行為能力的人實(shí)施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認(rèn)權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任符合真實(shí)的可能性大。（3）在訴訟中，一般是否認(rèn)權(quán)利的一方當(dāng)事人主張自己不具備相應(yīng)的行為能力而否認(rèn)合同權(quán)利的存在，該方當(dāng)事人與證據(jù)的距離近，最有條件證明，由他負(fù)舉證責(zé)任符合公平的要求。（4）從審判實(shí)務(wù)看，各國一般都是將舉證責(zé)任置于否認(rèn)權(quán)利的一方。

在理論上說明哪一種見解更為妥當(dāng)實(shí)屬不易，在實(shí)務(wù)中作出選擇更是困難。但無論如何，審判實(shí)務(wù)中需要有統(tǒng)一的分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。如若不然，法官會因理解不同而作出截然相反的判決，這勢必會損害法律適用的統(tǒng)一性。因此，最高人民法院將來應(yīng)對此作出司法解釋。

為了消除上述缺陷，筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則，并參照其他分配舉證責(zé)任的學(xué)說，對按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實(shí)行舉證責(zé)任倒置。其理由是：第一，該學(xué)說是分配舉證責(zé)任各種學(xué)說中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國家，又在德國、日本經(jīng)受了長時期的實(shí)踐檢驗(yàn)，被司法實(shí)務(wù)證明具有一般的妥當(dāng)性。第二，該學(xué)說在我國已有一定的理論基礎(chǔ)，我國已有相當(dāng)多的學(xué)者和法官主張依該學(xué)說分配舉證責(zé)任。第三，該學(xué)說在我國已有一定的實(shí)踐基礎(chǔ)，已有不少法官在審判實(shí)務(wù)中自覺或不自覺地運(yùn)用該學(xué)說分配舉證責(zé)任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，而倒置是針對按法律要件說分配舉證責(zé)任產(chǎn)生的正置的結(jié)果而言的，因此它間接說明最高法院在分配舉證責(zé)任時實(shí)際上采用了法律要件分類說。

按照法律要件分類說，我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：（1）凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實(shí)（如訂立合同、訂有遺囑、存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件事實(shí)）負(fù)舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)（如欺詐、脅迫且損害國家利益等）則作為一般要件事實(shí)，由否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。（2）凡主張已發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實(shí)（如變更合同的補(bǔ)充協(xié)議、修改遺囑、債務(wù)的免除等）負(fù)舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實(shí)由否認(rèn)變更或消滅的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。

二、舉證責(zé)任倒置：一個需要澄清的問題

最高人民法院在上述《意見》第74條對舉證責(zé)任的倒置作出了規(guī)定，即“在下列侵權(quán)訴訟中，對原告提出的侵權(quán)事實(shí)，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)舉證責(zé)任：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因污染環(huán)境引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的?！?/p>

上述規(guī)定對審判實(shí)務(wù)中正確分配舉證責(zé)任有著積極的作用，但也存在著一些不足。首先，倒置的對象規(guī)定得不夠明確，對被告究竟對侵權(quán)責(zé)任四個或三個構(gòu)成要件中哪個要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任未作具體規(guī)定。若單從字面上看，還會給人以一種被告否定侵權(quán)事實(shí)就應(yīng)對不存在侵權(quán)責(zé)任的全部構(gòu)成要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任的錯覺。其次，將一些并未實(shí)行舉證責(zé)任倒置的侵權(quán)訴訟也規(guī)定了進(jìn)去。舉證責(zé)任的倒置源于德國的訴訟理論和司法實(shí)務(wù)。在德國，舉證責(zé)任的倒置，是以法律要件分類說作為分配舉證責(zé)任的前提的，是對依該學(xué)說分配舉證責(zé)任所形成的分配結(jié)果的局部修正，其實(shí)質(zhì)，是將依據(jù)法律要件分類說應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，改由否認(rèn)權(quán)利的另一方當(dāng)事人就法律要件事實(shí)的不存在負(fù)舉證責(zé)任。從德、日等國的司法實(shí)務(wù)看，侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的倒置，主要是倒置因果關(guān)系、過失這兩個要件事實(shí)。按此理論分析，在高度危險作業(yè)致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟中，并不發(fā)生舉證責(zé)任倒置的問題。這兩類訴訟均屬于特殊侵權(quán)責(zé)任中的無過錯責(zé)任。原告欲實(shí)現(xiàn)損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，須對損害事實(shí)、違法行為、因果關(guān)系進(jìn)行證明，而被告欲免責(zé)，應(yīng)對損害由原告故意引起等抗辯事由進(jìn)行證明。而這恰恰是按照法律要件分類說分配舉證責(zé)任的結(jié)果，并未讓被告對不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。再次，一些本應(yīng)規(guī)定實(shí)行舉證責(zé)任倒置的訴訟未作規(guī)定。例如，在醫(yī)療過失致人損害的訴訟中，按法律要件分類說，主張損害賠償請求權(quán)的患者要想獲得勝訴，須對損害事實(shí)、醫(yī)療過失、因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，但由于記錄醫(yī)療過程的資料基本上是由醫(yī)院控制，患者很難提出證據(jù)證明醫(yī)護(hù)人員在診療護(hù)理過程中存在疏忽和懈怠，即使證明了存在醫(yī)療過失，也很難確切證明損害結(jié)果是由醫(yī)療過失引起的。讓患者就醫(yī)療方過錯和因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，無異于閉塞醫(yī)療事故的受害者獲得司法救濟(jì)的通道，使法律設(shè)定的公平正義在訴訟中失落。因此，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，使作為被告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不存在醫(yī)療過失和醫(yī)療過失與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。需要倒置舉證責(zé)任的訴訟還包括因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟、因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。前者應(yīng)將產(chǎn)品質(zhì)量不存在缺陷的舉證責(zé)任倒置于被告，由被告承擔(dān)產(chǎn)品缺陷真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險；后者應(yīng)將實(shí)際加害人的舉證責(zé)任倒置于被告，由被告承擔(dān)實(shí)際加害人不明的風(fēng)險。最后，將實(shí)體法已明文規(guī)定實(shí)行舉證責(zé)任倒置的也規(guī)定了進(jìn)去，如因方法發(fā)明引起的專利侵權(quán)訴訟，因建筑物倒塌等引起的侵權(quán)訴訟，專利法、民法通則對舉證責(zé)任倒置已作出了明確規(guī)定，再在司法解釋中加以規(guī)定，其必要性似乎不大。

《證據(jù)規(guī)定》第4條以列舉方式規(guī)定了8類侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任承擔(dān)。與上述《意見》第74條相比，新規(guī)定消除了原有規(guī)定的某些缺陷，內(nèi)容也更為豐富。新規(guī)定對每一類訴訟逐一作出規(guī)定，并且明確了是對過錯、因果關(guān)系實(shí)行舉證責(zé)任倒置。尤其是新增了對共同危險行為和醫(yī)療過失行為侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，明確了由實(shí)施危險行為的人對其行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，仍然有兩個老問題未能解決，一是重復(fù)實(shí)體法的規(guī)定，二是將實(shí)際上并未實(shí)行舉證責(zé)任倒置的訴訟也規(guī)定了進(jìn)去。第4條本意是規(guī)定舉證責(zé)任倒置的，總共才規(guī)定了8類訴訟，竟然將未實(shí)行倒置的三類訴訟（高度危險作業(yè)致人損害、產(chǎn)品缺陷致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害）也規(guī)定在其中，不能不說是一大缺憾。

舉證責(zé)任倒置，實(shí)際上是將事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臄≡V風(fēng)險在雙方當(dāng)事人之間重新分配，對那些因舉證特別困難、難以證明的案件事實(shí)來說，倒置舉證責(zé)任，也就是改變勝訴與敗訴的結(jié)果。這等于是通過舉證責(zé)任的重新劃分來間接地改變當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？紤]到它帶來的嚴(yán)重后果，一般應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)對需要倒置舉證責(zé)任的特別情形作出規(guī)定。在立法機(jī)關(guān)尚未來得及作出規(guī)定而司法實(shí)踐又迫切需要規(guī)定時，由最高司法機(jī)關(guān)通過司法解釋倒置舉證責(zé)任有其合理性，但這終究是一種權(quán)宜之計(jì)。

三、疑難案件舉證規(guī)則：如何保證適用法律的統(tǒng)一

《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任的一項(xiàng)新內(nèi)容是設(shè)定了確定疑難案件舉證責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則，即“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。

舉證責(zé)任主要是由實(shí)體法規(guī)定的，但實(shí)體法關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定大多是“隱形法”，除非立法者要強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任承擔(dān)的異常情況，要倒置舉證責(zé)任，實(shí)體法中一般不會明確規(guī)定待證事實(shí)的舉證責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。不過，由于實(shí)體法的結(jié)構(gòu)、形式中常常蘊(yùn)含著舉證責(zé)任的規(guī)范，通過分析實(shí)體法條文，在多數(shù)情況下還是能夠找出潛藏在實(shí)體法背后的確定舉證責(zé)任的規(guī)范的。例如，合同法第26條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！睂Υ藯l規(guī)定稍作分析，就不難看出，主張合同關(guān)系成立的一方當(dāng)事人，應(yīng)對已在承諾期限內(nèi)作出承諾的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而主張因承諾遲到合同關(guān)系未成立的一方當(dāng)事人，則應(yīng)對承諾信件因投遞延誤等原因未在承諾期限內(nèi)到達(dá)，并且已及時通知受要約人不接受該承諾的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

但是，分析實(shí)體法條文并非萬應(yīng)良藥，一些事實(shí)的舉證責(zé)任，僅從實(shí)體法結(jié)構(gòu)或?qū)嶓w法條文的形式上看不出應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，由主張權(quán)利的一方負(fù)舉證責(zé)任和由否認(rèn)權(quán)利的相對方負(fù)舉證責(zé)任又各有其道理。而面對確定舉證責(zé)任有疑難的真?zhèn)尾幻鞯陌讣聦?shí)，法官又不能以法律和司法解釋未作出明確規(guī)定為理由拒絕下裁判。若單從這一層面考慮，由最高法院制定一條確定疑難案件中舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)性原則，幫助法官在此困難情形下正確分配舉證責(zé)任，無疑是必要的。

不過，規(guī)則的設(shè)定也帶來了確定疑難案件事實(shí)舉證責(zé)任權(quán)力的分散和權(quán)力的下放。規(guī)則本身并未明確決定權(quán)在哪一級法院，但從字面上看，給人的感覺是每一級法院和每一個法官都有權(quán)決定疑難案件事實(shí)的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。并且從事理上說，這條規(guī)則也是用來幫助地方各級法院確定舉證責(zé)任的承擔(dān)的，因?yàn)樽罡叻ㄔ簺]有必要為自己制定規(guī)則。

確定疑難案件事實(shí)的舉證責(zé)任承擔(dān)，實(shí)際上是法院在司法過程中對實(shí)體法作出解釋或補(bǔ)充。由此引出的問題是由哪一級法院行使此項(xiàng)權(quán)力方為妥當(dāng)。案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r舉證責(zé)任的不同分配，會直接導(dǎo)致截然相反的裁判結(jié)果，混淆雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任又會給當(dāng)事人的合法權(quán)益和法律的正確實(shí)施造成嚴(yán)重的損害。正確處理疑難案件事實(shí)的舉證責(zé)任承擔(dān)，需要法官有相當(dāng)高的法律素養(yǎng)，在部分法官、尤其是基層法院的法官素質(zhì)偏低的時期，讓每一級法院的法官都享有處理此問題的權(quán)力，不能不令人擔(dān)憂。即便是高素質(zhì)的法官，因認(rèn)識問題的角度、生活閱歷的不同，也會對舉證責(zé)任的確定，甚至對是否屬于疑難案件、當(dāng)事人的舉證能力如何等有不同的認(rèn)識。這就帶來一個問題，即如何防止同類疑難案件事實(shí)舉證責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果多樣化。

舉證責(zé)任的分配既然是法律的解釋和補(bǔ)充問題，自然應(yīng)力求正確、統(tǒng)一。在實(shí)行三審終審的國家，法律問題允許當(dāng)事人上訴至第三審，通過由高級別的法院甚至最高法院審理以確保法律適用的正確和統(tǒng)一。例如聯(lián)邦德國的最高法院，通過對醫(yī)療事故、交通事故、環(huán)境污染、商品瑕疵致人損害案件的審理，以判例改變法律要件分類說這一通說分配舉證責(zé)任的方法，將故意或過失、因果關(guān)系這些侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件事實(shí)，改由加害人就無過錯和不存在因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。我國實(shí)行兩審終審制，大部分案件的終審法院是中級人民法院，而由中級法院最終確定疑難案件事實(shí)的舉證責(zé)任承擔(dān)顯然是不妥的。

基于以上分析，筆者建議將疑難案件事實(shí)舉證責(zé)任承擔(dān)的決定權(quán)控制在最高人民法院。地方法院審理案件遇到此類疑難問題時，可報(bào)請高級法院向最高法院請示，最高法院研究后作出批復(fù)。這樣做，程序雖然會復(fù)雜一些、花費(fèi)的時間也會多一些，但能夠充分發(fā)揮最高法院政策法院的作用，保證法律得到正確劃一的適用。從效率上說，這樣做不僅不低而且高，因?yàn)樽罡叻ㄔ阂坏┳鞒隽伺鷱?fù)，也就為全國法院解決了這一疑難問題。

四、證明標(biāo)準(zhǔn)：何種程度的蓋然性

證明標(biāo)準(zhǔn)又稱證明要求，是指法官在訴訟中認(rèn)定案件事實(shí)所要達(dá)到的證明程度。證明標(biāo)準(zhǔn)確定以后，一旦證據(jù)的證明力已達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，待證事實(shí)就算已得到證明，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)，以該事實(shí)的存在作為裁判的依據(jù)。反之，法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為待證事實(shí)未被證明為真或者仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。

證明標(biāo)準(zhǔn)與舉證責(zé)任問題具有密切關(guān)系。有爭議的法律要件事實(shí)的舉證責(zé)任一旦確定由一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)后，隨之而來的問題是證據(jù)必須達(dá)到何種程度，事實(shí)的真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)才算被打破，提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)才能夠解除，敗訴的危險才不至于從可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。這些都取決于對證明標(biāo)準(zhǔn)的合理界定。對于當(dāng)事人來說，只有了解了證明標(biāo)準(zhǔn)，才不至于因?yàn)閷ψC明標(biāo)準(zhǔn)估計(jì)過低而在證據(jù)明顯不足時貿(mào)然提起訴訟，同時也不至于由于對證明標(biāo)準(zhǔn)估計(jì)過高而在證據(jù)已經(jīng)具備的情況下不敢起訴。在證明過程中，提供反證的必要性也同證明標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，因?yàn)橹挥挟?dāng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人提出的本證已達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，法官將作出有利于該當(dāng)事人的認(rèn)定時，另一方當(dāng)事人才有提供反證的必要。對于法官來說，只有明確了證明標(biāo)準(zhǔn)，才能夠正確把握認(rèn)定案件事實(shí)需要具備何種程度的證據(jù)，才能以之去衡量待證事實(shí)已經(jīng)得到證明還是仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，才能決定是否有必要要求當(dāng)事人進(jìn)一步補(bǔ)充證據(jù)。證明標(biāo)準(zhǔn)與上訴程序和再審程序也有密切關(guān)系。民事訴訟法把原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，作為二審人民法院撤銷原判決發(fā)回重審或查清事實(shí)后改判的原因之一，把原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足作為當(dāng)事人申請?jiān)賹徍蜋z察機(jī)關(guān)提起抗訴的法定事由，而證據(jù)不足，實(shí)際上也就是證據(jù)未達(dá)到認(rèn)定案件事實(shí)所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的證明程度，不符合證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，科學(xué)、合理地確定證明標(biāo)準(zhǔn)是訴訟證明中一個至關(guān)重要的問題。

由于民事訴訟的性質(zhì)不同于刑事訴訟，民事責(zé)任的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)不如刑事責(zé)任，各國設(shè)定的民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)一般均低于刑事訴訟。低于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)有兩種基本形態(tài)：蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)和高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。前者是北歐國家和英美法系國家民事訴訟中采用的證明標(biāo)準(zhǔn)，后者系大陸法系國家民事訴訟中實(shí)行的證明標(biāo)準(zhǔn)。這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)具有共同的認(rèn)識論和價值論基礎(chǔ)。它們都認(rèn)為法院對事實(shí)的認(rèn)定是依據(jù)證據(jù)對事實(shí)真?zhèn)慰赡苄运鞯呐袛?，法官對事?shí)的認(rèn)定受到多種條件的制約，是在非常困難的情況下進(jìn)行的；它們都承認(rèn)查明事實(shí)雖然是證據(jù)法的重要價值，但不是唯一的價值，當(dāng)它與其他價值發(fā)生沖突時，并非在任何情況下都優(yōu)先于其他價值，有時它也需要為其他價值讓路。所以，絕對的客觀真實(shí)雖然是理想的目標(biāo)，但在審判實(shí)務(wù)中常常是難以企及的，民事訴訟證明活動不得不滿足蓋然性的真實(shí)，即相對的法律真實(shí)。

但是，對認(rèn)定事實(shí)所需要的蓋然性的程度，這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)存在著明顯的不同。一般認(rèn)為，優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的蓋然性程度較低，只要本證的證明力稍稍超出反證（典型的例子是兩種可能性之比為51％：49％），法官或陪審團(tuán)就可認(rèn)定一方所主張的事實(shí)存在。高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的蓋然性程度較高，按此標(biāo)準(zhǔn)蓋然性的程度雖然不必達(dá)到或接近確然，但也不能僅憑微弱的優(yōu)勢對事實(shí)作出認(rèn)定。

隨著證明任務(wù)從客觀真實(shí)到法律真實(shí)的轉(zhuǎn)變，我國民訴理論界和司法實(shí)務(wù)部門越來越傾向于把蓋然性作為民事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)。但僅提出蓋然性是不夠的，因?yàn)樯w然性有各種不同的程度，還需要回答何種程度的蓋然性的問題。民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于刑事訴訟，不必非達(dá)到無任何疑義的地步的觀點(diǎn)已成為我國的主流觀點(diǎn)。分歧在于蓋然性要達(dá)到的程度如何。對此主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為，只要證明爭議事實(shí)存在的證據(jù)優(yōu)于證明其不存在的證據(jù)，即本證優(yōu)于反證，法官就可以認(rèn)定待證事實(shí)為真或存在。這可稱為優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)或蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)。優(yōu)勢是通過將本證與反證的證明力進(jìn)行比較來確定的，這可以有不同的比例，從90％：10％直到51％：49％。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，即使是51％：49％，也滿足了優(yōu)勢的要求。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以較大程度優(yōu)勢體現(xiàn)出來的較高程度的蓋然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。按此觀點(diǎn)，法官認(rèn)定爭議事實(shí)，雖然不必象刑事訴訟那樣需要達(dá)到不存在任何合理懷疑、排除了其他可能性的程度，但也不能僅憑微弱的優(yōu)勢就認(rèn)定爭議事實(shí)，本證與反證證明力之比至少應(yīng)達(dá)到75％：25％，法官才能夠?qū)幾h事實(shí)作出肯定的認(rèn)定。后者實(shí)際上是以較高程度的蓋然性作為證明標(biāo)準(zhǔn)，百分比只是為說明這一困難問題不得不采用的比喻。

筆者主張以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標(biāo)準(zhǔn)。之所以用“較高程度”，是為了一方面區(qū)別于刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，另一方面使之不同于優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。它的蓋然性程度介乎于兩者之間，如用百分比來說明的話，應(yīng)當(dāng)是80％左右。

客觀地說，優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)便于操作和運(yùn)用，審判人員只要將雙方提供證據(jù)的證明力進(jìn)行比較，看哪一方的證據(jù)更有說服力，就可以對爭議事實(shí)作出認(rèn)定。適用這一標(biāo)準(zhǔn)還降低了證明的困難程度，使得當(dāng)事人能夠較容易地舉證證明所主張的事實(shí)。這一標(biāo)準(zhǔn)還能夠減少訴訟中真?zhèn)尾幻鞯那樾?，使法官能夠依?jù)查明的事實(shí)作出判決而不是依賴舉證責(zé)任。

優(yōu)勢證據(jù)雖然具有上述優(yōu)點(diǎn)，但將它作為民事訴訟中的一般證明標(biāo)準(zhǔn)仍然不具有妥當(dāng)性。原因在于：第一，不符合人們認(rèn)識事物的常態(tài)。人們在對未知事物或有爭議的問題作出判斷前總是希望有比較確切、充分的證據(jù)，這些證據(jù)能引起內(nèi)心的確信，至少也能形成具有很大可能性的認(rèn)識，才會安心地做出結(jié)論。如果證據(jù)并不充分，一種可能性稍大于另一種可能性，人們將是一種將信將疑的心態(tài)，判斷者將不愿意作出結(jié)論，尤其是不愿意作出改變現(xiàn)狀的決定。第二，采用蓋然性程度低的證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是降低了獲得勝訴的門檻，會誘使人們以虛假事實(shí)為依據(jù)提起訴訟，可能引發(fā)的危險后果在于“由于輕易獲勝的希望很大，大量增加以虛假的事實(shí)主張起訴案件，將導(dǎo)致訟災(zāi)”。第三，我國司法實(shí)務(wù)部門雖然已形成了民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)可低于刑事訴訟的共識，但也僅是稍低于而已，并不意味著當(dāng)證據(jù)表明一種可能性稍大于另一種時，法官便可依據(jù)如此不充分的證據(jù)認(rèn)定待證事實(shí)存在。第四，如果把證明標(biāo)準(zhǔn)定得過低，可能會造成法官在證據(jù)不足的情況下草率認(rèn)定事實(shí)。證明標(biāo)準(zhǔn)是法官認(rèn)定事實(shí)存在時證據(jù)證明力所需達(dá)到的底線，只有達(dá)到這條底線時，法官才能對待證事實(shí)作出肯定性評斷。底線的設(shè)定并不意味著法官應(yīng)以達(dá)到底線的要求為滿足，在認(rèn)定事實(shí)時，他們總是希望有更充分的證據(jù)。但底線設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)合理，如果定得過低，無異于鼓勵和放任法官在證據(jù)不足的情況下對事實(shí)作出認(rèn)定。第五，從我國的情況看，學(xué)術(shù)界雖然也有人主張以優(yōu)勢證據(jù)作為民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，但多數(shù)學(xué)者仍然主張采用高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，可以說高度蓋然性已成為我國的通說。最后，法官獲得較為充分的證據(jù)后才對事實(shí)的存在作出認(rèn)定在民事訴訟中具有普遍性，即便是實(shí)行優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的美國，審判實(shí)務(wù)中也常常是如此。美國民事訴訟中舉證責(zé)任即意味著當(dāng)事人承擔(dān)以較為可靠的證據(jù)說服事實(shí)審理者的責(zé)任，而“說服責(zé)任有三級標(biāo)準(zhǔn)：較為可靠、確鑿可信、毋庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據(jù)的真實(shí)性超過50％，其他標(biāo)準(zhǔn)的要求更高。然而，有一些證據(jù)表明，法官和陪審團(tuán)事實(shí)上把較為可靠改為證據(jù)有75％以上的真實(shí)性，把勿庸置疑改為指證據(jù)有85％以上的真實(shí)性。這給確鑿可信標(biāo)準(zhǔn)留下的余地很小。”

證明標(biāo)準(zhǔn)與證明責(zé)任有密切關(guān)系，在證據(jù)特定的情況下，改變證明標(biāo)準(zhǔn)可能會直接改變事實(shí)認(rèn)定的結(jié)果。從理論上說，為了使法官在審判中運(yùn)用統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)評價證明結(jié)果，由法律規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)是必要的。如果允許法官依據(jù)個案證明的具體情況來裁量決定證明標(biāo)準(zhǔn)，允許法官按照其對公平、正義的理解來提高或者降低證明標(biāo)準(zhǔn)，證明標(biāo)準(zhǔn)就會因人而異。此外，如果證明標(biāo)準(zhǔn)可以由法官裁量決定，那么，當(dāng)不同審級的法官運(yùn)用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)時，對基于同樣證據(jù)的案件，第一審和上訴審對事實(shí)的認(rèn)定可能完全不同。證明標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一帶來的危害是嚴(yán)重的，將造成法律適用的極大不安定，也可能使訴訟的勝負(fù)玩弄于法官的股掌之中。

用法律統(tǒng)一設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)雖然必要，但鑒于證明標(biāo)準(zhǔn)本身所具有的內(nèi)在性、模糊性、相對性等特點(diǎn)，規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)又是極其困難的。盡管如此，《證據(jù)規(guī)定》還是對此作出了規(guī)定，即“雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)?！保ǖ?3條第2款）值得注意的是，這里用的是“明顯大于”而不是“大于”，從而表明最高人民法院實(shí)際上采用了“較高程度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

五、預(yù)決的事實(shí)：需要區(qū)別對待

《適用意見》將“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)”作為當(dāng)事人無需舉證的事實(shí)之一（第75條第4款）。

這是借鑒原蘇聯(lián)的民事訴訟立法而作出的規(guī)定。1964年頒布的《蘇俄民事訴訟法典》第55條規(guī)定：“已發(fā)生法律效力的某一民事案件的判決所認(rèn)定的事實(shí)，在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”（第2款）；“已發(fā)生法律效力的某一刑事案件判決，對于審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果的案件的法院來說，只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實(shí)施的問題上具有約束力”（第3款）。

蘇聯(lián)學(xué)者借用拉丁文的“預(yù)決”一詞將此類事實(shí)稱為“預(yù)決確定的事實(shí)”，意思是事實(shí)已由生效判決預(yù)先確定。對于民事判決的預(yù)決效力，一些學(xué)者舉例說，“在無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的制度中，原告人同被告人之間訴訟的判決，對于第三人，對于下一步返還代償?shù)脑V訟，都具有預(yù)先決定的意義。如果法院在解決請求返還權(quán)利的訴訟時認(rèn)定物品是偷竊原告人的，按照原訴判決已確定的偷竊原告人物品這一事實(shí)，在買者對賣者返還代償?shù)脑V訟中，就不需要再進(jìn)行證明”。無論從法條本身的規(guī)定，還是從所舉的例子看，前一民事判決對后一民事訴訟的預(yù)決效力都是有條件的，這就是前后兩個訴訟的當(dāng)事人必須相同，或者說后一訴訟的當(dāng)事人參加過前一訴訟。附加這一限制性條件是非常必要的，否則就可能導(dǎo)致極其不合理的結(jié)果。例如，甲乙之間就某房屋的產(chǎn)權(quán)發(fā)生訴訟，法院判決確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)歸甲所有，判決生效后丙又對甲提出確認(rèn)產(chǎn)權(quán)之訴，要求判決房屋歸自己所有。在上述例子中，法院的生效判決對后一訴訟就不應(yīng)當(dāng)有拘束力，因?yàn)楸⑽磪⒓蛹滓抑g的訴訟，法院確認(rèn)房屋歸甲的判決是在未聽到丙陳述理由，未見到丙的證據(jù)的情況下作出的，如果承認(rèn)其預(yù)決效力，對丙來說，程序上顯然是不公正的。對于刑事判決對民事訴訟的預(yù)決效力，一位原蘇聯(lián)學(xué)者認(rèn)為“在審理民事案件時，只有兩種由刑事判決肯定的事實(shí)不需再予證明：1．行為實(shí)施的事實(shí)；2．行為由某人具體實(shí)施的事實(shí)”。

大陸法系國家中德、日等國的民事訴訟雖然也規(guī)定了免予證明的事實(shí)，但這些事實(shí)是指當(dāng)事人在法院自認(rèn)的事實(shí)、眾所周知的事實(shí)和對法院顯著的事實(shí)，不包括預(yù)決的事實(shí)。筆者認(rèn)為，規(guī)定生效判決具有預(yù)決效力具有積極意義，它既可以節(jié)約訴訟的成本，又可以避免法院前后判決認(rèn)定不一致。但是，對預(yù)決在理論上需作進(jìn)一步分析。

刑事判決對民事訴訟的預(yù)決關(guān)系，應(yīng)具體分析，不宜一概而論。刑事判決可分為有罪判決和無罪判決，法院作出的判決如果是有罪判決，在判決中認(rèn)定被告實(shí)施了傷害、誹謗等犯罪行為，受害人如今后單獨(dú)對犯罪人提起民事訴訟，民事被告人是否對原告實(shí)施了傷害、誹謗行為的事實(shí)，因刑事判決的存在可以不必再證明。法院作出的判決如果是無罪判決，其對以后的民事訴訟是否具有預(yù)決效力則需要作進(jìn)一步的分析。法院作出無罪判決有兩種情形：一種是指控的犯罪事實(shí)已被否定，法院在訴訟中已查明犯罪行為并非被告人所為；另一種是由于案件事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪，而作出證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。第一種情形的無罪判決對民事訴訟應(yīng)具有預(yù)決效力，被告否認(rèn)實(shí)施侵權(quán)行為，并提出無罪判決的刑事判決書副本，審理民事侵權(quán)糾紛的法院應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)定被告人未實(shí)施傷害、誹謗等侵害人身權(quán)的行為。第二種情形的無罪判決對民事訴訟不應(yīng)具有預(yù)決效力，因?yàn)檫@種無罪判決是建立在證據(jù)不足、不能認(rèn)定被告人有罪的基礎(chǔ)上的。由于民事訴訟實(shí)行與刑事訴訟不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)可低于刑事訴訟。在證據(jù)相同的情況下，被告人在刑事訴訟中因證據(jù)不足被認(rèn)定為無罪，不等于在民事訴訟中也一定被認(rèn)定為侵權(quán)行為不能成立而無責(zé)。

民事判決對民事訴訟的預(yù)決關(guān)系，也有作具體分析的必要。民事判決認(rèn)定的事實(shí)有無預(yù)決效力，既涉及到判決的既判力問題，又涉及到判決的參加效力問題，需要用判決效力的理論去分析。

判決的既判力一方面表現(xiàn)為審理后訴的法院在審判中應(yīng)當(dāng)受前訴生效判決內(nèi)容的拘束，不得作出與前訴判決相異的判斷；另一方面表現(xiàn)為判決生效后雙方當(dāng)事人不得再對判決確定的內(nèi)容進(jìn)行爭執(zhí)。判決的預(yù)決效力，需要從既判力主、客觀范圍進(jìn)行分析，對于既判力的主規(guī)范圍，各國均實(shí)行既判力相對性原則，一般僅拘束雙方當(dāng)事人，因?yàn)椤懊袷略V訟之判決系為解決當(dāng)事人之間利益所發(fā)生之糾紛而為之者，判決效果以能對雙方當(dāng)事人相對地加以拘束即可。何況依處分權(quán)主義與辯論主義之原則，僅限于自行訴追之當(dāng)事人始受判決既判力結(jié)果之拘束，對于未賦與機(jī)會使參與訴訟之第三人，若強(qiáng)制其受既判力之拘束，必然不當(dāng)?shù)厍趾ζ淅?，無異于剝奪第三人有受裁判之權(quán)利”。對于既判力的客觀范圍，即判決對哪些事項(xiàng)的判斷有既判力的問題，大陸法系民事訴訟理論中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，既判力的客觀范圍一般應(yīng)限于判決的主文，而不包括判決的理由。國外的民事訴訟理論也有主張判決的效力不只限于判決主文的，如美國民事訴訟理論中關(guān)于爭點(diǎn)排除效力的學(xué)說。該說認(rèn)為，對當(dāng)事人在前訴爭執(zhí)過的事實(shí)，法院在判決理由中作出實(shí)質(zhì)性判斷后，應(yīng)產(chǎn)生在后訴中不得再進(jìn)行爭執(zhí)的效果。日本學(xué)者中也有主張爭點(diǎn)排除效力的，但這一主張尚未被法院接受。

以上關(guān)于既判力客觀范圍的界定是妥當(dāng)?shù)?。民事判決的預(yù)決效力，一般應(yīng)限于判決主文中認(rèn)定的事實(shí)，而不應(yīng)擴(kuò)大到作為判決理由的事實(shí)。例如，法院前一判決的主文為準(zhǔn)許離婚和子女歸女方撫養(yǎng)，理由是男方經(jīng)常釀酒和賭博而造成夫妻感情破裂。前一判決在夫妻關(guān)系消滅和子女監(jiān)護(hù)人的確定上有預(yù)決效力，但對離婚理由的判斷一般不應(yīng)具有預(yù)決效力。我國在現(xiàn)階段不宜借鑒爭點(diǎn)排除效力，其原因在于：爭點(diǎn)排除效力的理論相當(dāng)復(fù)雜，其適用要件不易準(zhǔn)確把握。爭點(diǎn)排除效力在美國亦存在著諸多爭論，這一理論介紹到我國的時間還不長，理論界對它還未進(jìn)行深人的探究。在美國民事訴訟中，適用爭點(diǎn)排除效力須具備三個要件：（1）當(dāng)事人在前訴中對該爭點(diǎn)確實(shí)爭執(zhí)過。（2）法院的生效判決對該爭點(diǎn)確實(shí)作出過判斷。（3）該爭點(diǎn)系前訴判決中必不可少的重要事實(shí)。上述要件表明，適用爭點(diǎn)排除效力的前提是當(dāng)事人在前訴中對事實(shí)已爭執(zhí)過，法院對該事實(shí)也進(jìn)行了認(rèn)真而充分的審理。但是否具備上述條件，僅看判決書本身，往往是無法確定的。審理后訴的法院不一定是審理前訴的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，對是否具備前提條件的把握具有相當(dāng)難度。我國司法實(shí)務(wù)中還存著法院認(rèn)定事實(shí)與當(dāng)事人主張的事實(shí)非對應(yīng)性的問題，即盡管當(dāng)事人在訴訟中主張和爭執(zhí)的是某一事實(shí)，但法官卻認(rèn)為該事實(shí)并不重要，而是根據(jù)自己所認(rèn)為的已查明的另一重要事實(shí)作出判決。在判決前，并未告知和提醒當(dāng)事人，使他們有機(jī)會就法官認(rèn)為的重要事實(shí)提供證據(jù)、進(jìn)行辯論。為了緩解案件日益增多帶來的壓力，不少地方的法院主要適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣＿m用簡易程序雖然不能一定說法官對案件的審理不充分，但簡易程序畢竟是一種以效率為主要價值取向而設(shè)計(jì)的程序，適用該程序?qū)徖戆讣_庭的時間往往在一個小時左右。在如此短的時間內(nèi)能否對事實(shí)進(jìn)行充分的爭執(zhí)和審理是有疑問的。因此，在現(xiàn)階段引入爭點(diǎn)排除效力，既可能嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的程序利益，又可能導(dǎo)致對事實(shí)錯誤認(rèn)定的后果的擴(kuò)大化。

判決的參加效力是指生效判決對參與訴訟的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人的效力。參加效力不同于既判力，“既判力作為解決糾紛的準(zhǔn)則，只對從判決主文進(jìn)行判斷的糾紛主題權(quán)利關(guān)系產(chǎn)生，與其他的認(rèn)定和判斷沒有關(guān)系。而參加效力是對判決理由部分中所舉出的敗訴理由的事實(shí)認(rèn)定和法律判斷產(chǎn)生的?！迸袥Q的參加效力雖然可以使生效判決對事實(shí)的認(rèn)定拘束無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，但它以第三人參加訴訟已充分行使權(quán)利，獲得程序保障為條件，如第三人參加訴訟時因不能歸責(zé)于他的原因未能充分行使訴訟權(quán)利，生效判決對事實(shí)的認(rèn)定就不能拘束第三人。排除參加效力的例外情形包括：（1）根據(jù)參加時的訴訟進(jìn)度，參加人的訴訟行為已不能產(chǎn)生效力之時。（2）參加人的訴訟行為因與被參加人的行為相抵觸而不產(chǎn)生效力之時。（3）被參加人妨礙參加人的訴訟行為，使參加人無法有效地實(shí)施訴訟行為。（4）被參加人因故意和過失，未實(shí)施參加人不能實(shí)施的訴訟行為?？梢?，判決的參加效力十分復(fù)雜，有種種例外情形。

因此，刑事判決對民事訴訟的預(yù)決效力，應(yīng)限于確定有罪或無罪的判決，而不包括因證據(jù)不足而作出的無罪判決。民事判決的預(yù)決效力，從主體上應(yīng)限于參加該訴訟的當(dāng)事人，在客體上應(yīng)限于判決主文認(rèn)定的事項(xiàng)。至于判決中所認(rèn)定事實(shí)對第三人的效力，應(yīng)依據(jù)參加效力來解決。另一種選擇是，由于民事判決的預(yù)決效力過于復(fù)雜，不將其作為免證的事實(shí)，而是依據(jù)既判力、判決參加效力的理論來確定它對后訴的效力。

《證據(jù)規(guī)定》第9條對免證事實(shí)作了規(guī)定，新規(guī)定擴(kuò)大了當(dāng)事人無需舉證證明的事實(shí)的范圍，將“已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)”也列入其中。與原規(guī)定相比，新規(guī)定還增添了除自然規(guī)律與定理外，其余免證事實(shí)均允許當(dāng)事人用相反證據(jù)推翻，一旦推翻，主張免證事實(shí)的當(dāng)事人將重新負(fù)擔(dān)起舉證責(zé)任。這一規(guī)定意義重大，它通過使免證事實(shí)相對化的方法，使司法解釋中關(guān)于免證事實(shí)的規(guī)定趨于合理。

注釋:

近年來，一些地方的高級人民法院、中級人民法院相繼制定了適用于本轄區(qū)的民事證據(jù)規(guī)則，這雖然滿足了審判實(shí)務(wù)的需要，并且為制定統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則積累了經(jīng)驗(yàn)，但也造成了證據(jù)規(guī)則的地方化。

以積極事實(shí)與消極事實(shí)的區(qū)分作為分配舉證責(zé)任的一般原則雖然不妥，但在確定具體事實(shí)的舉證責(zé)任承擔(dān)時，積極事實(shí)易于或者能夠證明，消極事實(shí)難以甚至無法證明，這是應(yīng)當(dāng)充分考慮的。

參見[德]漢斯普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，法律出版社2000年版，第390頁以下。

參見葉自強(qiáng)：《羅森伯格的舉證責(zé)任分配理論》，《外國法譯評》1995年第2期。

關(guān)于全備說的詳細(xì)內(nèi)容，可參見日本學(xué)者雉本朗造：《舉證責(zé)任的分配》，轉(zhuǎn)引自王錫三譯：《民事舉證責(zé)任著作選譯》，西南政法學(xué)院訴訟法教研室印。羅森伯格關(guān)于權(quán)利發(fā)生規(guī)范與權(quán)利妨害規(guī)范的區(qū)分，受到學(xué)者們的質(zhì)疑。批評者認(rèn)為兩者在發(fā)生于同一時間，在民法中無法將它們加區(qū)分。

在實(shí)際生活中，有的病人為了與醫(yī)院打官司，不得不采用非法的手段收集證據(jù)，將自己的醫(yī)護(hù)記錄從醫(yī)院中偷出來。

對于污染環(huán)境致人損害、醫(yī)療過失致人損害的侵權(quán)訴訟中因果關(guān)系的證明，另一種選擇是采用表見證明，從被告的污染行為、醫(yī)療過失行為大致推定因果關(guān)系存在，然后由被后反證。表見證明雖然也能夠起到緩解原告舉證困難的效果，但由于舉證責(zé)任未發(fā)生倒置，當(dāng)發(fā)生本證與反證勢均力敵時，承擔(dān)敗訴風(fēng)險的依然是受害人。所以，就保護(hù)受害人權(quán)益而言，表見證明不如倒置舉證責(zé)任有力。

參見陳榮宗：《舉證責(zé)任分配與民事程序法》，臺灣三民書局1979年版，第64頁以下。

亦有學(xué)者認(rèn)為這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)并無本質(zhì)上的差別，其差異主要來自文化傳統(tǒng)和法律習(xí)慣。參見華玉謙：《試論民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的蓋然性規(guī)則》，《法學(xué)評論》2000年第4期。

證明標(biāo)準(zhǔn)與法官對事實(shí)的認(rèn)定存在一種反比例關(guān)系，證明標(biāo)準(zhǔn)愈高，法官能夠確認(rèn)的事實(shí)就愈少，事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾尉蜁龆唷?/p>

前引[3]，漢斯普維庭書，第117頁。

[美]邁克爾 D貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。

[蘇]多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，法律出版社1985年版，第203頁。

[蘇]特列尼什科夫：《蘇聯(lián)民事訴訟中的證據(jù)和證明》，西南政法學(xué)院訴訟教研室印，第47頁。

陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》。臺灣三民書局1996年版，第665頁。

關(guān)于這一問題，請參閱白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社1996年版，第155頁以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第164頁。

這屬于突襲性裁判的一種形態(tài)--認(rèn)定事實(shí)突襲。關(guān)于突襲性裁決，請參閱邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)論》，第5頁以下。

第9篇：民法典與民事訴訟法范文

關(guān)鍵字：不動產(chǎn)預(yù)告登記債權(quán)請求權(quán)

一、預(yù)告登記的概念和制度起源（一）預(yù)告登記的概念預(yù)告登記，即為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記。它將債權(quán)請求權(quán)予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記是與本登記相對應(yīng)的一項(xiàng)登記制度。本登記是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，是現(xiàn)實(shí)物權(quán)的登記，實(shí)質(zhì)是終局登記，當(dāng)事人所期待的物權(quán)變動效果得以實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現(xiàn)實(shí)的不動產(chǎn)物權(quán)，它是在確定的財(cái)產(chǎn)權(quán)登記條件還不具備時，為了保全將來財(cái)產(chǎn)權(quán)變動能夠順利進(jìn)行而就與此相關(guān)的請求權(quán)進(jìn)行的登記。

（二）預(yù)告登記的制度起源預(yù)告登記制度發(fā)端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權(quán)取得法以及土地登記法。該法在區(qū)分債權(quán)法和物權(quán)法的基礎(chǔ)上，規(guī)定了兩種類型的預(yù)告登記。第一種是為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利不符時，對于真實(shí)權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險所采取的保護(hù)手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權(quán)因記入登記薄而成立，或取得對于第三人的效力。但進(jìn)行本登記需要義務(wù)人的承諾，如果登記義務(wù)人不為承諾時，權(quán)利人必須對義務(wù)人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費(fèi)時，如果登記義務(wù)人在此期間對于第三人為權(quán)利處分，即使登記權(quán)利人此后獲得勝訴判決，也沒有實(shí)際意義。債權(quán)請求權(quán)保全的預(yù)告登記就是針對這一情況設(shè)置的保護(hù)手段。1德國民法承繼了普魯士法的預(yù)告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權(quán)的預(yù)告登記制度，同時承認(rèn)了保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度。本文所論述的即保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度。預(yù)告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預(yù)登記、預(yù)先登記等。我國臺灣地區(qū)的民法稱其為預(yù)告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權(quán)請求權(quán)的假登記與德國、臺灣所指的預(yù)告登記為同一制度。

二、預(yù)告登記的制度價值和性質(zhì)

（一）預(yù)告登記的制度價值

在一項(xiàng)不動產(chǎn)交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項(xiàng)交易最后完成。其中，債權(quán)契約的做成和不動產(chǎn)的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權(quán)法救濟(jì)。雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但債權(quán)具有平等性和相對性，債權(quán)人僅享有請求債務(wù)人為移轉(zhuǎn)登記的權(quán)利，他不能阻止債務(wù)人違背自己承擔(dān)的義務(wù)而對他的不動產(chǎn)所有權(quán)作其他的處分。債權(quán)人的請求權(quán)也無對抗第三人的效力。在不動產(chǎn)物權(quán)人違約，將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人并登記的這種情況下，在同一不動產(chǎn)上既有物權(quán)，又有債權(quán)，依物權(quán)優(yōu)先原則，第三人將取得該不動產(chǎn)的物權(quán)。此種情形，請求權(quán)人可以追究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任，對其債權(quán)予以救濟(jì)，這種法律狀態(tài)是民法所認(rèn)可的。民法是市場經(jīng)濟(jì)的直接體現(xiàn)，肯認(rèn)和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風(fēng)險，自己責(zé)任。鑒于此，債權(quán)人取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的將落空，無法獲得自己預(yù)期想要的房屋。物權(quán)法只保護(hù)現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)人。債權(quán)法的救濟(jì)對于要取得交易的實(shí)物的債權(quán)人來說，乃無奈之選擇。債權(quán)人如何在這種情形下仍能實(shí)現(xiàn)交易目的呢？特別是對于住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)來說，需要在現(xiàn)有的制度體系下尋找一個法律空間來保護(hù)債權(quán)人的利益，保護(hù)交易的安全。預(yù)告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)的登記，依物權(quán)的公示公信準(zhǔn)則，使該債權(quán)經(jīng)過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權(quán)變動，而使該請求權(quán)的效力得以保全。這樣穩(wěn)定了不動產(chǎn)交易秩序；同時平衡不動產(chǎn)變動各方當(dāng)事人的利益。

（二）預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記具有使妨害其將來不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的請求權(quán)所為處分無效的效力，其法律性質(zhì)，究為一種物權(quán)或僅為一種債權(quán)保全的手段，甚有爭論。預(yù)告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼有二者的性質(zhì)。1有的學(xué)者認(rèn)為它是一種公示，為保全不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)的目的而設(shè)，具有若干物權(quán)效力的制度。預(yù)告登記盡管已經(jīng)表現(xiàn)出個別物權(quán)效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權(quán)之一，主要是將其視為實(shí)現(xiàn)請求權(quán)的擔(dān)保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實(shí)現(xiàn)請求權(quán)的擔(dān)保手段更合法理。

三、預(yù)告登記法例之比較分析

在目前我國民事立法中，不動產(chǎn)預(yù)告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權(quán)法草案第一次對該制度予以了規(guī)定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區(qū)和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預(yù)告登記之具體制度。

（一）預(yù)告登記的發(fā)生

臺灣地區(qū)與德國法在預(yù)告登記的具體要件諸方面的規(guī)定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區(qū)和德國的法律的規(guī)定，預(yù)告登記的發(fā)生有以下三個前提：

第一、存在可擔(dān)保的請求權(quán)臺灣“土地法”第79條之第1項(xiàng)予以規(guī)定；《德國民法典》第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規(guī)定。1

1、賦予一項(xiàng)土地權(quán)利的請求權(quán)，無論基于合同產(chǎn)生的還是法定的請求權(quán)都可以擔(dān)保。對于將來的請求權(quán)或者附條件的請求權(quán)也可以作預(yù)告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)為預(yù)告登記。2、取消一項(xiàng)土地權(quán)利或者土地上的負(fù)擔(dān)權(quán)利的請求權(quán)。3、變更土地權(quán)利內(nèi)容的請求權(quán)或變更土地權(quán)利順位的請求權(quán)，如地上權(quán)存續(xù)期間的變動、抵押權(quán)次序的變動。

第二、登記名義人的同意臺灣土地登記規(guī)則第125條規(guī)定預(yù)告登記的申請應(yīng)提出登記名義人同意書。申請人須為債權(quán)人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權(quán)申請預(yù)告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質(zhì)，須為登記名義人始得為之。德國《土地登記簿法》第29條規(guī)定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預(yù)告登記有利害關(guān)系的權(quán)利人類推適用《德國民法典》第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機(jī)關(guān)做出表示。2與臺灣法不同之處在于，在權(quán)利人的許可非出于自愿的情形，為擔(dān)保請求權(quán)，債權(quán)人可以以權(quán)利人為債務(wù)人申請進(jìn)行訴訟保全，它根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進(jìn)行預(yù)告登記，或者權(quán)利人被判令進(jìn)行一項(xiàng)權(quán)利變更的先與執(zhí)行，也可以根據(jù)《民事訴訟法》第895條進(jìn)行保全。

第三、辦理登記預(yù)告登記是限制登記名義人處分其土地權(quán)利所為的登記。臺灣“土地登記規(guī)則”第124條、第125條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)于登記完畢時，應(yīng)通知申請人及登記名義人。《德國民法典》第883條、第885條規(guī)定了登記注冊。登記完畢，則發(fā)生預(yù)告登記之效力。

日本法的預(yù)告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復(fù)之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進(jìn)行的登記”。3預(yù)告登記以涂銷既存登記或回復(fù)原來的登記為目的；其保全的乃物權(quán)請求權(quán)。該預(yù)告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應(yīng)的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預(yù)告登記。日本《不動產(chǎn)登記法》的第2條、7條、32條、33條、105條作了規(guī)定。與采納形式主義物權(quán)變動模式的德國民法上的預(yù)告登記不同，日本民法在物權(quán)變動上采意思主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動僅因當(dāng)事人意思表示而生效，在實(shí)體法上已發(fā)生效力，而登記手續(xù)上的要件未具備時，為使已變動的物權(quán)有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權(quán)發(fā)生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權(quán)發(fā)生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發(fā)生的債權(quán)請求權(quán)，使其得以順利實(shí)現(xiàn)，得為假登記。4第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權(quán)利人和登記義務(wù)人共同為之，但尚有例外：第一，有義務(wù)人的承諾時，假登記權(quán)利人可向登記機(jī)關(guān)附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務(wù)人的承諾，但假登記權(quán)利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院假登記的假處分命令，囑托登記機(jī)關(guān)登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質(zhì)，不適用不得準(zhǔn)用或依據(jù)民事訴訟法上關(guān)于假處分的規(guī)定。為保全請求權(quán)申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實(shí)體法上有請求權(quán)即已足，無須說明請求權(quán)的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關(guān)于訴訟物現(xiàn)狀的變更，當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或難以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的危險，而對訴訟物進(jìn)行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標(biāo)的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規(guī)定。

（二）預(yù)告登記的效力

預(yù)告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區(qū)和日本法中的規(guī)定大致相同，但仍有區(qū)別。

第一、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則：只要債權(quán)存在，預(yù)告登記從登記之時開始產(chǎn)生效力。預(yù)告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔(dān)保的請求權(quán)的處分視為違反預(yù)告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預(yù)告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務(wù)人將不動產(chǎn)再行讓與第三人，或?yàn)榈谌嗽O(shè)定其他物權(quán)并申請辦理登記時，登記機(jī)關(guān)應(yīng)予受理，不得拒絕。若債權(quán)契約無效或債權(quán)人的請求權(quán)因契約解除或受保護(hù)的預(yù)告登記權(quán)利人同意違反預(yù)告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務(wù)人的處分產(chǎn)生絕對效力而不生妨礙債權(quán)人請求權(quán)的問題。也就是說這種處分只在請求權(quán)擔(dān)保的范圍之內(nèi)無效。只要處分不妨害請求權(quán)的履行，就是有效的。德國、臺灣地區(qū)都有此規(guī)定。日本法也有類似規(guī)定：假登記并不具有獨(dú)立的效力，其日后是否產(chǎn)生效力尚賴本登記的作成?！凹热绱?，縱有假登記，作為登記義務(wù)人的本登記名義人并不失去處分不動產(chǎn)的權(quán)利”?！敖?jīng)由假登記的順位保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內(nèi)即成為無效。”2值得研究的是，預(yù)告登記對因公權(quán)力的行使而生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否具有排他力，各國法規(guī)定不一。依德國民法典的規(guī)定，強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押的方式或有破產(chǎn)管理人所進(jìn)行的處分如可能損害或妨害請求權(quán)時為無效。日本在司法實(shí)務(wù)上有相關(guān)的判例，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的預(yù)告登記和本登記之間，為強(qiáng)制執(zhí)行的行為，妨礙預(yù)告登記請求權(quán)的，亦為無效。我國臺灣地區(qū)的規(guī)定與此相反，預(yù)告登記因征收、法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。對此，有學(xué)者認(rèn)為這“減損了整個預(yù)告登記制度的功能，立法政策上是否妥當(dāng)，容有研究余地?！?依民法之私權(quán)神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規(guī)定更為可取。

第二、順位和完善效力

1、順位效力依德國法之規(guī)定，預(yù)告登記的效力不僅在于其能保全債權(quán)請求權(quán)這種實(shí)體權(quán)利，其效力還體現(xiàn)為它能保全這種請求權(quán)的順位，即因預(yù)告登記而使得該請求權(quán)具有排斥后序登記權(quán)利的效力。經(jīng)由預(yù)告登記，被保全的權(quán)利之順位被確定在預(yù)告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的請求權(quán)尚未成就，但其害怕甲復(fù)將土地讓與第三人，而被第三人搶先登記，使自己的請求權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，于是作成預(yù)告登記。待日后所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預(yù)告登記作成之時。這樣，預(yù)告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)得以順利的實(shí)現(xiàn)。1臺灣地區(qū)雖無明文規(guī)定，依預(yù)告登記制度價值可推知應(yīng)有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權(quán)保全的假登記與請求權(quán)保全的假登記分別考察。基于二者作成的本登記的溯及力的時點(diǎn)是不同的。前者起順位依假登記的時日為準(zhǔn)，本登記的效力即物權(quán)變動的對抗力溯及于假登記發(fā)生時。而后者，經(jīng)本登記時，縱使視同于假登記時所為，可是在假登記時，如義務(wù)履行期尚未到來，基于假登記作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際而是義務(wù)履行期。2因此在義務(wù)履行期屆至前所為的中間處分，仍能發(fā)生效力。

2、完善效力預(yù)告登記已經(jīng)表現(xiàn)出將來權(quán)利的效力，比如在破產(chǎn)或強(qiáng)制拍賣中預(yù)告登記已經(jīng)被當(dāng)成將來完整的權(quán)利看待。3具有破產(chǎn)保護(hù)效力，即在相對人陷入破產(chǎn)時且請求權(quán)的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財(cái)產(chǎn)納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預(yù)告登記。

（三）本登記的推進(jìn)

預(yù)告登記義務(wù)人于預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人如何將其預(yù)告登記推進(jìn)為本登記，有以下幾種情形：

第一、預(yù)告登記而受保全的請求權(quán)，如沒有義務(wù)人的中間處分，預(yù)告登記權(quán)利人如需為本登記時，預(yù)告登記權(quán)利人許經(jīng)義務(wù)人的協(xié)助完成。如義務(wù)人不肯協(xié)助，預(yù)告登記權(quán)利人得經(jīng)有訴訟令其協(xié)助，而后基于判決為之。4德國、臺灣的規(guī)定是相同的。

第二、在有義務(wù)人中間處分的場合，該處分于侵害預(yù)告登記權(quán)利人之請求權(quán)的范圍內(nèi)，對于預(yù)告登記權(quán)利人之關(guān)系，成為無效。然而預(yù)告登記權(quán)利人應(yīng)如何主張?jiān)撎幏譄o效，而求得請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)呢？在德國法中，在登記手續(xù)上，第三人名義下的所有權(quán)移轉(zhuǎn)至債權(quán)人，須經(jīng)第三人的同意，且第三人對預(yù)告登記權(quán)利人負(fù)有同意的義務(wù)。因此，在必要的時候，預(yù)告登記權(quán)利人得通過訴訟請求第三人同意，將權(quán)利登記為所有人。此所有權(quán)移轉(zhuǎn)之訴與同意之訴，可一訴并合解決或分別訴訟。在臺灣地區(qū)法律中無明文規(guī)定，自不得為同樣解釋。原則上，權(quán)利人應(yīng)先辦理本登記，然后才能對第三人請求涂銷登記。且所有權(quán)移轉(zhuǎn)之訴與對其第三人請求的涂銷之訴，應(yīng)解為得統(tǒng)一訴訟合并請求。德國、臺灣地區(qū)都規(guī)定了預(yù)告登記并不影響所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)的限制和效力，預(yù)告登記原則上與該請求權(quán)同其命運(yùn)。假使請求權(quán)附有抗辯權(quán)，在請求同意之訴或涂銷之訴中，第三人得加以援用。5日本不動產(chǎn)登記法規(guī)定了兩種手段，即假登記權(quán)利人首先以第三人為相對方請求涂銷本登記，是原所有人復(fù)為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務(wù)，直接作為現(xiàn)在的所有權(quán)人協(xié)助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此后的判例中有新的見解：假登記權(quán)利人首先以登記義務(wù)人為本登記，或?qū)Φ谌藶楸镜怯浀耐夸N請求，二者擇其一，或同時進(jìn)行。這比臺灣的規(guī)定多了一種選擇。這種見解承認(rèn)假登記權(quán)利人的選擇請求權(quán)，雖有利于權(quán)利人，亦存在著弊端。如，假登記權(quán)利人對第三人的本登記請求涂銷或更正，而權(quán)利人的假登記不改為本登記，可能損害義務(wù)人和第三人利益。

（四）預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓

預(yù)告登記在于保全不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)，根據(jù)其擔(dān)保債權(quán)的目的和對債權(quán)存在和行使的依賴性，預(yù)告登記相當(dāng)于一項(xiàng)從屬性的權(quán)利。預(yù)告登記具有從屬性，與被保全的債權(quán)請求權(quán)同其命運(yùn)。依債權(quán)讓與的規(guī)則，債權(quán)讓與時，該債權(quán)的擔(dān)保及其他從屬之權(quán)利，隨同移轉(zhuǎn)于受讓人。預(yù)告登記不能獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，其與債權(quán)既具有從屬性，應(yīng)隨同債權(quán)讓與而為移轉(zhuǎn)。德國、臺灣法在這一問題上的規(guī)定所體現(xiàn)的法理是一致的。

（五）預(yù)告登記的消滅

預(yù)告登記發(fā)生后，實(shí)務(wù)中會因各種原因使其不能向本登記推進(jìn)，預(yù)告登記最終消滅。例如，請求權(quán)人采取消極態(tài)度，屆時不積極行使自己的請求權(quán)的情形，對于請求權(quán)人可能無害但預(yù)告登記義務(wù)人卻處于不利境地。請求權(quán)人怠于行使權(quán)利時義務(wù)人因預(yù)告登記也無法與第三人發(fā)生物權(quán)關(guān)系，這樣將造成義務(wù)人財(cái)產(chǎn)上的損失?；诿穹ü皆瓌t，應(yīng)當(dāng)賦予義務(wù)人及其利害關(guān)系人涂銷預(yù)告登記的權(quán)利。1依臺灣土地登記規(guī)則，保全的債權(quán)請求權(quán)，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預(yù)告登記之涂銷，但須經(jīng)原申請人之同意，始得為之。此外，債權(quán)人亦得拋棄預(yù)告登記，而申請涂銷之。2德國民法還規(guī)定了預(yù)告登記債權(quán)人的公示催告制度。其民法典第887條規(guī)定：“請求權(quán)被預(yù)告登記保全的權(quán)利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權(quán)所規(guī)定的條件時，可以用公示催告的方式解除預(yù)告登記的權(quán)利人的權(quán)利。預(yù)告登記，自除權(quán)判決宣告時失效?！?/p>

四預(yù)告登記制度與我國物權(quán)立法之借鑒

（一）我國建立不動產(chǎn)預(yù)告登記的必要性

我國有商品房預(yù)售合同備案制度，例如《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》都規(guī)定了該制度。3在我國，商品房預(yù)售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，只是在行政手續(xù)上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的發(fā)展，不動產(chǎn)交易糾紛也隨之增多。由于相關(guān)的法律法規(guī)不健全，在實(shí)際生活中，由于違約而不能達(dá)到合同目的的種種情況會發(fā)生。為保障不動產(chǎn)物權(quán)交易的迅捷和安全，預(yù)告登記制度創(chuàng)設(shè)符合客觀需要。

預(yù)告登記制度的創(chuàng)設(shè)也是法律體系得以完善的需要。我國不動產(chǎn)物權(quán)變動需經(jīng)登記才能取得所有權(quán)。因此，在買受人支付價金或定金后也無法排斥在登記前出賣人將產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記于他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實(shí)信用從事交易的當(dāng)事人無法從制度上加以完善的保護(hù)，說明法律的設(shè)計(jì)有失公平正義，現(xiàn)有法律存有漏洞。權(quán)衡利益與價值，預(yù)告登記制度有必要在我國創(chuàng)設(shè)，它是完備我國民事立法的重要一環(huán)。

（二）預(yù)告登記在我國的設(shè)立-對我國物權(quán)法草案中的預(yù)告登記制度的建議

比較德國、臺灣地區(qū)和日本的制度，前二者的規(guī)定基本相同。基于我國未來民事立法就基本法律行為的物權(quán)變動采納債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，而該模式與物權(quán)形式主義的物權(quán)變動同屬形式主義變動模式，登記屬于物權(quán)變動法律效果發(fā)生的要件，未來物權(quán)法的預(yù)告登記制度，在基本框架和內(nèi)容上可以仿照德國法系，尤其是《德國民法典》的預(yù)告登記制度而設(shè)立。1梁慧星先生負(fù)責(zé)的中國物權(quán)法研究課題組起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》對預(yù)告登記制度作出了規(guī)定。草案第35條、第36條、第37條、第38條做了規(guī)定，但草案規(guī)定過于簡單。參照《德國民法典》，我國未來物權(quán)法除保留《中國物權(quán)法草案建議稿》預(yù)告登記的規(guī)定外，可考慮在以下幾個方面予以完善：

第一、在預(yù)告登記的發(fā)生方面，其擔(dān)保的債權(quán)請求權(quán)和申請、辦理登記的規(guī)定，可借鑒德國法予以詳細(xì)的規(guī)定。在德國法中，對土地與房屋不分別制定法律，房屋被視為土地的一部分。我國的土地屬國家所有或集體所有，不能買賣，現(xiàn)實(shí)中主要是房地產(chǎn)交易。實(shí)際生活中，盡管土地所有權(quán)不能交易，但土地使用權(quán)存在交易。因此在請求權(quán)的范圍的規(guī)定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權(quán)的交易列入被保全的對象。第二、在預(yù)告登記的效力方面，草案規(guī)定得也過于簡單。順位效力應(yīng)當(dāng)規(guī)定，處分相對無效原則應(yīng)予以細(xì)化。明確預(yù)告登記具有保全物權(quán)順位的效力：本登記的順位以預(yù)告登記的時間為準(zhǔn)。本登記的順位推進(jìn)到預(yù)告登記之時，才能保證本登記優(yōu)先順位，實(shí)現(xiàn)預(yù)告登記的目的。第三、草案對預(yù)告登記向本登記的推進(jìn)和預(yù)告登記的轉(zhuǎn)讓未做規(guī)定，這一點(diǎn)應(yīng)予補(bǔ)充?？梢赖聡ǎ煞謨煞N情形處理，即有義務(wù)人的中間處分和無義務(wù)人的中間處分。不過，需要我國的民事訴訟法建立配套的訴訟請求制度。第四、草案對預(yù)告登記的涂銷只規(guī)定了一種情形：“預(yù)告登記所保全的請求權(quán)的權(quán)利人屆時不行使其權(quán)利的，其利害關(guān)系人可以申請涂銷該預(yù)告登記?！边@不夠全面，可以借鑒臺灣土地登記規(guī)則的規(guī)定。通過以上的補(bǔ)充規(guī)定，預(yù)告登記制度得以完善，也是對物權(quán)立法的完善，使預(yù)告登記制度真正發(fā)揮其價值和功能。

參考書目：

1王軼《物權(quán)變動論》中國人民大學(xué)出版社2001年7月第1版。

2肖厚國《物權(quán)變動研究》法律出版社2002年版。

3王澤鑒《民法物權(quán)（一）》中國政法大學(xué)出版社2001年10月第一版。

4德國曼弗雷德·沃而夫《物權(quán)法》吳越李大雪譯法律出版社2002年9月第1版。

5梁慧星《中國物權(quán)法草案建議稿》法律出版社2001年出版。

6許明月等著《財(cái)產(chǎn)權(quán)登記法律制度研究》中國社會科學(xué)出版社2002年版。

7謝在全《民法物權(quán)論》（上下冊）中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。

8孫憲忠《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社1998年版。

9王利明《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》載于《民商法學(xué)》2002年第1期。

10鄭沖賈紅梅《德國民法典》法律出版社2001年。