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第1篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

關(guān)鍵詞： 煙草行政執(zhí)法；裁量權(quán)；法律規(guī)制

中圖分類號：DF469文獻標識碼：A文章編號：1003-7217（2015）04-0141-04

煙草行政裁量權(quán)是煙草行政管理部門在煙草行政執(zhí)法中，根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，就煙草專賣以及其他相關(guān)事項而采取的一種自由選擇、自由決定的權(quán)力。與一般的行政執(zhí)法權(quán)相比，煙草行政自由裁量權(quán)具有自主性，煙草行政執(zhí)法部門可以在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)，對行政行為的內(nèi)容作出選擇，煙草行政自由裁量權(quán)同時又具有倫理性，這就決定了煙草行政自由裁量權(quán)存在被濫用的風(fēng)險。

一、我國煙草行政自由裁量權(quán)行使中存在的問題

（一）自由裁量權(quán)行使不當(dāng)導(dǎo)致執(zhí)法主體錯位

雖然煙草專賣執(zhí)法部門是煙草行政違法案件的主要查處機構(gòu)，但是根據(jù)我國現(xiàn)行煙草法律法規(guī)，實際享有煙草行政違法行為查處權(quán)的機構(gòu)并不限于煙草專賣執(zhí)法部門，工商行政管理機關(guān)、公安機關(guān)、海關(guān)等行政職能部門在煙草違法行為的查處方面存在明確的分工。因此，如果對某一煙草違法行為的定性不當(dāng)，或者對煙草違法行為的情節(jié)認定存在偏差，就會導(dǎo)致上述執(zhí)法部門在案件管轄權(quán)上發(fā)生錯位，而這屬于典型的濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。

（二）行政處罰顯失公正

煙草行政自由裁量權(quán)制度的設(shè)置，其目的在于通過賦予煙草行政執(zhí)法部門在事實和情節(jié)認定、處罰種類和處罰幅度等方面的選擇權(quán)，實現(xiàn)煙草行政執(zhí)法的公正與合理。但是，在煙草行政法實踐中經(jīng)常發(fā)生某些執(zhí)法人員出于不法目的或其他方面的原因，在行使自由裁量權(quán)時，標準不一，畸輕畸重，顯失公正。公平公正是行政執(zhí)法的基本價值訴求，煙草行政執(zhí)法亦不例外，這就要求煙草行政執(zhí)法主體在行使自由裁量權(quán)時，執(zhí)法標準要統(tǒng)一，執(zhí)法結(jié)果要公正。

（三）處罰方式上的濫用

《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》規(guī)定了警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停止生產(chǎn)、責(zé)令停止經(jīng)營等多種處罰方式。煙草行政執(zhí)法部門在具體的案件處理中，必須根據(jù)違法行為的情節(jié)以及其他相關(guān)因素在上述處罰方式范圍內(nèi)進行選擇，否則即構(gòu)成濫用裁量權(quán)。但實踐中，在處罰方式的選擇和適用方面存在以下問題：第一，少數(shù)地方的煙草行政執(zhí)法部門突破現(xiàn)行法規(guī)定的處罰種類，發(fā)展出一些法外處罰方式。一些地方的煙草行政執(zhí)法部門通過制定一些規(guī)范性文件，創(chuàng)造了一些新型的行政處罰種類或措施，并且在執(zhí)法實踐中大量適用。雖然這種方式可以克服行政管理法律法規(guī)的滯后性，但是，以部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章這些下位規(guī)范性文件任意改變或補充法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其合法性令人懷疑。甚至有些煙草執(zhí)法人員擅自越權(quán)，對相對人用只有工商部門、公安部門才有權(quán)適用的吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留等行政處罰措施，超出了煙草行政自由裁量權(quán)的范疇。第二，在現(xiàn)有的行政處罰方式范圍內(nèi)，很多地方的煙草行政執(zhí)法人員似乎對“罰款”這種處罰方式“情有獨鐘”，在對煙草行政違法行為進行查處時，樂于適用“罰款”這一種處罰類型，甚至將“罰款”作為唯一的處罰手段，其他處罰措施很少得到適用，對煙草行政違法行為的處罰基本上被定格在是否罰款以及處以多少數(shù)額的罰款。罰款的過度適用，導(dǎo)致其他的處罰措施事實上形同虛設(shè)。

二、我國煙草行政自由裁量權(quán)存在問題的成因分析

（一）執(zhí)法依據(jù)和裁量基準規(guī)則存在漏洞

自由裁量權(quán)之所以被濫用，究其原因，最主要的還是由于煙草行政執(zhí)法依據(jù)存在較大漏洞，從而為煙草行政管理部門及其執(zhí)法人員留下了擅權(quán)的空間。例如，根據(jù)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第44條，要求聽證的當(dāng)事人必須在煙草行政管理部門告知權(quán)利后的3日內(nèi)以書面形式提出申請，煙草行政管理部門應(yīng)在聽證會舉行前的7日內(nèi)以書面形式告知當(dāng)事人聽證會的舉行時間、地點等事宜，并將與聽證有關(guān)的事宜向上級煙草行政執(zhí)法部門報告。該條雖然對聽證程序作了比較詳細的規(guī)定，但是至少在以下方面存在缺漏：其一，沒有對聽證的具體期限作出規(guī)定，這就可能導(dǎo)致煙草行政執(zhí)法部門在聽證時限的確定上濫施裁量權(quán)，要么草草了事，要么“久聽不決”。其二，沒有規(guī)定煙草行政執(zhí)法部門告知相對人權(quán)利的方式，也就是說，究竟是應(yīng)書面告知還是可以口頭告知，該條沒有明確。此外，《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》中的很多條文在內(nèi)容上過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，這就很容易導(dǎo)致煙草行政執(zhí)法部門在行使自由裁量權(quán)時難以受到控制，出現(xiàn)被濫用的現(xiàn)象。

裁量基準制度[1]實際上是對法律規(guī)范的進一步細化，從而為行政機關(guān)合理行使自由裁量權(quán)提供相對明確的依據(jù)。但是該制度在實際運行中還存在諸多問題，主要表現(xiàn)在：其一，裁量基準規(guī)則本身內(nèi)容設(shè)計不科學(xué)。例如，2014年頒布的《湖南省煙草專賣行政處罰裁量基準適用規(guī)則》第12條對可以從重處罰的具體情形作出了規(guī)定，但是其中的第（一）項所規(guī)定的“違法行為情節(jié)惡劣、危害后果較重的”仍然存在內(nèi)容不明確的問題，因為沒有對何謂“危害后果較重”作出說明和解釋，在執(zhí)法實踐中如何認定危害后果是否較重還是要取決于執(zhí)法者較大的自由裁量權(quán)。其二，就是裁量基準規(guī)則的適時性，有些裁量基準是在制定當(dāng)時是科學(xué)的，但卻因時過境遷，已不能適應(yīng)現(xiàn)時的可觀情況而變得不科學(xué)。例如關(guān)于確定罰款數(shù)額的裁量標準隨著經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)適當(dāng)提高。

（二）針對執(zhí)法人員考評和獎懲機制亟待改善

為了改善行政執(zhí)法工作的法治效果和社會效果，有必要建立行政執(zhí)法績效考評制度，并根據(jù)考評結(jié)果對執(zhí)法人員進行相應(yīng)的獎懲。雖然各級煙草行政執(zhí)法部門都建立了考評和獎懲機制，但是還存在一些問題，主要表現(xiàn)在：其一，考評偏離應(yīng)有的價值取向。片面追求辦案數(shù)量的提高，并將辦案數(shù)量的多少作為評價執(zhí)法人員工作業(yè)績的主要指標，進而作為對其實施獎懲的重要依據(jù)。其二，沒有建立起合理的獎懲規(guī)則?？冃Э荚u的結(jié)果是對執(zhí)法人員進行獎懲的重要依據(jù)。很多地方的煙草專賣行政部門制定的《煙草專賣行政執(zhí)法責(zé)任制考核獎懲制度》中很少將“合理行使自由裁量權(quán)”作為考核的內(nèi)容，執(zhí)法人員即便濫用自由裁量權(quán)也基本上不會承擔(dān)相應(yīng)的執(zhí)法責(zé)任。

（三）沒有建立良好的權(quán)力運行監(jiān)督機制

首先，行政監(jiān)督疲軟。表現(xiàn)在：（1）行政復(fù)議機制由于其自身的局限性，很難起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。在煙草行政執(zhí)法中，行政復(fù)議從根本上說，是煙草行政執(zhí)法部門的自我監(jiān)督，[2]這就相當(dāng)于執(zhí)法部門既是運動員，又是裁判官，在行政復(fù)議的過程中很難做到公正、合理，從而使行政復(fù)議的監(jiān)督功能大打折扣。（2）執(zhí)法責(zé)任制沒有得到很好的貫徹。煙草行政執(zhí)法檢查工作中，存在著嚴重的“走過場”、“花架子”、“一陣風(fēng)”等不良傾向。很多地方的煙草行政執(zhí)法機構(gòu)對濫用自由裁量權(quán)的執(zhí)法行為往往采取的是寬容甚至放任的態(tài)度，以批評教育、寫檢查等“不痛不癢”的措施代替責(zé)任追究，從而使行政執(zhí)法責(zé)任追究機制形同虛設(shè)[3]。

其次，司法監(jiān)督機制所發(fā)揮的作用有限。司法權(quán)可以對具體行政行為進行審查，但是，根據(jù)現(xiàn)行法，司法權(quán)只能對具體行政行為的合法性進行審查，也就意味著，對于具體行政行為是否合理，司法審查無能為力[4]。不僅如此，即便是對行政執(zhí)法行為的合法性進行司法審查時，也因為行政權(quán)的過于強盛，而使得司法審查陷入想審查而不敢審查的尷尬境地。司法審查制度的缺失和不足是導(dǎo)致煙草行政自由裁量權(quán)被濫用現(xiàn)象得不到有效遏制的一個重要原因。

三、規(guī)制煙草行政自由裁量權(quán)的對策

（一）健全煙草行政自由裁量權(quán)立法

1.完善煙草行政法律法規(guī)。其一，在煙草行政自由裁量權(quán)的授予方面，要嚴格貫徹必要性原則和審慎原則。對于那些不得不授予的自由裁量權(quán)，要通過《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件予以保留或者及時、合理且適度地確立，而對于那些已沒有必要繼續(xù)保留的行政自由裁量權(quán)，則應(yīng)果斷地限制其適用或者干脆取消[5]。其二，應(yīng)當(dāng)著力完善《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件中的概括、原則性規(guī)定。對于那些賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)的法律規(guī)范，要根據(jù)執(zhí)法實踐經(jīng)驗，進行補充和變更。還要通過立法解釋，明確執(zhí)法依據(jù)中內(nèi)容不明晰的概念，例如對“數(shù)量較大”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)輕微”等表述進行解釋說明。其三，在《煙草專賣法》中改變煙草經(jīng)營主體和煙草行政執(zhí)法主體合為一體的現(xiàn)行體制。如此，不僅可以促進煙草行政執(zhí)法和煙草經(jīng)營監(jiān)管的專業(yè)化，提高執(zhí)法效率，還可以避免因“政企不分”而導(dǎo)致的監(jiān)督疲軟現(xiàn)象。

2.建立健全煙草行政裁量基準制度。

煙草行政自由裁量權(quán)基準制度不僅要解決規(guī)則統(tǒng)一問題，更要在具體制度的設(shè)計和適用方面對影響煙草行政裁量權(quán)的因素做出明確界定。[6]在煙草專賣行政處罰案件中，最重要的莫過于對違法行為的情節(jié)進行裁量，因為違法情節(jié)關(guān)系到行政處罰的種類和幅度。在對違法情節(jié)進行認定時，違法行為的實施次數(shù)、涉煙制品的數(shù)量、行為涉及的地域范圍以及行為持續(xù)的時間長短等因素均可能影響到違法行為的情節(jié)輕重，因此，在裁量權(quán)的行使過程中，要綜合考慮這些因素，而不能只考慮某一個方面。非決定性因素對裁量的影響較小，一般不會在裁量基準制度中得到體現(xiàn)，可交由煙草執(zhí)法者結(jié)合具體案件情況自行把握。[7]這就需要發(fā)揮執(zhí)法人員的主觀能動性，將那些非決定性因素作為裁量的隱形依據(jù)，以克服裁量基準制度之剛性所帶來的不足。

（二）完善煙草行政自由裁量權(quán)執(zhí)法機制

1.更新行政執(zhí)法理念。黨的十八屆四中全會明確指出，行政執(zhí)法工作要貫徹以人為本的基本精神，始終以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益作為執(zhí)法的起點和終點。人性化執(zhí)法并不僅僅停留在抽象層面的“以人為本”或“人文關(guān)懷”，更應(yīng)當(dāng)落實到執(zhí)法實踐中，其中，嚴格依法定程序?qū)嵤﹫?zhí)法行為是其應(yīng)有之義，只有尊重程序，貫徹程序正義，才能保障相對人人權(quán)[8]。另一方面，加強與行政相對人之間的溝通，建立暢通的雙向溝通和交流機制，及時獲取來自相對人的信息，同時向相對人宣傳與執(zhí)法有關(guān)的法律法規(guī)和政策，并做到勇于接受來自社會的監(jiān)督[9]。

2.提高煙草行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。行政執(zhí)法是人實施的行為，行政主體的素質(zhì)和執(zhí)法技能對行政執(zhí)法的效果會產(chǎn)生深刻的影響，沒有高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍，即便作為執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范性法律文件制定得很完善，也不能達到預(yù)期的執(zhí)法效果。因此，大力加強煙草行政隊伍自身的建設(shè)是煙草行政法律法規(guī)得以有效運行的必要條件。

要解決這一問題首先就要提高執(zhí)法人員的準入門檻，把好“入門”關(guān)。各級煙草專賣局在對專賣執(zhí)法隊伍的人員的選聘上，應(yīng)當(dāng)從思想作風(fēng)、文化程度等方面進行嚴格審核把關(guān)。在崗的專賣執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)通過煙草專賣管理崗位技能鑒定考試，取得煙草專賣執(zhí)法資格。以保障專賣執(zhí)法隊伍依法執(zhí)法的素質(zhì)和能力。第二，加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高煙草行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。既要堅持理論與實踐相結(jié)合，提高內(nèi)容的實用性和可操作性。培訓(xùn)的內(nèi)容可模仿日常的執(zhí)法情景，以實際的執(zhí)法操作為主。也要重視職業(yè)素質(zhì)建設(shè)。培養(yǎng)煙草行政執(zhí)法人員的服務(wù)意識及創(chuàng)新能力，創(chuàng)造性地行使自由裁量權(quán)分析，解決煙草行政執(zhí)法過程的難題。

3.加強對煙草行政執(zhí)法工作的績效考核?？冃Э己耸怯煽己四繕?、考核指標體系以及具體的考核方法構(gòu)成的一個完整體系。在制定考核目標時，既要考慮到應(yīng)然的執(zhí)法效果，也要與煙草行政執(zhí)法部門的職責(zé)權(quán)限保持一致。也就是說，在制定考核目標時，主要以煙草行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部的不同部門的職能為依據(jù)，同時要結(jié)合具體執(zhí)法人員的職務(wù)等級進行具體化和區(qū)別對待?？冃Э己酥笜说闹贫纫紤]到執(zhí)法案件的數(shù)量，更要注重執(zhí)法質(zhì)量，杜絕只看數(shù)量忽略質(zhì)量的片面考核。在考核主體方面，應(yīng)在煙草行政執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部設(shè)置一個具有相對獨立性的專門考核機構(gòu)，以確?？己私Y(jié)果的公平和客觀。

（三）完善煙草行政自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督制約機制

1.加強行政監(jiān)督。行政監(jiān)督效果的改善除了要增強行政機關(guān)的自覺性之外，還應(yīng)建立健全錯案追究機制，通過對違法行政執(zhí)法行為進行責(zé)任追究，強化執(zhí)法主體的責(zé)任意識和依法行政意識。在對相關(guān)執(zhí)法人員進行責(zé)任追究之前，首先需要明確的是執(zhí)法機關(guān)的權(quán)限范圍，只有以此為前提，才能進一步判斷執(zhí)法主體是否依法履行了職權(quán)，進而決定是否對其進行相關(guān)的責(zé)任追究。在對相關(guān)主體進行責(zé)任追究時，要區(qū)分不同情形[10]。

2.強化司法審查。司法審查應(yīng)當(dāng)對煙草行政裁量權(quán)行使行為進行最終審查，司法審查是正義的最后一道防線，其可以彌補其他監(jiān)督方式的不足，現(xiàn)實地提高其他沖突解決手段的適用機率[11]。因此，在對煙草行政裁量權(quán)進行監(jiān)督時，保證司法機關(guān)擁有最終審查權(quán)是很有必要的。應(yīng)該擴大司法機關(guān)對煙草行政執(zhí)法行為進行審查的具體范圍，把煙草行政執(zhí)法中的抽象行政行為納入司法監(jiān)督范圍，加大司法行政自由裁量權(quán)監(jiān)督力度。

3.強化社會監(jiān)督。要充分發(fā)揮新聞媒介的監(jiān)督和引導(dǎo)作用，盡可能拓展并維護新聞媒體的話語空間，一旦新聞媒體的監(jiān)督作用充分發(fā)揮，那些嚴重偏離法治軌道的煙草行政執(zhí)法行為得到糾正的幾率就越大，不僅如此，還能起到一種類似于聲譽機制的作用，從而預(yù)防濫用煙草行政裁量權(quán)行為的再次發(fā)生。此外，通過新聞媒介，還可以讓社會公眾了解并正確認識煙草行政執(zhí)法活動，這就在一定程度上減少煙草行政執(zhí)法的阻力，促進社會公眾尤其是煙草行政相對人權(quán)利意識的提高。

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第2篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。

5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：

有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻:

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

第3篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

關(guān)鍵詞：搭售；不正當(dāng)競爭；規(guī)制

搭售在現(xiàn)實生活中廣泛存在，是現(xiàn)代企業(yè)的營銷策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售顯然是對消費者權(quán)利的一種限制，所以搭售對消費者權(quán)益的影響以及由此而產(chǎn)生的消費者權(quán)益的保護自然而然的成為人們關(guān)注的焦點。

一、搭售的概念及分類。

（一）搭售的概念

由于搭售具有普遍性，所以不同的學(xué)者對于搭售有著不同的表述，但這些表述的基本意思大致相同。所謂搭售（tying arrangement）是指一個產(chǎn)品的銷售者或者服務(wù)者要求消費者在購買其產(chǎn)品或接受其服務(wù)時，須以同時購買其指定的另一種產(chǎn)品或者接受另一種服務(wù)為條件的行為。前一種產(chǎn)品稱為結(jié)賣品，而該另一種產(chǎn)品稱為搭賣品。[1]

（二）搭售行為的構(gòu)成要件

通過對我國《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》中關(guān)于搭售條款的分析，我們可以認為，符合以下幾點的條件的行為，構(gòu)成搭售：

1.實施搭售行為的經(jīng)營者必須具有市場優(yōu)勢地位

根據(jù)我國《反壟斷法》第18條和第19條的規(guī)定，判斷經(jīng)營者是否具有優(yōu)勢地位主要有兩個因素：其一，市場份額。如一個經(jīng)營者具有12以上市場占有率、兩個經(jīng)營者23以上的市場占有率和三個經(jīng)營者34以上的市場占有率，就認定該經(jīng)營者具有市場支配地位。其二，其他相關(guān)經(jīng)營者進入市場的難易程度。某些企業(yè)因其產(chǎn)品的特性能滿足消費者的特殊需求而具有其他企業(yè)沒有的優(yōu)勢，當(dāng)進入某一市場具有障礙時，這些具有優(yōu)勢的企業(yè)會使其他企業(yè)進入該市場的難度加大。

2.結(jié)賣品和搭賣品是完全獨立且性質(zhì)不同的商品

一般這可以從商品的外觀、形態(tài)、性能等方面判斷，也可以從該商品的交易習(xí)慣、交易相對人對該商品的認知和一般社會大眾的認知水平判斷。

3.強迫消費者購買搭賣品

銷售商違背消費者意愿，強迫其購買或者接受其不需要的商品和服務(wù)，這在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)的很隱蔽。所以法律上，判斷是否構(gòu)成強迫，以賣方是否提供分開購買的機會為主。[2]包括兩種情形：（1）結(jié)賣品與搭賣品以包裹的形式一起出賣給消費者。（2）消費者購買結(jié)賣品必須以購買搭賣品為前提。此外，折扣優(yōu)惠等促銷方式使消費者購買多種商品也是搭售手段之一。

4、妨礙了搭賣品的市場競爭

一般經(jīng)營者都會利用其在結(jié)賣品市場的優(yōu)勢地位，在搭售商品時，將其優(yōu)勢地位延伸到搭賣品市場。這樣就剝奪了其他經(jīng)營者可能得到的交易機會，也提高了其他經(jīng)營者的進入障礙。競爭對手想要進入一種產(chǎn)品市場，就必須在兩種產(chǎn)品市場同時開發(fā)產(chǎn)品，這較之一種產(chǎn)品的開發(fā)，成本要來的高，同時失敗的風(fēng)險也來得大，這樣，就限制了搭賣品市場的自由競爭。

二、法律規(guī)制搭售的必要性

自身違法原則與合理性分析原則是反壟斷法的兩個基本原則。從合理性分析原則看搭售，就不能忽視搭售對于競爭的積極影響。

（一）搭售有利的方面

首先，搭售可以降低交易成本，為消費者提供便利。將相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)品放在一起銷售，不僅可以節(jié)約產(chǎn)品的包裝成本和廣告宣傳成本，也可以使消費者享受由于成本降低而帶來的優(yōu)惠，同時也避免了消費者由于缺乏專業(yè)知識而造成選購麻煩。比如，電腦在售出時一同售出的還有相關(guān)的裝機軟件，這就避免了消費者購買電腦后選購軟件的麻煩。其次，搭售可以分擔(dān)新產(chǎn)品、新市場的風(fēng)險。任何一種新產(chǎn)品的上市都具有不確定的風(fēng)險，銷售者通過銷售已經(jīng)知名的產(chǎn)品為新產(chǎn)品開拓市場，可以降低新產(chǎn)品失敗的風(fēng)險，使風(fēng)險由買賣雙方共同承擔(dān)。再次，搭售可以保障產(chǎn)品質(zhì)量，保護商業(yè)信譽。產(chǎn)品質(zhì)量的保證除了產(chǎn)品本身質(zhì)量要過硬之外，還需要消費者的正確使用，一般搭售的相關(guān)產(chǎn)品一起結(jié)合使用能更好的發(fā)揮產(chǎn)品的各自性能。最后，搭售可以提高產(chǎn)品流通效率。通過搭售產(chǎn)品，生產(chǎn)商可以了解消費者對新產(chǎn)品的需求量，也方便生產(chǎn)者有針對性的對產(chǎn)品進行定價，可以使企業(yè)快速的提高利潤并根據(jù)市場的需求合理的進行資源配置。

雖然搭售存在許多積極的因素，但是總的來說，其造成的影響還是弊大于利，其對自由競爭所造成的不利影響還是無法忽視的。

（二）搭售所產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為

1.易形成壟斷市場

經(jīng)營者通常利用其在結(jié)賣品市場的支配地位，通過搭售，將其優(yōu)勢地位延伸到搭賣品市場，排除搭賣品市場的競爭對手，實際上就是壟斷勢力的擴張。搭售行為減少了消費者自由選擇的權(quán)利和范圍，從而限制了搭賣品市場的自由競爭。[3]當(dāng)經(jīng)營者在搭賣品市場同樣具有支配地位時，就會形成較高的市場集中度，最終形成壟斷市場。

2.易損害消費者的自主選擇權(quán)

消費者在市場上能否自由且自主的交易，乃是競爭機制的重要基礎(chǔ)。[4]我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理條件?！薄斗磯艛喾ā返?7條第五款規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者不得“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者交易時附加其他不合理的條件?！薄断M者權(quán)益保護法》第9條規(guī)定：“消費者自主決定購買或者不購買任何一種產(chǎn)品、接受或者不接受任何一種服務(wù)?！盵5]搭售行為顯然損害了消費者上述權(quán)利，縮小了消費者自主選擇的范圍。

3.易增加其他競爭者進入相關(guān)市場的難度

經(jīng)營者將其在結(jié)賣品市場上的獨占地位，不合理的擴大到搭賣品市場，若其他競爭者要進入該市場，就要面臨兩種產(chǎn)品的壓力，增加了競爭對手進入的成本和風(fēng)險，無形的提高了其他競爭者的進入障礙，破壞了搭賣品市場的自由競爭。

4.易逃避價格管制造成掠奪性定價

政府若對某一商品的最高價格進行規(guī)制，經(jīng)營者就可以通過搭售的行為在結(jié)賣品或者搭賣品市場對無法實現(xiàn)的利潤進行彌補，以獲得被規(guī)制前的利潤。即使政府為避免過度競爭而訂立價格下限，具有支配力的企業(yè)仍可利用搭售作為優(yōu)惠工具，使整組產(chǎn)品價格低于實際成本，以達到掠奪性定價的目的。[6]當(dāng)其他競爭者被排除后，消費者不得不接受其壟斷價格。

三、搭售行為的法律責(zé)任及法律規(guī)制

法律保障企業(yè)的競爭自由，同時也保障企業(yè)的經(jīng)營活動自由。企業(yè)以搭售的方式銷售，屬于該企業(yè)的營業(yè)自由。但企業(yè)若濫用其自由權(quán)利、破壞競爭和契約自由的形式化，法律就要對企業(yè)的經(jīng)營自由做出限制。

（一）某些特殊搭售行為的豁免

反壟斷法并不是反對規(guī)模經(jīng)濟，而只是反對那些有實質(zhì)性限制和損害合理競爭的壟斷行為。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以對以搭售并不應(yīng)該一味禁止。國內(nèi)外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保護新興工業(yè)，如果搭售有助于改進自身技術(shù)，又能充分促進新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，那么這種搭售限制是合理的。二是基于維護產(chǎn)品質(zhì)量和安全的需要，經(jīng)營者出于善意目的，為了防止商品的混淆、欺詐與假冒，確保商品安全，從而提高自身商品的良好品質(zhì)與商譽，維護消費者的合法權(quán)益，那么這種搭售就可以被反壟斷法所豁免。三是基于保護商業(yè)秘密，[8]某些技術(shù)含量較高的產(chǎn)品，在提品說明和使用指導(dǎo)時，有可能泄露商業(yè)秘密，如果只有通過搭售才能保護其商業(yè)秘密，這種搭售行為也可以給予豁免。

（二）搭售中不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

若搭售是在違背消費者意愿的情況下，為了推銷質(zhì)次價高的商品、滯銷商品，或者為了制造某種商品進入市場的壁壘，消除搭賣品的市場競爭，或者是為了逃避價格管制，這種搭售就構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。我國立法應(yīng)當(dāng)對之予以禁止。具體可從以下幾點考量：

1.完善相關(guān)立法

我國現(xiàn)在對搭售行為進行規(guī)制的法律依據(jù)主要是《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》，但是這些法條不具有“兜底條款”的作用，沒有具體細則的規(guī)定不利于執(zhí)法，所以要進一步明確搭售的歸責(zé)原則與違法搭售的判斷標準。引入“本身違法原則”和“合理原則”的理念，對搭售中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制采用本身違法原則與合理原則相結(jié)合的原則。對搭售行為的構(gòu)成要件、搭售的范圍和市場優(yōu)勢地位認定的標準都應(yīng)該更為具體明確的表述。

2.完善責(zé)任制度設(shè)計

雖然《反不正當(dāng)競爭法》的第12條和第23條規(guī)定了公用企業(yè)濫用支配力的相關(guān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，但其適用對象僅限于公用企業(yè)。所以應(yīng)當(dāng)完善違法搭售的民事、行政以及必要的刑事責(zé)任，確立違法搭售的損害賠償范圍及相應(yīng)的救濟程序。使民事、行政、刑事三種制裁措施并用，規(guī)定有期徒刑、罰金、禁令、宣告無效、罰款、賠償損失等制裁措施，并根據(jù)具體情況分別適用。

3.設(shè)置專門的執(zhí)法機關(guān)

我國《反不正當(dāng)競爭法》第3條第二款對于負責(zé)反不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法機關(guān)的規(guī)定相當(dāng)寬泛，容易造成各執(zhí)法部門發(fā)生沖突。所以，我國應(yīng)當(dāng)建立一個專門的執(zhí)法機構(gòu)。我國反壟斷法執(zhí)法機關(guān)的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)強調(diào)其獨立性和權(quán)威性，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)突破三權(quán)分立的界限，集行政、立法、司法權(quán)于一身，配備專業(yè)的執(zhí)法人員。

4.建立搭售的自動豁免和個案豁免制度[9]

明確自動豁免的情形與具體標準，這樣可以節(jié)約司法資源，減輕主管機關(guān)的工作量，同時提高工作效率。對于那些不能自動豁免的特殊情況，可以報送主管機關(guān)進行個案審查，在審查時可以充分參考國內(nèi)外的立法和判例，同時結(jié)合具體案件情況，裁量此個案是否符合豁免原則和條件。若對自動豁免或者個案豁免有異議或者認為錯誤，還可以要求撤銷或者糾正，以實現(xiàn)法律的嚴密性。

我國既要限制搭售的反競爭效果，又要充分考慮搭售的積極效應(yīng)，總之，搭售行為是經(jīng)濟法特別是反不正當(dāng)競爭法十分關(guān)注的問題。搭售的具體認定仍需要在具體案件中進行考量，我國對于搭售行為的規(guī)制仍需要長期的磨合與調(diào)整，從而更好的維護消費者及其他競爭者的合法權(quán)益，促進市場競爭的有序進行。

參考文獻：

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[2]林國棟.廠商搭售行為的經(jīng)濟分析[J].公平交易季刊,1997(10):82.

[3]王曉曄.歐共體競爭法[M].北京:中國法制出版社,2003.

[4]黃銘杰.公平交易法第十九條之規(guī)范原理與架構(gòu)[J].月旦法學(xué)雜志,2001（2）:74-75.

[5]王學(xué)忠.捆綁銷售法律問題初探[J].北方經(jīng)貿(mào),2004（1）:66.

[6]楊宏暉.搭售行為之法律分析[J].公平交易（季刊）,2004（12）.

[7]文學(xué)國.濫用與規(guī)制[M].北京:法律出版社,2003（302）.

第4篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構(gòu)成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。

5．行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。

四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：

有專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

第5篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

行政訴訟是我國一項基本的法律救濟制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權(quán)益是最直接、最實際的保護。近年來，消防行政執(zhí)法在推進依法行政的進程方面，取得了長足發(fā)展和進步，但同時不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。

一、消防行政訴訟案件的主要特點

1、

數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構(gòu)共檢查單位22.7萬個，整改一般火災(zāi)隱患

299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。

3、

行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔(dān)負保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊”和“公安消防機構(gòu)”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點，一種觀點認為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮?；馂?zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實務(wù)上予以重視。3、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個別執(zhí)法人員存在法律意識不強，素質(zhì)不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子?！迸c此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施?，F(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員要加強學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測

1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升

我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權(quán)的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。

第6篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

[關(guān)鍵詞]： 行政不作為 構(gòu)成要件 法律規(guī)制

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國現(xiàn)行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復(fù)議法只是在有關(guān)條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實踐之間的互動，行政不作為理論的研究也日益完善和充實。

從理論層面上說，當(dāng)前中國行政法學(xué)界對行政不作為的界定有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學(xué)者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行擁有的法定職責(zé)，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學(xué)者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學(xué)者認為，行政不作為是指行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[3]學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責(zé)出發(fā)，或從內(nèi)容、程序或行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標準界定行政不作為等?？傊?，這些觀點從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。

基于上述分析，筆者認為應(yīng)當(dāng)將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)的違法狀態(tài)。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過不作為的方式實現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現(xiàn)，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應(yīng)以作為行為違法來認定。

第三，行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來認定。

第四，行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

（二）行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評價，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現(xiàn)代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權(quán)于非行政機關(guān)的社會組織實施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益?？紤]到行政主體的一般職責(zé)包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經(jīng)濟發(fā)展、保障和促進文化進步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為應(yīng)當(dāng)包含三個方面的內(nèi)容：一是行政主體負有法定的程序上的行政作為義務(wù)，即行政主體在行政管理活動中，基于特定的事實和條件而承擔(dān)的在程序上為一定行政行為的具體法律義務(wù)；二是行政主體以不作為的方式?jīng)]有履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，即在法定期限或者合理期限內(nèi)，行政主體沒有實施任何行為或雖然實施了一定的行為但沒有實施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護的利益。此外，依循當(dāng)今流行之社會法治國家理念，建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應(yīng)該認識到自己負有某種行政作為義務(wù)而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導(dǎo)致實際上對作為義務(wù)的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學(xué)上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學(xué)術(shù)語的涵蓋范圍。

二、規(guī)制行政不作為的實體性措施

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導(dǎo)致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學(xué)的行政組織法的構(gòu)建包括三個方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學(xué)，在界定行政權(quán)的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權(quán)的范圍要和一國現(xiàn)時的社會狀況相符合；二是行政機關(guān)配置科學(xué)、職責(zé)明確。從這個角度業(yè)說，我國應(yīng)對機構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭使其達到最優(yōu)組合，從而避免因機構(gòu)職責(zé)不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學(xué)校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關(guān)，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

（二）完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學(xué)的一個新學(xué)派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個方面：

1、考選制。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員在錄用時實行“凡進必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對公務(wù)員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性，使對公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標準。這需要行政機關(guān)針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責(zé)。

3、培訓(xùn)考試制。公務(wù)員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識、業(yè)務(wù)能力為足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強調(diào)工作而忽視對公務(wù)員的培訓(xùn)和考試所致。所以，有必要增加對公務(wù)員的培訓(xùn)要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵與懲戒并舉。對于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴格責(zé)任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時行政及時獎勵。

5、首長問責(zé)制。根據(jù)我國憲法，我國行政機關(guān)實行的是首長負責(zé)制。首長負責(zé)制意味著一個行政機關(guān)的首長要承擔(dān)和其權(quán)力相對應(yīng)的責(zé)任。首長問責(zé)制主要追究的是行政首長在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等方面的不力之責(zé)，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責(zé)任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責(zé)制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責(zé)制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責(zé)主體、被問責(zé)對象、問責(zé)范圍及問責(zé)程序等問題都亟待厘清。

（三）完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機關(guān)包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)的外部監(jiān)督和行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。

但是，筆者認為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當(dāng)務(wù)之急在于完善權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)內(nèi)部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機制，確保監(jiān)督制度的良性運作。

三、規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復(fù)、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔(dān)某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現(xiàn)，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢，而以美國最為典型。美國有關(guān)行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實的保障。

（二）聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

在我國即將制定的《行政程序法》中，應(yīng)將聽證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權(quán)利，由于公民的及時參與和維護自身權(quán)益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機率。

（三）告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項告知有關(guān)相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規(guī)定行政機關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時效制度

即行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機構(gòu)，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監(jiān)管職責(zé)的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責(zé)時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責(zé)任，有利于責(zé)任的追究。

參考文獻

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5、章劍生著：《行政監(jiān)督研究》，人民出版社，2001年版。

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10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋：

[1] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁。

[2] 吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學(xué)研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁

[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁

[8] 參見馮軍著：《國家公務(wù)員考選制度研究》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216頁

第7篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營 限制競爭 法律規(guī)制 適用除外

前言

特許經(jīng)營企業(yè)在其運作過程中，必然會產(chǎn)生諸種法律關(guān)系，導(dǎo)致多重法律后果，其中私法領(lǐng)域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等，可在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到解決；但從經(jīng)濟法的角度考察，特許經(jīng)營還關(guān)乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎(chǔ)性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規(guī)制。

一、特許經(jīng)營的概念及其含義

對特許經(jīng)營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經(jīng)營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權(quán)投資法》表述為：“特許經(jīng)營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協(xié)議，根據(jù)這一合同或協(xié)議，被授權(quán)人的經(jīng)營按照與授權(quán)人的商標、服務(wù)標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權(quán)人或其分支機構(gòu)的其他商業(yè)符號的實質(zhì)性聯(lián)系的計劃或機制從事經(jīng)營。被授權(quán)人須直接或間接地向授權(quán)人交付特許權(quán)使用費?！彼鼜娬{(diào)特許經(jīng)營是以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。在日本，社團法人特許連鎖協(xié)會將特許經(jīng)營表述為“企業(yè)(特許人)與其他企業(yè)(受許人)之間締結(jié)合同，使用自己的商標、服務(wù)標記、商號及其它成為營業(yè)象征的標識，將在統(tǒng)一品牌下進行商品銷售或其它經(jīng)營的權(quán)利給予對方；另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導(dǎo)及援助下進行營業(yè)”，強調(diào)受許人取得特許權(quán)須向特許人支付相應(yīng)的對價，且其經(jīng)營要受特許人業(yè)務(wù)上的支配和控制，兩者之間形成持續(xù)關(guān)系?！蛾P(guān)于EC羅馬條約總括適用除外規(guī)則》(CommissionRegulation4087／88)稱“所謂特許經(jīng)營，是商標、商號、店名、有益的商業(yè)模式、設(shè)計、著作權(quán)、經(jīng)營訣竅或者有關(guān)專利的工業(yè)所有權(quán)或者是知識產(chǎn)權(quán)的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務(wù)而進行開發(fā)?！边@一表述著重強調(diào)了特許經(jīng)營的核心是特許人對其知識產(chǎn)權(quán)組合的應(yīng)用推廣。在我國，485號國務(wù)院令公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用。被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動?！蓖怀隽颂卦S經(jīng)營雙方的權(quán)利和義務(wù)。

特許經(jīng)營是指特許人將其擁有許可權(quán)的商標、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營方式和服務(wù)模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網(wǎng)絡(luò)同一性的要求使用相關(guān)的無形財產(chǎn)、繳納一定的費用，并獨立承擔(dān)法律義務(wù)和責(zé)任的經(jīng)營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經(jīng)營合同而對受許人享有的管理控制權(quán)，又體現(xiàn)了受許人對其特許人的無形財產(chǎn)擁有合理的使用權(quán)，并具有如下含義：

(一)特許經(jīng)營的核心是對特許人無形財產(chǎn)的特許推廣。特許權(quán)從本質(zhì)上說是一種使用許可權(quán)，但就特許經(jīng)營而言，它只能是特許人保留無形財產(chǎn)使用權(quán)的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區(qū)域內(nèi)使用其有權(quán)特許的無形財產(chǎn)，且要求受許人的業(yè)務(wù)要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區(qū)域享有獨占的特許權(quán)，并排除特許人的自己使用。其次，特許經(jīng)營所特許的權(quán)利是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。盡管這些權(quán)利主要由商標、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)、專有權(quán)等組成，但也包括特定產(chǎn)品來源、經(jīng)營理念、服務(wù)風(fēng)格、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產(chǎn)權(quán)的有機結(jié)合。由于這種權(quán)利已超出法律上的知識產(chǎn)權(quán)的概念，且又無法被學(xué)理上的知識產(chǎn)權(quán)概念所包含，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利，故此，筆者稱之為無形財產(chǎn)。

(二)特許經(jīng)營雙方當(dāng)事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經(jīng)營者，它們之間既無參股、控股關(guān)系，又無母子、分支經(jīng)營的隸屬關(guān)系。盡管受許人的業(yè)務(wù)要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經(jīng)營進行實質(zhì)性開發(fā)和維護，并獨立擁有其業(yè)務(wù)及經(jīng)營成果，尤其是在財產(chǎn)上作為獨立的資產(chǎn)所有人，保持人格的獨立，自行承擔(dān)風(fēng)險和責(zé)任。特許人既不享有受許人資產(chǎn)上的所有權(quán)、也不享有其具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的決策權(quán)及其經(jīng)營成果的控制權(quán)，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。

(三)特許經(jīng)營是一種以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。特許人與受許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關(guān)系，加盟合作雙方的權(quán)利、義務(wù)完全由特許經(jīng)營協(xié)議約定。按照特許經(jīng)營協(xié)議，受許人只有在取得特許人特別授權(quán)的情況下，才具有特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區(qū)域內(nèi)獨家使用其商號、商標或服務(wù)項目等權(quán)利，并提供開展經(jīng)營活動所需的必要信息、技術(shù)知識和訓(xùn)練。

(四)受許人的特許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制。在特許經(jīng)營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經(jīng)營模式的特點，其經(jīng)營業(yè)務(wù)只享有相對獨立性，受許人須根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的約定，按照特許人規(guī)定的條件、經(jīng)營模式和經(jīng)營規(guī)則開展經(jīng)營，尤其在市場計劃、經(jīng)營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權(quán)對受許人的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)進行監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)。

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二、特許經(jīng)營中的主要限制競爭行為

由于特許經(jīng)營是特許人向受許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的、特殊的無形資產(chǎn)并予推廣，因此，就特許人而言，特許經(jīng)營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規(guī)制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿(mào)易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規(guī)制范疇。

(一)指定購買與搭售。在特許經(jīng)營中，特許人為維持其統(tǒng)一品牌形象或保持其產(chǎn)品質(zhì)量，往往對加盟店裝飾設(shè)計、裝飾所用材料、商品陳列設(shè)計和生產(chǎn)過程中所用原料等有嚴格規(guī)定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和穩(wěn)定性，節(jié)約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產(chǎn)品或服務(wù)，則不應(yīng)列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權(quán)的授予與否，強制受許人在獲得特許權(quán)之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構(gòu)成了指定購買與搭售的不正當(dāng)競爭行為。

(二)聯(lián)合定價。聯(lián)合定價通常表現(xiàn)為幾個同類產(chǎn)品的廠商以協(xié)議、安排通謀或協(xié)同行動方式來共同固定或提高其產(chǎn)品或服務(wù)的價格水平。根據(jù)美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5．98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構(gòu)成“橫向聯(lián)合定價”，特許人與受許人間則構(gòu)成“縱向聯(lián)合定價”。如果這種聯(lián)合定價行為是基于相互間的價格協(xié)議，則構(gòu)成了價格壟斷，構(gòu)成了非法的限制競爭行為。

(三)獨占經(jīng)營。在特許經(jīng)營中，受許人享有在一定時期一定地域內(nèi)經(jīng)營的權(quán)利，這種權(quán)利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經(jīng)營或排他性經(jīng)營。獨占經(jīng)營本身屬廠商的一種經(jīng)營策略，不應(yīng)受法律規(guī)制，但在特許經(jīng)營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產(chǎn)生阻礙競爭的“獨占經(jīng)營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優(yōu)勢，在足以容納若干受許人的地域內(nèi)要求特許人授予其“獨占經(jīng)營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關(guān)系(如受許人許以較高特許費)，當(dāng)其他符合條件的第三人申請?zhí)卦S經(jīng)營時，特許人不授予其特許權(quán)，即構(gòu)成了限制競爭的“獨占經(jīng)營”。

(四)限制轉(zhuǎn)售價格。限制轉(zhuǎn)售價格是指一方當(dāng)事人責(zé)成另一方當(dāng)事人只能以固定的價格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應(yīng)行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉(zhuǎn)售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉(zhuǎn)售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉(zhuǎn)售價格從本質(zhì)上是一種間接聯(lián)合定價，在性質(zhì)上應(yīng)視為垂直聯(lián)合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構(gòu)間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經(jīng)營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。

(五)回授?；厥谑侵冈谥R產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術(shù)所作的改進再許可給許可人使用。回授協(xié)議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經(jīng)營合同中常常包含此類條款。回授條款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當(dāng)回授條款實質(zhì)上影響了受許人從事研究開發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng)新市場中的競爭，對競爭產(chǎn)生負面效果時，則構(gòu)成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展出新的技術(shù)，該技術(shù)凝結(jié)了受許人的智慧，但該新技術(shù)價值的體現(xiàn)又與原專利技術(shù)無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內(nèi)實施該技術(shù)并給特許人以一定經(jīng)濟補償，或?qū)⒃摷夹g(shù)以合理的價格轉(zhuǎn)讓給特許人，但均需雙方在平等基礎(chǔ)上協(xié)商一致。若在特許經(jīng)營合同中強制性地規(guī)定受許人將新技術(shù)回授給特許人或其指定的企業(yè)，勢必會造成特許人的技術(shù)壟斷，進而造成行業(yè)壟斷，則為非法限制競爭行為。

(六)特許經(jīng)營合同終結(jié)后已公開商業(yè)秘密的使用。在特許經(jīng)營合同期限內(nèi)，特許人為維護其利益，對受許人設(shè)定使用商業(yè)秘密的限制條件，應(yīng)為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業(yè)秘密已經(jīng)公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構(gòu)成了非法限制競爭行為，不應(yīng)為法律所允許，但未公開的商業(yè)秘密不再此限，因為，該商業(yè)秘密要受《反不正當(dāng)競爭法》的保護。

三、對特許經(jīng)營中限制競爭行為的法律規(guī)制的立法建議

迄今為止，我國還沒有一部調(diào)整特許經(jīng)營法律關(guān)系的專門性法規(guī)，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務(wù)院公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的法條作出裁判，但就特許經(jīng)營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調(diào)整。

(一)加強特許經(jīng)營立法，做好立法模式選擇。關(guān)于特許經(jīng)營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經(jīng)營作原則性規(guī)定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規(guī)定外，還制訂了專門適用于特許經(jīng)營合同的4087／88號法規(guī)，該法規(guī)對特許經(jīng)營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規(guī)定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規(guī)定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執(zhí)行性，又簡化了執(zhí)法程序，降低了執(zhí)法成本由于我國現(xiàn)行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經(jīng)營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關(guān)特許經(jīng)營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關(guān)特許經(jīng)營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡(luò)狀法律保護體系，對特許經(jīng)營加以更好的調(diào)整。

在未制定專門的特許經(jīng)營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經(jīng)營合同規(guī)定在正在起草的民法典中，具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括一般規(guī)定、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、合同無效情形等方面內(nèi)容，同時，對特許經(jīng)營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規(guī)定。

(二)在反壟法中對特許經(jīng)營的規(guī)制重點作出具體規(guī)定。作為一種特殊的經(jīng)營方式，特許經(jīng)營在其運作中很容易發(fā)生特許人濫用權(quán)利的情形，對此立法應(yīng)予以高度重視，就此把應(yīng)予禁止的限制競爭行為作為重點考慮，并盡可能作出明確、具體的規(guī)定。筆者認為，為保持立法的一致性，可以在反壟斷法中對這些限制競爭行為作出規(guī)定。為此，一是要確立判斷限制競爭行為合法與否的法定原則，其判斷標準有二：①消費者利益原則，即指特許經(jīng)營中的限制性條款是在更大程度上維護消費者利益，使消費者在龐大的特許經(jīng)營體系的任何一個環(huán)節(jié)中都能獲得品質(zhì)同一的產(chǎn)品；②競爭性原則，即特許經(jīng)營中限制性條款是為了加強整個特許經(jīng)營體系的競爭實力，帶動相關(guān)市場的競爭性，從而進一步促進和提高競爭機制，真正實現(xiàn)有效競爭，亦即“立法目的是保護競爭而非競爭者”。二是要明確列舉出所要禁止的限制競爭行為。筆者建議應(yīng)包括以下行為：①本來是競爭對手的特許人與受許人就競爭產(chǎn)品達成的特許經(jīng)營協(xié)議；②特許人不允許受許人從第三方購買同等質(zhì)量的產(chǎn)品；③限定受許人只能銷售特許人的商品并拒絕指定由受許人提議的其他企業(yè)為供貨商，且這種限定并非出于保護知識產(chǎn)權(quán)及維護專營網(wǎng)絡(luò)的同一性和聲譽為目的；④禁止受許人在協(xié)議期滿且技術(shù)秘密已公開的情況下使用該技術(shù)秘密；⑤并非出于維護特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)同一性和聲譽或維護消費者利益為目的，限定受許人出售商品或提供服務(wù)的價格；⑥限定受許人必須將其就許可的專利技術(shù)所作的后續(xù)改進或新應(yīng)用方法的權(quán)利無償?shù)鼗厥诮o特許人或其指定人；⑦規(guī)定受許人接受與特許經(jīng)營無關(guān)的、實際上并不需要的其他知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)項目；⑧其他違反合法原則的限制競爭行為。

第8篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

〔關(guān)鍵詞〕貿(mào)易法，競爭法，知識產(chǎn)權(quán)

一、貿(mào)易法、競爭法對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的規(guī)制成因

(一)Trips的規(guī)定提供了法律依據(jù)。WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips協(xié)議)旨在通過促進充分和有效地保護知識產(chǎn)權(quán)和確保包括程序在內(nèi)的措施實施知識產(chǎn)權(quán)，從而降低對國際貿(mào)易的扭曲和妨礙。Trips協(xié)議專門對知識產(chǎn)權(quán)許可中的反競爭行為做了規(guī)定，認為一些限制性競爭的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可活動或條件可對貿(mào)易產(chǎn)生不利的，會妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播，并允許各成員對此加以法律規(guī)制。Trips協(xié)議沒有詳細羅列反競爭的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，但指出了技術(shù)許可中存在的主要反競爭行為，規(guī)定各成員可在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關(guān)法律和規(guī)章，采取適當(dāng)?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜?gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可協(xié)議的做法或者條件，包括諸如獨占性回授條件、阻止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件和強制性一攬子許可等。這些規(guī)定為國際上規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為提供了重要的法律依據(jù)。

(二)知識產(chǎn)權(quán)保護成為國際貿(mào)易的新壁壘。在全球化的今天，國與國之間的競爭在很大程度上體現(xiàn)在智力資源的競爭上，知識產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)規(guī)則成為發(fā)達國家用來奪取市場競爭優(yōu)勢的利器。各國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和有關(guān)國際條約的在對世界經(jīng)濟起積極推動作用的同時，也在某種程度上與反傾銷法、產(chǎn)品責(zé)任法一起形成了國際貿(mào)易的法律壁壘。如美國“337條款”，較之反傾銷更具殺傷力。

知識產(chǎn)權(quán)的保護與壟斷密切相聯(lián)，知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使本身就意味著一種壟斷，法律通過兩種途徑維護其壟斷地位:一是對侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為進行限制;二是直接賦予權(quán)利人反不正當(dāng)競爭權(quán)。但知識產(chǎn)權(quán)法對壟斷地位的維護是有限度的，一旦越過了這一限度，就會造成對競爭的限制，會侵害廣大消費者的利益，這是與知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵創(chuàng)新和推動技術(shù)進步的基本原則相悖的。而當(dāng)這種行為對市場競爭帶來的限制超越了競爭法的“容忍”度時，就會受到競爭法的調(diào)整和約束。從某種角度上說，權(quán)利人的行為符合知識產(chǎn)權(quán)法但卻有可能違反競爭法，這是由知識產(chǎn)權(quán)本身缺乏對壟斷的“度”之規(guī)定的局限性所決定的。法律反對壟斷行為但不反對壟斷本身，壟斷本身合法，但壟斷行為不合法，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這方面最常見的是“濫用市場支配地位”，如知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在市場上合法地形成壟斷地位后，再借用這種地位限制他人與之競爭。

知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷權(quán)，可以為權(quán)利人帶來壟斷利潤，從而激發(fā)發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造積極性，促進競爭。但知識產(chǎn)權(quán)畢竟是一種私法上的權(quán)利，不能違背私法中的誠實信用、公平等基本原則，不能濫用權(quán)利。這要求法律在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，也應(yīng)當(dāng)限制權(quán)利人實施的反競爭行為，這是合理保護知識產(chǎn)權(quán)的重要內(nèi)容。

二、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為

(一)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為的表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人擁有法律賦予的壟斷權(quán)，可以自己使用也可許可他人使用其智力成果，權(quán)利人之間也可以聯(lián)合授權(quán)或交互授權(quán)以取得更多的信息使用機會。正是出于鞏固或擴張這種壟斷地位、謀求更高經(jīng)濟利潤的動機，權(quán)利人在行使權(quán)利的過程中常有反競爭行為的發(fā)生。

1.不許可。獨占權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)人的一項專有權(quán)，通常情況下，拒絕許可他人使用其智力成果并不違反法律，在某些特殊情況下，權(quán)利人拒絕許可他人使用其知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利技術(shù)、技術(shù)秘密等，也會造成妨礙、限制甚至消除市場競爭的效果。例如，不許可的目的在于阻礙其他經(jīng)營者進入其所在的產(chǎn)品或服務(wù)市場與其競爭。這可能會導(dǎo)致與壟斷共生的資源配置不經(jīng)濟、損害消費者利益、壟斷利潤以及惰性等一系列弊端，也會妨礙技術(shù)的推廣和傳播。再如，不許可他人使用其智力成果是為了惡意閑置專利、消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力。在尚未建立知識產(chǎn)權(quán)強制許可制度的國家，如英國在執(zhí)法中將這類拒絕許可認定為拒絕交易行為，通過競爭法加以管制。

2.限制性許可。權(quán)利人在技術(shù)貿(mào)易活動中有可能利用其締約優(yōu)勢，在許可協(xié)議中訂入各種反競爭性質(zhì)的條款，這類行為是法律最應(yīng)予以規(guī)范的。限制性許可主要有以下形式:(1)強制性一攬子許可。當(dāng)許可方要求被許可方同時認購幾個相關(guān)的許可，而實際上被許可方并不需要這么多知識產(chǎn)權(quán);(2)搭售。許可方在實施技術(shù)許可時，要求被許可方必須同時購買與被許可技術(shù)無關(guān)的或者被許可方不需要的技術(shù)、原材料、設(shè)備，否則就不轉(zhuǎn)讓技術(shù)。(3)不異議條款。即要求被許可人不得就所許可的知識產(chǎn)權(quán)之有效性或技術(shù)秘密的秘密性提出質(zhì)疑，或不向有關(guān)機構(gòu)舉發(fā)和主張無效。(4)單方回授條款。要求被許可方在許可技術(shù)的基礎(chǔ)上對該技術(shù)有所改良時、或取得專利權(quán)時，有義務(wù)向許可人報告、讓與及授權(quán)使用。通常，回授條款被用來限制接受技術(shù)方的創(chuàng)新，從而影響競爭，阻礙技術(shù)進步。(5)知識產(chǎn)權(quán)失效后的支付和其他義務(wù)。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的時間性特性，知識產(chǎn)權(quán)期滿，該智力成果即進入公有領(lǐng)域而成為人類共同的財富。許可協(xié)議中要求被許可方繼續(xù)支付費用是不合法的，但有例外，如一個產(chǎn)品或一項技術(shù)包含幾項專利，而且每項專利的有效期限起止時間不同，技術(shù)價格若是一攬子，則部分已失效專利的使用費難以區(qū)別計算，可不以反競爭行為論。

3.限制橫向競爭。為了阻止其它企業(yè)進入市場，有些企業(yè)在專利許可中附加限制橫向競爭的規(guī)定。橫向限制主要有兩種形式:(1)交叉許可或者一攬子專利協(xié)議。即兩個或多個專利所有人同時互相許可其所擁有的專利，以排除競爭對手，阻止其它企業(yè)進入市場。交叉許可或者一攬子專利協(xié)議實際上促進了競爭企業(yè)的共謀，許多國家對其進行比較嚴格的審查。(2)限制開發(fā)、制造、使用或銷售競爭的其它條件和行為。如，(a)對利用許可專利生產(chǎn)的產(chǎn)品施加質(zhì)量控制，附加一些超出保證許可專利的效力或維護商標名譽必須的條件。(b)限制許可專利的使用。限制被許可方向某些用戶銷售含有許可專有技術(shù)產(chǎn)品的權(quán)利，被許可方只能向許可方指定的對象銷售許可技術(shù)產(chǎn)品。(c)限制被許可方的經(jīng)營管理。規(guī)定許可人有權(quán)介入被許可人內(nèi)部管理和人事安排，如只能雇傭許可方提名的雇員。在許可合同到期后，不允許被許可方生產(chǎn)可以競爭的產(chǎn)品，或者使用競爭性技術(shù)。(d)限制銷售和出口。要求被許可方必須通過許可方來銷售相關(guān)產(chǎn)品，限制被許可方出口其產(chǎn)品，或限制出口地區(qū)和國家等。(e)限制許可產(chǎn)品的價格。其它限制如不適當(dāng)?shù)叵拗票辉S可者的經(jīng)營范圍等。

(二)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的要素。任何經(jīng)濟活動的進行都離不開主體、行為和結(jié)果，反競爭行為作為正常的經(jīng)濟活動的一種異化形式，其構(gòu)成同樣也不可缺少這三要素。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，反競爭行為的“主體”是正在行使權(quán)利的權(quán)利人，包括權(quán)利所有人和權(quán)利的合法受讓人;“行為”則是指權(quán)利人實施了上列反競爭行為的一種或幾種行為，以及上列未窮盡的行為表現(xiàn)，反競爭行為的“結(jié)果”是壟斷市場，排擠競爭對手，損害消費者利益，阻礙貿(mào)易的正常進行。

知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)決定了其專有性，權(quán)利人對其權(quán)利客體擁有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。許可權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)人的一項重要權(quán)利，通過許可，權(quán)利人可以獲取較高的投資回報，有利于鼓勵創(chuàng)新，刺激對研發(fā)的更多投入，同時也推進了技術(shù)的傳播，新技術(shù)的廣泛使用又可以大規(guī)模降低生產(chǎn)成本，向市場推出新產(chǎn)品，使消費者獲益。但是，任何權(quán)利都不是絕對的，都有一條自身正當(dāng)與合法行使的界限，知識產(chǎn)權(quán)除了其所固有的地域和時間的限制以外，還要符合知識產(chǎn)權(quán)法自身的權(quán)利限制規(guī)定。為了國家利益或者公共利益，實現(xiàn)個人利益與社會整體利益的協(xié)調(diào)以及公平與效率的統(tǒng)一，知識產(chǎn)權(quán)法在賦權(quán)的同時，還直接對權(quán)利人施以限制，如著作權(quán)法中的合理使用、專利法中的強制許可、商標權(quán)許可中的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)等。這實際上劃定了正確行使知識產(chǎn)權(quán)的界限，在這一界限內(nèi)行使權(quán)利時，個人利益與社會利益是協(xié)調(diào)一致的，而超過了這一界限，就侵害了社會利益。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的反競爭行為的認定，須把握一個“度”。

三、貿(mào)易法與競爭法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的競合適用

(一)貿(mào)易法、競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法主要運用私法的關(guān)注競爭價值，而貿(mào)易法、競爭法則主要以公法的方法來介入和調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的競爭關(guān)系，以維護市場交易的整體秩序，保護消費者的長遠利益，促進。

知識產(chǎn)權(quán)法賦予權(quán)利人以壟斷權(quán)，使權(quán)利人比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟回報，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強市場競爭力，并帶動其他競爭者的技術(shù)水平和競爭力的提高，而競爭又推動整個國民經(jīng)濟素質(zhì)和國際競爭力的提高，這與競爭法的目標是一致的。盡管知識產(chǎn)權(quán)本身是合法的壟斷權(quán)，但它畢竟在一定范圍內(nèi)限制了競爭，如果權(quán)利人在行使權(quán)利時不適當(dāng)?shù)財U張了壟斷權(quán)的范圍，或想憑借合法壟斷地位或者支配地位來實施非法限制競爭的行為，就會違反競爭法，亦即知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟競爭存在著潛在的沖突，這種沖突是特定情況下私人財產(chǎn)權(quán)與社會整體利益之間矛盾的反映。因此，為平衡個人權(quán)利和公共利益，體現(xiàn)公共利益的公法規(guī)范的競爭法應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為進行規(guī)制，知識產(chǎn)權(quán)行使理應(yīng)服從競爭法的必要干預(yù)。當(dāng)然，為維護公平交易秩序，競爭法在一定程度上呼應(yīng)甚至擴大了知識產(chǎn)權(quán)法對智力成果的保護。如我國《反不正當(dāng)競爭法》把仿冒商標及商品、服務(wù)和營業(yè)上的其他標記列為不正當(dāng)競爭行為加以禁止，與我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法之間存在著法條競合、責(zé)任競合的關(guān)系。

貿(mào)易法則通過對與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)進行保護，并對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為進行有效規(guī)制，禁止權(quán)利的濫用，以維護國家的對外貿(mào)易秩序，保護對外貿(mào)易經(jīng)營者的合法權(quán)益。在對外貿(mào)經(jīng)營活動中的知識產(chǎn)權(quán)的反競爭行為進行規(guī)制時，貿(mào)易法與競爭法互相協(xié)調(diào)，一般而言，對于危害市場公平競爭的行為，依照競爭法的相關(guān)規(guī)定處理;有前述違法行為，同時又危害對外貿(mào)易秩序的，依照外貿(mào)法的規(guī)定處理?？梢?，幾部規(guī)范目標最終整合到促進市場競爭的有序進行、消費者利益的保護及社會經(jīng)濟安全與發(fā)展的軌道上來。

(二)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的外貿(mào)法規(guī)制。我國2004年對外貿(mào)易法列舉了三種知識產(chǎn)權(quán)許可中反競爭行為的表現(xiàn)形式:阻止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可和在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等，與Trips的規(guī)定一致。此外，我國1985年制定的《技術(shù)引進合同管理條例》及其實施細則對涉及技術(shù)引進合同中出現(xiàn)的反競爭行為也作了列舉，但該條例覆蓋有限，只適用于以中方為受讓方的涉外技術(shù)交易而未延及知識產(chǎn)權(quán)的其他領(lǐng)域。

知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中的限制性條款，通常會限制被許可人的經(jīng)營自由，造成其他競爭者的市場進入障礙，甚至損害消費者的利益，理應(yīng)受到法律的嚴格管制。但是，我國原有的貿(mào)易領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的保護僅側(cè)重于對權(quán)利人權(quán)利的保護，而不涉及對權(quán)利人濫用權(quán)利的規(guī)制，有保護“過度”之嫌。在當(dāng)前一些西方國家把知識產(chǎn)權(quán)與對外貿(mào)易結(jié)合起來，用貿(mào)易制裁措施來保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)并實現(xiàn)其貿(mào)易政策的情況下，我國2004年外貿(mào)法增加了“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的保護”專章，強化了對知識產(chǎn)權(quán)的保護，并對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域危害對外貿(mào)易公平秩序的反競爭行為采用對外貿(mào)易救濟措施加以規(guī)制，有利于凈化競爭環(huán)境和促進技術(shù)貿(mào)易。

(三)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的競爭法規(guī)制。競爭法處于一般經(jīng)濟活動的基本規(guī)范地位，知識產(chǎn)權(quán)的行使也必須與其他經(jīng)濟活動一樣接受競爭法制約，以競爭法允許的方式實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化。我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》采用列舉式立法方法，規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為，其明顯缺陷是沒有對“不正當(dāng)競爭行為”從內(nèi)涵上進行界定，也沒有規(guī)定“其他不正當(dāng)競爭行為”作為“兜底條款”。因此，對于新形勢下出現(xiàn)的一些反競爭行為尤其知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為實難適用，因此，制訂《反壟斷法》和修訂《反不正當(dāng)競爭法》已迫在眉睫。

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第9篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

一、財政與非財政營建公用設(shè)施的界限

一般認為，人們利用公用實施過程中的“有償性”，主要不體現(xiàn)在公用設(shè)施的名義所有人(國家)與不特定公眾用益人間的，隨機的民事交易關(guān)系(即路橋使用與使用費的收取)中，甚至有人認為公用設(shè)施法律關(guān)系必須排除私法規(guī)則的適用，而體現(xiàn)在社會公眾的納稅義務(wù)、對政府的公共事業(yè)委托及由此形成的公共福利體制中。 但是，實際上無論是發(fā)展中國家，還是發(fā)達國家，人們對生存條件的提高要求，都或多或少超出了人們正常納稅形成的國家財政的支付能力，而超量公用設(shè)施建設(shè)與維持所形成的“赤字”只能由財政以外的渠道加以彌補。 我國在實踐中主要采取的方式有：國有獨資公司直接貸款或利用國家貸款完成投資(貸款方式又分為發(fā)行國債，向本國商業(yè)銀行、外國金融機構(gòu)及政府貸款等)；私人公司為主體融、投資(主要指國家授權(quán)私人項目公司自行籌資建設(shè)公用設(shè)施，建成后在約定期限內(nèi)享有以收費權(quán)為主要內(nèi)容的公用設(shè)施經(jīng)營權(quán)或所有權(quán)，承擔(dān)向公眾開放公用設(shè)施、維持公用設(shè)施物適用性為主要內(nèi)容的義務(wù)，即通常所說的BOT方式)。無論投資主體是誰，都是將私人資本(即便是國債資金也是對閑散民間游資的集中)引向公用設(shè)施投資領(lǐng)域，而私人資本進入的動機只能是取得利潤，這就必然形成對公眾使用人不同于稅收的經(jīng)營性收費。公用性由無償(相對而言)走向了有償，傳統(tǒng)稅收福利機制讓位于民事交易關(guān)系。

財政與非財政營建公用設(shè)施間存在明顯界限，它歸根到底體現(xiàn)了一個公民因納稅而無償用益公用設(shè)施的憲法性權(quán)利，與因交費而有償使用公用設(shè)施的民事權(quán)利性質(zhì)的區(qū)別，因此歷來為各國法律所重視。

二、非財政支持公用設(shè)施對公眾使用構(gòu)成的“經(jīng)濟壁壘”

1.被“放大”的財政困難說與被縱容的市場模式

80年代中期以來，中國路橋等公用設(shè)施借市場化的融資、經(jīng)營方式極大提高了建設(shè)速度，但其中隱含的某些“放大”的財政困難說，縱容過度市場化取向的弊端則是值得注意的：

(1)市場化公用設(shè)施建設(shè)全面壓倒財政投資公用設(shè)施建設(shè)。一些地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資規(guī)模逐年遞增，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)，動輒上百億的投資規(guī)模中政府財政所占比例不足10%，且逐年下降。

(2)肆意擴大公用設(shè)施的收費范圍、延長收費期限、提高收費幅度。一些城市將財政投資公用設(shè)施、無須投資建設(shè)的自然公用設(shè)施（如自然景區(qū)）搭收費公用設(shè)施之便車“順勢”也收起費來，例如重慶市納入收費基數(shù)的“重慶嘉陵江大橋”是上世紀60年代靠政府財政投資，前蘇聯(lián)援助技術(shù)興建，但在80年代后也開始收費了。

2.問題在基礎(chǔ)設(shè)施收費年票制改革中的“潛移默化”

針對上述弊害，國務(wù)院于2002年4月15日率先對問題較為突出的交通領(lǐng)域《國務(wù)院辦公廳關(guān)于治理向機動車輛亂收費和整頓道路站點有關(guān)問題的通知》(國發(fā)辦[2002]31號)，以下簡稱《通知》，重申了在《公路法》與《城市道路管理條例》中財政投資興建的公路與橋梁、隧道與市場化方式興建的同類設(shè)施在收費問題上的界限，并明確規(guī)定：不屬于利用國內(nèi)外貨款或集資建設(shè)的路、橋、隧上設(shè)立的收費點；或?qū)⑸鲜鼋煌ㄔO(shè)施與收費路橋捆綁，增設(shè)收費點；或雖屬收費路、橋、隧但已還清貸款與集資款、經(jīng)營期滿仍然繼續(xù)收費者，均應(yīng)取消。通知同時禁止將還貸公路與其他產(chǎn)業(yè)類公司捆綁上市，對保留的收費站，應(yīng)一律在2002年12月底前重新申辦審批手續(xù)。但是，這樣的規(guī)定很可能被基礎(chǔ)設(shè)施收費年票制改革有效的繞過了。例如近年來，廣州、濟南、重慶等一些城市先后出臺了城市交通設(shè)施收費中的“一車一年一票制”（簡稱年票制），取消了各段交通設(shè)施分屬不同“業(yè)主”而分段設(shè)置的眾多收費站，這著實提高了效率、方便了出行，但所掩蓋的“代價”卻不容忽視:

(1)財政與非財政公用設(shè)施界限被進一步混淆。今天的路橋收費年票制是在對既往收費點照單全收，缺乏對收費本身“合不合理，合不合法”的最重要的判斷基礎(chǔ)上的變化，它充其量是計量計價體制、管理公司間利益分配方法等技術(shù)手段的變革，不是什么體制改革，更談不上觀念變革。例如重慶市的有關(guān)聽證會上，主城七橋中靠政府財政投資建設(shè)的橋梁的管理公司－－重慶公用路橋有限公司完全回避人們爭論已久的路橋收費的合法性問題，僅僅關(guān)心自己即得收費額度在將來能折算成多大的收益權(quán)份額。由于不再借助收費點的收費方式，年票制就回避了《通知》中關(guān)于在2002年12月前對所保留收費點的重新審查的規(guī)定，這也許就是為什么年票制在重慶多年來限于空談，而《通知》頒布(2002年4月20日)不久(從日程的2002年5月到正式實施的7月1日，不足2個月)即快速上馬的原因，其間借年票制變相回避整頓，保留財政性公用設(shè)施的不合理收費的嫌疑不容忽視。

(2)強制交納，缺乏區(qū)分。以重慶市為例，購買年票是車輛通過年審、取得上路資格的前提。而不同的車輛上路頻率、經(jīng)常運行的路線也是不同的。年票制難以充分現(xiàn)車輛使用程度的社會自主性與差異性，這種為了保障收費者利益而忽略使用人差異，取高補低的收費方法又是否違反了交易中無歧視、無強制的原則呢。也許這些都是為了體現(xiàn)某種社會效率而對絕對公平的必要犧牲，但犧牲必須是合理的。正如保險制度中，通過“精算”制度精細劃分風(fēng)險等級，確定不同費率，盡可能限制了對個體差異的忽視。而各地年票制顯然還未引入費率精算制度。

三、非財政支持公用設(shè)施有償使用體制的法律規(guī)制

1.必須堅持對兩種公用設(shè)施的區(qū)分原則

(1)明確規(guī)定《公路法》及《條例》中對收費設(shè)施的界定適用于年票制改革本身，各種非依貸款，融資建設(shè)的路橋設(shè)施，即始有收費慣例，在年票制中也應(yīng)當(dāng)由收費基數(shù)中去除。對此，《通知》的檢查范圍太小，應(yīng)將對“收費點”的二次審批這種形式意義上的檢查擴充為對實際收費行為再次審批的實質(zhì)檢查。

(2)對各上市路橋公司進行資產(chǎn)分解與重整。只有以公司貸款，增資擴股(資本公積)修建的公用設(shè)施才是真正可以“經(jīng)營”的公司資產(chǎn)。財政性公用設(shè)施實際是政府代表全民向公司托管的財產(chǎn)，經(jīng)費應(yīng)由政府財政分擔(dān)，這部分財產(chǎn)既不能成為收費的依據(jù)，更不能成為公司股東權(quán)的對象，承擔(dān)為公司股東分紅的營利任務(wù)。對兩種公用設(shè)施的管理、經(jīng)營收支必須由公司分帳進行，甚至應(yīng)象保險業(yè)那樣分業(yè)經(jīng)營。

2.規(guī)范收費用途與流程

國有路橋公司而言，收費的目的應(yīng)僅限于償還貸款或其它融、保養(yǎng)路橋的必須開支，不得作為福利開支，至于此類公司已上市，特別是有私人股東時，如何形成股東紅利的問題，筆者認為，各股東僅僅針對投資入股，以投資修建公用設(shè)施擁有一定期限的營利權(quán)、分紅權(quán)，而對入股以前已經(jīng)依貸款建成的設(shè)施無營利權(quán)。至于是否允許以路橋收費支持新路橋建設(shè)，筆者認為，雖然我國交通部1996年的《公路經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》中規(guī)定：公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓收入可用于公路投資項目，這意味著經(jīng)營權(quán)中包含了為再投資的收費權(quán)份額，但應(yīng)當(dāng)注意，這種收費實際是公路使用人作為自公路的直接受益者而承擔(dān)的，相對一般公眾的對公路建設(shè)盡更多義務(wù)的，由路橋公司代征的特種稅收，與路橋收費的性質(zhì)有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)與一般收費分帳設(shè)立。用這些收費修建的公用設(shè)施仍是財政公用設(shè)施，不是收費公用設(shè)施。

3.稅收財政與福利制恢復(fù)與政府職責(zé)的嚴守

(1)政府職能應(yīng)首先體現(xiàn)在直接服務(wù)于公眾的福利事業(yè)，政府本身之工作條件次之，而政府營利事業(yè)就更應(yīng)次之。財政能力應(yīng)優(yōu)先支持路橋等公用設(shè)施建設(shè)，絕不能借市場機制的補充機能介入而有意懈怠自身職責(zé)，本末倒置，甚至帶頭逐利。

(2)市場化機制引入及收費水平以公用設(shè)施建造當(dāng)時財政水平與公用設(shè)施建設(shè)實際需要間的差距確定的，但在公用設(shè)施經(jīng)營期間，一國經(jīng)濟水平與稅收財政能力往往也是與時俱進的(也不排除暫時性滑坡)，公眾享有關(guān)于公用設(shè)施用益方面的福利也應(yīng)相應(yīng)同比增加，因市場化因素介入而在某些公用設(shè)施領(lǐng)域退出的福利機制也應(yīng)重新介入，逐步替代公用設(shè)施用益關(guān)系中使用人與經(jīng)營間以使用―用費為基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系，在經(jīng)營期限內(nèi)，公用設(shè)施對社會公眾的收費水平應(yīng)當(dāng)逐年降低，而由此形成的與經(jīng)營者還貸及預(yù)期利潤的差額應(yīng)由國家財政以逐年遞增的方式補貼。

參考文獻：

[1]王名揚:法國行政法[M].中國政法大學(xué)出版社:1988，302-303