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鑒于公交車的過失而給自己帶來的傷害,經(jīng)過多次協(xié)商又無結(jié)果,劉大媽最終一紙訴狀,依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》,以客運服務(wù)合同糾紛為由將公交公司告上法庭,要求公交公司賠償醫(yī)療費、住院伙食補助費、交通費、護理費、殘疾者一次性生活補助費、殘疾賠償金總計19萬元。
在法院審理過程中,公交公司認為劉大媽索賠數(shù)額過高,本案應(yīng)該按照交通事故處理辦法的相關(guān)規(guī)定來計算賠償數(shù)額。經(jīng)過審理,法院認定雙方構(gòu)成客運服務(wù)合同關(guān)系,并判決公交公司賠償劉大媽19萬元。
點評:徐忠良(律師)
“城門失火,殃及池魚?!眲⒋髬屖沁@起交通事故中無辜的受害者,公交公司無疑要對自己的過失承擔民事賠償責任。但在賠償過程中發(fā)生了爭議,需要通過法律途徑解決賠償爭議時,應(yīng)該依據(jù)什么法律規(guī)定來主張自己的要求,是關(guān)鍵所在。
對于因客運服務(wù)合同的責任承擔,法律法規(guī)均有明確的規(guī)定。其中,《中華人民共和國合同法》第302條規(guī)定:“承運人應(yīng)當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意或重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客?!薄吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》第35條第3款規(guī)定了消費者在接受服務(wù)時,其合法權(quán)益受到損害的,可以向服務(wù)者要求賠償。浙江省實施消費者權(quán)益保護法辦法第19條第1款規(guī)定了從事客運業(yè)的經(jīng)營者,應(yīng)當保證消費者的人身、財產(chǎn)安全。造成消費者人身、財產(chǎn)損害的,應(yīng)當依法承擔民事責任。
劉大媽購票乘坐公交公司的客車,雙方客觀上形成了客運服務(wù)合同關(guān)系,公交公司具有保證乘客人身安全和財產(chǎn)安全的義務(wù)。由于公交公司客車未確保安全造成劉大媽人身損害,且公交公司沒有證據(jù)證明劉大媽的損害系自身健康原因或者是其故意、重大過失造成,故公交公司已經(jīng)對劉大媽構(gòu)成違約。勿庸置疑,公交公司應(yīng)對劉大媽的人身損害承擔全部的民事賠償責任。
由于雙方形成客運服務(wù)合同關(guān)系,作為消費者可依據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定向服務(wù)者索賠,并依據(jù)《浙江省實施辦法》第54條的規(guī)定具體計算賠償額:
一、醫(yī)療費。按照醫(yī)院對受害者治療所必需的治療費、檢查費、醫(yī)藥費、手術(shù)費、住院費等費用計算。
二、護理費。受害者生活不能自理的,按照醫(yī)院所在地雇請一至二名護理人員所需費用計算。
三、殘疾者一次性生活補助費。根據(jù)受害者傷殘等級,按照當?shù)啬昶骄钯M的六倍至二十倍計算。
四、殘疾賠償金。根據(jù)受害者傷殘等級,按照當?shù)啬昶骄钯M的六倍至十五倍計算。
一、緒 論
隨著社會的進步,生產(chǎn)力的空前發(fā)展,物質(zhì)生活的極大豐富,人們對精神生活的要求越來越高,對旅游也越來越熱衷,使旅游業(yè)獲得了空前的發(fā)展。然而人們在旅游消費過程中,常常會遇到一些不愉快的事情,極大的影響了人們旅游的興致和質(zhì)量,嚴重阻礙了我國旅游業(yè)的向前發(fā)展。市場經(jīng)濟也是法制經(jīng)濟,一個行業(yè)的發(fā)展、繁榮和穩(wěn)定都離不開法律的保障,因此作為旅游業(yè)衣食父母的旅游消費者的權(quán)益得到保護的重要性是不言而喻的。
二、旅游消費存在的主要問題及其原因
隨著旅游業(yè)的發(fā)展,為旅游者提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品及服務(wù)已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)有識之士的共識,然而,實際旅游活動中,業(yè)主殺雞取卵,損害旅游消費者權(quán)益的問題仍然表現(xiàn)十分突出,主要存在如下問題:
第一,旅游經(jīng)營者通過虛假廣告等途徑,誤導(dǎo)旅游者,使其不能獲得經(jīng)營者提供服務(wù)的真實情況,而導(dǎo)致錯誤的消費決策,如超低價宣傳陷阱,攀老鄉(xiāng)式購物宣傳陷阱和仿名牌,免關(guān)稅等夸大不實的口頭宣傳陷阱。
第二,旅游經(jīng)營者缺乏安全經(jīng)營意識。例如,提供的旅游項目和服務(wù)存在安全隱患,假冒名牌商品,旅游中人身,財產(chǎn)安全保障問題以及旅游意外保險賠付難等,由此而造成旅游消費者人身傷害,財產(chǎn)損失現(xiàn)象屢屢發(fā)生。
第三,旅游經(jīng)營者采取不正當手段競爭,例如:以低于成本的價格組織旅游活動,零團費,負團費等不僅損害了旅游消費者的合法權(quán)益,而且擾亂了旅游經(jīng)營市場的秩序。
第四,履行合同中的隨意性,導(dǎo)致旅游者付出了規(guī)定的費用后不能得到質(zhì)價相符的服務(wù)。一些旅游合同中的文字游戲,不公平格式條款,減少或免除經(jīng)營方的義務(wù),口頭合同約定不清,責任不明,以及觀光游變成購物游,違規(guī)游等。
第五,經(jīng)營能力的欠缺,使得經(jīng)營者往往難以兌現(xiàn)向旅游者承諾的服務(wù),有的旅行社擅自降低服務(wù)等級標準,使旅游行程,日程,時間,都縮水,吃住行大打折扣,以及出現(xiàn)的違規(guī)轉(zhuǎn)團,拼團等問題。
第六,導(dǎo)游服務(wù)人員未盡職責,素質(zhì)比較差,游而不導(dǎo),出了事甩團而去,常常索要小費,為了私拿回扣而常常違規(guī)操作,帶客逛商場等。
第七,嚴重的地方保護問題,許多地方出于自己地方的利益,縱容支持地方旅游企業(yè)對旅游消費者弄虛作假,對漫天要價等現(xiàn)象不加以制止,嚴重損害旅行者合法權(quán)益。
這些問題的存在較為普遍,究其原因主要有以下幾點:
第一,部分旅行社沒有規(guī)范性旅游合同,其設(shè)定不規(guī)范不合理不科學,是旅行社自行設(shè)定的格式條款,沒有充分得到消費者的意見,或者旅游者根本就不明白其中到底怎么回事。使消費者在簽定旅游合同時候,很難預(yù)測到其中的陷阱,致使上當受騙。
第二,旅行社服務(wù)質(zhì)量參差不齊,一些旅行社經(jīng)營行為不夠規(guī)范,管理很不科學,旅行社服務(wù)人員素質(zhì)不達標,對事件的處理及服務(wù)的技術(shù)相當缺乏。而旅游者往往難以區(qū)分旅行社的好壞,太過于依賴旅行社。
第三,旅游行業(yè)管理部門管理多限于旅游賓館,飯店設(shè)施,旅行社規(guī)模等硬性指標,起點低,很不全面。對旅游業(yè)其他服務(wù)人員內(nèi)部規(guī)范制度等方面缺乏有效管理措施,國家立法上也比較混雜,沒有統(tǒng)一的旅游大法,容易使經(jīng)營者鉆洞,搞政策擦邊球。
第四,旅游消費者自我保護意識和依法維護自身權(quán)益能力有待進一步提高。特別是一些旅游常識,法律素質(zhì)要求等的提高。
第五,旅游資源本身具有的稀缺性,和旅游業(yè)的服務(wù)性往往利于形成壟斷,致使景點景區(qū)坐地起價,而由于國家對部分旅游管理權(quán)限的下放,地方往往出于自己利益的考慮,不加干涉,縱容發(fā)展,出了問題,不處理或者采取包容態(tài)度等。
三、旅游消費者權(quán)益的保護措施
(一)完善的法律、法規(guī)、政策體系是國家保護旅游消費者的基礎(chǔ),目前國內(nèi)法對旅游者合法權(quán)益的保護分為以下幾層:
1、憲法的保護
憲法是國家的根本大法,憲法的保護是最根本的保護,是其他一切法律保護的依據(jù)。但同時憲法的保護是屬于原則性的保護,憲法的條文也未必直接涉及旅游者的權(quán)利,而是從公民基本權(quán)利的角度加以規(guī)定,然后由立法機關(guān)根據(jù)憲法確立的保護原則制定其他法律加以落實保護,如《中華人民共和國憲法》規(guī)定:“中華人民共和國公民有休息的權(quán)利”“國家發(fā)展勞動者休養(yǎng),休息的設(shè)施,規(guī)定職工的休假時間及休假制度”這里的休息權(quán)當然包括旅游權(quán),而旅游跟工作時間和工作制度極為相關(guān),因此他也體現(xiàn)了國家憲法對旅游者的保護。
2、民商法的保護
旅游方面的權(quán)利在性質(zhì)上屬于民事權(quán)利范圍,旅游消費行為為類屬于商業(yè)行為,因此民商法中一些專門的法規(guī)也規(guī)定了對旅游者含法權(quán)益的保護,例如《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》在總則中明確規(guī)定“消費者為生活消費需要購買,使用商品或接愛服務(wù)應(yīng)當遵守的遵守本法。本法來做規(guī)定的受其它有關(guān)法律法規(guī)保護?!薄皣冶Wo消費者的合法權(quán)益不受侵害;國家采取措施,保障消費者依法行使權(quán)權(quán)利,維護消費者的合法權(quán)益?!薄氨Wo消費者的合法權(quán)益是全社會的共同責任,并鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權(quán)益的行為進行社會監(jiān)督。”并在第二章中具體規(guī)定了消費者的權(quán)利和國家對消費者權(quán)利的保護措施,當然,旅游消費者的合法權(quán)益應(yīng)當在此范圍內(nèi)。至于《合同法》的保護,也是同樣適于旅游消費者的保護的。
3、旅游相關(guān)法的保護
如國家旅游局頒布的《旅行社管理暫行條例》、《 導(dǎo)游人員管理暫住規(guī)定》、《飯店星級評定制度》等。地方政府及地方旅游行政管理部門制度頒發(fā)的地方旅游法規(guī)如:《北京市執(zhí)行(旅行社管理暫行條例實施辦法)的處罰細則》等。這些旅游立法主要是培養(yǎng)旅游市場機制,建立旅游市場規(guī)則,維護旅游市場秩序,當然在很大程度上也就保護了旅游消費者的利益,因為市場完善最終受益的還是我們旅游消費者。
4、刑法的保護
這種保護是通過以刑罰制裁那些嚴重侵害旅游者權(quán)益并構(gòu)成犯罰的行為來進行的,其方法一般是在旅游基本法或旅游部門法中規(guī)定一條“侵犯旅游者利益構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究其刑事責任?!比缓笤僭谭ㄓ嘘P(guān)條款按所犯之罪加以處罰。
5、國際法的保護
國際社會,尤其是國際旅游組織對旅游者的合法權(quán)益的保護問題相當重視,采取了一系列措施,其保護方式主要有兩種:①召開國際會議,協(xié)調(diào)各國在旅游者合法權(quán)益保護方面的政策和法律,幫助各國政府制訂類似政策、法律,另外,通過國際組織宣言,決議等形式確認保護旅游者合法權(quán)益的某些原則,主張,督促各簽字國遵守從而達到保護旅游者合法權(quán)益的目的。如:1980年世界旅游組織在菲律賓首都馬尼拉召開的世界旅游大會上就有107個國家一至通過了《世界旅游宣言》等。②各國在有關(guān)旅游者合法權(quán)益問題上締結(jié)了各種雙邊多邊條約或國際公約。其中許多涉及至旅游者合法權(quán)益方面的規(guī)定。例如《國際海上人命安全公約》、《雅典公約》等。此外,有些雙邊或多邊的協(xié)定也涉及到旅游消費者合法權(quán)益的保護問題,例如 :簡化旅游者出入境手續(xù),互免旅游簽證方面。
(二)行政保護
在國家對消費者合法權(quán)益的行政保護措施中,《消費者權(quán)益保護法》加強了各級人民政府及其工商行政管理部門的責任。規(guī)定了各級人民政府是《消費者權(quán)益保護法》的主要實施者,通過行使領(lǐng)導(dǎo)權(quán),監(jiān)督權(quán)來履行保護消費者合法權(quán)益的職責,并對消費者協(xié)會履行職責予以支持,工商行政部門是該法的行政執(zhí)法機關(guān)。此外,技術(shù)監(jiān)督管理部門,衛(wèi)生監(jiān)督管理部門,進出口商品檢查部門,各行業(yè)主管部門等在各自職責內(nèi)采取措施履行其保護旅游消費者的合法權(quán)益的職責。按照這樣的規(guī)定,旅游行政管理部門在保護旅游者合法權(quán)益上的責任在于:加強對旅游經(jīng)營者的管理,防止損害旅游者利益的發(fā)生,參與市場檢查,查處違法違規(guī)行為。對已出現(xiàn)的問題進行調(diào)查處理,強化有關(guān)旅游者權(quán)益的服務(wù)職能,并認真聽取旅游者、消費者協(xié)會及其他保護消費者權(quán)益的社會團體對經(jīng)營者交易行為、商品和服務(wù)質(zhì)量等方面問題的意見,及時作出處理。
(三)司法保護
對提供旅游商品和旅游服務(wù)中侵害旅游者合法權(quán)益的經(jīng)營者的違法犯罪行為負有懲處職責的公安機關(guān)、檢查機關(guān)、審判機關(guān)應(yīng)當依照法律法規(guī)的規(guī)定履行職責,人民法院應(yīng)當采取措施,方便旅游消費者提起訴訟,對符合《民事訴訟法》起訴條件的旅游消費者權(quán)益爭議必須受理,及時審理。這對地方保護主義的抵制和監(jiān)督也是有作用的。
(四)社會及輿論保護
保護旅游消費者的合法權(quán)益也是個社會的共同職責,國家鼓勵支持一切組織和個人對損害消費者的行為進行社會監(jiān)督。大眾傳播尤其發(fā)揮其輿論監(jiān)督的優(yōu)勢,而社會輿論的監(jiān)督,在打擊虛假廣告,虛假景區(qū)文化宣傳等方面的作用是不容小覷的。而社會保護中,各種消費組織也起著重要的作用,尤其消費者協(xié)會發(fā)揮著重要作用。因為消費者協(xié)會作為非贏利的、公益性的團體,他不從事經(jīng)營及盈利,不以牟利向社會推銷產(chǎn)品,因而在社會保護中具有較公正的地位,也根據(jù)其職責為旅游消費者的合法權(quán)益提供了較大的保護。
四、旅游消費者如何維護自身利益
健康、安全、秩序、質(zhì)量是旅游消費者的四大要點。那么我們應(yīng)該怎么做才能達到對旅游比較滿意呢?當旅游消費者的權(quán)益受到侵犯時又該如何維權(quán)?旅游有出境游、入境游和國內(nèi)游,參加旅游團出游消費需要注意的幾點主要有:
(一)出游前詳細了解情況
包括當?shù)氐囊恍╋L俗人情、民俗、禁忌、社會治安等各方面情況。主動避免一些不必要的麻煩。多方準備相關(guān)旅游常識,對旅游有一定認識,為出游做好物質(zhì)及精神準備。
改革開放以來,隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善,我國營銷領(lǐng)域的立法取得可喜進展。上世紀八十年代以后,先后頒布實施了《合同法》、《公司法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《價格法》、《拍賣法》、《擔保法》《廣告法》、《票據(jù)法》等法律和一些行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋,從市場準入、營銷從業(yè)資格、營銷合同的訂立和履行、營銷產(chǎn)品的質(zhì)量管理、消費者權(quán)益保護等方面都有了明確的法律規(guī)定。這期間頒布的法律、法規(guī),構(gòu)建了現(xiàn)代中國營銷法律體系的框架。
進入本世紀以后,為順應(yīng)營銷業(yè)發(fā)展及專業(yè)化分工的要求,我國先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《電子簽名法》、《直銷管理條例》、《商品房銷售管理辦法》、《汽車品牌銷售管理實施辦法》、《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》等法律規(guī)范。可以說,目前我國營銷法律體系已經(jīng)初具雛形,為中國市場營銷的健康發(fā)展提供了基本的法律依據(jù)和法律保障。但總的來講與社會主義市場經(jīng)濟體系相適應(yīng)的營銷法律體系尚未建立,現(xiàn)行營銷法律體系中還存在結(jié)構(gòu)缺位、內(nèi)容缺位、配套缺位、協(xié)調(diào)缺位等方面的問題,因此,健全和完善營銷法律體系十分必要而緊迫。它既是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的需要,也是建設(shè)社會主義法制國家的需要;既是促進商品交易的需要,也是營銷主體各方利益的需要。
二、我國市場營銷法律體系建設(shè)的不足之處
1.立法上缺乏總體指導(dǎo)思想和原則。目前我國市場營銷領(lǐng)域的立法還非常薄弱,法律法規(guī)數(shù)量還很少,存在大量法律空白點,欠賬很多,沒有一部以整個市場營銷活動為調(diào)整對象的基本法,對營銷的規(guī)范和管理主要通過大量政府文件的方式進行。
2.關(guān)于市場準入的法律。目前,在我國,從事市場營銷活動的主體非常多,有自然人、個體工商戶、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司,從所有制角度劃分又有國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)等,他們的法律地位如何、哪些人和單位可以進入市場,從事營銷活動,其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定都不太明確。例如,自然人、個體工商戶、個人獨資企業(yè)和一人有限責任公司四種營銷主體,都是一個人投資,但目前的法律法規(guī)對他們的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定各有不同,工商登記的條件和手續(xù)要求不同,對外承擔的法律責任也不同,既有無限責任又有有限責任。又如,新《公司法》規(guī)定,3萬元即可成立有限公司進入市場。立法者是從鼓勵投資、發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)、促進勞動就業(yè)等考慮的,但從維護市場交易秩序和公平自由競爭角度來看,市場準入的門檻明顯過低。
3.關(guān)于商品準入的法律。自由買賣是市場經(jīng)濟的一大特征。但有些物品涉及國家利益和公眾利益,因此應(yīng)當有一部統(tǒng)一的商品準入的法律,明確規(guī)定禁止或限制自由買賣物品的種類和銷售方法。目前。走私物品、珍貴文物、野生動物及其制品、盜版非法出版物、物品、賭博用具、槍支彈藥、、損害公共利益的物品不得在我國銷售,但是這些禁止銷售的規(guī)定散見于《刑法》、《文物保護法》、《野生動植物保護法》等法律法規(guī)之中,既不統(tǒng)一,又存在漏洞和矛盾。一是規(guī)定不明確,列舉不全。如金、銀、白金等貴重金屬、珍珠、天然水晶能否自由流通,沒有明確的法律規(guī)定。假郵票、錯幣、迷信品是否可以流通也沒有規(guī)定。二是互相矛盾。假冒偽劣商品本來應(yīng)當是禁止銷售的,但是在我國,涉及假冒偽劣商品的銷售,規(guī)定在《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、《刑法》中,是從違約、行政違法應(yīng)當承擔民事責任、行政責任的角度加以規(guī)定的,因此,必然給人們造成一種錯誤的認識,即銷售假冒偽劣商品是可以銷售的,只不過逮住要挨罰的。另外,對于專賣產(chǎn)品和限制流通的商品的許可管理也較為混亂。
4.沒有國內(nèi)統(tǒng)一的貨物銷售的法律,各營銷環(huán)節(jié)的法律互相獨立、不配套。在國際上,被譽為國際貨物買賣的“統(tǒng)一法”的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》,對國際貨物銷售合同訂立的原則、合同當事人的權(quán)利和義務(wù)、違約責任、損害賠償、風險轉(zhuǎn)移、免責事項等作出了全面的規(guī)定。我國的《合同法》雖然在分則中有買賣合同的規(guī)定,但是由于不是統(tǒng)一的貨物銷售的法律,因而有關(guān)貨物銷售的規(guī)定內(nèi)容少,與貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等環(huán)節(jié)互相獨立,體系不健全,無法覆蓋貨物銷售的全過程。
5.關(guān)于規(guī)范市場營銷秩序的法律。在市場營銷活動中,如何規(guī)范各類市場營銷主體行為,直接關(guān)系到我國市場經(jīng)濟能否健康繼續(xù)的發(fā)展。我國已經(jīng)制定了企業(yè)法、《合同法》、《商標法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《價格法》等,但與建立完善的營銷法律體系,仍存在較大的差距,遠遠不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求:一是法律建設(shè)不配套、不完備;二是操作性不強,原則性條文較多,操作起來彈性很大;三是一些規(guī)范市場營銷秩序的必備法律,如反壟斷法、反傾銷法、電子商務(wù)法等還沒有出臺。加之管理未跟上,導(dǎo)致我國市場競爭無序、市場營銷主體行為不規(guī)范的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。
三、構(gòu)建市場營銷法律體系的建議
1.構(gòu)建營銷法律體系的原則。法律體系,是指一國的全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標準和原則劃分的本國同類法律規(guī)范在相互聯(lián)系和配合中構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體,它研究的是構(gòu)成體系的要素以及各構(gòu)成要素之間是如何相互聯(lián)系的。構(gòu)建我國的市場營銷法律體系應(yīng)堅持以下基本原則:(1)整體統(tǒng)一協(xié)調(diào)原則。從構(gòu)建與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的,統(tǒng)一的市場營銷法律體系的角度出發(fā),科學規(guī)劃,制定和出臺一系列新的法律法規(guī),修訂、補充和完善已經(jīng)頒布的法規(guī)。(2)遵從自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業(yè)道德的原則,平等保護各類營銷主體的合法利益。(3)規(guī)范營銷行為、維護市場交易秩序的原則。(4)維護國家和社會公共利益的原則。
2.我國營銷法律體系的內(nèi)容。我國應(yīng)建立“以市場營銷基本法為統(tǒng)領(lǐng),以國內(nèi)銷售合同法、電子商務(wù)法、價格法、拍賣法、直銷法、反不正當競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法為主干,以國務(wù)院和地方制定的營銷行政法規(guī)、規(guī)章相配套,結(jié)構(gòu)嚴謹、內(nèi)容和諧的,與建立社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的,有中國特色的市場營銷法律體系。”總體上構(gòu)成“一個基石四條主線”,即包括市場營銷基本法以及其統(tǒng)領(lǐng)下的四個方面的法律制度:營銷主體法律制度、營銷合同法律制度、營銷行為法律制度、營銷秩序調(diào)控法律制度。
根據(jù)上述營銷法律體系框架,市場營銷基本法即《中華人民共和國市場營銷法》應(yīng)當作為市場營銷的總章程,全面系統(tǒng)地規(guī)定各種營銷主體的法律地位及其權(quán)利與義務(wù)、國內(nèi)貨物銷售合同的簽訂與履行規(guī)則、合法的營銷行為與禁止從事的營銷活動、營銷人員的違法犯罪及其法律責任等內(nèi)容。
營銷主體法應(yīng)當涵蓋各種營銷主體和行業(yè)自律性組織,并對各類營銷主體的資格取得、變更、注銷等程序作出規(guī)定。
營銷合同法應(yīng)當包括國內(nèi)貨物銷售合同法和貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等與營銷有關(guān)環(huán)節(jié)的合同法規(guī),對國內(nèi)貨物銷售合同訂立原則、合同當事人的權(quán)利和義務(wù)、違約責任、損害賠償、風險轉(zhuǎn)移、免責事項等作出全面的規(guī)定。
營銷行為法應(yīng)對各種營銷方式的要素和環(huán)節(jié)予以規(guī)范,包括了直銷、代銷、特許經(jīng)營、拍賣、招標投標、政府采購、電子商務(wù)等新型營銷方式;各種促銷行為、分期付款銷售等銷售方法方面的法律規(guī)范;經(jīng)銷商、零售商與用戶之間的法律規(guī)范等。
營銷秩序調(diào)控法應(yīng)當涵蓋反對不正當競爭和反壟斷法;有關(guān)行業(yè)和企業(yè)市場營銷自監(jiān)自律的規(guī)則;營銷過程中知識產(chǎn)權(quán)保護、價格和商業(yè)信用信息等法規(guī);關(guān)于商業(yè)網(wǎng)點的規(guī)劃、生活必需品的應(yīng)急管理、特種商品的管理方面的法規(guī);貨款催收、債權(quán)清償?shù)缺Wo營銷者合法利益的法規(guī)。
為適應(yīng)市場經(jīng)濟快速發(fā)展的客觀需要,我國市場營銷法律體系建設(shè)任務(wù)繁重,應(yīng)當有計劃地加快進行。首先,應(yīng)加快制定和出臺一系列新的法律法規(guī),如市場營銷基本法、國內(nèi)貨物銷售合同法、反壟斷法、反傾銷法、批發(fā)零售法、貨款催收法等。其次,按照構(gòu)建統(tǒng)一的市場營銷法律體系的原則,加快對現(xiàn)行法律法規(guī)的修訂、補充和完善,以適應(yīng)我國營銷業(yè)的發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新特點。第三,加快行業(yè)和企業(yè)市場營銷自監(jiān)自律規(guī)則的建設(shè),如行業(yè)章程、企業(yè)營銷規(guī)章制度等,以完善市場營銷法規(guī)體系。第四,完善營銷人員的違法犯罪及其法律責任的法規(guī),嚴厲處罰如商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占、合同失職、價格欺詐、侵犯商業(yè)秘密等擾亂營銷秩序的行為。
1、附贈品的成本分析
贈與是單務(wù)無償?shù)姆尚袨椋且环郊儷@利的法律行為。而在商業(yè)贈與中,并不是經(jīng)營者(贈與人)的利益的真正減少和消費者(受贈人)利益的真正增加。目前我國附贈式有獎銷售中,經(jīng)營者并不是將贈品的價值計算在其銷售主商品所得的利潤之中,而是計算在主商品的經(jīng)營成本之中。
在一般商品交易中,商品價格公式為:F=K+I。其中P代表商品價格,K代表成本,I代表利潤。在附贈式有獎銷售中,商品的價格公式可以表示為P=PI+P2其中,P代表“總商品”的價格,P1代表主商品的價格,P2代表贈品價格或優(yōu)惠利益價格。
由此,P=P1+P2=Kl+Il+K2+I2,其中Kl代表主商品成本,K2代表贈品成本,Il代表具體利潤,I2代表抽象利潤,它不表現(xiàn)為有形財產(chǎn)增加的具體形態(tài),而表現(xiàn)為無形的競爭優(yōu)勢增加的抽象形態(tài)。因為I2越大,買方的受益感越強,附贈的效果就越好,賣方的競爭優(yōu)勢就越大。在K2不變的情況下,I2與P2成正比,這正是賣方浮夸贈品價格或優(yōu)惠利益價格的原因所在,由于I2具有隱蔽性,游離子市場這只看不見的手之外,所以法律若不對P2進行限制,為了增加I2,在競爭中贏得優(yōu)勢,賣方就會競相浮夸P2,這帶來的危害就是不正當競爭和欺詐消費者。①所以必須對P2進行限制,使之不超過合理的幅度。這就是有獎銷售扭曲商品價格競爭機制的原因,最終破壞價值規(guī)律和效率競爭機制。所以,從表面的現(xiàn)象上看,帶有贈品的主商品一般都比同類未帶贈品的主商品價格要貴。實質(zhì)上,名為贈與的有獎銷售是消費者自己掏腰包買回了贈品。那么,從對消費者權(quán)利保護角度看,若經(jīng)營者不能提供有關(guān)會計操作的相關(guān)證明是將贈品價值列入經(jīng)營者應(yīng)得之利潤中,就可以將這種有獎銷售行為認定為單純的買賣合同。
2、對不正當附贈式有獎銷售法律規(guī)制的法理分析
其一,有獎銷售中贈品給付的前提就是交易成立,贈品不是無償取得的,它以買賣合同為基礎(chǔ),沒有交易就不可能有贈品,只有一方在事先付出對價的情況下,才享受到了獲得贈品的權(quán)利,這一關(guān)系表明有獎銷售是一個整體而不可能將贈品的取得與基礎(chǔ)的交易分離,并不存在一個所謂贈與的單務(wù)行為。
其二,從會計實踐上看,經(jīng)營者多將贈品的價格計入商品的經(jīng)營成本之中,可謂“羊毛出在羊身上”。贈品通常不是來自經(jīng)營者的利潤,經(jīng)營者經(jīng)過會計處理把贈品成本轉(zhuǎn)移到了主商品之中,轉(zhuǎn)嫁給了消費者,經(jīng)營者將消費者花錢買的東西以贈與的名義給了消費者,易言之,是消費者自己掏錢買回了“贈品”。
其三,在現(xiàn)代社會中,贈品已經(jīng)不僅僅是一種物品,而是已經(jīng)演化為一種具有廣告宣傳的價值符號。其法律后果不再局限于債的特定性、解決贈品本身的給付、質(zhì)量瑕疵和權(quán)利瑕疵問題,而在于贈品本身對消費者和競爭秩序的影響。有人認為,附贈式有獎銷售欺騙性、誤導(dǎo)性很大,②因為附贈式有獎銷售往往借助于獎品的誘惑力,影響消費者正常選擇商品,可能使消費者購買到滯銷甚至不需要的商品為保護消費者,所以有必要將有獎銷售作為一種特殊形式的買賣或者說銷售方式來對待。
3、附贈品的產(chǎn)品瑕疵責任
不正當有獎銷售中的贈品引發(fā)的質(zhì)量問題日益突出,由于得不到解決而導(dǎo)致的糾紛逐年遞增。一些企業(yè)實行“禮品出門,概不退換”,理由是附贈式有獎銷售活動僅僅是一種促銷手段或者宣傳方式,獎品有質(zhì)量問題是生產(chǎn)者的事。筆者認為,其一,贈品屬于產(chǎn)品?!懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款之規(guī)定,僅指一般情況下之產(chǎn)品,即用于銷售之產(chǎn)品,有失偏狹。當然,正如前述,是否“用于銷售”的主要標準是經(jīng)營者的目的所指。經(jīng)營者在將某物作為贈品時,并不能掩蓋其經(jīng)營之意思,即從事銷售行為之目的——從這層意義上理解,贈品也是“用于銷售的產(chǎn)品”.并且,在司法實踐中。出現(xiàn)贈品爭議時,法院一般也將其作為產(chǎn)品看待。從國外的規(guī)定看,并不將產(chǎn)品限于“用于銷售的產(chǎn)品”。如1976年的《斯特拉斯堡公約》規(guī)定,產(chǎn)品是指所有可移動的物品;1977年生效的《產(chǎn)品責任法律適用公約》則明確規(guī)定,產(chǎn)品是指一切有經(jīng)濟價值能供使用或消費的物??梢姡瑢①浧纷鳛楫a(chǎn)品并無不當。其二,導(dǎo)致上述認識的一個重要根源是,將有獎銷售區(qū)分買賣關(guān)系和贈與關(guān)系兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系,認為贈與是無償?shù)?,將贈品作為無償物掩蓋了這種商品實際用于銷售的實質(zhì)。贈品或者獎品的獲得與主商品一樣,都是經(jīng)營者用作商業(yè)銷售用途的,消費者都為此付出了代價,只不過不同的物品價格表達方式不一樣而已,因此,不能以贈品的形式來掩蓋其“產(chǎn)品”的實質(zhì)。將有獎銷售之贈品贈與行為視為買賣行為,確立附贈品屬于“商品”的法律屬性,在我國一些地方立法中已經(jīng)有規(guī)定。如《上海市消費者權(quán)益保護條例》第32條規(guī)定:“經(jīng)營者以消費者購買商品或者接受服務(wù)為條件,以獎勵、贈與等促銷形式向消費者提供商品或者服務(wù)的,不免除經(jīng)營者對該獎品、贈品或者獎勵、贈與的服務(wù)所承擔的修理、更換、重作、退貨以及其他責任?!薄墩憬嵤┺k法》第16條規(guī)定:“經(jīng)營者提供的獎品(包括因消費者購買商品或者接受服務(wù)而提供的贈品、免費服務(wù))、以降價或者有獎銷售等優(yōu)惠條件提供的商品、服務(wù),應(yīng)當保證質(zhì)量,不得免除其應(yīng)當承擔的更換、修理、重作以及其他應(yīng)當承擔的民事責任。經(jīng)營者為廣告、促銷目的無投機倒把提供的贈品、免費服務(wù),因贈品或者服務(wù)缺陷造成消費者人身、財產(chǎn)損害的,應(yīng)當承擔民事責任。”
4、附贈品的權(quán)利瑕疵責任
附贈品侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)時,贈品的提供者是否需要承擔責任?北京市糖業(yè)煙酒公司訴美廚食品有限公司的高票侵權(quán)糾紛中,被告的一個抗辯理由是贈品是禮品,自己并沒有直接銷售,該商標侵權(quán)是事實,但是自己根本不知道。法院認為贈品是商品,搭贈商品的行為不屬于銷售不能采集,搭贈行為仍然是一種附贈銷售行為。這一認定是正確的。我國《商標法》及其《商標法實施細則》規(guī)定“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的”屬于侵犯商標專用權(quán),并未規(guī)定有獎銷售中贈品給付行為是否屬于銷售,但是,贈品的獲得具有有償性,在支付主商品對價后獲得,贈品的給付具有流通性、擴散性,基于這些特點贈品的給付是一種銷售行為,在贈品侵犯他人注冊商標等知識產(chǎn)權(quán)時,贈品的提供者同樣要承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。
5、贈品是否適用懲罰性賠償
《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定:“經(jīng)營者提供商品或者有欺詐行為的,應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”贈品存在欺詐是否適用該條文?如果商場為推銷電視機宣傳稱,“買電視送名牌話筒”,但實際上這些話筒既無質(zhì)量合格證,也無生產(chǎn)廠名、廠址,商家存在欺詐行為。此時,商家能否認為話筒是免費品,不存在價款而拒絕雙倍賠償?筆者認為,在附贈式的獎銷售中不宜認為贈品的欺詐僅僅是關(guān)乎贈與關(guān)系的問題,實際上是通過對贈品的虛假宣傳來推銷主商品,有獎銷售兒為一個單一的行為本身具有誤導(dǎo)性,因而,應(yīng)當適用《消費者權(quán)益保護法》第49條有關(guān)懲罰性賠償之規(guī)定,價款也是按照主商品和附贈品之成交總價計算為妥。(作者單位:湖南司法警官職業(yè)學院)
注解
雙重法律保護的必要性商標是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者在市場競爭中,為了使自己生產(chǎn)或經(jīng)營的商品和服務(wù)與他人商品和服務(wù)相區(qū)別而使用的獨特標志。商號是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者,為了表明不同于其他商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者的特征而在商事交易中使用的特定名稱。
商標與商號有著密切的聯(lián)系。凡是符合商標法規(guī)定條件的商號經(jīng)商標局核準可以作為注冊商標,如我國的“全聚德”、“盛錫?!钡任淖稚虡硕紒碓从谏烫枴M瑯?,企業(yè)也可以把已注冊的知名度高的商標,經(jīng)工商行政管理部門核準登記變成自己的商號,如“好來西”、“紅豆”、“聯(lián)想”等就是這樣。這種將企業(yè)商標登記為商號或?qū)⑵髽I(yè)商號注冊為商標,致使企業(yè)商標與商號相統(tǒng)一,從而獲得商標與商號雙重保護的做法,是企業(yè)法律保護策略。
我國有關(guān)商號保護的法律散見于民法通則、企業(yè)名稱登記管理規(guī)定、消費者權(quán)益保護法等一系列法律法規(guī)中,并未形成一個完善的保護體系,就其內(nèi)容而言也存在諸多缺陷空白,主要表現(xiàn)在:1.由于我國現(xiàn)行企業(yè)名稱實行分級注冊管理,一般商號在核準登記后,只在核準注冊范圍內(nèi)享有專用權(quán),法律允許商號核準注冊機關(guān)所屬行政區(qū)域上同行業(yè)企業(yè)名稱相同或近似。這必然導(dǎo)致企業(yè)名稱使用上的混亂,損害注冊在先權(quán)利人的合法利益。
2.分級注冊制度導(dǎo)致不同企業(yè)商號權(quán)效力范圍大小不一,人為造成企業(yè)競爭的不公平。
3.我國法規(guī)對同業(yè)或相近業(yè)企業(yè)名稱的相同、相似是禁止的,但對企業(yè)名稱中最具區(qū)別功能的商號是否相同或近似卻沒有做出規(guī)定。這必然導(dǎo)致某些不法廠商利用商號進行不正當競爭,從而使商號權(quán)作為一項知識產(chǎn)權(quán)得不到有效的法律保護。
4.我國有關(guān)商號的法律法規(guī)均未對將他人注冊商標作為商號或?qū)⑺松烫栕鳛樽约旱纳虡耸褂檬欠駱?gòu)成侵權(quán)做出規(guī)定,由此導(dǎo)致經(jīng)濟活動中此類糾紛屢有發(fā)生。
與商號法律制度相比,我國的商標法律制度比較健全。尤其是已經(jīng)修改后的商標法及其實施條例,使商標的全面有效保護基本有法可依。如果企業(yè)實行商標與商號一體化,那么,企業(yè)將可以利用我國相對完善的商標法律制度,來彌補商號法律制度的缺陷,在保護商標權(quán)的同時保護商號權(quán)。反過來,若企業(yè)將自己的名牌商標注冊為商號,將會使自己的商標權(quán)在受到商標保護的同時又受到商號法律制度的保護即受到雙重法律保護。商標與商號一體化是企業(yè)運用現(xiàn)有法律制度保護其商標、商號專有權(quán)的最佳選擇。
雙重法律保護的可行性企業(yè)實行商標與商號雙重法律保護不僅是必要的,而且是可行的。
商標與商號的一體化有其歷史淵源。這種經(jīng)營方式在現(xiàn)代商品經(jīng)濟條件下,已演變?yōu)楫a(chǎn)銷結(jié)合的營銷方式,這在一些現(xiàn)有相當規(guī)模的大企業(yè)依然采用,如日本的“豐田”“松下”等企業(yè)。
商標與商號在經(jīng)濟活動中的作用與功能是類同的。
一、基本情況
我局年共主動公開政府信息88條,其中全文電子化達100%。在主動公開的信息中,政策法規(guī)類的信息14條,占總體的比例為15.9%;規(guī)劃計劃類的信息3條,占總體的比例為3.4%;屬于本單位業(yè)務(wù)類信息71條,占總體的比例為80.7%。為方便公眾了解信息,我局采用了網(wǎng)站、公共查閱室、資料索取點等公開形式。年,我局共受理信息公開申請5284件,已經(jīng)答復(fù)的5284件,大部分屬企業(yè)資料類信息。年,我局共接受市民咨詢95665次。
二、具體做法
(一)加強組織領(lǐng)導(dǎo),完善工作機制。為切實做好政府信息公開工作,我局及時成立并調(diào)整了政府信息公開領(lǐng)導(dǎo)小組,由王挺雄局長任組長,何冬雨、許家增、陳威副局長任副組長,各科室、分局主要負責人為成員,為政府信息公開工作的順利開展提供了領(lǐng)導(dǎo)和組織保障。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室,由市局辦公室負責政府信息公開牽頭協(xié)調(diào)和監(jiān)督檢查等日常工作,各相關(guān)部門都明確專門的政府信息公開聯(lián)系人,理順了政府信息公開的工作機制,做到“三個到位”,即機構(gòu)到位、領(lǐng)導(dǎo)到位、人員到位。
(二)建立健全制度,規(guī)范工作程序。為盡快實現(xiàn)政府信息公開工作的制度化、規(guī)范化,我局編制了《工商局政府信息公開指南》和《工商局政府信息公開目錄》,制定了《政府信息公開責任追究制度》《政府信息公開協(xié)調(diào)制度》《主要事項公開制度》《依申請公開制度》《首問負責制實施辦法》《保密審查制度》等一系列制度,規(guī)范了政府信息公開工作的流程,明確了政府信息公開的內(nèi)容、形式,保證政府信息公開工作依法有序開展。
(三)拓寬公開渠道,強化業(yè)務(wù)培訓(xùn)。我局積極運用各種信息化手段,拓寬政府信息公開渠道,豐富政府信息公開的內(nèi)容。一是及時新我局在政府門戶網(wǎng)站上的信息,完善政府信息公開目錄;二是在我局網(wǎng)站上開設(shè)政務(wù)公開欄目,及時機構(gòu)職能、規(guī)范性文件、辦事指南等,方便群眾查詢;三是在登記注冊大廳設(shè)置辦事公示欄和電子觸摸屏,辦事群眾可通過現(xiàn)場操作,查詢相關(guān)公開內(nèi)容;四是適時通過媒體對企業(yè)年檢等工作進行信息公開,擴大宣傳面。四是充分利用3·15國際消費者維權(quán)日,組織開展各種活動,廣泛宣傳《消費者權(quán)益保護法》,接受群眾法律法規(guī)和消費投訴的咨詢,并對消費維權(quán)的典型案例進行展示。為使政府信息公開工作順利開展,我局積極通過以會代訓(xùn)、專題授課等形式,組織各部門人員認真學習《政府信息公開條例》以及相關(guān)文件精神,使大家深刻領(lǐng)會政府信息公開的內(nèi)涵和重要意義,增強做好政府信息公開工作的自覺性和主動性,確保了工作規(guī)范開展。
三、存在問題
一是政務(wù)公開的信息還不夠全面,政務(wù)公開的時效性有待進一步提高;二是政府信息公開的形式不夠豐富,內(nèi)容有待繼續(xù)完善;三是政務(wù)公開工作人員的工作水平有待于進一步加強。
[關(guān)鍵詞] 名人廣告 成因 對策
近年來,關(guān)于名人代言虛假廣告的問題鬧得沸沸揚揚,數(shù)不清的名人走馬燈似的在“代言門”里旋轉(zhuǎn)不停:從傅藝偉的“胡師傅無煙鍋”,到文清的“眼保姆”,直到最近郭德綱的“藏秘排油茶”,再次將名人代言問題推向了大眾議論的風口浪尖上。在千夫直指“代言門”之時,我們應(yīng)該冷靜下來,從多重視角來審視名人代言問題。
一、名人代言廣告的現(xiàn)狀及成因
1.名人代言廣告的現(xiàn)狀
時下,打開電視機,從央視到地方臺,夸大其辭的名人代言廣告目不暇接;穿梭于各大城市街頭,映入眼簾的是大幅明星廣告招牌,一張張熟悉的明星臉與其代言的產(chǎn)品一同闖入人們的視野;進入商場抬眼一望,人們也仿佛被明星代言的廣告帶進了“藝術(shù)世界”……可以說名人代言廣告已到了泛濫成災(zāi)的地步。
名人代言的積極影響在于,一方面是商家利用明星效應(yīng)迅速打開市場的利器;另一方面也是名人獲得高額報酬,擴大自身的影響與知名度。其負面影響是,一旦明星代言的產(chǎn)品名不副實,對消費者造成的傷害會非常大。目前中國名人代言廣告問題恰恰出在這里。一些名人在廣告中宣稱自己使用過該產(chǎn)品,且效果好,但實際根本沒有親身體驗過所宣傳的產(chǎn)品,誤導(dǎo)消費者;一些名人做的保健食品廣告違法宣傳療效等等。總之,夸大其辭,虛假宣傳,幾乎成了時下很多名人代言廣告的通病。
2.名人代言虛假廣告的成因
名人代言虛假廣告的危害遠大于一般廣告,它損害的不僅僅是廣大消費者的身體健康與經(jīng)濟利益,同時也使人們之間產(chǎn)生信任危機,對社會風氣是一種極大的敗壞。自從郭德綱事件被曝光之后,某新聞網(wǎng)站做了一次調(diào)查,數(shù)據(jù)顯示:明星代言產(chǎn)品對23.28%的人的購買行為有很大影響;有15.09%的人購買明星代言產(chǎn)品上當受騙過,有51.6%的人認為明星代言虛假廣告中,明星本身有錯誤,沒有誠信。為什么盡管媒體一再曝光,社會上也是非議不斷,而名人代言虛假廣告問題仍頻頻出現(xiàn)呢?究其原因,我認為主要有以下幾個方面:
(1)利益驅(qū)動。名人做代言在業(yè)內(nèi)往往有明碼標價,明星代言廣告費用一般從幾十萬到幾百萬甚至高達上千萬。巨額的代言費往往使得他們在商家的授意下信口開河,推薦起產(chǎn)品來不遺余力,什么他人健康、道義責任早已拋到九霄云外了。在根本未用過廣告產(chǎn)品的情況下,仍然在廣告中以“患者”“受益者”的身份苦口相勸或信誓旦旦:我用過,信我,信它,沒錯!
(2)消費者不理性。有調(diào)查顯示,在擁有9億人口的農(nóng)村,電視機的普及率達到92.5%,除中央一套外,農(nóng)村地區(qū)主要接受當?shù)厥锌h級電視臺,而這些臺正是電視購物、醫(yī)療保健廣告的泛濫之地。而廣大農(nóng)民、下崗職工及老人由于知識面窄、鑒別力低,更容易輕信明星代言廣告,不理性的消費無疑對明星代言起到了一定的推動作用。
(3)媒體與監(jiān)管部門的缺位。報紙、電臺、電視臺往往是廣告的平臺,面對誘人的經(jīng)濟回報,他們往往降低審查標準;廣大監(jiān)管部門在實際執(zhí)法中也存在利用手中職權(quán)獲取不正當利益現(xiàn)象。正是由于各類媒體和廣告監(jiān)管部門在廣告的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)沒有把好關(guān),才使眾多的虛假廣告、違法廣告得以播出。
(4)法律漏洞的存在。法律明確規(guī)定了在虛假廣告中應(yīng)當承擔責任的主體廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者、社會團體、其他組織,但廣告節(jié)目的出演人,包括明星、專家是否需要承擔責任則沒有做出規(guī)定。這樣就無法對無良名人給予必要的法律懲處。有學者也提出了類似的看法,比如,北京市律師協(xié)會消費者權(quán)益保護專業(yè)委員會主任邱寶昌等認為判明星承擔民事責任目前是不可能的。因此,當郭德綱為自己喊冤屈的時候,將此事爆光的媒體竟找不到相應(yīng)的法律規(guī)定去回應(yīng)。消費者狀告工商局行政不作為的時候,工商局也是一肚子冤屈:我們總要依法行政吧,沒有相關(guān)的規(guī)定,我們怎么處罰他?
正是由于道德、市場、監(jiān)管、法律多方面的原因,才造成了明星代言問題頻出的狀況。
二、國外對名人代言廣告的法律規(guī)制
名人代言廣告,在全世界都廣泛存在,但象中國這樣糾紛不斷的卻很少,這里有個人的原因,也有市場的原因,但更主要的是制度建設(shè)的原因。
1.美國
美國廣告法規(guī)定,形象代言人廣告必須是“證言廣告”和“明示擔保”,即廣告代言人必須是產(chǎn)品實際使用者,而且廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果的部分必須有事實依據(jù),否則就會受到重罰。美國搖滾巨星杰克遜曾為百氏可樂做廣告,但有人發(fā)現(xiàn)他根本不喝汽水后,一時間,他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物;另有一個好萊塢演員也曾因作虛假廣告被罰款50萬美元。
2.韓國
在韓國,電視廣告有一個廣告播出預(yù)審的廣告自律審議機構(gòu)。所有的電視或電臺告在正式播出前必須經(jīng)過審議機構(gòu)的預(yù)審,未經(jīng)審查自行播放的廣告被視為非法,會受到嚴厲處罰。同時,廣告自律審議機構(gòu)制訂一系列的規(guī)定,從廣告用語、受眾表現(xiàn)形式等各方面對不同領(lǐng)域的產(chǎn)品做出了嚴格限制。以藥物為例,韓國將藥品分為普通藥、專用藥和藥材三類,減肥藥物作為專用藥,和藥材一樣被禁止做電視廣告宣傳。這種防患于未然的預(yù)審制度,使韓國基本上杜絕了假廣告與觀眾見面的機會,也為名人卸掉了沉重的社會責任和法律責任負擔。
3.瑞典
瑞典的廣告法十分嚴格,對所宣傳的產(chǎn)品的質(zhì)量和標準有非常明確的規(guī)定,對食品、藥品及保健品等直接關(guān)系到人身健康的產(chǎn)品更是有許多補充條款,例如,規(guī)定食品的保健作用必須用科學手段證明,不允許在產(chǎn)品包裝和廣告中宣傳其保健作用,這些嚴格的規(guī)定從源頭上堵住了問題廣告的出籠。
三、規(guī)范名人代言廣告的對策
他山之石,可以攻玉。在市場經(jīng)濟的大背景下,各國面臨很多相似的問題,我們可以借鑒他國在處理此類問題的一些行之有效的做法;同時還要結(jié)合我國實際從多層面著眼,進行綜合治理,才能取得理想效果。
1.強化名人自律意識
名人之所以有更大的影響力,是因為人們認為名人在道德上也是高尚的,從而對其產(chǎn)生高度的信任感。所以名人更不能見禮忘義,不能在得到高額的代言費后就放棄社會責任;名人在得到金錢回報、保持高出鏡率、享受萬眾矚目的同時,更要有誠信自律意識,增強問題廣告法律危險意識,負起審查義務(wù),代言前自己或者委托專家對產(chǎn)品或者服務(wù)是否具備審批許可,產(chǎn)品質(zhì)量、知識產(chǎn)權(quán)方面的證明文件,以免不必要的麻煩。
2.要樹立理性消費觀念
消費者應(yīng)有理性的消費觀念,多方面了解商品服務(wù)信息,不要貿(mào)然相信名人廣告,名人代言產(chǎn)品的質(zhì)量并不一定就高。要提高鑒別能力和廣告素養(yǎng),越是明星代言的廣告產(chǎn)品,越應(yīng)該謹慎。如在法國,消費者一般都比較理性,都相當注重品牌,他們對一個品牌的認識往往是經(jīng)過一番積累的,并非一張明星臉便能讓他們“頭腦發(fā)熱”,這樣廠商也不太愿意花費重金聘請明星做廣告,從而使得市場得以良性發(fā)展。
3.健全行業(yè)標準和行業(yè)自律機制
廣告管理機關(guān)要制定規(guī)范名人代言廣告的實施辦法,對各類商品或服務(wù)的廣告標準如廣告用語、表現(xiàn)形式等做出明確規(guī)定,盡量減少灰色地帶,避免打球??上驳氖遣糠值貐^(qū)已出臺了類似規(guī)定。比如,上海市工商局就以《廣告審查提示》第19號要求各新聞媒介單位禁止醫(yī)療服務(wù)、藥品、醫(yī)療器械廣告利用形象代言人的名義和形象作證明。同時,可以效仿韓國在行業(yè)協(xié)會內(nèi)建立一個廣告自律審議機構(gòu),對所有廣告在播出前進行預(yù)審,未經(jīng)審查即播出的給予嚴厲處罰。這樣就避免了廣告者出于利益考慮而降低審查標準。
4.完善相關(guān)立法
目前在我國廣告法、費者權(quán)益保護法及產(chǎn)品質(zhì)量法等法律中,均沒有對個人在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務(wù)致使消費者的合法權(quán)益受到損害應(yīng)承擔何種責任問題予以規(guī)定。故應(yīng)建立名人代言責任追究制,在廣告法中對名人代言作出具體的責任界定和處罰措施。具體可在廣告法第38條加上一款,即“個人明知或者應(yīng)知是虛假廣告,仍向消費者推薦,給消費者造成損失的應(yīng)與廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告者承擔連帶賠償責任”。只有完善相應(yīng)的法律制裁機制,才能真正體現(xiàn)利益與風險共存。
總之,名人代言廣告問題的解決不但要靠市場主體的高度自律,更要靠監(jiān)管部門的嚴格執(zhí)法和法律法規(guī)的完備明確。只有使三者結(jié)合起來,做到事前有預(yù)防,從源頭上控制;事后有處罰,從結(jié)果上懲戒,才能做到標本兼治。
參考文獻:
[1]任喬:《由明星代言虛假廣告引發(fā)的思考》.http://www. hbrb.省略2007年3月21日
[關(guān)鍵詞]高等教育服務(wù);高等教育服務(wù)消費者;大學生權(quán)利
育大眾化的推進,高等教育成本分擔制度的廣泛施行,市場經(jīng)濟體制對個人利益 、自由、要求、主張的重視,高等教育的服務(wù)產(chǎn)出觀在近幾年為越來越多的人所認同,“學 生消費者第一”的觀念逐步引起高等學校和社會大眾的思考和討論。那么,基于高等教育服 務(wù)消費者視角的大學生應(yīng)該享有哪些新的權(quán)利,值得深入研究。
一、 大學生作為高等教育服務(wù)消費者的特征
對高等教育服務(wù)有廣義和狹義的理解。廣義的高等教育服務(wù)包括面向社會各領(lǐng)域的教育服務(wù) 和面向?qū)W生的服務(wù),如面向社會的職業(yè)培訓(xùn)、科技成果轉(zhuǎn)化、信息和網(wǎng)絡(luò)資源服務(wù),面向?qū)W 生的教學和學習服務(wù)、生活服務(wù)等;狹義的高等教育服務(wù)指面向?qū)W生的服務(wù),特別是把教學 看成是服務(wù)。本文所論的高等教育服務(wù)是指“高等學校為滿足大學生在知識、精神、心理發(fā) 展方面的需求,利用教育設(shè)施、設(shè)備、教育技術(shù)、信息、資源,為他們提供特殊的非實物形 態(tài)的精神產(chǎn)品的活動”??梢詫⒏叩冉逃?wù)分為核心服務(wù)和輔助服務(wù)(或附加服務(wù))。核 心服務(wù)是大學生在高等學校接受高等教育服務(wù)的主要內(nèi)容,是以課堂教學為主線的教育教學 活動;輔助服務(wù)是為學生學習和成長提供的各種條件、環(huán)境和創(chuàng)設(shè)的各種活動,支撐核心服 務(wù),圍繞核心服務(wù)展開。高等教育產(chǎn)品作為特殊的服務(wù)產(chǎn)品表現(xiàn)出自身獨有的特性,諸 如:社會受益和個人受益并存,公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品同在一體,生產(chǎn)與消費不可分離,系統(tǒng) 要求與非標準化統(tǒng)一,等等。
高等教育服務(wù)是高等學校的基本產(chǎn)出。在這種服務(wù)生產(chǎn)的同時,大學生作為支付了費用的消 費者享有了這種服務(wù),于是就確立了大學生的高等教育服務(wù)消費者身份?;诟叩冉逃?wù) 產(chǎn)品的特點和大學生的年齡與身心發(fā)展狀況,作為高等教育服務(wù)消費者的大學生表現(xiàn)出如下 身份特點:
1.對自身的消費需求和對象缺乏全面了解
在一般的服務(wù)消費活動中,消費者是根據(jù)自己的需要來選擇消費內(nèi)容的。但在高等教育服務(wù) 消 費中,大學生往往對自身的需求缺乏了解,自己適合讀什么專業(yè),適宜在什么方向發(fā)展,什 么樣的服務(wù)有利于自己的成長,怎樣的教學適合自身的長遠發(fā)展,他們都缺乏成熟的考慮。 在進行實際消費時,學生對消費對象也難以了解。由于大學生獲得高等教育服務(wù)的信息渠道 少,高等教育服務(wù)有很強的不可感知性,使得學生不一定能買到自己真正需要的服務(wù)。所以 經(jīng)常遇到學生抱怨,不知道所學的東西有什么用,不知道自己將來能干什么,總是處在茫然 中。他們總以選擇最好的服務(wù)為標準,想選心目中的好大學、好專業(yè),而實際上并不知道什 么是最好的。
2.消費能力處于弱勢地位,不具有完全消費決策權(quán)
在高等教育服務(wù)消費中,國家對教育事業(yè)的嚴格管理和教師的職業(yè)道德使得高等教 育服務(wù)消 費比一般的商品消費要人性化和弱利益性。盡管如此,消費者還是處于“弱勢地位”,表現(xiàn) 為知識弱勢、經(jīng)濟弱勢、權(quán)力弱勢、維護權(quán)利的能力和意識弱勢。這些弱勢使得大學生在消 費過程中缺乏消費決策機會,即使有機會,多數(shù)人也不善于決策。
3.抵御高等教育服務(wù)消費風險的能力不強
在高等教育服務(wù)消費中,大學生可能遇到各種各樣的風險,比如:選擇學校和專業(yè) 不當,不 能順利完成學業(yè);遇到不合格的教學條件和教師,服務(wù)效果受損;服務(wù)項目或者教師的變更 ,耽誤了時間,浪費了費用;幾年的消費結(jié)果具有很大的不確定性,學習的效果難以評價, 有時意外事故出現(xiàn)對消費者不利的結(jié)果,甚至導(dǎo)致消費者在身體、健康、生命、精神等方面 遭受傷害。在這些消費風險中,有的是整體系統(tǒng)風險,給所有消費者都帶來風險;有的是單 個的個人風險,個別人由于自己的因素導(dǎo)致不良后果。這些消費風險在收集消費信息、 作出 消費決定以及進行消費的各個階段都是存在的。而產(chǎn)生風險的原因是復(fù)雜的,有些風險是學 生 自己造成的,比如不顧自己的興趣盲目選擇熱門專業(yè);有些風險是學校管理人員或者老師的 不負責與過失引起的,比如學校為了追求自己的利益,不告訴學生真實情況或者故意給學生 誤導(dǎo),使學生盲目消費;有些風險是社會科技發(fā)展變化的快節(jié)奏和未來環(huán)境的不可預(yù)見性帶 來的,學校和學生都難以避免,比如某些熱門專業(yè)在幾年之后變成滯銷專業(yè),學習的課程畢 業(yè)后基本不能用;有些風險是高等教育服務(wù)的無形性和不可感知性導(dǎo)致的。正因為產(chǎn)生風險 的原因復(fù)雜多樣,很多方面是消費者自己難以控制的。
4.與服務(wù)消費提供學校多重關(guān)系并存
高校與作為消費者的學生之間的關(guān)系呈現(xiàn)出行政關(guān)系、管理關(guān)系、契約關(guān)系并存的多樣化趨 勢。這些關(guān)系反映在高等教育服務(wù)消費者身上,學生與學校的民事法律關(guān)系的比重上升,學 校與學生的教育行政關(guān)系的比重下降。但教師與學生的關(guān)系不能簡單地等同于一般的服務(wù)員 與顧客的關(guān)系。因為教師除了上課外,還要傾注感情,教師和學生的關(guān)系比經(jīng)營者與消費者 之間的關(guān)系要純潔得多,復(fù)雜得多,不能單純地通過商業(yè)行為中的固定規(guī)則來限定,收費也 只能彌補支出的一小部分,所以,學校與學生之間有服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系,但不能簡單地看 作商業(yè)
性的關(guān)系。
二、 基于高等教育服務(wù)消費者視角的大學生權(quán)利內(nèi)容體系
高等教育服務(wù)消費者權(quán)利的內(nèi)容可以簡要地說成是大學生在接受高等教育服務(wù)過程中,有資 格擁有、接受、要求的作為或不作為。尋求大學生作為高等教育服務(wù)消費者的權(quán)利是為了大 學生更好地發(fā)展成長,為了滿足權(quán)利主體的需要。這種需要不是個體貪圖享樂、為己私利的 欲望表現(xiàn),必須是正當?shù)?、符合時代文明要求的、體現(xiàn)大學理想與精神的,并且是不損害大 學 運行秩序、不違背當代大學生道德的合理反映,源自爭取高等教育服務(wù)消費自由、正義與 效率的力量驅(qū)使。根據(jù)高等教育服務(wù)消費者的權(quán)利期待調(diào)查,分析《消費者權(quán)益保護法》、 《教育法》、《高等教育法》、《普通高等學校學生學籍管理規(guī)定》、《學生傷害事故處理 辦法》,以及大量教育行政法規(guī)和教育部頒發(fā)的教育部門規(guī)章,采用權(quán)利推定的方法,筆者 認為基于高等教育服務(wù)消費者視角的大學生權(quán)利內(nèi)容包括以下9項:
1.知情權(quán)。有權(quán)獲取有關(guān)學習與生活的相關(guān)信息資料,有權(quán)請求公開特定的信息,有權(quán)知 曉所提供信息的對象、內(nèi)容、目的、手段和價值。
2.選擇權(quán)。有權(quán)選擇自己需要的服務(wù)進行消費,有權(quán)對高等學校、專業(yè)、課程、教師、學 習方式、學習進度(學習年限)、學習資源等進行選擇和決定。
3.參與管理權(quán)。有權(quán)發(fā)揮自己的主體性與能動性,通過適當?shù)耐緩?,適度介入關(guān)系到消費 者切身利益的計劃、組織、指揮、協(xié)調(diào)和控制等方面的活動。它不是簡單的“反映情況”或 提出個人的看法與意見,而是一種剛性的權(quán)利主張。
4.消費條件權(quán)。有權(quán)要求服務(wù)提供方為消費者提供必須的消費條件;允許消費者合理利用 學校的條件;在消費者發(fā)生困難時,有權(quán)享有國家和學校的幫助,以獲得完成學業(yè)的基本物 質(zhì)條件。消費條件權(quán)表現(xiàn)為教育服務(wù)消費條件建設(shè)請求權(quán)、條件利用權(quán)和獲得資助權(quán),它是 消費者要求國家和高等學校采取積極主動措施予以保障的社會權(quán)。
5.損害求償權(quán)。由于服務(wù)提供者的責任造成消費者在人身、財產(chǎn)、精神、學業(yè)方面的損害 時,消費者有權(quán)向?qū)W校提出損害賠償要求。
6.公平消費權(quán)。有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確的服務(wù),有權(quán)拒絕學校的強制交 易行為,使消費遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。
7.維護尊嚴權(quán)。在接受服務(wù)時享有其人格尊嚴、個人習慣、民族風俗得到尊重的權(quán)利。
8.消費知識獲取權(quán)。有權(quán)獲得關(guān)于高等教育服務(wù)消費和消費權(quán)益保護方面的知識,包括服 務(wù)消費方式、消費者權(quán)利、維權(quán)機構(gòu)、維權(quán)途徑、消費市場等方面的知識。
9.維權(quán)結(jié)社權(quán)。消費者可以依法成立維護自身合法權(quán)益的社會團體,對高等教育服務(wù)進行 監(jiān)督,協(xié)助維護消費者的權(quán)益。
這9項權(quán)利一起構(gòu)成高等教育服務(wù)消費者視角的大學生權(quán)利體系。它們都是對自由、正義、 效率追求的結(jié)果,是保證大學生獲得符合要求的教育服務(wù)產(chǎn)品、維持消費公平和高效益、提 高服務(wù)消費質(zhì)量的必要權(quán)利。這些權(quán)利貫穿消費的全過程,從消費前的知情、選擇、條件請 求、消費教育,到消費中的知情、選擇、參與、條件利用、獲得資助、公平消費、維護尊嚴 、維權(quán)結(jié)社,到消費后的損害求償,每一個權(quán)利都在不同方位、不同側(cè)面維護著消費者的利 益。
基于高等教育服務(wù)消費者視角的大學生權(quán)利對不同類型的教育成本分擔者,所享有的權(quán)利可 以呈現(xiàn)出差異。由國家全部負擔教育成本(如軍事院校)和由學生全部負擔教育成本(如部 分民辦高校)是成本分擔的兩個極端,它們的大學生消費權(quán)利與居于中間層次成本分擔的大 學生消費權(quán)利在具體權(quán)利享有上可以有不同的限制。
三、 高等教育服務(wù)消費者權(quán)利的實現(xiàn)與救濟
不能實現(xiàn)的權(quán)利不成其為真正的權(quán)利。要讓權(quán)利人真正享有或行使權(quán)利,就要盡量保障權(quán)利 實 現(xiàn)過程中沒有障礙,使得權(quán)利不受到侵犯和破壞。而目前高等教育服務(wù)消費者的權(quán)利實現(xiàn)還 存在許多困難,需要得到國家、學校的幫助,要求國家與學校積極承擔義務(wù);需要一 定的 手段、條件與方式;需要優(yōu)化服務(wù)產(chǎn)品的生產(chǎn)、交換過程。要從法律保護、社會保護、自我 保護等方面探索權(quán)利順利實現(xiàn)的具體措施。
1.高等教育服務(wù)消費者權(quán)利實現(xiàn)的條件
(1)合法設(shè)定高等教育服務(wù)消費者權(quán)利。高等教育服務(wù)消費者權(quán)利成為法律權(quán)利是其實現(xiàn)的邏輯起點。因為法律權(quán)利是在被社會成員 認可的基礎(chǔ)上、進而由國家所確認的權(quán)利,是由國家強制力所保障的權(quán)利。法律外的權(quán)利僅 僅是被社會成員們確認的權(quán)利,得不到國家強制力的保障,這種權(quán)利一旦被侵犯則難以得以 救濟,侵犯權(quán)利者難以受到懲罰。而任何應(yīng)有權(quán)利要成為法律權(quán)利,必須先通過法律(法規(guī) 、制度)確認,進行權(quán)利設(shè)定,依照一定的步驟和程序用法律、法規(guī)、規(guī)章等形式將主體的 權(quán)利記錄下來,成為具體、明確和肯定的合法規(guī)定。對于高等教育服務(wù)消費者的權(quán)利,有的 雖然已經(jīng)在國家法律、部門法規(guī)或?qū)W校的相關(guān)規(guī)定與制度中有所體現(xiàn),可以作為消費權(quán) 利保障的依據(jù),但沒有正式作為權(quán)利設(shè)定,沒有以平等的消費觀念來明確權(quán)利。因此,有必 要分析如何通過創(chuàng)建法律、法規(guī)或制度明確設(shè)定每個權(quán)利,使其成為法定權(quán)利。
(2)學校提供合格的高等教育服務(wù)生產(chǎn)條件。要想權(quán)利在服務(wù)消費過程中實實在在得到落實,必須有具體的條件與措施作保障。否則 ,權(quán) 利就是抽象的、虛假的、幻想的。高等學校作為高等教育服務(wù)的生產(chǎn)者和提供者,必須采取 措施保障高等教育服務(wù)生產(chǎn)的過程要素達到標準要求,重點是要保障教師與管理人員的數(shù)量 ,提高服務(wù)人員素質(zhì),改善服務(wù)生產(chǎn)條件,優(yōu)化服務(wù)生產(chǎn)過程管理,開發(fā)服務(wù)項目,加強服 務(wù)消費者的消費指導(dǎo)。
(3)發(fā)展高等教育服務(wù)中介組織。教育中介組織可以成為促進高等教育服務(wù)消費者權(quán)利實現(xiàn)的重要社會機構(gòu)。教育中介組織在 一定范圍與程度上可以代表社會和學生表達利益要求,以集體的名義參與并監(jiān)督政府與學校 的教育活動,也可以參與對學校的管理與服務(wù),為學校的健康發(fā)展獻計出力。具體到高等教 育服務(wù)消費者的服務(wù)方面,它可以幫助消費者了解學校服務(wù)質(zhì)量水平,通過對消費者滿意度 調(diào)查了解消費者需求并向?qū)W校反映,代表消費者對學校的服務(wù)行為進行監(jiān)督,從而促進消費 者權(quán)利的實現(xiàn)。
(4)建立高等教育服務(wù)問責制。高等教育服務(wù)問責制是消費者個人和利益相關(guān)的社會機構(gòu)監(jiān)督高等教育服務(wù)提供者的一種制 度性手段,目的是為了促使服務(wù)提供者最大限度發(fā)揮自己的潛能、節(jié)省生產(chǎn)成本、提供優(yōu) 質(zhì)服務(wù),保障消費者權(quán)利的實現(xiàn)。這種制度建立的前提是高等學校應(yīng)該對學生負責,投資者 和消費者可以對提供高等教育服務(wù)的高等學校進行責任追究,并由此而帶來對被問責者的錯 誤或失誤給予懲罰;問責行為是利益相關(guān)者對服務(wù)提供者的工作績效進行核查,或者要求服 務(wù)提供者匯報、解釋、說明有關(guān)情況;問責結(jié)果是對行動與效果都滿意的給予獎勵,對不作 為者、有過失者或過錯作為者根據(jù)結(jié)果給予懲罰或要求賠償。高等教育服務(wù)問責制的問責者 以作為消費者的大學生為主,也包括高校的利益相關(guān)者(如家長),還可以委托中介組織、 專業(yè)委員會或協(xié)會之類的組織進行問責;被問責者以高等學校為主,有的問題學校不能獨立 負責的也可以向教育行政主管部門問責;問責的內(nèi)容包括:學校經(jīng)濟收支、經(jīng)費使用的合理 性和合法性、學校條件的改善、教學質(zhì)量、資源利用效率、管理制度與制度執(zhí)行、履行承諾 狀況、學校的可持續(xù)發(fā)展水平,等等。高等教育服務(wù)問責制促進學校改進服務(wù)方式、提高高 等學校管理水平,控制權(quán)力濫用、防止管理中的錯誤和腐敗,溝通消費者與生產(chǎn)者的需求與 愿望,從而促進高等教育服務(wù)消費者知情權(quán)、參與管理權(quán)、公平交易權(quán)、消費條件權(quán)等權(quán)利 的實現(xiàn)。
(5)增強高等教育服務(wù)消費者的權(quán)利意識。高等教育服務(wù)消費者權(quán)利意識是大學生基于自己的高等教育服務(wù)消費者身份,對自己和同學 (或同等消費群體)的教育服務(wù)消費權(quán)利的認知、主張、要求、情感、態(tài)度、評價等方面的 觀念,是大學生權(quán)利意識的組成部分。調(diào)查表明,當今大學生的權(quán)利意識整體上還不足以支 撐起其作為高等教育服務(wù)消費者的權(quán)利享有,大學生對自己的利益和自由更加關(guān)心和重視, 消費者身份意識有所增強,但他們還不能比較完整地知道自己有哪些特別的權(quán)利, 在對權(quán)利的重視項目中,表現(xiàn)出對生活自由權(quán)利的過多重視,而對與學習、發(fā)展、消費有關(guān) 的權(quán)利認識和重視程度都不足。因此,要努力改進法律教育,提高管理者和教師的權(quán)利意識 ,發(fā)揮服務(wù)者的示范效應(yīng),讓學生參與權(quán)利維護實踐與討論,通過講法律與講情理相結(jié)合, 講理論與辨案例相結(jié)合,學習觀察與自身實踐相結(jié)合來增強大學生的權(quán)利意識。
2.高等教育服務(wù)消費者權(quán)利的救濟
權(quán)利救濟是通過一定的法律程序劃定權(quán)利與權(quán)力之間的界限,使遭受到傷害的權(quán)利得以補償 與修復(fù)。根據(jù)有權(quán)利必有救濟的法治原則,在提出權(quán)利主體應(yīng)該享有某種權(quán)利的時候,就應(yīng) 該同時考慮配置權(quán)利救濟的途徑、方法和程序,使權(quán)利一旦受到損害就能及時得到補償和救 濟。高等教育服務(wù)消費者的權(quán)利救濟,比一般權(quán)利的救濟更為困難。因為高等教育服務(wù)消費 者的權(quán)利侵犯本身難以判斷,不僅有消費之前的信息不對稱帶來的侵害,有生產(chǎn)過程中教學 質(zhì)量低劣帶來的侵害,也有消費管理中制度、行為帶來的侵害,但這些侵害大都是“軟侵害 ”,沒有后果可以比較,難以用經(jīng)濟損失數(shù)值進行描述。有的侵害(如資助沒有得到落實) 可以有表現(xiàn)形式,有的侵害(比如教師上課沒有盡心準備照本宣科,尊嚴沒有得到尊重、知 情權(quán)沒有實現(xiàn))則難以收集證據(jù)和進行書面刻畫。在權(quán)利救濟時,不能因為救濟操作困難 而否認獲得救濟權(quán)本身的存在,不能因為看不到外表的傷害就不救濟,既要對內(nèi)隱的侵害加 以救濟,也要對顯現(xiàn)的侵害加以救濟。
關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 電子政務(wù) 職能和作用
發(fā)展電子商務(wù)雖然是企業(yè)行為,受市場利益驅(qū)使和引導(dǎo),但電子商務(wù)和其它商業(yè)行為一樣,具有自然壟斷性,追求規(guī)模效益。因而發(fā)展電子商務(wù)需要政府的積極參與。在我國電子商務(wù)蓬勃發(fā)展的今天,政府究竟在電子商務(wù)的發(fā)展中應(yīng)怎樣履行其職能,促進電子商務(wù)的發(fā)展,值得進一步探討和研究。
1 發(fā)達國家政府在電子商務(wù)發(fā)展中的立場
美國電子商務(wù)的高速發(fā)展在很大程度上得益于政府的大力支持。電子商務(wù)作為一種新生事物一經(jīng)出現(xiàn),在美國就立刻受到高度的重視,美國聯(lián)邦、州兩級政府都以極大的熱情關(guān)注電子商務(wù)的發(fā)展,并且制定了大量與之相關(guān)的法規(guī)和政策來促進電子商務(wù)的發(fā)展。美國政府的立場是政府應(yīng)當避免對電子商務(wù)作不恰當?shù)南拗?,私營企業(yè)應(yīng)起主導(dǎo)作用,政府應(yīng)當認識Internet的獨特之處。政府應(yīng)當認識到,Internet的精華和爆炸性的成功,部分原因是其非集中化特性和自下向上的管理模式。政府需要參與時,其目的也應(yīng)當是支持和加強一個可預(yù)測的、最簡單的和前后一致的商業(yè)法制環(huán)境。應(yīng)當在國際范圍內(nèi)促進Internet網(wǎng)上的電子商務(wù),雖然承認各國法律制度各不相同,但是支持Internet網(wǎng)上的商業(yè)交易和法律框架應(yīng)當始終遵循與買賣雙方所在國度無關(guān)的原則。
新加坡政府的立場是:沒有一定程度上的管理,電子商務(wù)不可能發(fā)展這么快,沒有規(guī)則的貿(mào)易是危險的,但是政府職能應(yīng)從壟斷式管理轉(zhuǎn)向提供服務(wù)。新加坡的所有電子商務(wù)活動都是由政府控制的,商業(yè)機構(gòu)簽約開展電子商務(wù)活動,并可得到研究和發(fā)展各種應(yīng)用的資金支持。政府還設(shè)立了20億美元的基金用于系統(tǒng)建設(shè)和計算機應(yīng)用的普及。新加坡政府認為,在未來的網(wǎng)絡(luò)世界,政府不再是一個固定實體,而是競爭中的服務(wù)提供實體,各國政府之間是競爭的關(guān)系,看誰以最好的價格提供服務(wù),以吸引投資促進當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展。
2 我國電子商務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀
自20世紀90年代初電子商務(wù)概念開始在我國傳播以來,我國電子商務(wù)已從概念討論進入務(wù)實發(fā)展階段。中國通訊網(wǎng)經(jīng)過長期建設(shè),已形成了由電子網(wǎng)、數(shù)據(jù)網(wǎng)、移動網(wǎng)、圖像網(wǎng)、多媒體網(wǎng)組成的網(wǎng)絡(luò)格局,技術(shù)上實現(xiàn)了人機網(wǎng)到自動網(wǎng)、模擬網(wǎng)到數(shù)字網(wǎng)、單一化網(wǎng)到多元化網(wǎng)的發(fā)展歷程。1999~2000年是中國電子商務(wù)投資的一個高峰期,2001~2003年是泡沫期,2003年后,互聯(lián)網(wǎng)走出低谷,也是風險投資再次關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)及電子商務(wù)的時候。但就整體而言,中國電子商務(wù)仍處于初級階段,交易手段、范圍、安全認證等均處于探索階段,還存在法律法規(guī)不健全、信用制度的建立嚴重滯后、計算機網(wǎng)絡(luò)的可靠性和安全性沒有保障、物流服務(wù)體系落后等問題。
3 我國政府在電子商務(wù)發(fā)展中的職能和作用
我國政府應(yīng)借鑒國際經(jīng)驗,結(jié)合我國電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)實情況,發(fā)揮政府職能,促進電子商務(wù)發(fā)展。
3.1 繼續(xù)發(fā)揮宏觀規(guī)劃與指導(dǎo)作用
電子商務(wù)作為一項龐大的社會系統(tǒng)工程,涉及到金融、稅務(wù)、海關(guān)和政府部門以及管理職能部門等方方面面,直接參與者有銀行、企業(yè)、消費者。政府和行業(yè)的主管機構(gòu)應(yīng)在產(chǎn)業(yè)升級的戰(zhàn)略高度來看待電子商務(wù),從政策的角度加以引導(dǎo)和推動,在資金、稅收、技術(shù)、研究和國際合作等方面提供支持與傾斜,加強研究,組織行業(yè)專家指導(dǎo)制定與電子商務(wù)有關(guān)的法律規(guī)定和政策,特別是關(guān)稅、知識產(chǎn)權(quán)保護、隱私權(quán)、安全問題等。西方發(fā)達國家,每年都對本國電子商務(wù)的發(fā)展情況進行評估,并在發(fā)展方向、行業(yè)協(xié)調(diào)、政策扶持、法律法規(guī)等方面提出指導(dǎo)性意見和具體的實施辦法,并以研究報告的形式對外公布。美國、日本等國家成立了電子商務(wù)的主管部門,其目的是以政府之“有形之手”更有力地推動電子商務(wù)的發(fā)展。
3.2 履行服務(wù)職能,改善政府與企業(yè)的關(guān)系
在電子商務(wù)發(fā)展中,政府的作用應(yīng)是扶持和服務(wù),而不是控制和干預(yù)。要發(fā)揮政府在引導(dǎo)服務(wù)企業(yè)信息化和電子商務(wù)的作用,首先,必須克服政府部門信息化基礎(chǔ)設(shè)施薄弱、應(yīng)用水平低、服務(wù)手段落后、公務(wù)員隊伍不能完全適應(yīng)、服務(wù)能力不強等信息化水平不高的現(xiàn)狀,努力優(yōu)化政府部門的信息化工作環(huán)境,提高政府部門自身的信息化、隊伍的信息化、服務(wù)手段的信息化水平,提高信息化服務(wù)能力。其次,加強公共信息服務(wù)系統(tǒng)的建設(shè),繼續(xù)完善各類網(wǎng)上交易會、中國貿(mào)易救濟信息網(wǎng)、中國投資指南等信息平臺的功能,大力開發(fā)面向社會的商務(wù)信息資源,完善各類商務(wù)基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫和綜合業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)庫,加大提供公共商務(wù)信息服務(wù)的力度,從內(nèi)外貿(mào)易、貿(mào)易救濟、企業(yè)境外投資等多方面為中國企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)。
3.3 加強管理、監(jiān)督與協(xié)調(diào),推動電子商務(wù)的發(fā)展
與傳統(tǒng)商務(wù)相比,電子商務(wù)存在法律地位和效力、消費者權(quán)益保護、個人資料和穩(wěn)私的保護、交易安全、交易規(guī)劃、標準化、稅收、域名商標等課題。只有通過政府的管理、監(jiān)督與協(xié)調(diào),才能保證國家電子商務(wù)戰(zhàn)略的有效實施。政府的管理監(jiān)督職能還體現(xiàn)在要構(gòu)筑一個完善的電子商務(wù)法律法規(guī)框架上。這是政府推動電子商務(wù)發(fā)展的基礎(chǔ)性工作,也是政府對電子商務(wù)實施監(jiān)督管理職能的主要體現(xiàn)。安全問題是阻礙企業(yè)加入電子商務(wù),打擊消費者網(wǎng)上購買積極性的根本原因。在這方面意大利和美國政府的一些做法值得借鑒。意大利政府為保證網(wǎng)上交易的安全性采取了兩大舉措:一是規(guī)定進行網(wǎng)上交易的企業(yè),都必須遵守1996年第675號關(guān)于個人隱私的法律;二是接受歐盟關(guān)于保護遠距離公司的消費者的指令。而美國政府則在1999年統(tǒng)一州法委員會全國會議上通過了《統(tǒng)一電子交易法》,規(guī)定了電子簽名的法律效力,2000年6月由克林頓總統(tǒng)簽署的《全球和國家商務(wù)電子簽名法案》已成為美國的聯(lián)邦法律。我國政府應(yīng)認真貫徹實施《中華人民共和國電子簽名法》,抓緊研究電子交易、信用管理、安全認證、在線支付、稅收、市場準入、隱私權(quán)保護、信息資源管理等方面的法律法規(guī)問題,盡快提出制訂相關(guān)法律法規(guī)的意見;根據(jù)電子商務(wù)健康有序發(fā)展的要求,抓緊研究并及時修訂相關(guān)法律法規(guī)。在加強管理與監(jiān)督的同時,充分履行協(xié)調(diào)職能。建立政府和企業(yè)間的協(xié)調(diào)機制,跟蹤政府發(fā)展電子商務(wù)有關(guān)政策和措施的執(zhí)行情況,以協(xié)調(diào)政府和企業(yè)間的關(guān)系。使政府的電子商務(wù)戰(zhàn)略規(guī)劃得到企業(yè)的支持與認可,使政府更好地發(fā)揮其調(diào)控管理作用,并為戰(zhàn)略規(guī)劃的修訂提供依據(jù)。政府作為國家代表積極參與國際對話和協(xié)商,從國際層面上促進電子商務(wù)信息交流、協(xié)調(diào)相關(guān)的政策法規(guī),推動技術(shù)合作與融合,使我國電子商務(wù)能盡快實現(xiàn)全球化。在建設(shè)和完善電子商務(wù)的重要環(huán)節(jié)——物流配送系統(tǒng)上,政府要充分行使協(xié)調(diào)開發(fā)的職能,使我國物流配送系統(tǒng)的建設(shè)能滿足電子商務(wù)快速發(fā)展的需求。
3.4 政府消費,促進電子商務(wù)的發(fā)展
政府既是電子商務(wù)管理者,也是電子商務(wù)的消費者。政府要以身作則,帶頭應(yīng)用電子商務(wù),這不僅可以提高政府工作效率和服務(wù)質(zhì)量,也可以通過政府對電子商務(wù)的應(yīng)用改進和完善電子商務(wù),建立企業(yè)和消費者個人對電子商務(wù)的信心。政府可以在網(wǎng)上進行電子采購及招標、電子郵購、電子化公文、電子稅務(wù)、電子身份證、公開辦公信箱以及直接的電子商務(wù)等大量政府事務(wù)。自從1999年國家開始推動政府上網(wǎng)工程以來,電子政務(wù)工作取得了巨大的進展。這同時推動了電子商務(wù)向前發(fā)展,成為電子商務(wù)前進的一個巨大的發(fā)動機。網(wǎng)上辦公具有低成本、高效率的特點。政府上網(wǎng)為企業(yè)、個人獲得公共信息提供了方便,使公眾足不出戶即可了解各種政策法規(guī),降低了政府、企業(yè)、公民辦事所支付的時間、精力及其它成本,大大提高了辦事效率。國家經(jīng)貿(mào)委從2000年起許可證發(fā)放一律在網(wǎng)上進行,海關(guān)總署實行網(wǎng)上報關(guān)和外匯網(wǎng)上核銷,國稅總局實行電子報稅和增值稅發(fā)票電子稽核等。這些電子政務(wù)工程對電子商務(wù)發(fā)展起到了巨大的推動作用。政府采購是政府調(diào)節(jié)經(jīng)濟、執(zhí)行財政政策的一個重要手段,也是電子商務(wù)中最大一張訂單。西方發(fā)達國家已經(jīng)有一套成熟的采購手段,如美國政府強制規(guī)定一百萬以下的采購訂單必須在網(wǎng)上進行,這對我國實行電子采購有很大的借鑒作用。同時,政府采購電子化可以帶動一大批供應(yīng)商上網(wǎng)交易,在廠商了解了網(wǎng)上交易的優(yōu)勢以后,自然而然地加快企業(yè)的信息化步伐。
參考文獻
1 李琪.從國際電子商務(wù)研究趨勢看我國電子商務(wù)發(fā)展之路[J].中國流通經(jīng)濟,2004(9)