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第1篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

此條乃《合同法》的新規(guī)定，立法者意在解決建設(shè)工程合同糾紛中大量的拖欠工程款問題。大陸法系各國立法，多有類似之規(guī)定，如德國民法第648條、瑞士民法第837條、日本民法第327條、中國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第513條等。本文專以我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”及日本民法的有關(guān)規(guī)定為參照1，對我國《合同法》上的法定優(yōu)先權(quán)問題略作粗淺的分析。

一、法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)

此項(xiàng)法定優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)為何？國內(nèi)學(xué)者見解不一。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該項(xiàng)權(quán)利屬于留置權(quán)2；也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)其為優(yōu)先權(quán)，其效力在所有的基于建設(shè)工程而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)中，居于最優(yōu)先的地位3.其他大陸法系國家及地區(qū)對于此等權(quán)利的性質(zhì)，大凡有兩種認(rèn)識(shí)，一者視其為法定抵押權(quán)，如臺(tái)灣地區(qū)“民法”；二者視其為先取特權(quán)，如日本民

法，上述我國少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，實(shí)為日本之先取特權(quán)說。

至于認(rèn)其為留置權(quán)者，則為罕見。

依筆者見解，如有學(xué)者指出的那樣，留置權(quán)說在理論上有重大缺陷：留置權(quán)的標(biāo)的物通常應(yīng)以動(dòng)產(chǎn)為限4；留置權(quán)的成立以占有標(biāo)的物為條件；此二項(xiàng)第286條規(guī)定的權(quán)利均不相符5.因此，則留置權(quán)說恐非妥當(dāng)。至于先取特權(quán)說，亦非無懈可擊。我國民法歷來并無先取特權(quán)之物權(quán)類型，《合同法》原屬債法之一部，現(xiàn)以其一個(gè)條文來創(chuàng)設(shè)一種全新的物權(quán)類型，終似有越俎代庖之嫌。何況，先取特權(quán)制度因缺乏有效的公示制度，故漸為近世民法所不采，早期的法國民法和日本民法尚保存了先取特權(quán)制度，而后來的德國民法、瑞士民法及臺(tái)灣地區(qū)“民法”原則上

都已廢棄了這一制度6，因此，我國再去移植先取特權(quán)制

度，似無必要。筆者以為該項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)似以法定抵押權(quán)較為相宜，惟應(yīng)認(rèn)此等法定抵押權(quán)的實(shí)行須經(jīng)過特定之程序。不過，研究該項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)，實(shí)際意義卻在于確定其效力：先取特權(quán)、留置權(quán)通常較抵押權(quán)更為優(yōu)先；此外留置權(quán)尚有上述留置標(biāo)的物的效力，而其他兩類權(quán)利則無此種效力。筆者雖主張其性質(zhì)類似法定抵押權(quán)，但畢竟兩者尚有差別，故本文仍以“法定優(yōu)先權(quán)”稱之，但此所謂“優(yōu)先權(quán)”非先取特權(quán)說者所謂的“優(yōu)先權(quán)”，特作區(qū)別。

然而，無論該項(xiàng)權(quán)利為留置權(quán)、抵押權(quán)，抑或先取特權(quán)，其為一種擔(dān)保物權(quán)則屬無疑。因《合同法》第286條明言其乃存在于物上之權(quán)利，權(quán)利人無須請求義務(wù)人為某種行為，徑可支配其物，且為擔(dān)保一項(xiàng)特定之債權(quán)而存在。既如此，則凡物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)共通之性質(zhì)與效力，其皆擁有，后文對此將另有論述。

二、法定優(yōu)先權(quán)成立的要件

《合同法》第286條規(guī)定的實(shí)為法定優(yōu)先權(quán)的實(shí)行要件，而非成立要件，故只能通過解釋的方法，推知其成立要件如下：

1.須因建設(shè)工程合同所生之債權(quán)。本條被置于建設(shè)工程合同章中，又明確以承包人、發(fā)包人為權(quán)利義務(wù)的主體，可知法定優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的債權(quán)須因建設(shè)工程合同所生，具體言之，則為承包人受領(lǐng)工程款的債權(quán)。

根據(jù)《合同法》第269條第2款的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。至于建設(shè)之內(nèi)容是否必須達(dá)一定之重要程度，始可享有此等法定優(yōu)先權(quán)之點(diǎn)，臺(tái)灣地區(qū)“民法”設(shè)有限制性規(guī)定，即建設(shè)之內(nèi)容須為建筑物、工作物之新建或?yàn)榇说冉ㄖ铩⒐ぷ魑镏卮笮蘅槨４朔N限制，在法理上殊值稱道，因不動(dòng)產(chǎn)往往價(jià)值甚高，對當(dāng)事人利益影響頗大，如對于從事任何細(xì)微建設(shè)行為的承包人，均賦予就不動(dòng)產(chǎn)之全部7換價(jià)受償?shù)臋?quán)利，未免過分有害其他不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的利益，就擔(dān)保承包人小額債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而言，通常亦無必要?！逗贤ā冯m如日本民法，未有此等限制，然在實(shí)務(wù)上不無參照臺(tái)灣地區(qū)“民法”作出一定限制的必要。

至于此等債權(quán)之標(biāo)的，《合同法》雖言“價(jià)款”，但即使為實(shí)物8，解釋上亦不妨成立法定優(yōu)先權(quán)。

既言因合同所生之債權(quán)，則因侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等他種原因所生之債權(quán)，即便與建設(shè)工程相關(guān)，亦無成立法定優(yōu)先權(quán)之余地。

2.標(biāo)的物須為發(fā)包人所有的建設(shè)工程。我國《合同法》第286條未設(shè)明文規(guī)定法定優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物須為發(fā)包人所有，但在解釋上則不能不有此限制。否則，對不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之保護(hù)必將不利，因債權(quán)不具公示性，所有權(quán)人如非親自發(fā)包，往往不易了解是否存在以其所有的不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的建設(shè)工程合同存在，于是可能在全然不知的情況下，令其屬所有的不動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)法定優(yōu)先權(quán)，并因此等權(quán)利的實(shí)行而使不動(dòng)產(chǎn)易主。反之，在登記制度較為完備的情況下，由承包人來了解其建設(shè)之不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬則較簡便。如承包人明知建設(shè)之不動(dòng)產(chǎn)非發(fā)包人所有，仍為工程建設(shè)，則應(yīng)視為自愿承擔(dān)價(jià)款之風(fēng)險(xiǎn)。比如，房屋的承租人或典權(quán)人將修繕房屋等工程發(fā)包后，未支付工程款，如許承包人于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)并為實(shí)行，則房屋所有權(quán)人的利益勢必遭受不測。更有甚者，如解釋上無此限制，則即便發(fā)包人對房屋之占有本屬無權(quán)占有，后又擅自發(fā)包，承包人亦能成立法定優(yōu)先權(quán)，如此，所有權(quán)人豈非雪上加霜。可見，允許在非為發(fā)包人所有的建設(shè)工程上成立法定優(yōu)先權(quán)，有害不動(dòng)產(chǎn)靜的安全，也有悖意思自治原則9.再者，并非建設(shè)工程合同當(dāng)事人的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人，與承包人沒有直接的法律關(guān)系，不承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，而要以其所有的不動(dòng)產(chǎn)來擔(dān)保此等義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，無形中把所有權(quán)人也追加為連帶債務(wù)人，有違債權(quán)相對性原則。另外，將標(biāo)的物限制為發(fā)包人所有，亦有利于促進(jìn)保護(hù)消費(fèi)者之政策，后文將有詳述。因此，臺(tái)灣地區(qū)“民法”明文規(guī)定法定抵押權(quán)的標(biāo)的物須為“定作人（即我們所謂的發(fā)包人）之不動(dòng)產(chǎn)”；日本民法雖無明文，但解釋上亦承認(rèn)此點(diǎn)10.因此，對《合同法》第286條所謂的“建設(shè)工程”應(yīng)作目的性縮限解釋，使其局限于發(fā)包人所有之建設(shè)工程。

如此，則與總承包人訂立工程合同之分承包人，因其所施之工程非為總承包人所有，故不得直接享有法定優(yōu)先權(quán)。至于其在符合《合同法》第75條規(guī)定的要件下，代總承包人之位行使法定優(yōu)先權(quán)11，則屬另一問題，此時(shí)分包人的權(quán)利自應(yīng)以總承包人享有的權(quán)利為限。

3.須建設(shè)工程之性質(zhì)適于換價(jià)?！逗贤ā返?86條雖僅針對換價(jià)言，須建設(shè)工程之性質(zhì)相宜，然而既不得換價(jià)受償，則法定優(yōu)先權(quán)的效力盡喪，亦無成立之必要，故筆者以為其亦為法定優(yōu)先權(quán)成立之要件。

何種工程性質(zhì)不宜換價(jià)？法無明文，解釋者多以國家重點(diǎn)工程及用途關(guān)系國計(jì)民生的工程屬之12.惟筆者認(rèn)為，為維護(hù)私法自治和充分保護(hù)承包人的利益，認(rèn)定性質(zhì)不宜換價(jià)的工程應(yīng)有嚴(yán)格限制。原則上只有出于兩類目的方可作此認(rèn)定，一者為社會(huì)公共利益，二者為保障基本人權(quán)。具體說來，強(qiáng)制執(zhí)行法上規(guī)定的不得強(qiáng)制執(zhí)行的不動(dòng)產(chǎn)可屬之。

滿足上述三項(xiàng)要件，即可成立法定優(yōu)先權(quán)，至于承包人是否按時(shí)完成建設(shè)工程、建設(shè)工程是否存在瑕疵等，均非所問，蓋此項(xiàng)法定優(yōu)先權(quán)專為保護(hù)承包人的利益而設(shè)，發(fā)包人對承包人縱有基于債務(wù)不履行所生之損害賠償請求權(quán)，亦不能妨礙其成立13.

三、聯(lián)建合同、委建合同中法定優(yōu)先權(quán)的適用

1.聯(lián)建合同

此所謂聯(lián)建合同，乃指當(dāng)事人雙方約定，由一方提供基地使用權(quán)，另一方出資建房的合同。于此類合同中，是否將有法定優(yōu)先權(quán)之適用，仍應(yīng)以其是否滿足上述三項(xiàng)要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中工程性質(zhì)問題并不因聯(lián)建合同而有區(qū)別，故以下只討論合同的性質(zhì)及房屋所有權(quán)歸屬問題對法定優(yōu)先權(quán)適用的影響。

聯(lián)建合同可大別為兩類：一類是雙方聯(lián)建后的房屋及其基地使用權(quán)按一定比例分配；另一類是雙方共同將聯(lián)建后的房屋出售，所得價(jià)金按一定比例分配。

在前一類型的聯(lián)建合同中，建成后房屋的原始所有權(quán)應(yīng)歸提供基地使用權(quán)的一方當(dāng)事人，建設(shè)方按比例分得的房屋及相應(yīng)的基地使用權(quán)實(shí)為其建設(shè)房屋之報(bào)酬，故此類聯(lián)建合同的性質(zhì)仍為建設(shè)工程合同。提供基地使用權(quán)的一方，于房屋建成后有向建設(shè)方移轉(zhuǎn)約定比例之房屋及基地使用權(quán)并作成登記之義務(wù)，如未履行此等義務(wù)，建設(shè)方即有法定優(yōu)先權(quán)之適用。

在后一類型的聯(lián)建合同中，雙方實(shí)以共同出售房屋分配盈利為目的，符合為經(jīng)營共同之事業(yè)而共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征。因此性質(zhì)上屬于合伙合同，而非建設(shè)工程合同，自無法定優(yōu)先權(quán)之適用。

2.委建合同

此所謂委建合同，乃指雙方當(dāng)事人約定，由一方出資，另一方提供基地使用權(quán)并建造房屋，于房屋建成后將房屋所有權(quán)及基地適用權(quán)移轉(zhuǎn)于出資方的合同。

委建合同實(shí)具買賣合同的特征，但建設(shè)方并非僅僅進(jìn)行現(xiàn)房交易，其重點(diǎn)仍在房屋之建造，且此類合同所涉之房屋乃建設(shè)方為出資方著身定制，具有特定性。故解釋上仍應(yīng)將其作為建設(shè)工程合同。惟因基地使用權(quán)系由建設(shè)方提供，故建成房屋之所有權(quán)乃歸建設(shè)方，建設(shè)方自無法在自己所有的不動(dòng)產(chǎn)上成立法定優(yōu)先權(quán)。但為保護(hù)建設(shè)承包人計(jì)，似應(yīng)于房屋之所有權(quán)移轉(zhuǎn)于出資人后，許于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)14.

四、法定優(yōu)先權(quán)的效力

1.法定優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍

此項(xiàng)法定優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，《合同法》第286條既明確規(guī)定為“建設(shè)工程的價(jià)款”，解釋上似難以將損害賠償債權(quán)涵蓋在內(nèi)。承包人在建設(shè)過程中的墊資款可否屬于法定優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的范圍？筆者認(rèn)為，此種墊資建設(shè)行為，性質(zhì)上類似于委托關(guān)系，可準(zhǔn)用《合同法》第398條的規(guī)定，因此與第286條所稱“價(jià)款”應(yīng)有區(qū)別，與上述損害賠償債權(quán)一樣，解釋上似難涵蓋。至于工程款的遲延利息，乃其法定孳息，與工程款本為一體，法條雖未明言，但仍應(yīng)屬于法定優(yōu)先權(quán)擔(dān)保之范圍。

2.擔(dān)保物權(quán)的共通效力

法定優(yōu)先權(quán)既為擔(dān)保物權(quán)之一種，則凡擔(dān)保物權(quán)之共通性質(zhì)而生之效力，其皆有之。析之有三：一為從屬性，由此，法定優(yōu)先權(quán)隨其所擔(dān)保建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)同生同滅，并必須隨之而移轉(zhuǎn)，至有代位行使上述債權(quán)之權(quán)利的人，亦得代位行使此法定優(yōu)先權(quán)；二為不可分性，由此，法定優(yōu)先權(quán)人得就建設(shè)工程之全部為擔(dān)保其全部工程款債權(quán)而行使權(quán)利；三為物上代位性，由此，建設(shè)工程因滅失、毀損而得受賠償金時(shí)，法定優(yōu)先權(quán)于此等賠償金上繼續(xù)存在。

此外，法定優(yōu)先權(quán)人亦具有物上請求權(quán)。建設(shè)工程如被他人侵害或有被侵害之虞時(shí)，法定優(yōu)先權(quán)人自得依其法定優(yōu)先權(quán)，向侵害建設(shè)工程或有侵害建設(shè)工程之虞者，請求排除侵害或消除侵害之危險(xiǎn)。

法定優(yōu)先權(quán)既為承包人的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人自得處分之。然因法定優(yōu)先權(quán)具有從屬性，其讓與及提供擔(dān)保必須連同所擔(dān)保之工程款債權(quán)一起為之。惟法定優(yōu)先權(quán)之發(fā)生雖系基于法定而無須登記，至其讓與及提供擔(dān)保則有因法律行為而起者，必先完成登記，方可生效。

《合同法》第286條既未規(guī)定法定優(yōu)先權(quán)人得留置建設(shè)工程，應(yīng)認(rèn)法定優(yōu)先權(quán)并無留置之效力。以轉(zhuǎn)移占有之方式成立不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，不利于充分發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值，漸為近世民法所不采，我國亦無采用的必要。何況，依《合同法》之規(guī)定，于同一建設(shè)工程上可存在多個(gè)法定優(yōu)先權(quán)，此建設(shè)工程到底歸哪個(gè)法定優(yōu)先權(quán)人留置？不如索性否定法定優(yōu)先權(quán)人的留置權(quán)。

3.優(yōu)先受償?shù)男Я?/p>

優(yōu)先受償?shù)男Яκ欠ǘ▋?yōu)先權(quán)最重要的效力，也是《合同法》創(chuàng)設(shè)這個(gè)新制度的意義之所在。但《合同法》對此的規(guī)定存在嚴(yán)重缺陷，有待于解釋上進(jìn)行完善，以下僅為筆者個(gè)人的意見，期為實(shí)務(wù)上提供些許參考。

（1）法定優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先受償次序

《合同法》第286條僅規(guī)定“建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，到底此所謂“優(yōu)先”是指優(yōu)先于無擔(dān)保的普通債權(quán)，還是優(yōu)先于標(biāo)的物上其他所有的擔(dān)保物權(quán)，此點(diǎn)不明確。按所謂物權(quán)的優(yōu)先效力，一般有兩層意思。一是物權(quán)針對債權(quán)的優(yōu)先性，法定優(yōu)先權(quán)既為一種物權(quán)，理應(yīng)優(yōu)先于無擔(dān)保之債權(quán)，此點(diǎn)并無疑問。二是物權(quán)間的優(yōu)先效力，此以“時(shí)間在先，權(quán)利在先”為原則，即以成立時(shí)間的先后決定效力的先后，惟此原則的一項(xiàng)例外為費(fèi)用性擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先于融資性擔(dān)保物權(quán)，也就是說，以擔(dān)保因保存或增加標(biāo)的物價(jià)值所生債權(quán)為目的的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)優(yōu)先于以擔(dān)保因融資所生之債權(quán)為目的的擔(dān)保物權(quán)15.蓋若無保存及使標(biāo)的物增值之行為，則標(biāo)的物價(jià)值將致減損，融資性擔(dān)保物權(quán)勢將難以實(shí)現(xiàn)。為標(biāo)的物保存及增值所生之債權(quán)，實(shí)乃為全體物權(quán)人利益而生，故應(yīng)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。法定優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保之債權(quán)乃因新建、保存或增益標(biāo)的物之價(jià)值而生，性質(zhì)上屬于費(fèi)用性擔(dān)保物權(quán)，故理論上應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)等融資性擔(dān)保物權(quán)。復(fù)自比較法觀之，日本民法所設(shè)之先取特權(quán)自然優(yōu)先于抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)；臺(tái)灣“民法”原未規(guī)定法定抵押權(quán)之優(yōu)先次序，然學(xué)者向有主張其效力應(yīng)優(yōu)先于普通抵押權(quán)者16，今次修改“民法”17，特規(guī)定法定抵押權(quán)于一定范圍內(nèi)優(yōu)先于設(shè)立在前之普通抵押權(quán)。考察《合同法》第286條保護(hù)承包人，解決目前大量拖欠工程款問題之初衷，實(shí)有必要作法定優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先受償次序先于抵押權(quán)之解釋。

因《合同法》規(guī)定的建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工等多種，所以于同一建設(shè)工程上可能存在多個(gè)法定優(yōu)先權(quán)，其效力之先后，自應(yīng)依“時(shí)間在先，權(quán)利在先”的原則確定。

（2）法定優(yōu)先權(quán)與房屋預(yù)售合同中期房買受人的權(quán)利的關(guān)系

房屋預(yù)售合同實(shí)務(wù)上非常多見，其買受人取得的權(quán)利的性質(zhì)，有認(rèn)為系債權(quán)者18，亦有認(rèn)為系物權(quán)者。筆者以為，物權(quán)較債權(quán)效力更強(qiáng)，故從保護(hù)消費(fèi)者的角度，應(yīng)采后說為宜，且實(shí)務(wù)上既允許將預(yù)售所得之房屋期權(quán)抵押，實(shí)際上也已經(jīng)把此種權(quán)利視為物權(quán)。物權(quán)法草案之建議稿別規(guī)定了預(yù)告登記制度，其主要針對的就是預(yù)售房屋所得的期權(quán)，立法說明中明確表述：“預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力19.”此種期權(quán)雖因標(biāo)的物尚未產(chǎn)生，難以徑認(rèn)其為所有權(quán)20，但就權(quán)利人得對將來誕生之標(biāo)的物為全面支配之點(diǎn)而言，應(yīng)認(rèn)其性質(zhì)與所有權(quán)類似。

預(yù)售房屋買受人的此種期權(quán)如取得于法定優(yōu)先權(quán)成立之前，即開發(fā)商于建設(shè)工程合同成立生效前已經(jīng)將房屋預(yù)售，則可以認(rèn)為此時(shí)房屋的所有權(quán)已不屬于發(fā)包人，故承包人不能于該房屋上成立法定優(yōu)先權(quán)。

如買受人的房屋期權(quán)取得于法定優(yōu)先權(quán)成立之后，則因買受人的權(quán)利系繼受取得，權(quán)利上原本附有的負(fù)擔(dān)不因權(quán)利的移轉(zhuǎn)而消滅，故法定優(yōu)先權(quán)仍存在于買受人取得的房屋期權(quán)上。但如任承包人對買受人于建成后將取得的房屋實(shí)行法定優(yōu)先權(quán)，則買受人利益顯將遭受不測，而發(fā)包人卻得以將因其不支付工程款而生的建設(shè)工程遭拍賣、折價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于買受人，非但在利益衡量上有重大不當(dāng)，且將令無人敢于購買期房，房屋預(yù)售制度促進(jìn)房屋開發(fā)，加快解決城市居民住房問題的有益功能亦將蕩然無存。更重要的是，保護(hù)消費(fèi)者為近世民法最主要的立法政策之一，住房消費(fèi)事關(guān)基本人權(quán)，如不對消費(fèi)者加以保護(hù)，對法定優(yōu)先權(quán)的實(shí)行加以適當(dāng)限制，則將引發(fā)眾多社會(huì)問題。另一方面，承包人的利益也非可棄之不顧。因此，權(quán)衡各方利害，筆者提出如下建議：承包人的法定優(yōu)先權(quán)于此種情況下，僅得針對期房買受人所付之價(jià)款存在和實(shí)行。具體言之，期房買受人與開發(fā)商在訂立房屋預(yù)售合同時(shí)，即應(yīng)約定，買受人支付的期房價(jià)款應(yīng)向承包人或由承包人指定的主體提存，如買受人已按約定提存房款的，非但其對于開發(fā)商的房款債務(wù)消滅，其購買的期房上的承包人法定優(yōu)先權(quán)亦同時(shí)消滅，將來承包人只能針對提存的房款而非房屋本身實(shí)行法定優(yōu)先權(quán)。如買受人未提存房款的，法定優(yōu)先權(quán)自然仍舊存在于房屋之上。又，此項(xiàng)建議系專為保護(hù)消費(fèi)者而設(shè)，如買房人并非消費(fèi)者，而是出于商業(yè)目的，自不能適用。這種設(shè)計(jì)系借鑒日本民法之抵押權(quán)滌除制度，并對擔(dān)保物權(quán)的物上代位性作適當(dāng)擴(kuò)張而成，于理論上應(yīng)有可行，惟實(shí)踐中恐有問題21，只能期待他日再行完善。

（3）供優(yōu)先受償?shù)臉?biāo)的物的價(jià)值范圍

既然如上文所述，法定優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)睦碛稍谟谄鋼?dān)保的債權(quán)乃因保存或增加標(biāo)的物的價(jià)值而生，則其能取得優(yōu)先受償?shù)姆秶詰?yīng)以標(biāo)的物的價(jià)值因建設(shè)工程而增加的部分為限，如價(jià)值增加部分已不存在，則法定優(yōu)先權(quán)亦將無從實(shí)現(xiàn)。如承包人所實(shí)施的工程為新建，則標(biāo)的物的價(jià)值全部因該工程而獲得，供法定優(yōu)先權(quán)優(yōu)先受償?shù)臉?biāo)的物的價(jià)值范圍應(yīng)為標(biāo)的物的全部價(jià)值。

有疑問者，如承包人所享有的債權(quán)系應(yīng)勘察、設(shè)計(jì)而生，則此種勘察、設(shè)計(jì)使標(biāo)的物增加的價(jià)值為多少，殊難確定，另外，如僅有勘察、設(shè)計(jì)而未付施工或未按其施工設(shè)計(jì)施工，則又當(dāng)如何？解釋上不妨以因施工所增加的價(jià)值為參照，具體言之，即如勘察、設(shè)計(jì)系為新建而為者，則法定優(yōu)先權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆秶坝诮ǔ珊髽?biāo)的物的全部價(jià)值，如系為修繕而為者，則其范圍限于因?qū)嶋H修繕而使標(biāo)的物增加的價(jià)值，如勘察、設(shè)計(jì)后未有施工或未按原設(shè)計(jì)施工，則實(shí)際上法定優(yōu)先權(quán)無法存在。

《合同法》第286條雖無明確規(guī)定，但解釋上不能不對“該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款”作出限制，否則將有害于成立在先的抵押權(quán)人的利益。日本民法第327條第2款對此有明確規(guī)定22；臺(tái)灣地區(qū)“民法”從前無此限制，但學(xué)說上向有主張為此種限制者23，此次修改“民法”徑于第513條第3項(xiàng)設(shè)此限制24.

（4）優(yōu)先受償效力的對抗要件

法定優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先受償效力很強(qiáng)，在受償次序上優(yōu)于成立在先的抵押權(quán)等其他擔(dān)保物權(quán)，已如上述。而其發(fā)生又系基于法定，無需登記即可生效，缺乏公示性，使得標(biāo)的物上的其他權(quán)利人難以了解法定優(yōu)先權(quán)的狀況。因此，如不在其對抗要件上有所限制，將嚴(yán)重?fù)p害其他權(quán)利人的利益。這方面，日本民法與臺(tái)灣地區(qū)“民法”的規(guī)定均頗值借鑒。

根據(jù)日本民法第338條第1款：“不動(dòng)產(chǎn)工事的先取特權(quán)，因于工事開始前登記其費(fèi)用預(yù)算額，而保存其效力。但是，工事費(fèi)用超過預(yù)算額時(shí)，先取特權(quán)不就其超額存在?！比毡緦W(xué)者即將此項(xiàng)規(guī)定解釋為不動(dòng)產(chǎn)工事先取特權(quán)的對抗要件，實(shí)務(wù)上對于未滿足此要件者，即認(rèn)為無拍賣不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利25.因此，不動(dòng)產(chǎn)工事的先取特權(quán)人必須登記才能對抗第三人，且登記的時(shí)間為工事開始前，登記的內(nèi)容為工事費(fèi)用之預(yù)算額。如登記之預(yù)算額少于實(shí)際發(fā)生的工事費(fèi)用，對此差額部分不能適用先取特權(quán)；如登記之預(yù)算額超過實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用，自然應(yīng)以實(shí)際費(fèi)用為標(biāo)準(zhǔn)受償。

臺(tái)灣地區(qū)“民法”之法定抵押權(quán)本不以登記為對抗要件，后“由于法定抵押權(quán)之發(fā)生不以登記為生效要件，實(shí)務(wù)上易致與定作人有授信往來之債權(quán)人，因不明該不動(dòng)產(chǎn)有法定抵押權(quán)之存在而受不測之損害”26，特于此次作出修改27.修改之后，登記已非僅為對抗要件而已，而是法定抵押權(quán)成立之要件28，即根據(jù)修改后的第513條，承攬人取得的已不是法定抵押權(quán)，而是請求為抵押權(quán)登記的權(quán)利，如未能作成登記，則法定抵押權(quán)仍不得發(fā)生。

《合同法》既未采法定優(yōu)先權(quán)登記成立主義，自不能與臺(tái)灣地區(qū)“民法”作相同解釋，故宜采登記為對抗第三人的要件。具體言之，如承包人未作成登記，則對于標(biāo)的物上的抵押權(quán)人實(shí)行其抵押權(quán)或發(fā)包人的其他無擔(dān)保債權(quán)人申請對標(biāo)的物強(qiáng)制執(zhí)行，均不得提出異議；于該標(biāo)的物換價(jià)所得的價(jià)金，亦不得主張優(yōu)先受償；如承包人向法院申請實(shí)行法定優(yōu)先權(quán)，則此等抵押權(quán)人及債權(quán)人得提起異議之訴，法院受理后，即應(yīng)中止法定優(yōu)先權(quán)的實(shí)行29.但不登記并不妨礙承包人以法定優(yōu)先權(quán)對抗發(fā)包人，故當(dāng)標(biāo)的物上別無其他擔(dān)保物權(quán)且發(fā)包人別無其他債權(quán)人時(shí)30，承包人仍得實(shí)行法定優(yōu)先權(quán)，發(fā)包人不得以未登記而提出異議。

至于此項(xiàng)登記之發(fā)動(dòng)，臺(tái)灣地區(qū)修改后的“民法”似可借鑒，即于通常情況下，承包人有請求發(fā)包人共同作成登記的權(quán)利，發(fā)包人則有協(xié)助作成登記的義務(wù)；如建設(shè)工程合同業(yè)經(jīng)公證，則允許承包人單獨(dú)申請作成登記。申請登記時(shí)，申請人除應(yīng)提交有效的債權(quán)證明文書外，還應(yīng)提交能夠證明標(biāo)的物（或?qū)⒔ǔ芍畼?biāo)的物）所有權(quán)歸屬的文書。對該項(xiàng)登記有異議之人，自得按規(guī)定申請作成異議登記定優(yōu)先權(quán)的適用

1.適用的條件

《合同法》第286條規(guī)定的適用條件為：（1）發(fā)包人未按約支付價(jià)款；（2）承包人催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款；（3）發(fā)包人逾期仍未支付價(jià)款。

關(guān)于發(fā)包人未按約支付價(jià)款，如發(fā)包人約定給付之標(biāo)的物為金錢，則可謂發(fā)包人已陷入履行遲延，至于全部遲延還是一部遲延，則非所問。惟如約定之給付為物時(shí)，則除履行遲延外，尚有可能發(fā)生不完全履行之情形，此時(shí)對于發(fā)包人是否按約履行可能發(fā)生爭議。

關(guān)于催告之內(nèi)容，《合同法》定為“在合理期限內(nèi)支付價(jià)款”，解釋上應(yīng)當(dāng)包括在合理期限內(nèi)補(bǔ)正不完全履行。此所謂“合理期限”自應(yīng)斟酌個(gè)案之具體情事，以為確定。此外，發(fā)包人違約后，承包人應(yīng)于何期限內(nèi)發(fā)出催告，法律并無明文，解釋上自不能任由承包人拖延發(fā)出催告的時(shí)間，而應(yīng)基于誠實(shí)信用原則，確認(rèn)此一期限。

關(guān)于發(fā)包人逾期仍不履行，在履行遲延的場合，較為明了，在不完全履行的場合，則又可能發(fā)生疑問，如補(bǔ)正是否已完全，催告后發(fā)包人給付之標(biāo)的物是否存在瑕疵。

對上述各項(xiàng)適用條件是否滿足，或?qū)Ψǘ▋?yōu)先權(quán)本身是否成立，如當(dāng)事人間發(fā)生爭議，承包人應(yīng)向法院提起確認(rèn)之訴，以資定奪；如承包人已向法院申請適用法定優(yōu)先權(quán)，則發(fā)包人可向法院提起異議之訴。

2.換價(jià)的方式

《合同法》第286條規(guī)定的換價(jià)方式為拍賣和折價(jià)，此外變賣是否亦可作為換價(jià)之方式？筆者認(rèn)為，折價(jià)與變賣均為實(shí)現(xiàn)物之交換價(jià)值的方式，本質(zhì)上并無區(qū)別，《民法通則》第89條第2項(xiàng)、《擔(dān)保法》第53條也均將兩者并列為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的方式，故不妨將折價(jià)與變賣同作為換價(jià)的方式。

3.換價(jià)的實(shí)行

《合同法》規(guī)定以拍賣換價(jià)的，應(yīng)向法院申請為之，故承包人不得向其他行政機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)等提出拍賣申請，更不得擅自扣押、拍賣標(biāo)的物。承包人提出申請時(shí)，應(yīng)提供法定優(yōu)先權(quán)成立并已符合實(shí)行條件的證據(jù)。法院受理申請后，應(yīng)參照強(qiáng)制執(zhí)行程序處理。

至于折價(jià)（或變賣）則允許當(dāng)事人自行達(dá)成協(xié)議以實(shí)行之。但為保護(hù)標(biāo)的物上的其他物權(quán)人以及發(fā)包人的其他債權(quán)人，則應(yīng)規(guī)定此等方式之換價(jià)，應(yīng)在鑒定人公平估價(jià)的基礎(chǔ)上進(jìn)行31.

無論采用何種方式實(shí)行換價(jià)，在承包人優(yōu)先受償前，均應(yīng)先由鑒定人核定因承包人之工作而使標(biāo)的物增加的價(jià)值，以定承包人得就標(biāo)的物的換價(jià)優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

六、在我國施行法定優(yōu)先權(quán)制度應(yīng)解決的問題及目前的對策

為充分發(fā)揮法定優(yōu)先權(quán)制度的作用，適當(dāng)?shù)卣{(diào)整好各方的利益關(guān)系，僅僅憑借《合同法》第286條這一個(gè)條文是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從本文前面的分析中，應(yīng)不難看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善統(tǒng)一的、高效的、公開的登記體系。一方面要加強(qiáng)對普通物權(quán)的登記措施，另一方面要盡快設(shè)立、健全預(yù)告登記、異議登記等特殊項(xiàng)目的登記。二是要及早制定《強(qiáng)制執(zhí)行法》，用于規(guī)范法定優(yōu)先權(quán)的實(shí)行問題，同時(shí)也要?jiǎng)?chuàng)立較為完備的執(zhí)行異議制度，為真正實(shí)現(xiàn)登記對抗的效力服務(wù)。三是要完善現(xiàn)有的提存制度，保證提存機(jī)關(guān)工作的公開、安全、高效。

在目前不具備上述條件，尤其是登記制度極不完備的情況下，應(yīng)嚴(yán)格謹(jǐn)慎地適用《合同法》第286條的規(guī)定。一是可以在時(shí)間上對適用對象加以限制，因該條創(chuàng)設(shè)的實(shí)為一項(xiàng)物權(quán)，具有對世性，故應(yīng)嚴(yán)格限制其溯及力，即對于在《合同法》實(shí)施前成立的建設(shè)工程合同，原則上不適用法定優(yōu)先權(quán)，從而將其排除在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定的適用范圍之外。二是可以通過司法解釋，從標(biāo)的物的權(quán)屬、工程的內(nèi)容、得就標(biāo)的物換價(jià)所得的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶确矫嫦拗品ǘ▋?yōu)先權(quán)的成立、實(shí)行和受償范圍。三是可以參考或準(zhǔn)用現(xiàn)有法律對于抵押權(quán)的一些規(guī)定（如《擔(dān)保法》第47條、第49條、第50條等）。

第2篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

一、建設(shè)工程保證金的種類及法律含義

梳理我國現(xiàn)行法律、政策規(guī)定和歸納工程實(shí)務(wù)中的一般做法，我國現(xiàn)行工程建設(shè)中的保證金種類主要有如下三種：

1、投標(biāo)保證金

針對《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺(tái)后招投標(biāo)實(shí)務(wù)中的具體情況，我國一系列國家政策細(xì)化規(guī)定了投標(biāo)保證金制度，且招投標(biāo)實(shí)務(wù)中也廣泛運(yùn)用了投標(biāo)保證金制度。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第27條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人。”《水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》第25條規(guī)定：“招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)明確投標(biāo)保證金金額。”《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第37條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金。……投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交給招標(biāo)人。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求提供投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被拒絕，作廢標(biāo)處理?！眹鴦?wù)院行政法規(guī)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（征求意見稿）第19條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金，否則應(yīng)當(dāng)作廢標(biāo)處理。”

綜上，可以認(rèn)為我國已經(jīng)確立了投標(biāo)保證金的法律制度。根據(jù)招投標(biāo)實(shí)務(wù)情況來看，投標(biāo)保證金主要是投標(biāo)人在參與投標(biāo)時(shí)按招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提交的一筆資金款項(xiàng)。設(shè)置該制度的目的是為了在招投標(biāo)階段對投標(biāo)人進(jìn)行制約，以防止其中標(biāo)后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標(biāo)人造成損失、從而在一定程度上保障招標(biāo)人的權(quán)利。投標(biāo)保證金主要存在于招投標(biāo)階段，定標(biāo)后，沒有中標(biāo)的投標(biāo)人提交的投標(biāo)保證金，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)返還。

2、履約保證金

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”第60條規(guī)定：“中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！蓖ǔ?，上述兩條法律規(guī)定被普遍認(rèn)為是我國確立了履約保證金的法律制度。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定和工程實(shí)務(wù)中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提交的一筆款項(xiàng)。目的是為了在施工過程中對承包人進(jìn)行制約，以彌補(bǔ)其違約行為給發(fā)包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實(shí)務(wù)中一般自合同簽定后至竣工驗(yàn)收合格之日止）。

3、質(zhì)量保證（保修）金（簡稱“質(zhì)保金”）

根據(jù)《建筑工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，質(zhì)保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責(zé)任期內(nèi)對工程質(zhì)量缺陷予以修復(fù)的一筆款項(xiàng)。此筆款項(xiàng)一般存在于工程竣工驗(yàn)收合格之日起至合同約定的缺陷責(zé)任期屆滿或者質(zhì)保金返還期限屆至之日。

根據(jù)以上法律性規(guī)定可以總結(jié)建設(shè)工程保證金的法律含義為，建設(shè)工程保證金是指為確立合同雙方的權(quán)利義務(wù)，在建設(shè)工程的不同階段（招投標(biāo)期間、工程施工建設(shè)期間、工程缺陷責(zé)任（合同約定）期間），特定義務(wù)主體（投標(biāo)人、承包人、保修義務(wù)人）向特定權(quán)利主體（招標(biāo)人、發(fā)包人、保修權(quán)利人）所提交的具有特定性質(zhì)和目的的金錢之債，收取建設(shè)工程保證金一方為債權(quán)人，交納建設(shè)工程保證金一方為債務(wù)人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質(zhì)有所不同，在不同階段有不同的處理規(guī)則。工程實(shí)務(wù)中，這三者一般有個(gè)轉(zhuǎn)化過程，投標(biāo)人在招投標(biāo)階段交納了投標(biāo)保證金并中標(biāo)后，其投標(biāo)保證金一般轉(zhuǎn)化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗(yàn)收合格后，履約保證金或其一部分一般轉(zhuǎn)化為質(zhì)保金。工程實(shí)務(wù)中，隨著保證金性質(zhì)的轉(zhuǎn)化，也產(chǎn)生過一些法律上的糾紛。

二、建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)

《擔(dān)保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！蓖ǖ?3條規(guī)定：“本法所稱質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償?！薄段餀?quán)法》第208條也規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。”

根據(jù)上述二法的規(guī)定，我們可以對建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)作一點(diǎn)探析：建設(shè)工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設(shè)工程保證金之債是為擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行而在特定的債權(quán)人和債務(wù)人之間確立的一種法律關(guān)系，建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)可以看作是擔(dān)保之債中質(zhì)權(quán)的質(zhì)物。理由是：

第一，建設(shè)工程保證金的目的是擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行。在招投標(biāo)階段，投標(biāo)保證金是為了擔(dān)保投標(biāo)人在招投標(biāo)期間履行招標(biāo)文件規(guī)定的義務(wù)、并在中標(biāo)后與招標(biāo)人簽定合同、確立雙方在建設(shè)工程合同中的權(quán)利義務(wù)；履約保證金是為了擔(dān)保承包人在工程施工建設(shè)過程中履行其合同根本義務(wù)（質(zhì)量、工期、安全）；質(zhì)保金是為了擔(dān)保保修義務(wù)人合同（保修協(xié)議書）約定的保修責(zé)任的落實(shí)。因此，建設(shè)工程保證金制度的確立是發(fā)軔于工程建設(shè)擔(dān)保的初衷，其具有擔(dān)保性質(zhì)。

第二，建設(shè)工程保證金的用途是特定的。工程實(shí)務(wù)中，投標(biāo)保證金是用于特定的招投標(biāo)程序，比如成都市發(fā)改委、成都市建委就針對投標(biāo)保證金發(fā)出了《關(guān)于成都市國家投資工程建設(shè)項(xiàng)目投標(biāo)保證金實(shí)行集中監(jiān)管的通知》（成發(fā)改項(xiàng)目[2009]1045號(hào)）該文件要求對投標(biāo)保證金實(shí)行集中監(jiān)管、專戶管理。文件要求招標(biāo)人在招標(biāo)文件中須明確投標(biāo)保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號(hào)、戶名，并在第9條明確規(guī)定：“投標(biāo)保證金不得挪作他用”。同樣，根據(jù)履約保證金和質(zhì)保金的法律含義，其用途也特定為擔(dān)保建設(shè)工程合同的履行（質(zhì)量、工期、安全）和工程缺陷的修復(fù)。工程實(shí)務(wù)中，履約保證金和質(zhì)保金一般也實(shí)行專戶管理、?？顚Ｓ?。例如：《四川省人民政府關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范國家投資工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)工作的意見》（川府發(fā)[2007]14號(hào)）第20條規(guī)定：“投標(biāo)保證金、履約保證金必須通過投標(biāo)人或中標(biāo)人的基本賬戶以銀行轉(zhuǎn)賬方式繳納或退還。”

第三，建設(shè)工程保證金之債只能根據(jù)工程建設(shè)的不同階段存在于特定的權(quán)利義務(wù)主體之間，已如前述，在此不贅。

第四，建設(shè)工程保證金之債保障的權(quán)利主體（對象）是特定的。即根據(jù)前述工程建設(shè)不同階段所具體確定的權(quán)利人。第五，建設(shè)工程保證金之債的標(biāo)的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項(xiàng)。從法律性質(zhì)上講，建設(shè)工程保證金屬于物權(quán)中的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。

第六，建設(shè)工程保證金一般由特定義務(wù)人交付給特定權(quán)利人并由其占有、保管，在特定義務(wù)人不履行義務(wù)（如中標(biāo)后不簽合同，施工中質(zhì)量不合格、不履行保修義務(wù)）時(shí)，由特定權(quán)利人對保證金進(jìn)行法律上的處分（如沒收投標(biāo)保證金，扣除履約保證金、扣劃質(zhì)保金）。

綜上，工程實(shí)務(wù)中，建設(shè)工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權(quán)利主體（保障對象）特定、標(biāo)的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務(wù)人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。”根據(jù)該司法解釋的規(guī)定并結(jié)合建設(shè)工程保證金的上述特征，建設(shè)工程保證金的法律關(guān)系可以看作是特定債務(wù)人以特定的金錢對合同履行進(jìn)行擔(dān)保的一種質(zhì)押行為，建設(shè)工程保證金的法律性質(zhì)是一種金錢質(zhì)權(quán)標(biāo)的物。

三、建設(shè)工程保證金實(shí)務(wù)案例分析

實(shí)務(wù)中，筆者曾遇到過一例建設(shè)工程保證金糾紛案例，現(xiàn)結(jié)合上述法律規(guī)定簡單進(jìn)行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標(biāo)承包某工程項(xiàng)目，并按招標(biāo)文件向招標(biāo)人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項(xiàng)目部由于資金緊張，遂以項(xiàng)目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設(shè)所需的材料和支付工程施工中產(chǎn)生的運(yùn)輸費(fèi)用。但項(xiàng)目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權(quán)人償付該筆民間借款，債權(quán)人遂向法院要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業(yè)主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業(yè)主方的履約保證金。后經(jīng)法院生效判決責(zé)令承包人償還此筆款項(xiàng)，承包人過了生效法律文書規(guī)定的期限仍未償還，于是，債權(quán)人向法院申請執(zhí)行，法院從業(yè)主方強(qiáng)制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執(zhí)行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現(xiàn)已執(zhí)行完畢。

本案的判決是正確的，但是對于法院在執(zhí)行程序中強(qiáng)制執(zhí)行承包人交納給業(yè)主的履約保證金，本人認(rèn)為該做法值得商榷。根據(jù)前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔(dān)保建設(shè)工程施工合同的履行而按招標(biāo)文件向業(yè)主方提交的一筆資金款項(xiàng)。其目的是擔(dān)保合同的履行（主要是質(zhì)量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時(shí)由業(yè)主方進(jìn)行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權(quán)利，該履約保證金擔(dān)保的權(quán)利對象是業(yè)主，而不是擔(dān)保承包人的債務(wù)人（擔(dān)保債務(wù)人的機(jī)制屬于“承包商付款擔(dān)?！钡姆懂牐m然該筆款項(xiàng)從法律權(quán)屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業(yè)主所占有。根據(jù)法律的規(guī)定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業(yè)主設(shè)定權(quán)利的行為，該行為屬于擔(dān)保方式的質(zhì)押行為，該履約保證金的法律性質(zhì)為金錢質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物。

由此可見，業(yè)主對承包人所享有的是擔(dān)保物權(quán)，案中的債權(quán)人對承包人享有的是普通債權(quán)。根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理，案中債權(quán)人的債權(quán)不能對抗業(yè)主對履約保證金的擔(dān)保物權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第13條規(guī)定：“查封、扣押、凍結(jié)擔(dān)保物權(quán)人占有的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，一般應(yīng)當(dāng)指定該擔(dān)保物權(quán)人作為保管人；該財(cái)產(chǎn)由人民法院保管的，質(zhì)權(quán)、留置權(quán)不因轉(zhuǎn)移占有而消滅?！备鶕?jù)該條規(guī)定，法院凍結(jié)案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質(zhì)權(quán)效力。同時(shí)，該司法解釋第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！痹摋l司法解釋說明了被執(zhí)行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結(jié)前與業(yè)主方設(shè)定權(quán)利的行為（以履約保證金形式設(shè)定質(zhì)押行為）可以對抗申請執(zhí)行人（案中普通債權(quán)人）。所以，本案根據(jù)承包人的執(zhí)行異議和司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)該不執(zhí)行案中履約保證金。本人認(rèn)為法院在案中承包人向其提出執(zhí)行異議后，仍然強(qiáng)制執(zhí)行履約保證金的行為有侵犯業(yè)主（案外人）擔(dān)保物權(quán)的嫌疑，似值得商榷。

第3篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

我國現(xiàn)行法不僅規(guī)定有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，而且更規(guī)定有動(dòng)產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押、企業(yè)抵押、共同抵押、最高額抵押、包括債權(quán)質(zhì)、股份質(zhì)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)在內(nèi)的權(quán)利質(zhì)權(quán)、承包人對建設(shè)工程的法定抵押權(quán)[1]、民用航空器優(yōu)先權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)[2]等直接作用于特定財(cái)產(chǎn)并得以優(yōu)先受償?shù)闹T多權(quán)利。但我們不能不注意到現(xiàn)行法所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，因?yàn)槿狈?jīng)驗(yàn)以及地道的學(xué)理準(zhǔn)備，存在諸多先天不足，為擔(dān)保物權(quán)的實(shí)踐設(shè)置了重重障礙，構(gòu)成法律漏洞。于是乎，最高人民法院經(jīng)過若干年的準(zhǔn)備，于2000年9月經(jīng)由審判委員會(huì)討論通過了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（下稱司法解釋），并于2000年12月13日實(shí)施。應(yīng)當(dāng)說，我國現(xiàn)行法規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，經(jīng)過最高人民法院的補(bǔ)充和完善，一定程度上消除了擔(dān)保法本身所固有的缺陷。但這并不能得出一個(gè)結(jié)論：我國現(xiàn)行法上的擔(dān)保物權(quán)已經(jīng)完備了。

究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)擔(dān)保法與司法解釋所規(guī)范的擔(dān)保物權(quán)，對于詮釋我國司法實(shí)務(wù)對擔(dān)保物權(quán)所持立場之妥當(dāng)性具有理論指導(dǎo)意義，而且對于完善我國的擔(dān)保物權(quán)制度亦具有的法理基礎(chǔ)。

二、擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)制度所存在的固有缺陷

（一）物權(quán)法定主義的不足

物權(quán)法定主義為物權(quán)法之基本原則，盡管我國尚未制定物權(quán)法，但并不是說我們可以不堅(jiān)持物權(quán)法定主義。在中國現(xiàn)行法究竟是否存在物權(quán)法定主義體制下的擔(dān)保物權(quán)，似乎并沒有被人們所爭議。擔(dān)保法所規(guī)定之抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)被學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界公認(rèn)為典型的擔(dān)保物權(quán)，人們并沒有因?yàn)槲覈啡蔽餀?quán)法而否認(rèn)它們的擔(dān)保物權(quán)地位。

第4篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

（一）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的含義

建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)制度在國外許多國家及我國臺(tái)灣地區(qū)早有立法，我國是在1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱《合同法》286條）[①]中首次規(guī)定了建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，由此確立了這一優(yōu)先權(quán)制度。但該條規(guī)定得過于簡單原則，導(dǎo)致在適用中出現(xiàn)了很多分歧。為了解決實(shí)踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（“法釋[2002]16號(hào)”，以下簡稱《批復(fù)》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規(guī)定和司法解釋的基礎(chǔ)上，對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)做如下定義：所謂建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，是指根據(jù)《合同法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程承包人在發(fā)包人未按照合同約定給付工程款時(shí)，就該建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的變價(jià)款，對發(fā)包人的工程款債權(quán)享有優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。

（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的特征

根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，可以得出這一權(quán)利的法律特征：

第一，它是一種新型的優(yōu)先權(quán)，不同于留置權(quán)和抵押權(quán)。

同留置權(quán)相比，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規(guī)定，是一種法定優(yōu)先權(quán)；其次，二者都是以對他人財(cái)產(chǎn)的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優(yōu)先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質(zhì)的區(qū)別：一方面，二者的適用對象不同。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，留置權(quán)是以動(dòng)產(chǎn)為適用對象的，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)則是以“建設(shè)工程”為適用對象，這種對象顯然是不動(dòng)產(chǎn)。另一方面，兩種權(quán)利行使的前提也不一致。留置權(quán)的行使以權(quán)利人實(shí)際占有留置物為前提，而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使可以在權(quán)利人交付“建設(shè)工程”后再行使，這在法律中是允許的。

第二，它是一種法定的優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于意定抵押權(quán)和一般債權(quán)。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)這是勿庸置疑的，因?yàn)樗鼘儆谝环N物權(quán)范疇，而物權(quán)效力當(dāng)然優(yōu)于債權(quán)效力。作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，它與約定優(yōu)先權(quán)之間的效力順位問題在我國是由法律加以規(guī)定的。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。它的法律效力的強(qiáng)弱是由法律加以規(guī)定的。

第三，它的標(biāo)的物的特定性。

此種優(yōu)先受償權(quán)只能在承包人施工的建筑物這種特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定，并且其受償范圍僅限于法律規(guī)定的所欠付的承包工程價(jià)款。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是承包人就建筑物直接支配交換價(jià)值而優(yōu)先于發(fā)包人和其他債權(quán)人受償其債權(quán)的權(quán)利，因此其標(biāo)的物是特定的，受償范圍也是特定的。

第四，它在設(shè)立上的非公示性。

法律并未要求設(shè)立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)須以公示為要件。根據(jù)物權(quán)公示原則，物權(quán)的變動(dòng)須經(jīng)公示，始能生效。一般而言，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是以占有作為公示的方法，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)則是以登記為公示的方法。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并不是不需要公示的物權(quán)，只不過是無須以占有或登記進(jìn)行公示，因?yàn)榉蓪?yōu)先權(quán)的規(guī)定本身即為優(yōu)先權(quán)的公示方法。

根據(jù)對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)特征的分析，我們可以看出，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是一種新型的法定優(yōu)先權(quán)，是法律出于對特殊社會(huì)關(guān)系的保護(hù)而賦予其一種強(qiáng)制性的效力，它不同與傳統(tǒng)理論中的擔(dān)保物權(quán)。

二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使

（二）行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體

《合同法》第286條的規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。從本條的規(guī)定可以看出，享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體是“承包人”。

1．“承包人”的資格條件

（1）必須具備企業(yè)法人資格

我國《建筑法》第12條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）由于從事的建筑活動(dòng)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；（三）有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！庇纱丝梢?，我國法律規(guī)定只有具備一定資質(zhì)的企業(yè)才能從事建筑活動(dòng)。而且《建筑法》第26條也規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”因此，《合同法》第286條所規(guī)定的“承包人”只能是建筑企業(yè)而不能是自然人。實(shí)踐中大量存在個(gè)人使用建筑企業(yè)的資質(zhì)證書承包工程問題，該個(gè)人是不能受到《合同法》第286條保護(hù)的。因?yàn)橐勒铡督ㄖā返?6條第2款的規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護(hù)。至于實(shí)踐中一些小的施工隊(duì)承包建設(shè)的個(gè)人民居，產(chǎn)生拖欠價(jià)款問題，不能適用合同法286條解決。因?yàn)閭€(gè)人民居應(yīng)當(dāng)屬于“不宜折價(jià)拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個(gè)人民居建設(shè)的小包工隊(duì)也不能成為享有優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體。

（2）必須具有履行合同的能力

承包建筑工程的企業(yè)必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

2．“承包人”的范圍

（1）建設(shè)工程的總承包人

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實(shí)行施工總承包或者對主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。因此，建設(shè)工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規(guī)定，可以享受優(yōu)先受償權(quán)。

（2）在一定情況下，分包人享有間接優(yōu)先受償權(quán)。

我們知道，在建筑工程承發(fā)包過程中有一個(gè)總分包制度，而且總分包在工程承發(fā)包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)。我國《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負(fù)責(zé)?！庇纱丝梢?，在發(fā)包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個(gè)獨(dú)立的合同法律關(guān)系，發(fā)包人與分包單位之間沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即發(fā)包人對分包人沒有支付工程款的義務(wù)，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發(fā)包人主張優(yōu)先權(quán)。根據(jù)合同相對性原理和上述的法律規(guī)定，總承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，這是建設(shè)工程承包人基于合同之債對發(fā)包人所享有的一項(xiàng)法定權(quán)利。分包人不能主張?jiān)搩?yōu)先權(quán)，在總承包人拖欠分包人工程款時(shí)，可以由分包方可以和總包方及發(fā)包人協(xié)商解決。協(xié)商不成時(shí)，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發(fā)包方履行協(xié)助義務(wù)，將應(yīng)付給總包方相應(yīng)的工程款予以保全。如果發(fā)包人根據(jù)總承包合同應(yīng)當(dāng)向總承包人支付該到期分包合同價(jià)款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權(quán)和應(yīng)享有的優(yōu)先權(quán)，根據(jù)《合同法》第73條規(guī)定，分包人有權(quán)向作為此債務(wù)人的發(fā)包人行使代位權(quán)。在這種情況下，分包人依法間接享有了優(yōu)先受償權(quán)。

（3）工程勘察人、設(shè)計(jì)人不應(yīng)享有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)。

目前對這個(gè)問題有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一是肯定說。該說認(rèn)為，《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計(jì)、施工合同?！睆倪@條規(guī)定可以看出，工程勘察人、設(shè)計(jì)人同樣屬于工程承包人。因勘察、設(shè)計(jì)合同拖欠工程款性質(zhì)的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設(shè)計(jì)合同。所以被拖欠工程價(jià)款的勘察人，設(shè)計(jì)人同樣可以按已經(jīng)出臺(tái)的司法解釋行使相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)。[③]二是否定說。該說認(rèn)為，建設(shè)工程承包合同在這里應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設(shè)計(jì)合同不包括在內(nèi)。[④]本人同意否定說。這是因?yàn)?，首先勘察設(shè)計(jì)合同承包人履行合同享有對發(fā)包人價(jià)款的債權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容與其他合同當(dāng)事人債權(quán)無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，只屬于一般債權(quán)。勘察設(shè)計(jì)人員收入較高，屬于知識(shí)分子階層，不屬于法律特殊保護(hù)的對象。而施工合同承包人享有的價(jià)款債權(quán)，往往是自己墊付的費(fèi)用和工人的勞動(dòng)報(bào)酬?！逗贤ā返?86條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)的立法目的主要是保護(hù)社會(huì)的弱勢群體——低收入的施工工人工資報(bào)酬，而不是要保護(hù)勘察設(shè)計(jì)人員這樣的高收入群體。

（二）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序

根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，承包人對建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序有兩種：協(xié)議方式和司法程序。當(dāng)事人可以選擇其中的任何方式。

1．協(xié)議方式

根據(jù)《合同法》第286條，有兩種協(xié)議方式可以實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)：其一是協(xié)議折價(jià)。在具備了優(yōu)先權(quán)行使條件的情況下，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將建設(shè)工程本身或建設(shè)工程的一部分折價(jià)歸承包人所有，以抵償發(fā)包人所欠承包人的工程款。也可以協(xié)議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價(jià)款中優(yōu)先受償。但應(yīng)當(dāng)注意的是協(xié)議折價(jià)，不得損害其他債權(quán)人的利益。若侵害了其他債權(quán)人的利益，則其他債權(quán)人可根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。其二是申請人民法院拍賣。在優(yōu)先權(quán)成立后，承包人可以申請人民法院拍賣該建設(shè)工程，并就拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權(quán)的行使方式有所不同。一般抵押權(quán)人得向人民法院提訟，而不能直接申請法院拍賣；而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)人可以向人民法院直接申請拍賣，但應(yīng)向法院提出證據(jù)證明優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)具備條件。

2．司法程序

《批復(fù)》第一條規(guī)定“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”可見最高人民法院在批復(fù)中明確規(guī)定了實(shí)現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的司法程序有兩種：

一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優(yōu)先受償權(quán)，但是民事權(quán)利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請求，法院不會(huì)主動(dòng)依職權(quán)判決，甚至可視為承包人放棄了相應(yīng)權(quán)利。另一方面，結(jié)合2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱：證據(jù)規(guī)定）來講，根據(jù)證據(jù)規(guī)定第三十四條規(guī)定“……當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！币簿褪钦f如果承包人在組織訴訟請求時(shí)沒有明確提出適用《合同法》286條的請求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請求的方式提出的話，這一請求將得不到法院的支持。

二是執(zhí)行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優(yōu)先受償權(quán)的請求，是不是就導(dǎo)致權(quán)利的必然失去呢？根據(jù)《批復(fù)》，在執(zhí)行程序中仍然可以提出要求適用286條優(yōu)先受償，但在執(zhí)行程序中提出的方式就應(yīng)該是在執(zhí)行申請中作為一個(gè)明確的請求提出。

從上述兩方面來講，具體到《批復(fù)》中的規(guī)定就是承包人提出請求，人民法院依法“認(rèn)定”，而如果承包人自己不提出請求，法院就可以依據(jù)“不告不理”的原則，不予處理。

（三）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償行使的時(shí)限

《批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！钡谖鍡l規(guī)定“本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后實(shí)施?！?/p>

上述規(guī)定的核心有三個(gè)，其一，鑒于以前大家對優(yōu)先受償權(quán)的行使的期限問題爭論很大，并且在實(shí)踐中帶來了很多問題，因此，《批復(fù)》在此明確規(guī)定了優(yōu)先權(quán)行使的期限是六個(gè)月。其二，考慮到《合同法》實(shí)施后至《批復(fù)》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當(dāng)一部分工程已經(jīng)竣工或約定竣工，但是由于批復(fù)施行前認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，在這一段時(shí)間內(nèi)施工企業(yè)要求適用優(yōu)先受償權(quán)的，往往沒有得到支持。而如果從時(shí)間上計(jì)算，嚴(yán)格按照六個(gè)月的時(shí)間計(jì)算的話，相當(dāng)一部分企業(yè)早已經(jīng)喪失了行使優(yōu)先受償權(quán)的條件，所以實(shí)際上這樣的規(guī)定是給還沒有行使法定優(yōu)先權(quán)的企業(yè)一個(gè)法定的寬限期。其三，六個(gè)月的期

限的性質(zhì)屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計(jì)算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長的法定期間。因此，行使優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間和期間是實(shí)現(xiàn)法定優(yōu)先受償權(quán)的核心問題。

1．起算時(shí)間

如前所述，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)钠鹚銜r(shí)間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計(jì)算，其一為“竣工之日”，就是法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從實(shí)際竣工之日開始計(jì)算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠?qū)嶋H竣工的法定優(yōu)先權(quán)的行使期限從約定竣工之日開始計(jì)算。

2．權(quán)利存續(xù)期間

符合《合同法》286條規(guī)定的建設(shè)工程項(xiàng)目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經(jīng)竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程要行使優(yōu)先受償權(quán)的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權(quán)利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，該類工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，期限從相應(yīng)的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續(xù)六個(gè)月，至六個(gè)月截止之日喪失權(quán)利。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間和存續(xù)期間，在實(shí)踐中還存在很多的爭議，這是一個(gè)會(huì)對權(quán)利行使產(chǎn)生致命影響的環(huán)節(jié)，所以在沒有新的司法解釋出臺(tái)之前，筆者認(rèn)為按照上述方法來計(jì)算權(quán)利的行使和存續(xù)期，是維護(hù)合法權(quán)益比較妥當(dāng)?shù)霓k法。

三、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的完善

（一）應(yīng)對工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體做進(jìn)一步明確

實(shí)踐中，工程勘察、工程設(shè)計(jì)、工程施工，對業(yè)主來說，均統(tǒng)稱為“承包人”。只不過是承包的工作內(nèi)容不同罷了。而《合同法》第286條籠統(tǒng)規(guī)定“承包人”享有優(yōu)先受償權(quán)，權(quán)利主體的范圍不明確，應(yīng)在司法解釋中加以明確。另外，在實(shí)踐中，普遍存在建設(shè)工程分包或轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，在分包或轉(zhuǎn)包的情況下，應(yīng)如何確定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體？是總承包人享有還是分包人或轉(zhuǎn)包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨(dú)的司法解釋予以明確。

（二）明確權(quán)利性質(zhì)

關(guān)于《合同法》286條規(guī)定的權(quán)利屬性，目前理論上有三種觀點(diǎn)：不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)說、法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說。[⑤]就立法解釋和實(shí)踐操作來看，不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)說已很少有人提及，這樣，爭論焦點(diǎn)就集中在法定抵押權(quán)說和優(yōu)先權(quán)說這兩種觀點(diǎn)上。雖然最高人民法院通過《批復(fù)》對《合同法》286條做出了司法解釋，但對其權(quán)利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導(dǎo)致在法律適用中，關(guān)于建筑承包人的優(yōu)先受償權(quán)的產(chǎn)生要件、效力和執(zhí)行程序等實(shí)務(wù)問題處于混亂狀態(tài)，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。

（三）對發(fā)包人履行義務(wù)的“合理期限”應(yīng)該表述的更準(zhǔn)確

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人經(jīng)催告后應(yīng)在合理期限內(nèi)支付價(jià)款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規(guī)定，應(yīng)在今后的司法解釋中做出明確的時(shí)間限制。按建筑行業(yè)習(xí)慣，這個(gè)“合理期限”一般規(guī)定兩個(gè)月較為適宜。

（四）承包人的優(yōu)先受償權(quán)與消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)要合理平衡

最高人民法院《批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者支付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。對于此條，應(yīng)視具體情況，做出具體分析和對待。筆者認(rèn)為不能一概規(guī)定承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不能對抗買受人。大家知道，在我國能夠買起商品房的消費(fèi)者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農(nóng)民建筑工，建筑產(chǎn)品當(dāng)中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復(fù)》中第二條規(guī)定的承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)不能對抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優(yōu)先權(quán)是保障公民最基本生活權(quán)利的公平原則，相比之下，這兩種消費(fèi)者誰更應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)呢？筆者認(rèn)為：在遇到承包人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)與購買人的債權(quán)請求權(quán)這兩種權(quán)利沖突，如果購房者已經(jīng)交付大部分房款但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記、未取得房屋所有權(quán)情況下，至少應(yīng)將工程價(jià)款的百分之二十至二十五優(yōu)先于購房者受償。

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9．陳本寒主編：《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版。

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[①]《合同法》286條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

[②]《批復(fù)》全文如下：“上海市高級(jí)人民法院：你院滬高法[2001]14號(hào)《關(guān)于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施行?！?/p>

[③]周劍浩、張李鋒：《“建設(shè)工程欠款優(yōu)先受償”的理解與適用》，《中國審計(jì)》2003年第21期第37頁

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁

[⑤]梅夏英：《不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)的立法選擇》，載于《法律適用》2005年第2期，第15頁。

第5篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

摘要：隨著城市建設(shè)的開展，房屋的拆遷，對土地的需求據(jù)越來越高，違章建筑也逐漸浮出水面，然而違章建筑是否能取得房屋所有權(quán)呢？

關(guān)鍵詞：違章建筑；所有權(quán)；合法性

帷帳建筑即是違反國家法律法規(guī)規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定建造的房屋。國家沒有統(tǒng)一的定義，各地方政府則有明確的規(guī)定。一般是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證核定的相關(guān)內(nèi)容建設(shè)的建筑。違章建筑主要包括：(1)未申請或申請未獲得批準(zhǔn)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證而建成的建筑；(2)擅自改變建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建成的建筑；(3)擅自改變了使用性質(zhì)建成的建筑；(4)臨時(shí)建筑建設(shè)后超過有效期未拆除成為永久性建筑的建筑；（4）通過偽造相關(guān)材料向主管部門騙取許可證而建成的建筑。

1997年頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第五條規(guī)定，只有經(jīng)過登記并取得房屋權(quán)屬證書，權(quán)利人才能依法擁有房屋所有權(quán)并對所有權(quán)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的權(quán)利。第二十三條采用一刀切的做法，即凡是對于違章建筑申請所有權(quán)登記，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不予登記的決定?；凇安坏怯浾卟坏锰幏帧钡臋C(jī)理，該所有權(quán)的處分權(quán)被排除。而所有權(quán)是一種全面的概括的占有、使用、收益與處分的權(quán)利，是一種統(tǒng)一的支配力，并不是占有、使用、收益與處分的各項(xiàng)權(quán)能的簡單的量的相加.黑格爾也說過：僅僅是部分的或暫時(shí)的歸我使用，以及部分的或暫時(shí)的歸我占有，是與物本身的所有權(quán)有區(qū)別的?！袡?quán)本質(zhì)上是自由的，完整的所有權(quán)。

從嚴(yán)格意義上講，不存在不完全的所有權(quán)或者有瑕疵的所有權(quán)一說，認(rèn)為違章建筑人對違章建筑的享有有瑕疵的所有權(quán)也是不科學(xué)的。梁慧星教授認(rèn)為關(guān)于使用權(quán)能，也就是所有權(quán)中的使用權(quán)能，須將其與實(shí)際生活中的“使用”一語區(qū)別開來。所謂使用，是指依物的性能或用途對物加以利用。使用權(quán)是基于所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，不存在所有權(quán)便失去了所謂使用權(quán)的意義。

另根據(jù)多為《民法通則》第72條：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定”。違章建筑因沒有取得行政許可，違反法律規(guī)定，故應(yīng)受否定性評(píng)價(jià)而不能取得所有權(quán)。

但也有人認(rèn)為違章建筑由建造人原始取得其所有權(quán)就違章建筑而言，依本國現(xiàn)行物權(quán)制度，若于法律觀念上否定所有權(quán)的事實(shí)取得，則勢必與自然事實(shí)有違，與自我意識(shí)不合，與物權(quán)本質(zhì)不合，與（自然性的）事實(shí)取得制度不合，法律上將產(chǎn)生一個(gè)"事實(shí)上有主的無主物"，如此公法上的否定性評(píng)價(jià)也難免陷于尷尬，不妥甚明；若于法律觀念上肯定之，同樣不無問題，如此本國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律制度上，將例外的產(chǎn)生一個(gè)自然權(quán)：違章建筑所有權(quán)。這實(shí)在是一種諷刺！

建筑行為的違法性并不能影響建筑物與建筑主體之間的歸屬關(guān)系，基于物之歸屬事實(shí)，在違章建筑被依法沒收或拆除前，建造人不失其對違章建筑的支配力，這種支配力就是源于所有權(quán)。換言之，違章瑕疵，并不影響房屋所有權(quán)原始取得的事實(shí)。

綜上所述，我認(rèn)為對違章建筑應(yīng)一分為二，面對程序性違章建筑（指并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)）一般可以補(bǔ)辦手續(xù)時(shí)期成為合法建筑；而實(shí)質(zhì)性違章建筑（在實(shí)質(zhì)上違背了城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地管理的規(guī)定）則無法通過補(bǔ)辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為，不予承認(rèn)其所有權(quán)。在此《最高人民法院關(guān)于地主在時(shí)隱瞞未報(bào)的房屋應(yīng)如何處理問題的函復(fù)》中也有規(guī)定：法律一般不賦予當(dāng)事人對違章建筑物的房屋所有權(quán)。但作為該原則的例外，對于部分設(shè)計(jì)正規(guī)、結(jié)構(gòu)合理的違章建筑，只要不影響整體規(guī)劃，在對當(dāng)事人處以罰款，責(zé)令當(dāng)事人辦理有關(guān)手續(xù)后，可以確定當(dāng)事人的房屋所有權(quán)。對于歷史遺留的違章建筑，按照法律的規(guī)定，也可以確認(rèn)其房屋所有權(quán)，從而轉(zhuǎn)化為合法的房地產(chǎn)。（作者單位：浙江師范大學(xué)法政學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

［1］李沛霖 《論拆除違法建設(shè)的行政強(qiáng)制執(zhí)行》 《城市管理與科技》2008年第3期

［2］佚名 《違章建筑之上能否原始取得所有權(quán)的問題》中顧法律網(wǎng) 2010年11月28日

第6篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

最近，看了我國將通過加快實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的報(bào)道，為這一問題終于有了解決的時(shí)間表而倍感欣喜。

統(tǒng)一登記制度，主要是統(tǒng)一房、地的登記，因此，不動(dòng)產(chǎn)登記的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)在房屋或土地管理部門之間選擇一個(gè)為好。

時(shí)下有一種觀點(diǎn)：認(rèn)為世界上無論大陸法系國家，還是英美法系國家，都將地上建筑物等視為土地附著物或組成部分。據(jù)此推導(dǎo)出土地使用權(quán)登記是其他不動(dòng)產(chǎn)（房屋）登記的前提。因此，由一個(gè)部門承擔(dān)不動(dòng)產(chǎn)登記就應(yīng)該是由土地管理部門來承擔(dān)。然而，我國《憲法》直接規(guī)定了土地所有權(quán)的公有制，當(dāng)事人能取得的都是從土地所有權(quán)中派生出來的使用權(quán)，這是我國和這些國家和地區(qū)的一個(gè)根本區(qū)別。因此，這種推理并不能成立。而由房屋登記機(jī)構(gòu)管轄不動(dòng)產(chǎn)登記，才更為有利。

一、我國大陸登記的只是土地的使用權(quán)而非土地所有權(quán)

確實(shí)，很多國家和地區(qū)都將土地登記作為不動(dòng)產(chǎn)登記的代名詞，德國的不動(dòng)產(chǎn)登記法就叫做《土地登記法》，我國臺(tái)灣地區(qū)把不動(dòng)產(chǎn)登記辦法叫做《土地登記規(guī)則》，澳大利亞的登記機(jī)構(gòu)就叫做地權(quán)登記局。這種登記模式以土地所有權(quán)為登記標(biāo)的，而把地上建筑物、構(gòu)作物等視為土地上的定、附著物。但是，這種制度有一個(gè)前提就是登記的是土地所有權(quán)，而非我國大陸登記的只是土地的使用權(quán)。在這一框架下，土地可以由私人擁有，房屋所有權(quán)人同時(shí)又是土地所有權(quán)人。如果是在他人土地上建造的房屋，并不能獲得房屋的所有權(quán)，而只是一種他物權(quán)即地上權(quán)。我國臺(tái)灣地區(qū)的“民法”就規(guī)定了地上權(quán)，德國還專門制定了《地上權(quán)法》，以保護(hù)這類房屋建造者的權(quán)利。如果按照這一模式進(jìn)行登記，在我國大陸除了土地所有權(quán)人以外，就沒有人能擁有房屋的所有權(quán)了，眾多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也不能再銷售房屋而只能轉(zhuǎn)讓地上權(quán)。這顯然不切合實(shí)際，也和我國現(xiàn)行的法律規(guī)定相悖。

二、土地使用權(quán)登記不是房屋登記的前提

土地使用權(quán)登記是否是其他不動(dòng)產(chǎn)登記的前提？這一問題也是很值得商榷的。

1.從理論上說，房屋所有權(quán)是自物權(quán)，而土地使用權(quán)則是他物權(quán)。他物權(quán)的登記如何能成為自物權(quán)登記的前提呢？這是缺乏法理依據(jù)的。

2.從實(shí)際情況來看，早在1987年，原城鄉(xiāng)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)部就部署了全國范圍的房屋總登記，此時(shí)國家土地管理部門還剛剛設(shè)立。土地登記還無從談起，而房屋所有權(quán)登記在1992年已基本完成。因此，不存在土地使用權(quán)登記是房屋登記的前提之說。

3.受理登記時(shí)需要收取的要件不等于就是登記的前提。建設(shè)部《房屋登記辦法》和《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》的相關(guān)規(guī)定都明確了房屋初始登記應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證明申請，未辦理房屋所有權(quán)初始登記的，不得辦理房屋的其他登記。但這并不是說土地使用權(quán)登記就是其他不動(dòng)產(chǎn)登記的前提，土地使用權(quán)證是房屋初始登記的必收要件。除了土地使用權(quán)證明以外，初始登記的必收要件還包括建設(shè)工程規(guī)劃許可證等登記文件，要求申請人提供土地使用權(quán)證明和建設(shè)工程規(guī)劃許可證只是用以證明申請人的房屋是合法建造，而非前提。如同規(guī)劃并非不動(dòng)產(chǎn)登記的前提一樣，土地使用權(quán)登記并非不動(dòng)產(chǎn)登記的前提。

三、由房屋登記機(jī)構(gòu)管轄不動(dòng)產(chǎn)登記，有許多有利因素

1.“建設(shè)部管理下的房地產(chǎn)部門……目前擁有中國最為詳備的不動(dòng)產(chǎn)登記資料”（梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》第142頁），無論是管理工作的覆蓋面還是社會(huì)公眾的認(rèn)知程度，房屋登記機(jī)構(gòu)都明顯優(yōu)于土地管理部門，這也為社會(huì)各界所公認(rèn)。

2.有利于客觀、公正地進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記。土地管理部門作為土地的主管部門，從土地作為資源來管理開始，到土地的出讓、劃撥、轉(zhuǎn)讓和抵押直到土地使用權(quán)的收回，幾乎涵蓋了權(quán)利流轉(zhuǎn)的全部過程。如再由這一部門管轄包括土地在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)登記，不利于客觀、公正地進(jìn)行。

如現(xiàn)行的《土地登記規(guī)則》把土地租賃列入不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記就是一個(gè)明顯例證。國有土地租賃也是土地有償使用的一種方式。然而，土地使用權(quán)的有償使用方式與土地的權(quán)屬是兩個(gè)不同的概念，猶如房屋的租賃，承租人因租賃而取得房屋的使用權(quán)，這種方式也是房屋的有償使用方式，但是，承租人因租賃而取得的房屋的使用權(quán)屬于債權(quán)，并不存在進(jìn)行物權(quán)登記的問題。

國家土地管理局在1995年12月重新印發(fā)的《土地登記規(guī)則》[（1995）國土（法）字第184號(hào)]第一章第二條第二款規(guī)定了“本規(guī)則所稱土地他項(xiàng)權(quán)利，……包括抵押權(quán)、承租權(quán)”。

房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利是公認(rèn)的物權(quán)，而且這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)是長期而穩(wěn)定的，不能通過租賃來取得。我國的法律至今未將土地承租權(quán)確定為物權(quán)。按照物權(quán)法定的原則和《立法法》的規(guī)定，部門規(guī)章無權(quán)對基本的民事權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。然而，有很多當(dāng)事人依據(jù)上述規(guī)定以租賃方式取得土地使用權(quán)。這類以租賃方式取得土地使用權(quán)明顯地不同于出讓、轉(zhuǎn)讓或劃撥所取得的土地使用權(quán)，而《物權(quán)法》所規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)不可能有兩種不同的解釋。

在《物權(quán)法》公布實(shí)施的2007年，國土部門頒發(fā)的《土地登記辦法》仍將土地租賃列入不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記（第29條：“依法以國有土地租賃方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請租賃國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記”）。這不能不說是出于部門的某種考慮。

第7篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

內(nèi)容提要: 房屋所有權(quán)初始登記申請應(yīng)提交材料的范圍是嚴(yán)重困擾房地產(chǎn)登記實(shí)踐的一個(gè)問題。繁雜的、“搭便車式”的申請材料提供要求導(dǎo)致房屋所有權(quán)初始登記的辦理存在諸多障礙。在房屋已合法轉(zhuǎn)讓的情形下，這一問題更演化成“小業(yè)主辦證難”問題，形成了尖銳的社會(huì)矛盾。這一難題的解決既涉及對房屋所有權(quán)初始登記制度功能的正確認(rèn)識(shí)，也涉及行政法理論中的信賴保護(hù)原則在房屋所有權(quán)初始登記申請材料提交制度中的正確應(yīng)用。立法及實(shí)踐有必要在厘清這些問題的基礎(chǔ)上，重新審視我國房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍并妥善解決與此相關(guān)的一些法律問題。

房屋所有權(quán)初始登記（也稱建筑物、附著物所有權(quán)初始登記），指在房屋竣工后，為確定房屋的基本信息及房屋的所有權(quán)而進(jìn)行的第一次登記。在房地產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，房屋所有權(quán)初始登記申請應(yīng)提交哪些申請材料是爭議頗大的一個(gè)問題。由于房屋所有權(quán)初始登記是進(jìn)行其他房地產(chǎn)登記的前提，只有在房屋所有權(quán)初始登記完成后，房屋的移轉(zhuǎn)登記、抵押登記等登記才能進(jìn)行，（《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定，未經(jīng)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。根據(jù)這一規(guī)定，地方立法及登記實(shí)務(wù)一般均將初始登記作為其他房地產(chǎn)登記的前提。比如，《上海市房地產(chǎn)登記條例》第14條第1、2款規(guī)定，土地使用權(quán)未經(jīng)初始登記的，該土地范圍內(nèi)的其他房地產(chǎn)權(quán)利不予登記。房屋所有權(quán)未經(jīng)初始登記的，與該房屋有關(guān)的其他房地產(chǎn)權(quán)利不予登記，但依據(jù)本條例規(guī)定申請預(yù)告登記的情形除外?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第36條規(guī)定，經(jīng)初始登記的房地產(chǎn)，有下列情形之一的，當(dāng)事人應(yīng)自合同或其他法律文件生效之日起三十日內(nèi)申請辦理轉(zhuǎn)移登記……，等等。）故而，房屋的占有人對房屋所有權(quán)初始登記一般均比較重視。但也正是基于此，房屋所有權(quán)初始登記往往被一些行政管理部門視為開展行政管理的有力手段與“抓手”。在實(shí)務(wù)中，一系列與房屋開發(fā)、建設(shè)、交易等活動(dòng)相關(guān)的行政管理行為，如建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收、建筑工程竣工結(jié)算、物業(yè)專項(xiàng)維修資金征收、房地產(chǎn)稅費(fèi)征收等，紛紛搭上房屋所有權(quán)初始登記的“便車”。房屋占有人未取得相關(guān)行政管理合格證明文件即無法完成房屋所有權(quán)初始登記，房屋交易的進(jìn)行便存在障礙。在房屋已交易（如預(yù)售）的情形下，這一問題更演化成“小業(yè)主辦證難”的問題，形成尖銳的社會(huì)矛盾。

在法學(xué)研究領(lǐng)域，關(guān)于房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍及與之相關(guān)的法律問題，鮮有人深入涉及。但在實(shí)踐中，正是圍繞這一“不起眼”的問題，已產(chǎn)生了極大的爭議，并引發(fā)了諸多社會(huì)矛盾和沖突。我們認(rèn)為，對此問題進(jìn)行研究，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、有關(guān)房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的現(xiàn)行立法、實(shí)踐及問題

（一）有關(guān)房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的立法現(xiàn)狀

房屋所有權(quán)初始登記申請應(yīng)提供哪些申請材料？這一問題貌似簡單，但卻很難在國家法律層面找到確切的答案?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第11條規(guī)定：當(dāng)事人申請登記，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同登記事項(xiàng)提供權(quán)屬證明和不動(dòng)產(chǎn)界址、面積等必要材料。觀乎這兩項(xiàng)法律規(guī)定，前者似乎明確了土地使用權(quán)證書為房屋所有權(quán)初始登記的唯一申請材料。但很顯然，單一的土地使用權(quán)證書無法確定房屋的物權(quán)狀況，是無法滿足房屋所有權(quán)初始登記要求的。這一規(guī)定更宜理解為原則性的規(guī)定，有賴于其他立法的具體化。后者的規(guī)定雖然比前者的規(guī)定略為具體，但依然是原則性的。“等必要材料”的提法表明該規(guī)定是未詳盡的，其為一項(xiàng)彈性的規(guī)定，存在擴(kuò)展空間。

由于國家立法的不明確或存在較大彈性，圍繞房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍問題，國務(wù)院部委的部門規(guī)章及地方法規(guī)的規(guī)定可謂五花八門。建設(shè)部《房屋登記辦法》第30條規(guī)定的房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交的材料有：（一）登記申請書；（二）申請人身份證明；（三）建設(shè)用地使用權(quán)證明；（四）建設(shè)工程符合規(guī)劃的證明；（五）房屋已竣工的證明；（六）房屋測繪報(bào)告；（七）其他必要材料?！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第25條規(guī)定房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交的材料包括：（一）申請書；（二）身份證明；（三）記載土地使用權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書；（四）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（五）竣工驗(yàn)收證明；（六）記載房屋狀況的地籍圖；（七）房屋勘測報(bào)告；（八）根據(jù)登記技術(shù)規(guī)范應(yīng)當(dāng)提交的其他有關(guān)文件。《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》第20條規(guī)定的房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交的材料有：（一）立項(xiàng)批準(zhǔn)文件；（二）國有土地使用證；（三）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（四）竣工驗(yàn)收證明材料；（五）公安部門出具的房屋門牌證明；（六）有資質(zhì)的房產(chǎn)測繪機(jī)構(gòu)出具的房屋測繪成果；（七）其他有關(guān)證件、證明。

在上述地方法規(guī)的規(guī)定之外，一些地方政府或房地產(chǎn)主管部門還常常以規(guī)范性文件的形式要求申請人提交某些行政管理證明材料作為房屋所有權(quán)初始登記的申請材料，如深圳市的一些文件就要求或曾要求提供物業(yè)專項(xiàng)維修資金繳納證明、地下工程建設(shè)檔案移交證明、土地使用費(fèi)繳納證明等作為房屋所有權(quán)初始登記的申請材料。

綜觀上述情況，可以發(fā)現(xiàn)以下問題：首先，房地產(chǎn)管理法與物權(quán)法關(guān)于房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的規(guī)定并不明確，兩者也不一致；其次，建設(shè)部規(guī)章與地方立法均在國家立法之外，另外規(guī)定了許多房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交的材料，如建筑工程規(guī)劃許可文件、建筑工程施工許可文件、建筑工程竣工驗(yàn)收文件等；再次，各地立法的規(guī)定雖然有許多一致的地方，但也存在差別；最后，地方法規(guī)的規(guī)定往往存在兜底條款，為擴(kuò)展房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍提供了可能。

（二）有關(guān)房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的現(xiàn)行立法沒有明確的問題

上述立法中的差異表面上看起來問題不大，但卻在實(shí)務(wù)中造成了極大的困惑并引發(fā)了激烈的爭議，主要表現(xiàn)在如下三個(gè)方面：

1．房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的邊際究竟在哪？由于國家立法及地方立法的不一致，甚至由于立法中幾乎均存在兜底條款，房屋所有權(quán)初始登記申請材料的提供要求有時(shí)候幾乎成為無底洞，成為“刁難”申請人的工具，申請人時(shí)常因此而不勝其擾。

2．與房屋所有權(quán)初始登記相關(guān)的行政管理事項(xiàng)應(yīng)否均在房屋所有權(quán)初始登記環(huán)節(jié)中解決？許多行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)為，房屋所有權(quán)初始登記是開展行政管理的有力手段，通過該環(huán)節(jié)解決與房屋開發(fā)、建設(shè)、交易等有關(guān)的行政管理事項(xiàng)是可行的、必需的?；谶@一思路，房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍有不斷擴(kuò)大的趨勢，已造成房屋所有權(quán)初始登記管理不堪重負(fù)。

3．是否任一材料的缺乏都會(huì)實(shí)質(zhì)性地影響登記？在房屋已合法轉(zhuǎn)讓（主要指預(yù)售）時(shí)，買受人基于對房地產(chǎn)主管部門作出的預(yù)售許可等行政行為的信賴，進(jìn)行了房地產(chǎn)交易，但卻由于房地產(chǎn)開發(fā)商欠缺某些房屋所有權(quán)初始登記申請材料，無法辦理房屋所有權(quán)初始登記，最終無法辦理轉(zhuǎn)移登記、取得房地產(chǎn)權(quán)利證書。這一狀況顯然是不合理的。

關(guān)于房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料范圍問題的爭議首先是由于立法規(guī)定的混亂、不一致而引起的。立法上的混亂、不一致則顯然是由于房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的確定依據(jù)在理論上未得到準(zhǔn)確界定而引發(fā)的。理論探討的不足導(dǎo)致房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍處于模糊狀態(tài)。其次，立法僅對房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)定，但未允許在房屋已合法轉(zhuǎn)讓（主要指預(yù)售）時(shí)，為保護(hù)善意買受人的合法權(quán)益，可作相應(yīng)的調(diào)整，這導(dǎo)致合法買受人的利益往往淹沒在不當(dāng)?shù)?、統(tǒng)一規(guī)定的房屋所有權(quán)初始登記申請材料提交過程中。

觀乎引發(fā)房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料范圍問題的爭議的兩項(xiàng)原因，可以發(fā)現(xiàn)，第二個(gè)問題是第一個(gè)問題在特殊情形下（即存在合法買受人）的表現(xiàn)形式，其解決必須以第一個(gè)問題的確定為基礎(chǔ)。因此，在下文的論述中，我們將首先對第一個(gè)問題，也即在一般情形下（房屋未合法轉(zhuǎn)讓時(shí)），房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的確定依據(jù)問題進(jìn)行探討，并據(jù)此對未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍進(jìn)行分析、界定；在此基礎(chǔ)上，再討論第二個(gè)問題，也即在房屋已合法轉(zhuǎn)讓時(shí)，為保護(hù)合法買受人的利益，房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的確定依據(jù)及范圍是否應(yīng)有所變化？房屋所有權(quán)初始登記申請材料的提供要求是否應(yīng)作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整？

二、未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的確定依據(jù)與范圍

（一）登記制度的功能—未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的確定依據(jù)

未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍應(yīng)由房屋所有權(quán)初始登記制度功能的發(fā)揮需要決定?！吧暾埲颂岢龅怯浬暾垼秦?cái)產(chǎn)初始登記程序的起始環(huán)節(jié)和必經(jīng)步驟，是引起財(cái)產(chǎn)登記程序法律關(guān)系的重要法律事實(shí)，其直接后果是引起財(cái)產(chǎn)登記關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生，即引起登記關(guān)系的發(fā)生；其最終目的則是為了使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利通過法律程序而得到法律的認(rèn)可。”[1]也就是說，財(cái)產(chǎn)權(quán)初始登記申請是一項(xiàng)引起登記關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)，最終目的在于使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利通過法律程序而得到法律的認(rèn)可。房屋所有權(quán)初始登記申請的目的在于證明申請的房屋符合法律規(guī)定的要件，可以作為合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利獲得法律的認(rèn)可。房屋所有權(quán)初始登記申請材料的提供目的即在于證明申請事項(xiàng)已符合房屋所有權(quán)初始登記所應(yīng)具備的各項(xiàng)法律要件，最終使申請得到認(rèn)可并獲得登記。對于某一法律行為或某項(xiàng)法律制度而言，其成立的法律要件顯然是由該行為或制度的目的也即制度功能決定的。法律要件的設(shè)置僅是實(shí)現(xiàn)該行為或制度功能的途徑，是服務(wù)于制度功能的發(fā)揮需要的。房屋所有權(quán)初始登記制度當(dāng)然也是如此。故而，未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記申請材料應(yīng)由房屋所有權(quán)初始登記制度的功能最終決定，房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的確定依據(jù)即為房屋所有權(quán)初始登記制度的功能。

（二）物權(quán)宣示—房屋所有權(quán)初始登記制度的基本功能

未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的確定依據(jù)為房屋所有權(quán)初始登記制度的功能。據(jù)此，我們即可以從房屋所有權(quán)初始登記制度功能的厘清出發(fā)，對未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍進(jìn)行界定。

1．物權(quán)法視角下的房屋所有權(quán)初始登記制度的功能

房屋所有權(quán)初始登記為房地產(chǎn)登記的一個(gè)類型，房地產(chǎn)登記則是不動(dòng)產(chǎn)登記的一種。所謂不動(dòng)產(chǎn)登記，也就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的各種變動(dòng)在不動(dòng)產(chǎn)所在地的專門機(jī)關(guān)所設(shè)立的專門簿冊（不動(dòng)產(chǎn)登記簿）上予以記載的事實(shí)[2]。

我國《物權(quán)法》并沒有對房地產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)登記進(jìn)行定義，僅在第9條規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不生效力，但法律另有規(guī)定的除外。此外，其在第28至第31條中還規(guī)定了因法院判決、仲裁機(jī)關(guān)裁決、行政機(jī)關(guān)征收決定、繼承、遺贈(zèng)及合法建造等非法律行為引起物權(quán)變動(dòng)的，自相關(guān)文件或行為生效時(shí)即產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，無需進(jìn)行登記；但處分該物權(quán)時(shí)，若依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。這些規(guī)定表明我國在不動(dòng)產(chǎn)登記制度上采取了權(quán)利登記模式，并堅(jiān)持了設(shè)權(quán)登記為主、宣示登記為輔的原則。所謂設(shè)權(quán)登記，“乃創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力之登記”；而宣示登記，“乃將已成立之物權(quán)變動(dòng)昭示于人之登記” [3]。根據(jù)設(shè)權(quán)登記主義，物權(quán)非因登記不能產(chǎn)生，而根據(jù)宣示登記主義，登記的功能僅在于記載、宣示業(yè)已存在的物權(quán)，而不在于設(shè)立物權(quán)。

根據(jù)我國《物權(quán)法》的上述規(guī)定，可以推導(dǎo)出：作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的一種形式，房地產(chǎn)登記同樣可分為兩種類別，其一為設(shè)權(quán)登記，其制度目的、功能在于記載并設(shè)立房地產(chǎn)物權(quán)（對于因法律行為而設(shè)立的物權(quán)而言）；其二為宣示登記，其制度目的、功能在于記載、宣示房地產(chǎn)物權(quán)（對于因非法律行為而形成的物權(quán)而言）。鑒于房屋所有權(quán)初始登記的登記對象為合法建造（對于非法建造的房屋，經(jīng)處罰、補(bǔ)辦相應(yīng)手續(xù)后應(yīng)視為合法，也可進(jìn)行初始登記）的房屋，該登記模式應(yīng)為宣示登記，故其制度功能便表現(xiàn)為記載、宣示業(yè)已存在的房屋物權(quán)，而不在于設(shè)立房屋物權(quán)。

2．基于房屋所有權(quán)初始登記的法律屬性對房屋所有權(quán)初始登記功能的認(rèn)識(shí)

在實(shí)務(wù)中，房屋所有權(quán)初始登記被“搭乘”上諸多行政管理職能的現(xiàn)狀，與理論及實(shí)踐對于房屋所有權(quán)初始登記行為及登記制度的法律屬性的不當(dāng)認(rèn)識(shí)是密切相關(guān)的。房屋所有權(quán)初始登記行為及登記制度的法律屬性應(yīng)如何定位？房屋所有權(quán)初始登記行為是行政行為嗎？房屋所有權(quán)初始登記制度是行政管理制度嗎？如房屋所有權(quán)初始登記行為、登記制度具有行政行為、行政管理規(guī)范屬性，那么其是一種純粹的行政管理行為、行政管理規(guī)范嗎？其行政管理職能應(yīng)否受到限制？我們認(rèn)為，這些問題在理論認(rèn)識(shí)中是存在著重大誤區(qū)的，“我國許多法學(xué)家只把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記當(dāng)作其他登記一樣的純粹行政法問題”[4]，實(shí)踐則在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，簡單地視房屋所有權(quán)初始登記行為、登記制度為純粹的行政管理行為、行政管理制度，混淆了房屋所有權(quán)初始登記行為與其他相關(guān)行政管理行為的界限，從而賦予房屋所有權(quán)初始登記過多無關(guān)的行政管理功能，引發(fā)了實(shí)踐的混亂。對房屋所有權(quán)初始登記法律屬性問題的不同認(rèn)識(shí)會(huì)對房屋所有權(quán)初始登記制度功能的判斷產(chǎn)生重大影響，如房屋所有權(quán)初始登記是純粹的行政管理行為及管理制度，僅僅是一種行政管理手段，則“搭乘”相關(guān)的行政管理職能可能是無可厚非的，這正是實(shí)踐中很多人的看法，也正是導(dǎo)致房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍不斷擴(kuò)大的重要根源。我們認(rèn)為，關(guān)于房屋所有權(quán)初始登記制度功能問題的探討，有必要在正確厘定房屋所有權(quán)初始登記行為、登記制度的法律屬性的基礎(chǔ)上進(jìn)行。唯有如此，從房屋所有權(quán)初始登記功能出發(fā)，探討、確定房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的思路對于實(shí)踐中存在的問題的解決才是有針對性的，問題的解決也才可能是徹底的、全面的。

房地產(chǎn)登記行為的法律屬性與房地產(chǎn)登記制度的法律屬性是兩個(gè)不同層面上的問題，前者探討的是房地產(chǎn)登記行為是公法行為抑或民事行為的問題，后者探討的則是房地產(chǎn)登記制度的私法屬性與公法屬性問題。這兩者有一定的關(guān)聯(lián)，但并非等同關(guān)系。對于前者，一些學(xué)者認(rèn)為，登記根本就不是私法上的法律行為，而是具有國家意志性的公法行為，準(zhǔn)確地說，登記行為是公法上的確認(rèn)行為[5]。對此，我們認(rèn)為，從房地產(chǎn)登記的運(yùn)作機(jī)制、房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)與申請者的相互地位與關(guān)系看，“登記只是一項(xiàng)獨(dú)立的國家行為”[2]131，確實(shí)屬于公法上的行為，這一結(jié)論總體上是對的，但若由此而“順理成章”地將房地產(chǎn)登記當(dāng)成純粹的行政法問題，將房地產(chǎn)登記制度視為純粹的公法規(guī)范或行政法制度，就可能因過分強(qiáng)調(diào)房地產(chǎn)登記制度的行政管理功能因而引發(fā)謬誤。

就房地產(chǎn)登記制度的法律屬性問題，有人認(rèn)為，“登記機(jī)關(guān)的性質(zhì)是行政機(jī)關(guān)，為了確保不動(dòng)產(chǎn)交易的正當(dāng)性，它必須有所作為（如進(jìn)行審查），此種行為中蘊(yùn)涵了維持一般交易秩序和達(dá)到國家治理的目的，……。這個(gè)視角中的登記法又披上了公法外衣”[6]，故房地產(chǎn)登記制度具有公法屬性應(yīng)是不容置疑的。但在另一方面，房地產(chǎn)登記也具有私法屬性，“就財(cái)產(chǎn)登記法而言，與財(cái)產(chǎn)權(quán)因登記而產(chǎn)生的效力有關(guān)的法律制度，實(shí)際上與財(cái)產(chǎn)權(quán)自身的構(gòu)成和效力密切相關(guān)，是財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的基本構(gòu)成，因此，顯然具有民事財(cái)產(chǎn)法（私法）的性質(zhì)”[1]12-13，這一點(diǎn)我們同樣不能漠視。由此而言，房地產(chǎn)登記制度應(yīng)是一項(xiàng)公法與私法屬性兼具的法律制度。

承認(rèn)房地產(chǎn)登記是一項(xiàng)公法與私法屬性兼具的法律制度，并不意味著房地產(chǎn)登記制度的公法與私法屬性不存在主次之分?！皩⒌怯浄ń缍樗椒ɑ蛘吖?，將導(dǎo)致其功能目標(biāo)和制度設(shè)置存在根本差別，這就要求立法者必須作出判斷。實(shí)際上，由于登記法與當(dāng)事人的私人利益、國家涉及不動(dòng)產(chǎn)的公共利益緊密相關(guān)，不可能將之單純地定性為私法或者公法，而是糅合這兩種屬性，只不過，糅合的比例—以私法屬性為主、以公法屬性為主，還是兩者對半—?jiǎng)t要由立法者進(jìn)行選擇。”[6]81比較大陸法系國家的立法，可以發(fā)現(xiàn)，不動(dòng)產(chǎn)登記法在許多國家中并不是作為行政法而是作為民法不動(dòng)產(chǎn)法的重要組成部分的。例如，德國不動(dòng)產(chǎn)法把不動(dòng)產(chǎn)登記法作為它的程序法，而日本的不動(dòng)產(chǎn)法把不動(dòng)登記法作為它的特別法。（參見：北川善太郎．日本民法體系[M]李毅多，仇京春，譯．北京：科學(xué)出版社，1995:64．轉(zhuǎn)引自：孫憲忠．中國物權(quán)法原理[M]北京：法律出版社，2004:202.）在這些國家的立法中，不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律依據(jù)，這是立法規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記制度的核心目的，而與不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)的公法管理規(guī)范更多地是服務(wù)于完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記所需要的程序及一些相關(guān)管理要求。這一制度模式體現(xiàn)了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度更多地屬于私法規(guī)范，而不是公法規(guī)范，并且，與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記相關(guān)的公法規(guī)范的規(guī)范目的也不在于公法管理本身，而在于服務(wù)登記行為的進(jìn)行，配合完成物權(quán)的設(shè)定或宣示。

綜上所述，房地產(chǎn)登記制度應(yīng)是以私法屬性為核心的規(guī)范，其中涉及的行政管理規(guī)范及行政管理行為應(yīng)以服務(wù)于實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)登記的房地產(chǎn)物權(quán)設(shè)定或房地產(chǎn)物權(quán)宣示功能為滿足，過多地賦予房地產(chǎn)登記制度與其自身功能無關(guān)的行政管理功能會(huì)背離房地產(chǎn)登記的制度屬性，造成房地產(chǎn)登記制度的功能錯(cuò)位及不堪重負(fù)，房地產(chǎn)登記也會(huì)淪為功能泛化、不確定的“萬能”行政管理手段，從而引發(fā)社會(huì)矛盾的產(chǎn)生。房屋所有權(quán)初始登記作為房地產(chǎn)登記的一種類型，同樣應(yīng)遵循這一要求。

根據(jù)上文關(guān)于房地產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)）登記制度的功能及房地產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)）登記行為屬性、房地產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)）登記制度屬性的探討，可以得出如下結(jié)論：房屋所有權(quán)初始登記制度的功能在于記載、宣示房屋所有權(quán)。房屋所有權(quán)初始登記制度兼具民事規(guī)范及行政管理規(guī)范屬性，但其以民事規(guī)范及實(shí)現(xiàn)民事功能為主，行政管理規(guī)范則以服務(wù)于記載、宣示房地產(chǎn)所有權(quán)為限，過分強(qiáng)調(diào)房屋所有權(quán)初始登記的行政管理功能是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

房屋所有權(quán)初始登記申請材料的提交目的在于啟動(dòng)并完成房屋所有權(quán)初始登記，其范圍的確定應(yīng)受房屋所有權(quán)初始登記功能所限定，超出房屋所有權(quán)初始登記制度功能，要求提交無關(guān)的行政管理證明文件是不妥的。在登記制度應(yīng)主要定位為私法的前提下，“必須彰顯意思自治、私權(quán)神圣這樣的私法理念，盡可能賦予當(dāng)事人的決定權(quán)和選擇權(quán)，盡可能限制國家對當(dāng)事人私事的干涉?！盵6]81據(jù)此，目前的實(shí)踐過份強(qiáng)調(diào)房屋所有權(quán)初始登記的行政管理屬性，賦予其過多、過重的行政管理功能，在房屋所有權(quán)初始登記環(huán)節(jié)設(shè)置過多無關(guān)的行政管理材料提交要求，均是違背房屋所有權(quán)初始登記的制度功能的。立法有必要以準(zhǔn)確界定的房屋所有權(quán)初始登記制度功能為核心標(biāo)準(zhǔn)，重新審視并合理確定未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍。

最后，必須說明的是，上文的探討是針對實(shí)踐中房屋所有權(quán)初始登記申請材料提供要求混亂，為抑制房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍不適當(dāng)擴(kuò)大而進(jìn)行的，是從反面對未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍進(jìn)行界定、限定。未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記申請材料應(yīng)具體包括哪些？還有必要從房屋所有權(quán)初始登記的制度功能出發(fā)進(jìn)行正面篩選、界定。唯有從正反兩面進(jìn)行雙重界定、限定，未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記申請材料的范圍問題才能得到終極解決。

鑒于房屋所有權(quán)初始登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的一種，其制度功能在于記載、宣示房屋所有權(quán)，故房屋所有權(quán)初始登記的申請材料應(yīng)證明擬進(jìn)行房屋所有權(quán)初始登記的對象已具備物權(quán)（具體指房屋所有權(quán)）的設(shè)立要求。唯有如此，房屋所有權(quán)初始登記的要件才能得到充實(shí)，房屋所有權(quán)初始登記才能得以啟動(dòng)并最終完成。根據(jù)物權(quán)法理論，物權(quán)“即特定的人在特定的物上所享有的法律地位”[7]，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合房屋所有權(quán)的特征及一般法律權(quán)利的構(gòu)成要素理論（即權(quán)利由主體、客體、內(nèi)容三部分構(gòu)成[8]，我們認(rèn)為，房屋所有權(quán)的設(shè)立，必須具備三個(gè)要素。其一，權(quán)利主體特定、明確。“物權(quán)法的本質(zhì)，在規(guī)范財(cái)產(chǎn)歸屬秩序”[9]，如某物未歸屬某人所有，則為無主物，并無登記、宣示物權(quán)的必要。其二，權(quán)利客體為特定物，種類物無法具體化，無法設(shè)定物權(quán)。對于現(xiàn)代建筑物特別是區(qū)分所有建筑物而言，房屋的特定化表現(xiàn)為構(gòu)造上的獨(dú)立性及使用上的獨(dú)立性，兩者缺一不可。（關(guān)于房屋特定化的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，參見：陳華彬．現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M]．北京：法律出版社，1995:104.）其三，權(quán)利內(nèi)容合法，具體表現(xiàn)為主體對房屋的支配具有合法性，因而享有房屋物權(quán)主體的法律地位。非法的支配無法形成房屋物權(quán)，支配者無法享有房屋物權(quán)人的法律地位。未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記申請應(yīng)根據(jù)這些要求，提供相應(yīng)的證明材料，從而實(shí)現(xiàn)充實(shí)房屋所有權(quán)初始登記要件，完成房屋所有權(quán)初始登記的目的。

（三）基于登記功能考量的應(yīng)提交材料的范圍設(shè)計(jì)

1．未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的確定原則

根據(jù)上文分析，我們認(rèn)為，未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的確定應(yīng)遵循如下三個(gè)原則：第一，充分證明申請登記的房屋已符合物權(quán)（具體指房屋所有權(quán)）的設(shè)立要件；第二，申請材料的取舍應(yīng)以房屋所有權(quán)初始登記制度功能的實(shí)現(xiàn)為依據(jù)，并受其限制；第三，房屋所有權(quán)初始登記中涉及的行政管理職能應(yīng)以配合、服務(wù)房屋所有權(quán)的登記宣示為限。

2．未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記申請的必備材料

未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記申請材料應(yīng)當(dāng)包括且僅限于如下方面：

①申請文件。房屋所有權(quán)初始登記為依申請進(jìn)行的行政行為，應(yīng)由當(dāng)事人提出申請；另外，申請書也是確定房屋所有權(quán)內(nèi)容的重要依據(jù)。

②申請人身份證明文件。身份證明文件是確定權(quán)利主體的重要依據(jù)。

③房屋特定化的證明文件。根據(jù)前文所述，房屋的特定化表現(xiàn)為構(gòu)造上的獨(dú)立性及使用上的獨(dú)立性，兩者缺一不可。據(jù)此，房屋特定化的證明文件應(yīng)包括：第一，房屋構(gòu)造上具有獨(dú)立性的證明文件，主要指記載房屋自然狀況、四至范圍等事項(xiàng)的房地產(chǎn)測繪文件；第二，房屋使用上具有獨(dú)立性的證明文件，主要指房屋的竣工驗(yàn)收證明文件。

對于房屋在構(gòu)造上具有獨(dú)立性的證明文件的范圍與提供要求，實(shí)務(wù)中爭議不大；而對于房屋使用上具有獨(dú)立性的證明文件的范圍及提供要求，實(shí)踐中存在一些爭議，我們在下文再另行探討。

④對房屋的支配具有合法性的證明文件。主要包括：第一，建設(shè)用地使用權(quán)證明文件，以表明建設(shè)用地使用權(quán)來源的合法性，主要包括土地使用權(quán)出讓合同、協(xié)議或其他批準(zhǔn)文件、處罰文件；第二，房屋合法建造的證明文件，以表明房屋建造、形成的合法性，主要包括建筑工程規(guī)劃許可文件、建筑工程施工許可文件、建筑工程規(guī)劃驗(yàn)收合格證明文件。

3若干存在爭議的房屋所有權(quán)初始登記申請材料

(1)建筑工程竣工驗(yàn)收證明文件 在實(shí)務(wù)中，建筑工程竣工驗(yàn)收一般分為兩部分。一是對建筑工程的質(zhì)量、消防、電梯、燃?xì)?、水、電等方面進(jìn)行的驗(yàn)收。此部分驗(yàn)收一般由相關(guān)行政主管部門依據(jù)各自職責(zé)分別進(jìn)行，再由建設(shè)主管部門統(tǒng)一審核并出具相應(yīng)的竣工驗(yàn)收證明文件。二是對建筑工程的建設(shè)是否符合規(guī)劃許可內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)的竣工驗(yàn)收，一般稱建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收。第一部分竣工驗(yàn)收的作用在于證明建筑工程具備使用上的獨(dú)立性，可以投入使用，不會(huì)因質(zhì)量、消防等問題產(chǎn)生人身、財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)，也不會(huì)由于缺少電梯、燃?xì)?、水、電等必需品而影響生產(chǎn)、生活的進(jìn)行。房屋物權(quán)有明確的使用目的，只有房屋符合使用的條件與標(biāo)準(zhǔn)，房屋才能進(jìn)行物權(quán)登記，才能設(shè)立房屋物權(quán)。實(shí)踐中有一些人認(rèn)為，即使房屋未能通過此類事項(xiàng)的竣工驗(yàn)收，買受人對建筑材料也同樣擁有物權(quán)，也應(yīng)當(dāng)允許其進(jìn)行登記。我們認(rèn)為，這一種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。建筑材料等財(cái)產(chǎn)的物權(quán)不能等同于房屋物權(quán)，對建筑材料等財(cái)產(chǎn)擁有物權(quán)不等于房屋可以獲得初始登記，這兩種物權(quán)是不同類型的物權(quán)，不能等同。故而，房屋的質(zhì)量、消防、電梯、燃?xì)?、水、電等方面的竣工?yàn)收證明文件是房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的重要內(nèi)容。至于建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收證明文件，我們認(rèn)為，其作用主要有二：一是證明房屋的建造符合規(guī)劃許可文件的要求，表明房屋的建造是合法的，因而房屋具備支配上的合法性；二是表明房屋已按規(guī)劃許可內(nèi)容完成了所有建設(shè)內(nèi)容，房屋的配套設(shè)施已完備，已具備使用上的獨(dú)立性。實(shí)務(wù)中，許多房地發(fā)開發(fā)商僅關(guān)心專有部分的建設(shè)，而不愿意承建甚至逃避建設(shè)學(xué)校、幼兒園、物業(yè)管理用房、公共活動(dòng)場所等配套設(shè)施，從而導(dǎo)致房屋無法取得規(guī)劃竣工驗(yàn)收證明。有些人認(rèn)為，共用設(shè)施的欠缺并不影響房屋的使用，不影響房屋具有使用上的獨(dú)立性，因而不應(yīng)成為規(guī)劃竣工驗(yàn)收的障礙。對此，我們認(rèn)為，所謂房屋使用上的獨(dú)立性，又稱為“機(jī)能上之獨(dú)立性”或“經(jīng)濟(jì)上之獨(dú)立性”[10]，“于判斷時(shí)，并不是將該部分自房屋中完全分離出來獨(dú)立判斷，而且亦須兼顧該部分于整體房屋中所占位置、機(jī)能如何及與整體房屋之關(guān)聯(lián)如何等加以判斷。只有如此，才不致于判斷時(shí)發(fā)生偏差?！保▍⒁姡汉蚊鳂E．建筑物區(qū)分所有之研究[D]．臺(tái)北：臺(tái)灣政治大學(xué)，1983．轉(zhuǎn)引自：陳華彬．現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M]．北京：法律出版社，1995:98）故而，對于特定土地使用權(quán)出讓合同項(xiàng)下的房屋而言，房屋使用上具有獨(dú)立性的判斷應(yīng)是特定的，應(yīng)以土地使用權(quán)出讓合同的約定為標(biāo)準(zhǔn)。土地使用權(quán)出讓合同約定的所有建筑物特別是共用設(shè)施均是房屋使用功能得以發(fā)揮的重要構(gòu)成部分，任何一部分的缺失均會(huì)導(dǎo)致房屋使用價(jià)值的減損，從而使房屋欠缺使用上的獨(dú)立性，因而不能設(shè)立房屋物權(quán)。比如，土地使用權(quán)出讓合同將某一房屋定位為高檔住宅區(qū)，約定一戶配兩個(gè)車位，有獨(dú)立的學(xué)校，獨(dú)立的游泳池。但在開發(fā)建設(shè)過程中，開發(fā)企業(yè)最終并未配建這些設(shè)施。在這一情形下，雖然根據(jù)一般社會(huì)觀念，其他建筑部分仍可獨(dú)立使用，但從該宗地的土地使用權(quán)出讓合同的約定出發(fā)，這些房屋在功能上是欠缺的，并未符合獨(dú)立使用的要求，故而不應(yīng)取得建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收證明。否則，土地使用權(quán)出讓合同的約定便會(huì)落空，將來信賴土地使用權(quán)出讓合同的約定而進(jìn)行交易的買受人也必將受到損害。

綜上所述，建筑工程的質(zhì)量、消防、電梯、燃?xì)?、水、電等方面的?yàn)收及規(guī)劃竣工驗(yàn)收合格證明文件均是未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的重要內(nèi)容。

(2)建筑工程造價(jià)結(jié)算文件 實(shí)踐中，建筑工程造價(jià)結(jié)算文件的提供要求也是引發(fā)“辦證難”的一個(gè)重要原因。

將工程造價(jià)結(jié)算文件納入房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍，原因主要有兩點(diǎn)：其一，在一些地方的登記實(shí)踐中，該文件確定的工程造價(jià)是登記簿中登記價(jià)款的確定依據(jù)，并進(jìn)而成為初始登記環(huán)節(jié)有關(guān)稅費(fèi)的計(jì)收依據(jù)；其二，提供此文件是我國法律及登記實(shí)踐不允許房地產(chǎn)進(jìn)行超額抵押的必然要求。在不允許超額抵押的狀況下，登記價(jià)有非常重要的作用，決定著房地產(chǎn)抵押能在多大范圍內(nèi)進(jìn)行。

工程造價(jià)結(jié)算文件一般由房屋承建商在建筑工程竣工后提供。在實(shí)踐中，由于房地產(chǎn)承建商與房地產(chǎn)開發(fā)商經(jīng)常存在工程款糾紛，故而房地產(chǎn)承建商時(shí)常將該文件作為向房地產(chǎn)開發(fā)商追討工程款的籌碼而予以扣留，從而影響了房屋所有權(quán)初始登記的辦理。

我們認(rèn)為，將工程造價(jià)結(jié)算文件納入房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的理由均是難以成立的，該文件不應(yīng)納入房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍，理由是：其一，一方面，將工程造價(jià)結(jié)算文件納入房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍是混淆不同行政管理關(guān)系的結(jié)果，實(shí)質(zhì)上是將征稅機(jī)關(guān)核定征稅標(biāo)的價(jià)值的職責(zé)轉(zhuǎn)嫁予登記機(jī)關(guān)在房屋所有權(quán)初始登記環(huán)節(jié)履行；另一方面，在實(shí)踐中，由于房地產(chǎn)承建商提供的工程結(jié)算價(jià)存在造假的可能，房地產(chǎn)開發(fā)商可能借此文件偷稅漏稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)以該文件為依據(jù)征收稅費(fèi)的作法是不妥的。由此而言，將建筑工程造價(jià)結(jié)算文件作為登記價(jià)款的確定依據(jù)，并進(jìn)而作為初始登記環(huán)節(jié)有關(guān)稅費(fèi)的計(jì)收依據(jù)的作法是錯(cuò)誤的。其二，2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權(quán)法》已不再強(qiáng)調(diào)抵押權(quán)必須在抵押物的價(jià)值范圍內(nèi)設(shè)定，并且抵押權(quán)設(shè)定的順位制度也已在該法第194條等條文中得到規(guī)定。這些制度設(shè)計(jì)表明《物權(quán)法》已傾向于采用順位制度取代《擔(dān)保法》規(guī)定的“余額抵押”制度，不再限制超額抵押。（當(dāng)然，《物權(quán)法》也未明確允許超額抵押，或廢止《擔(dān)保法》關(guān)于“余額抵押”的規(guī)定。這一問題在實(shí)踐中還存在著爭議，目前各地的操作也并不一致，未來的立法有必要對此問題進(jìn)行明確。）根據(jù)建設(shè)部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會(huì)于2006年1月的《關(guān)于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務(wù)相關(guān)的房地產(chǎn)抵押估價(jià)管理有關(guān)問題的通知》，房地產(chǎn)抵押可以不再根據(jù)登記價(jià)款確定抵押物的價(jià)值，抵押物的價(jià)格可以由抵押雙方議定或評(píng)估確定。根據(jù)這些規(guī)定，結(jié)合我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求及發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為，立法及實(shí)踐中允許超額抵押是必然的，是市場經(jīng)濟(jì)對民事立法的必然要求，登記實(shí)踐中要求提供建筑工程造價(jià)結(jié)算文件以確定登記價(jià)，從而實(shí)現(xiàn)禁止超額抵押的作法也是不妥的。

(3)完稅證明 在不動(dòng)產(chǎn)登記過程中征收有關(guān)稅費(fèi)是稅收征管的一種重要手段，這一觀點(diǎn)不僅僅是我國許多學(xué)者的看法，也是與國外一些學(xué)者的看法相一致的，甚至已被國外的一些立法采納[11]。在我國許多地方的房地產(chǎn)登記實(shí)踐中，房地產(chǎn)登記發(fā)證的最后一個(gè)程序一般為稅款的繳納，因而，完稅證明在實(shí)質(zhì)上已成為房屋所有權(quán)初始登記及其他房地產(chǎn)登記的一項(xiàng)重要申請材料。

我們認(rèn)為，房地產(chǎn)交易過程中的征稅行為是由房地產(chǎn)交易活動(dòng)引發(fā)的，納稅義務(wù)的產(chǎn)生是權(quán)利變動(dòng)的一項(xiàng)法律后果，而非權(quán)利變動(dòng)的前提或根據(jù)。根據(jù)本文關(guān)于房屋所有權(quán)初始登記制度功能的分析，征稅手段不應(yīng)是房屋所有權(quán)初始登記制度的一項(xiàng)功能，稅款繳納與房屋的合法建造并無聯(lián)系，故而，完稅證明不應(yīng)成為房屋所有權(quán)初始登記乃至其他房地產(chǎn)登記的申請材料。立法及實(shí)踐不能因房屋所有權(quán)初始登記具有物權(quán)宣示、保護(hù)功能而將之視為稅收征收的工具，征稅行政管理職能應(yīng)在法律關(guān)系上與登記制度相切割。當(dāng)然，我們并不反對房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)代征相關(guān)交易稅，僅不應(yīng)將交易稅款的繳納作為登記的前提，并將房屋所有權(quán)初始登記作為征稅的“抓手”。

(4)地價(jià)款繳納證明、立項(xiàng)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可文件等前置性文件 一般而言，地價(jià)款繳納證明是土地使用權(quán)人取得土地使用權(quán)證書的前提，如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供了土地使用權(quán)證書的，不應(yīng)再要求其提供地價(jià)款繳納證明。當(dāng)然，實(shí)踐中也存在土地使用權(quán)人取得土地使用權(quán)證書，但未完全繳納地價(jià)款的情形（如允許分期繳納地價(jià)款的）。在這一情形下，除另有約定外，土地使用權(quán)的取得應(yīng)認(rèn)定尚存在瑕疵，不應(yīng)進(jìn)行初始登記，否則，可能會(huì)導(dǎo)致國家土地收益的流失。

立項(xiàng)文件實(shí)質(zhì)上是土地使用權(quán)證明文件取得及其后一系列建設(shè)行為得以進(jìn)行的前提條件，而建設(shè)用地規(guī)劃許可證明則是建設(shè)工程規(guī)劃許可證明取得的前提條件。此類文件已由其后的相關(guān)文件所吸附，均不應(yīng)納入房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍。

(5)其他文件 除了上述文件之外，上文所提及的其他行政管理證明文件，如門牌證明、（這一文件的提供目的應(yīng)是特定化房屋，但這一目的完全可由土地使用權(quán)證明文件及房屋測繪報(bào)告等文件實(shí)現(xiàn)，即使缺乏門牌標(biāo)志，房屋初始登記也可以通過宗地號(hào)及測繪報(bào)告中的房屋編號(hào)進(jìn)行。）地下工程建設(shè)檔案移交證明、物業(yè)專項(xiàng)維修資金繳納證明等均與房屋的合法建造及房屋所有權(quán)的記載、宣示無關(guān)，均不應(yīng)納入房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍，這些文件所承載的行政管理職能應(yīng)循其他法律途徑實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍包括：房屋所有權(quán)初始登記申請書；申請人身份證明文件；土地使用權(quán)證明文件（不包括地價(jià)款繳納證明，但根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或土地使用權(quán)出讓合同約定允許分期繳納地價(jià)款的除外）；建筑工程規(guī)劃許可證明文件；建筑工程施工許可證明文件；建筑工程竣工驗(yàn)收證明文件（包括規(guī)劃、建筑質(zhì)量、消防、電梯、燃?xì)?、水、電等方面的竣工?yàn)收證明文件）；建筑工程測繪報(bào)告。立法對房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的列舉應(yīng)不設(shè)兜底條款為妥，以避免其他文件或一些行政管理部門隨意增設(shè)、擴(kuò)充房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍。只有這樣，房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的不確定、混亂現(xiàn)象才可能得到徹底根治。

三、已合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍及相關(guān)法律問題

由于采取現(xiàn)售方式銷售的房地產(chǎn)已完成房屋所有權(quán)初始登記，已取得房地產(chǎn)權(quán)利證書（即實(shí)務(wù)中所稱的“大房地產(chǎn)證”），其轉(zhuǎn)讓不涉及房屋所有權(quán)初始登記問題，故本部分探討的房屋主要指采取預(yù)售方式銷售的已批準(zhǔn)預(yù)售并已實(shí)際銷售的房屋。在實(shí)務(wù)中，許多已合法預(yù)售的房屋由于欠缺立法規(guī)定的初始登記申請材料，無法完成房屋所有權(quán)初始登記，最終無法辦理轉(zhuǎn)移登記，從而使房屋買受人成為受害者。對此，買受人往往感到不平：房屋已經(jīng)有權(quán)主管部門批準(zhǔn)預(yù)售，買受人支付了對價(jià)，最終卻無法取得房地產(chǎn)權(quán)利證書。大量的上訪問題便由此產(chǎn)生。

上文已述，合法買受人權(quán)益的保護(hù)未納入房屋所有權(quán)初始登記申請材料提供制度的考量范圍，是上述問題產(chǎn)生的原因。由于這一缺陷的存在，現(xiàn)行立法僅從政府與房地產(chǎn)開發(fā)商的關(guān)系角度設(shè)計(jì)房屋所有權(quán)初始登記申請材料的提供制度，而未從保護(hù)合法買受人的利益出發(fā)，設(shè)置特殊的房屋所有權(quán)初始登記申請材料提供制度或?qū)υ撝贫冗M(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兺?，由此?dǎo)致“小業(yè)主辦證難”問題在實(shí)踐中已演化成激烈的社會(huì)矛盾，且難以在現(xiàn)行立法的框架內(nèi)得到解決。在房屋已合法轉(zhuǎn)讓的情形下，房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍與相關(guān)制度應(yīng)作如何調(diào)整，有必要引起立法機(jī)關(guān)的充分重視。

我們認(rèn)為，根據(jù)行政法理論中的信賴保護(hù)原則，“基于保護(hù)人民正當(dāng)權(quán)益的考慮，行政主體對其在行政過程中形成的可預(yù)期的行為、承諾、規(guī)則、‘慣例、狀態(tài)等因素，必須遵守信用，不得隨意變更，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”[12]另外，根據(jù)行政許可法理論及我國行政許可法第4章的有關(guān)規(guī)定，可以作出如下判斷：行政許可行為是附監(jiān)管職責(zé)的行政行為。行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)履行對行政許可行為進(jìn)行監(jiān)督檢查（尤其是過程監(jiān)管，而非僅是結(jié)果監(jiān)管）的職責(zé)，及時(shí)采取措施，糾正不法行為，以保護(hù)社會(huì)大眾尤其是善意第三人基于對行政許可行為的信賴而從事法律行為所應(yīng)獲得的法益，否則行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5條的規(guī)定，預(yù)售許可證的取得是以已交付全部土地使用權(quán)出讓金、取得土地使用權(quán)證書、持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證等許可文件為前提的，因此，房地產(chǎn)主管部門頒發(fā)房地產(chǎn)預(yù)售許可證的行為，意味著政府以其信用擔(dān)保預(yù)售房屋在土地權(quán)利、規(guī)劃許可、施工許可等方面具有合法性，社會(huì)大眾可安心購買。由此，在預(yù)售許可證頒發(fā)后，相關(guān)主管部門應(yīng)對相關(guān)行政許可行為，尤其是涉及善意買受人利益的行政許可行為的履行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，如由于怠于履行監(jiān)管職責(zé)導(dǎo)致行政許可事項(xiàng)未得到遵守的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對合法買受人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?；诖耍覀冋J(rèn)為，在已合法轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)存在違規(guī)開發(fā)行為或其他瑕疵的情形下，現(xiàn)今房地產(chǎn)實(shí)踐依據(jù)立法統(tǒng)一規(guī)定的房屋所有權(quán)初始登記申請材料提供制度，簡單地不予辦理房屋所有權(quán)初始登記的作法，實(shí)質(zhì)上是將相關(guān)主管部門及房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁由合法買受人承擔(dān)，是不妥當(dāng)?shù)?。在房屋已合法轉(zhuǎn)讓，但相關(guān)行政許可未得到嚴(yán)格遵守的情形下，房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍及與此相關(guān)的一些制度便應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，以使善意買受人的信賴?yán)娴玫阶畲笙薅鹊谋Ｗo(hù)。

（一）地價(jià)款繳納證明文件

根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5條的規(guī)定，已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書是取得預(yù)售許可證的當(dāng)然前提。據(jù)此，地價(jià)款繳納證明文件不應(yīng)是已合法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)初始登記的申請材料。在實(shí)踐中，有一些房地產(chǎn)開發(fā)商違反規(guī)劃許可文件加建房地產(chǎn)并拒絕繳納超建部分房地產(chǎn)的地價(jià)款，也有一些房地產(chǎn)開發(fā)商在房地產(chǎn)預(yù)售時(shí)并未遵循上述規(guī)定，未完全繳納地價(jià)款。在此情形下，一些地方的房地產(chǎn)主管部門往往會(huì)要求房地產(chǎn)開發(fā)商繳納欠繳地價(jià)款，否則不予辦理房屋所有權(quán)初始登記，也不予辦理轉(zhuǎn)移登記。這一作法并不妥當(dāng)，應(yīng)予糾正。

（二）建筑工程竣工驗(yàn)收證明文件

前文已述，各類建筑工程竣工驗(yàn)收的側(cè)重點(diǎn)各異，目的也各不相同。我們認(rèn)為，在房屋已合法轉(zhuǎn)讓的情形下，有一些事項(xiàng)的驗(yàn)收可能會(huì)出于保護(hù)合法買受人權(quán)益的需要而必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，但也有一些驗(yàn)收事項(xiàng)的目的在于證明房屋具備房屋所有權(quán)設(shè)立的基本要求，任何因素的發(fā)生也不應(yīng)促使其進(jìn)行調(diào)整。這一問題有進(jìn)行區(qū)分探討的必要。

1．關(guān)于建筑質(zhì)量、消防驗(yàn)收文件問題

由于建筑質(zhì)量、消防問題會(huì)根本性地影響房屋使用者的人身、財(cái)產(chǎn)安全，針對這一類事項(xiàng)的驗(yàn)收要求應(yīng)具有普適性，不管房屋占有人是房地產(chǎn)開發(fā)商，非法占有人，抑或是合法買受人，均應(yīng)遵循相關(guān)規(guī)定的要求。若這兩類事項(xiàng)無法通過竣工驗(yàn)收，房屋不應(yīng)投入使用，不應(yīng)進(jìn)行初始登記。我們認(rèn)為，建筑質(zhì)量驗(yàn)收文件、消防驗(yàn)收文件同樣應(yīng)是已合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記申請材料的重要構(gòu)成部分。

2．關(guān)于電梯、燃?xì)?、水、電等方面的?yàn)收文件問題

由于此類驗(yàn)收一般不涉及人身、財(cái)產(chǎn)安全問題，而僅影響房屋的使用價(jià)值或使用上的獨(dú)立性。從最大限度保護(hù)合法買受人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的角度出發(fā)，若這些事項(xiàng)的瑕疵未使房屋完全失去使用價(jià)值，則記載、宣示該房屋的物權(quán)并允許進(jìn)行交易，依然是有價(jià)值的，應(yīng)允許其辦理房屋所有權(quán)初始登記及轉(zhuǎn)移登記。相關(guān)主管部門有必要改變現(xiàn)行僵化的管理模式（也即將驗(yàn)收結(jié)果簡單地區(qū)分為合格或不合格），靈活出具相應(yīng)的竣工驗(yàn)收文件（如對未符合規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)但未根本性地使房屋完全喪失使用價(jià)值的，可出示該房屋具有瑕疵但仍可進(jìn)行某種形式的利用的驗(yàn)收文件），以配合合法買受人記載、宣示房屋物權(quán)。

3．關(guān)于建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收文件問題

在實(shí)務(wù)中，建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收文件的提供要求是引發(fā)“業(yè)主辦證難”社會(huì)矛盾的重要焦點(diǎn)。一些房屋在預(yù)售后，由于出現(xiàn)加建、改建、未按許可要求建設(shè)配套設(shè)施、改變房屋功能等違法行為，導(dǎo)致無法進(jìn)行初始登記及轉(zhuǎn)移登記，從而演化成“業(yè)主辦證難”問題，形成了尖銳的社會(huì)矛盾。對此，首先，根據(jù)上文所述的信賴保護(hù)原則及行政許可法理論，在規(guī)劃許可文件頒發(fā)后，因規(guī)劃主管部門監(jiān)管不嚴(yán)引發(fā)的后果不應(yīng)由合法買受人承擔(dān)；其次，既然合法買受人不承擔(dān)因規(guī)劃部門監(jiān)管不嚴(yán)引發(fā)的法律后果，對于買受人而言，其購買的房屋即應(yīng)視為合法建造的房屋。根據(jù)房屋所有權(quán)初始登記的制度功能，此時(shí)的房屋所有權(quán)初始登記僅起到記載并宣示物權(quán)的作用，而不在于創(chuàng)設(shè)物權(quán)。若房屋具備房屋物權(quán)的設(shè)立條件，合法買受人要求進(jìn)行房地產(chǎn)登記的，規(guī)劃主管部門負(fù)有出具規(guī)劃竣工驗(yàn)收文件的義務(wù)，以協(xié)助買受人完成對其合法物權(quán)的登記宣示。

在實(shí)踐中，建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收環(huán)節(jié)有兩個(gè)問題亟需厘清、解決：

（1）一部分建筑工程專有部分違反規(guī)劃要求進(jìn)行建設(shè)，如加建、改建等，其他具備物權(quán)設(shè)立條件的房屋能否進(jìn)行登記？對此，實(shí)踐的作法一般是整宗地內(nèi)的房屋均不能取得建筑工程規(guī)劃竣工驗(yàn)收文件，所有業(yè)主均不能辦理房地產(chǎn)權(quán)利證書。我們認(rèn)為，根據(jù)上文論述，此作法并不妥當(dāng)。規(guī)劃部門應(yīng)出具合法建筑部分的規(guī)劃竣工驗(yàn)收文件，配合買受人完成房屋物權(quán)的登記宣示。如果房地產(chǎn)開發(fā)商違反規(guī)劃要求進(jìn)行建設(shè)，并且違法建設(shè)的房地產(chǎn)與合法建設(shè)的房地產(chǎn)已不可能分開，房屋已不能按原有規(guī)劃文件進(jìn)行驗(yàn)收的，規(guī)劃主管部門甚至應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)狀出具規(guī)劃竣工驗(yàn)收文件，以保護(hù)合法買受人的利益。

(2)未按規(guī)劃許可文件要求建設(shè)共用設(shè)施、共用部分，導(dǎo)致該共用設(shè)施、共用部分無法通過規(guī)劃竣工驗(yàn)收的，其他具備物權(quán)設(shè)立條件的房屋能否進(jìn)行初始登記？我們認(rèn)為，共用部分或共用設(shè)施未通過規(guī)劃竣工驗(yàn)收并不能否認(rèn)其他具備物權(quán)設(shè)立條件的房屋仍然具有使用、交換價(jià)值，對該部分房屋物權(quán)的登記、宣示依然是可行的、必需的。在該情形出現(xiàn)時(shí)，拒絕出具規(guī)劃竣工驗(yàn)收文件，由此導(dǎo)致由合法買受人承擔(dān)所有不利后果的作法是不妥的，規(guī)劃主管部門應(yīng)就合法建設(shè)的專有部分出具規(guī)劃竣工驗(yàn)收證明文件，以保護(hù)合法買受人的利益。

（三）建筑工程規(guī)劃許可證明文件及施工許可證明文件

根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5條的規(guī)定，持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證是預(yù)售許可證取得的前提條件。因此，在房屋已預(yù)售并已合法轉(zhuǎn)讓的情況下，這兩項(xiàng)許可文件證明的許可內(nèi)容如存在瑕疵的，不應(yīng)成為房屋所有權(quán)初始登記及轉(zhuǎn)移登記的障礙。

（四）其他文件

對于登記申請書、申請人身份證明、房屋測繪報(bào)告等文件，根據(jù)上文論述，這些文件的提供要求是由房屋所有權(quán)初始登記的法律屬性及物權(quán)的設(shè)立要求決定的，是不可或缺的。但在實(shí)踐中，在開發(fā)企業(yè)潛逃、破產(chǎn)或因其他原因滅失的情形下，為保護(hù)善意買受人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，上述材料的提供要求同樣有調(diào)整、變通的需要，上述文件所證明的事項(xiàng)應(yīng)由相關(guān)主管部門根據(jù)有關(guān)許可文件、證明文件直接確定或委托相關(guān)機(jī)構(gòu)測繪確定。

總而言之，在房屋已合法轉(zhuǎn)讓的情形下，行政許可機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督檢查，督促被許可人履行相應(yīng)的義務(wù)。在行政許可內(nèi)容未得到遵守并損害合法買受人的情形下，基于信賴保護(hù)原則及行政許可法原理，行政主管部門應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。據(jù)此，在房屋已合法轉(zhuǎn)讓，但相關(guān)行政許可未得到嚴(yán)格遵守的情形下，立法應(yīng)從保護(hù)合法買受人權(quán)益的角度出發(fā)，對房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍及與之相關(guān)的一些制度進(jìn)行調(diào)整，避免本應(yīng)由房地產(chǎn)開發(fā)商及行政許可機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律責(zé)任最終轉(zhuǎn)嫁由合法買受人承擔(dān)。

四、結(jié)論

在實(shí)踐中，房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍的確定及由此引發(fā)的一些爭議、矛盾實(shí)質(zhì)上是由于兩個(gè)問題未得到合理解決而引起的：一是未合法轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍應(yīng)如何確定的問題；二是在房屋已合法轉(zhuǎn)讓時(shí)，為保護(hù)合法買受人的利益，相關(guān)制度應(yīng)否作適當(dāng)調(diào)整的問題。我們認(rèn)為，第一個(gè)問題的解決應(yīng)從房屋所有權(quán)初始登記制度的功能入手進(jìn)行探討，尋求相應(yīng)的答案。在這一過程中，關(guān)于房屋所有權(quán)初始登記行為及登記制度的法律屬性的正確認(rèn)識(shí)是一個(gè)最關(guān)鍵的問題，該問題的厘清對第一個(gè)問題的解決至關(guān)重要。第二個(gè)問題則應(yīng)在第一個(gè)問題的基礎(chǔ)上，從行政法理論中的信賴保護(hù)原則及行政許可法原理出發(fā)，充分考慮合法買受人利益的保護(hù)要求，對一般情形下的房屋所有權(quán)初始登記申請材料提供制度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。唯有如此，關(guān)于房屋所有權(quán)初始登記應(yīng)提交材料的范圍問題及與此相關(guān)的一些爭議才能最終得到妥善解決。

注釋:

[1]許明月，胡光志，等．財(cái)產(chǎn)權(quán)登記法律制度研究[M]．北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2002:80.

[2]孫憲忠．德國當(dāng)代物權(quán)法[M]北京：法律出版社，1997：130.

[3]溫豐文．土地法[M]．臺(tái)中：洪記印刷有限公司，2005：152.

[4]孫憲忠．中國物權(quán)法原理[M]．北京：法律出版社，2004:202.

[5]于海涌．論不動(dòng)產(chǎn)登記[M]．北京：法律出版社，2007：128.

[6]李昊，常鵬翱，葉金強(qiáng)，高潤恒，不動(dòng)產(chǎn)登記程序的制度建構(gòu)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2005:81.

[7]鮑爾施蒂爾納．德國物權(quán)法：上冊[M]．張雙根，譯．北京：法律出版社，2004:12.

[8]龍衛(wèi)球．民法總論[M]．北京：中國法制出版社，2002:121-123.

[9]梁慧星．中國物權(quán)法研究：上[M]．北京：法律出版社，1998:18.

[10]陳華彬．現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，1995:97-98.

第8篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

別。

［關(guān)鍵詞］登記備案預(yù)告登記商品房預(yù)售不動(dòng)產(chǎn)交易

1995年1月1日實(shí)施的《房地產(chǎn)管理法》開始全面推行商品房預(yù)售合同的登記備案制度，2007年頒布的《物權(quán)法》則設(shè)置了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)買賣預(yù)告登記的專門法條。不少法律實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，《物權(quán)法》實(shí)施之前商品房預(yù)售合同的“登記備案”其實(shí)就是“預(yù)登記”，而“預(yù)登記”即“預(yù)告登記”1，于是在實(shí)踐中出現(xiàn)了將“登記備案”認(rèn)定為“預(yù)告登記”并賦予其相應(yīng)物權(quán)效力的司法裁判。為此，我們有必要對二者的性狀作一辨析：

一、在法律效力上

《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！币来艘?guī)定可以認(rèn)為，經(jīng)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同買受人的債權(quán)已經(jīng)添附了預(yù)期物權(quán)，債權(quán)人可以享有已取得產(chǎn)權(quán)者的部分權(quán)利，包括可以對抗前手抵押權(quán)人對標(biāo)的物行使抵押權(quán)，甚至司法機(jī)關(guān)也不能將已預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)當(dāng)作出賣方的財(cái)產(chǎn)施以強(qiáng)制執(zhí)行。而商品房預(yù)售合同經(jīng)過登記備案，僅表明該買賣行為已納入行政監(jiān)管，在沒有其他法定因由的情況下，該合同的效力優(yōu)于出賣人一房多賣的時(shí)間順序在后的預(yù)售合同（但是相對于時(shí)間順序在前的商品房預(yù)售合同，并不因時(shí)間順序在后的預(yù)售合同辦理了登記備案而獲得效力上的優(yōu)勢），其中已支付了全部或部分價(jià)款的買受人享有比承建企業(yè)更為先序順位的受償優(yōu)先權(quán)2，但在產(chǎn)權(quán)登記過戶前商品房預(yù)售合同仍然沒有物權(quán)效力――沒有物權(quán)效力就意味著無論合同履行狀況如何，出賣人仍然是標(biāo)的物法律意義上的產(chǎn)權(quán)人3，在某些情況下，出賣人的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)或管理風(fēng)險(xiǎn)會(huì)衍生為買受人的法律風(fēng)險(xiǎn)和產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，因此，在其他條件相同的情況下，辦理了買賣合同預(yù)告登記的買受人較之商品房預(yù)售合同僅經(jīng)過登記備案的買受人，毫無疑問地享有更充分的權(quán)利保障。

二、在性質(zhì)與權(quán)源上

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！笨梢娚唐贩款A(yù)售合同的登記備案是政府主管部門行使監(jiān)管職權(quán)、房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)滿足預(yù)售條件履行報(bào)備義務(wù)接受資格審查的一項(xiàng)行政管理行為，其作為法律事實(shí)的存在意義具有永續(xù)性；而不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易的預(yù)告登記則源于買賣當(dāng)事人雙方的合意，是當(dāng)事人借助法律制度和登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的一種民事權(quán)利義務(wù)設(shè)置（當(dāng)然，從登記機(jī)關(guān)的角度而言，它又是一種具體行政行為），當(dāng)標(biāo)的物產(chǎn)權(quán)在三個(gè)月內(nèi)登記過戶時(shí)，預(yù)告登記的效力被自動(dòng)疊蓋；當(dāng)能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)過戶登記而當(dāng)事人在三個(gè)月內(nèi)未申請登記時(shí)，預(yù)告登記自動(dòng)失效。

有必要指出的是：當(dāng)下學(xué)界流行的“經(jīng)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，當(dāng)事人的債權(quán)已經(jīng)‘物權(quán)化’”的概括欠妥。所謂“債權(quán)的物權(quán)化”，應(yīng)是指當(dāng)事人的原債權(quán)已趨于物權(quán)的屬性或已轉(zhuǎn)化為物權(quán)，譬如不動(dòng)產(chǎn)買賣經(jīng)終局登記過戶，買受人對標(biāo)的物已取得完全的支配權(quán)。而經(jīng)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，買受人可以行使的主要還是債權(quán)，雖然當(dāng)事人對這種債權(quán)附設(shè)了預(yù)期物權(quán)，但預(yù)期物權(quán)仍有別于既定物權(quán)，其最明顯的不同是：享有預(yù)期物權(quán)的當(dāng)事人對標(biāo)的物仍然沒有處分權(quán)，至于對標(biāo)的物的占有使用和收益的權(quán)利，還要視合同的預(yù)約情況而定；當(dāng)預(yù)告登記因超過法定期限而自動(dòng)失效時(shí)，這種附設(shè)了預(yù)期物權(quán)的債權(quán)還會(huì)自動(dòng)還原為純粹的債權(quán)。由此我們可以認(rèn)為：附設(shè)了預(yù)期物權(quán)的債權(quán)并沒有“物權(quán)化”。盡管如此，在債權(quán)上添附預(yù)期物權(quán)還是有著重大的效能：當(dāng)事人對標(biāo)的物的物權(quán)預(yù)期在預(yù)告登記的有效期內(nèi)是確定的，這種預(yù)期權(quán)也具有獨(dú)占性和對世性，可以抵御來自不特定主體的物權(quán)主張。

三、在適用范圍、前置條件和登記程序上

商品房預(yù)售合同的登記備案，其登記的標(biāo)的僅限于商品房預(yù)售合同（商品房預(yù)售合同僅是商品房買賣合同中的一種），因而商品房的現(xiàn)房買賣、二手房買賣合同都被排除在備案登記的范圍之外，更遑論其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的交易了；而預(yù)告登記適用于所有不動(dòng)產(chǎn)交易，不僅包括所有的商品房買賣乃至私房買賣，還包括國有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的整體受讓等等。不動(dòng)產(chǎn)交易合同的預(yù)告登記在商品房預(yù)售形式下的功用顯而易見；而大部分現(xiàn)產(chǎn)交易在簽約后隨即可以著手辦理登記過戶，預(yù)告登記有可能成為多余；但在登記過戶的手續(xù)過程曠日持久的情況下，或在當(dāng)事人雙方約定分期付款且價(jià)款付訖才予登記過戶的不動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)產(chǎn)交易中，合同的預(yù)告登記對買受人而言，又成為重要的抗風(fēng)險(xiǎn)手段。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，商品房預(yù)售合同的登記備案，預(yù)售人應(yīng)具備已取得商品房預(yù)售許可證等四項(xiàng)條件4；而根據(jù)《房屋登記辦法》第七十條的規(guī)定，申請預(yù)購商品房的預(yù)告登記，還需具備商品房預(yù)售合同已登記備案這個(gè)前置條件。在這個(gè)法律關(guān)系體系中，“登記備案”又成為“預(yù)告登記”次一級(jí)的、存在被包涵關(guān)系的法律事實(shí)。在程序上，登記備案的啟動(dòng)主體是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)，而預(yù)告登記的啟動(dòng)主體是簽訂了物權(quán)買賣協(xié)議的雙方當(dāng)事人；登記備案目前還沒有嚴(yán)格的形式要件上的規(guī)定，而預(yù)告登記卻要遵循法定的申請---受理---審核---登記等步驟；依《房屋登記辦法》第二條等相關(guān)規(guī)定，預(yù)告登記須記載于房屋登記簿并以允許公眾查詢的方式向社會(huì)公示，而商品房預(yù)售合同的登記備案并不記載于表示物權(quán)公示的房屋登記簿。

有關(guān)部門迄今對商品房之外的其他不動(dòng)產(chǎn)買賣的預(yù)告登記手續(xù)如何辦理尚無具體規(guī)定，拙意以為應(yīng)根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)條款，參照《房屋登記辦法》的設(shè)計(jì)作出規(guī)定：登記機(jī)關(guān)應(yīng)要求事主提交登記申請書、身份證明、當(dāng)事人之間關(guān)于預(yù)告登記的約定、已登記備案或經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)以合法形式認(rèn)可的買賣合同及其他必要材料，經(jīng)審查無詐，始將表示預(yù)告登記的內(nèi)容載入專備的具有物權(quán)公示功能的產(chǎn)權(quán)登記簿，并書面明示其預(yù)告登記的性質(zhì)和效力。

綜上分析，可見登記備案與預(yù)告登記確實(shí)不能混淆，讓更多的人辨別了解登記備案與預(yù)告登記的功能及其差異，有利于物權(quán)流轉(zhuǎn)的依法有序進(jìn)行。

注：

1林召玉先生認(rèn)為：“登記備案是從物權(quán)的角度體現(xiàn)了合同的公示作用，相當(dāng)于物權(quán)法中預(yù)告登記的性質(zhì)……”見濟(jì)南律師咨詢網(wǎng)“關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的講座（一）”。

2最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定：消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

3為特別保障買受人的居住權(quán)及生存權(quán)，最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》［法釋（2009）7號(hào)］第一條第二款規(guī)定：“基于與建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建 筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主?！边@是對現(xiàn)有物權(quán)法律制度的有益突破，但其物權(quán)理論的依據(jù)尚有待于探討。

4《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符下列條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

第9篇：建設(shè)工程物權(quán)制度范文

（一）農(nóng)民對辦理房屋權(quán)屬登記的主觀能動(dòng)性不強(qiáng)

1.集體土地和國有土地的流轉(zhuǎn)模式不同，導(dǎo)致集體土地房屋流轉(zhuǎn)受到限制

城市國有土地上房屋實(shí)行的是“地隨房走”原則，抵押、交易相對流轉(zhuǎn)自由，充分體現(xiàn)物權(quán)原則；而在農(nóng)村，農(nóng)民的住宅一般都是建造在宅基地上，國家對于宅基地的使用和流轉(zhuǎn)有著嚴(yán)格的限制，使得宅基地上的房屋抵押、交易也同樣受到了限制，這就造成了農(nóng)民對房屋登記的內(nèi)在需求受到抑制。

2.房屋所有權(quán)證不是集體土地房屋拆遷安置補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)

由于農(nóng)村住宅房屋大部分都沒有進(jìn)行房屋登記，在房屋征收中不能以房屋所有權(quán)證作為征收安置補(bǔ)償?shù)奈ㄒ灰罁?jù)，故很多地方未將房屋所有權(quán)證作為征收安置補(bǔ)償?shù)闹饕罁?jù)。這在很大程度上制約了農(nóng)民辦理房屋登記的主觀能動(dòng)性。

（二）集體土地存在房屋登記要件不全的歷史遺留問題影響了房屋登記

根據(jù)《房屋登記辦法》第83條規(guī)定，集體土地上房屋在初始登記時(shí)需提交申請房屋符合規(guī)劃的證明。但是，實(shí)踐中集體土地上建造的房屋大部分是在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施前所建造的，有的還是解放前所建，因年代久遠(yuǎn)沒經(jīng)規(guī)劃審批。提供符合規(guī)劃的證明難度較大，因此，大大影響了登記工作的推進(jìn)。

（三）登記機(jī)構(gòu)不統(tǒng)一、登記制度未理順

目前，全國大部分市、縣城市規(guī)劃區(qū)國有土地上的房屋權(quán)屬都由房管部門管理，而農(nóng)村集體土地上的房屋權(quán)屬則由建設(shè)部門管理。隨著城市化進(jìn)程的不斷加快，全國大部分城市規(guī)劃區(qū)的范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)大的特點(diǎn)，原農(nóng)村集體土地逐漸被城市規(guī)劃區(qū)所覆蓋。原來已經(jīng)在建設(shè)部門登記的房屋，由于建設(shè)部門與房管部門之間信息交流不暢，房屋所在地被劃入城市規(guī)劃區(qū)后，房管部門又對同一幢房屋進(jìn)行了登記，“一房兩證”現(xiàn)象較為突出。還有個(gè)別房屋出現(xiàn)了兩本房產(chǎn)證所記載的權(quán)利人不一致、房屋自然狀況(結(jié)構(gòu)、層數(shù)、面積等)不一致等現(xiàn)象，給農(nóng)村房屋登記埋下了隱患，也使房屋權(quán)利人的合法權(quán)益無法得到保障。

（四）“小產(chǎn)權(quán)房”問題

“小產(chǎn)權(quán)房”是違法建筑，房屋登記機(jī)構(gòu)當(dāng)然不得對其進(jìn)行房屋登記，因此，嚴(yán)重影響了農(nóng)村房屋登記工作的開展。

（五）農(nóng)村房屋的產(chǎn)籍基礎(chǔ)差

農(nóng)村住宅存在產(chǎn)籍資料不全或與實(shí)際情況不符的情況，使房屋登記工作難度極大。

二、基本對策

（一）加大宣傳力度，爭取全社會(huì)的關(guān)注重視

隨著國家土地政策的改變和城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的加快，農(nóng)民的觀念在不斷更新，社會(huì)交往在不斷增多，經(jīng)商、辦企業(yè)、集體經(jīng)營土地資源等都需要有相應(yīng)的資產(chǎn)予以證明，那么房屋所有權(quán)證就是一個(gè)最好的資產(chǎn)證明。而且，雖然集體土地上的住宅不能抵押、交易，但是房屋所有權(quán)證隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在日常生活中將發(fā)揮更大的效用。因此，農(nóng)村住宅權(quán)屬登記的需求在不斷加大，只是農(nóng)民對現(xiàn)行政策的不了解，以及未認(rèn)識(shí)到房屋登記和房屋所有權(quán)證在主張權(quán)利上的重要性而造成房屋登記的主觀能動(dòng)性不強(qiáng)。房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)結(jié)合農(nóng)村特點(diǎn)，利用多種渠道，采取多種形式加大農(nóng)房登記的宣傳力度，提高政策的透明度和知曉度，增強(qiáng)廣大農(nóng)民對該項(xiàng)工作的認(rèn)知和接受程度。

（二）理順機(jī)制、健全制度

各地政府應(yīng)認(rèn)識(shí)到建立直轄市、縣（市）統(tǒng)一的房屋登記機(jī)構(gòu)是發(fā)展趨勢，是法律法規(guī)的具體要求，是依法行政的具體體現(xiàn)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)制定更為細(xì)化的技術(shù)規(guī)程或登記實(shí)施細(xì)則，對工作流程、信息系統(tǒng)操作平臺(tái)、質(zhì)量考核體系等方面做出詳盡規(guī)定，構(gòu)建起統(tǒng)一、規(guī)范、高效的房屋登記機(jī)制體制，促進(jìn)農(nóng)村房屋登記工作的健康有序發(fā)展。

（三）登記機(jī)構(gòu)應(yīng)遵循“尊重歷史，尊重事實(shí)”的原則，靈活多樣地開展農(nóng)房登記工作

1.重視和利用公告發(fā)現(xiàn)問題

公告是登記機(jī)構(gòu)確保房屋權(quán)屬登記正確的重要手段。農(nóng)村住宅歷史沿革和權(quán)屬來源非常復(fù)雜，建設(shè)審批資料不齊全，房屋權(quán)屬經(jīng)常成為鄰里糾紛的重要因素，甚至危及社會(huì)和諧穩(wěn)定。因此，在房屋權(quán)屬核準(zhǔn)登記前，進(jìn)行必要的公告，通過征詢利害關(guān)系人和知情人對房屋權(quán)屬的異議，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，糾正潛在錯(cuò)誤，確保房屋登記的合法性和準(zhǔn)確性。

2.正確區(qū)分《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布前后的相關(guān)依據(jù)

在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施前利用宅基地建造的農(nóng)村住宅，是在當(dāng)時(shí)建設(shè)工程許可法律制度尚不健全的情況下發(fā)生的。對這部分房屋我們應(yīng)該尊重歷史，尊重事實(shí)，按照《房屋登記辦法》第83條的規(guī)定，在不需補(bǔ)辦相關(guān)規(guī)劃許可、憑房屋權(quán)屬來源證明文件證明其房屋取得合法性的情況下，準(zhǔn)予辦理房屋登記。

《無錫市房屋登記條例》規(guī)定：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和國務(wù)院《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》實(shí)施前，在合法取得的土地上建造的房屋，無建設(shè)工程規(guī)劃許可證明的，當(dāng)事人可以憑房屋權(quán)屬來源證明，向房屋登記機(jī)構(gòu)申請登記。房屋登記機(jī)構(gòu)受理登記申請后，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)單位核查，符合登記條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記。各地房屋登記部門應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)剞r(nóng)村建房實(shí)際，選擇確認(rèn)房屋是否應(yīng)完整具備建房手續(xù)的時(shí)間點(diǎn)來衡量房屋登記的基本要件。而在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)施后農(nóng)村集體土地上所建造的農(nóng)村住宅，應(yīng)該嚴(yán)格按照《房屋登記辦法》中的規(guī)定辦理相關(guān)登記。

（四）有條件的地區(qū)應(yīng)開展集體土地房屋普查登記，建立較為詳細(xì)的產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍資料

農(nóng)村房屋和城市房屋一樣都是以記載于登記簿而發(fā)生物權(quán)的效力，登記簿是房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，房屋物權(quán)變動(dòng)的各種情況在登記簿上應(yīng)該得到準(zhǔn)確的反映。然而，我國房屋登記簿制度剛起步，《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》出臺(tái)后，各地房屋登記機(jī)構(gòu)才根據(jù)規(guī)定設(shè)立了登記簿。因此，房屋登記機(jī)構(gòu)要積極開展工作，可以聯(lián)合國土、規(guī)劃等部門，依靠鄉(xiāng)鎮(zhèn)及農(nóng)村基層組織對城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地房屋進(jìn)行普查。通過普查登記，建立起較為詳盡完整的產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍資料，為推進(jìn)農(nóng)房登記打好基礎(chǔ)。