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第1篇：法律思維邏輯范文

【關鍵詞】網絡環(huán)境 財務危機 規(guī)律 全局性

一、財務危機的內涵及表現

目前對企業(yè)財務危機的規(guī)范性界定國內外還沒有權威的標準，學術界也沒有認同度較高的統(tǒng)一定義。總的來說，對財務危機的解釋有兩種主流觀點：第一種，將財務危機定義為企業(yè)宣告失敗和破產的經濟現象。如Altman（1968）認為財務危機是“進入法定破產、重整和被接管的企業(yè)”。第二種，基于財務危機的輕重程度定義不同的財務危機，因此企業(yè)可能處于不同類型財務危機的各個階段，但不一定破產倒閉。

從內涵來講，財務危機主要是由財務困境導致財務惡化，進而循序漸進地產生更加嚴重的后果。雖財務危機與財務困境的誘因都是始于資金管理不當而造成現金流短缺，但兩者引起的后果嚴重程度不同，財務困境可通過采取有效的應對措施和財務管理策略加以化解；而企業(yè)一旦面臨財務危機則須及時實施必要且有針對性的舉措，否則必會走到破產的地步。因而從管理的角度看，在將財務危機與財務困境加以區(qū)分的同時，強調財務危機的重要性會使企業(yè)在日常管理中重視財務困境的及時解決，防范財務危機的發(fā)生，從而避免破產的窘境。

總體而言，對財務危機的定性描述大多集中在無償債能力或破產清算等方面。由此，借鑒國內外財務危機理論研究成果，將財務危機定義為：由于企業(yè)自身經管不善、財務狀況惡化，而使企業(yè)持續(xù)經營能力遭受影響，甚至威脅到企業(yè)生存與發(fā)展的經濟困境，其具體表現包括持續(xù)虧損、流動資金短缺、償付能力喪失、違約、倒閉或破產等。

二、網絡環(huán)境下公司財務危機的成因

網絡經濟下企業(yè)財務危機產生的具體原因分析，既有內部的，也有外部的。其中，內部原因主要包括公司治理結構不合理，企業(yè)經營與財務管理不善，營運資金流動性較差，債務過高，投資決策失誤等。外部原因主要有市場競爭，不完善的法律、法規(guī)、政策等。

（一）財務危機形成的內部因素

企業(yè)發(fā)生財務危機直至破產的內部誘因主要有公司治理和經營管理兩方面。

1.公司治理結構方面的誘因分析。

（1）股權結構不合理。股權結構包括股權構成和股權集中度兩層含義。股權結構是公司治理結構的產權基礎，所有權和控制權的分離程度決定著股東在公司治理中對公司戰(zhàn)略決策的影響程度；股權集中度是衡量公司股權分布狀態(tài)和穩(wěn)定性強弱的重要指標。隨著互聯網經濟的重要性日益凸顯，使得傳統(tǒng)的“所有權”和“控制權”理念面臨新的挑戰(zhàn)。國內外大量研究表明，股權過度集中或分散都不利于公司治理的有效運行，而使公司面臨過大的經營風險和財務風險。

（2）董事會治理行為弱化。企業(yè)因董事會治理缺陷而誘發(fā)財務危機主要包括董事會規(guī)模、董事會成員構成、董事會會議頻率。網絡經濟下，規(guī)范而有效率的董事會是構建現代公司治理結構的關鍵。董事會規(guī)模過小不利于對委托人的監(jiān)督；規(guī)模過大的董事會易存在“搭便車”的心理，董事會同樣容易被委托人控制。公司內委托關系的存在，使股東、董事會和經營管理層之間，存在較強的信息不對稱問題。董事會的獨立性可抑制控股股東的“隧道挖掘”行為，有利于監(jiān)督和決策兩項基本職能的實現，提高公司價值。

（3）監(jiān)事會職能缺失。公司治理最核心的是股東、董事會和管理層間的受托責任關系，監(jiān)事會為保證受托責任的有效履行，應在該特定的受托責任關系中確保受托人履行自身責任。綜合學者們的研究，監(jiān)事會職能缺失的原因主要表現為：第一，監(jiān)事會的獨立性較弱，監(jiān)事會成員大部分是職工或大股東所安排的。第二，監(jiān)事會成員能力不足。第三，職責沖突。監(jiān)事會的職責安排與獨立董事職責、企業(yè)高管和職代會的監(jiān)督存在一定的相容性，監(jiān)督問題一旦發(fā)生很可能會出現互相推諉的現象。

2.企業(yè)經營與財務管理方面的誘因分析。

（1）經營風險。

經營風險是誘發(fā)財務危機的關鍵原因，由于產品市場、銷售網絡、管理模式和政策法規(guī)等經營環(huán)境發(fā)生變化所帶來的公司收益的不確定性，企業(yè)經營風險的影響因素有很多，如企業(yè)對產品售價的調控能力、單位變動成本的變化及經營管理者的業(yè)務素質和管理經驗等。從原材料供應風險、生產風險、產品風險、銷售風險、總體經營風險的五大經營風險來看，企業(yè)財務風險主要有以下幾方面：

①企業(yè)生產方面的危機誘因。在企業(yè)生產經營過程中隱藏的誘發(fā)因素主要有：生產資料價格的波動，原材料供應不足；過高的生產成本、費用；生產設備更新和技術創(chuàng)新投入不夠；不科學的物流管理、存貨管理；企業(yè)循環(huán)生產流程水平低等。

②企業(yè)營銷方面的危機誘因。企業(yè)營銷就是在復雜的市場環(huán)境中，旨在滿足顧客需求，實現企業(yè)戰(zhàn)略目標的經營活動。其誘因主要有：產品或服務質量的缺陷、忽視消費者需求、市場營銷近視癥、產品錯誤定價、企業(yè)對產品售價的調控力較弱等。

③企業(yè)戰(zhàn)略管理方面的危機誘因。一個完整的企業(yè)戰(zhàn)略包括戰(zhàn)略制定、執(zhí)行、評價與控制過程。企業(yè)在戰(zhàn)略管理方面的危機誘因集中體現在戰(zhàn)略制定和動態(tài)調整兩階段，戰(zhàn)略執(zhí)行、評價和控制貫穿于企業(yè)各個管理活動。因此，企業(yè)戰(zhàn)略管理對財務危機的影響主要是戰(zhàn)略制定階段的危機誘因和缺乏根據內外環(huán)境變化對戰(zhàn)略的適時調整。

第2篇：法律思維邏輯范文

在進行法律教育的時候，培養(yǎng)學生的法律思維是其核心內容，想要更好的培養(yǎng)法律思維，便必須對思維培養(yǎng)的核心內容進行明確，這樣才能夠給學生法律思維培養(yǎng)奠定良好的基礎。

（一）重視法言法語的運用

在法律思維中，法言法語是重要的基本功，語言能夠將一個人的思維很好的體現出來，在進行社會問題分析的時候，只有將法言法語運用進去，才能夠將其轉化成為法律方面的問題，將干擾因素以及非專業(yè)思考排除；與此同時，在抽象概況法律現象的時候，也應該將法言法語運用進去，這樣才能夠形成正確的法律概念，進一步形成法律思維。

（二）邏輯必須嚴密

法律思維本身便是理性思維，這便要求法律思維邏輯必須嚴密，法律思維的整個過程便是將法律運用進去來對社會中的一些法律現象進行邏輯分析，邏輯判斷以及邏輯推理的過程。若是沒有法律推理，那么便不可能具備法律適用以及法律論證。通過推理得出來的結論必須是能夠讓社會和當事人信服的，這便要求這個過程必須理性，并且邏輯縝密。

（三）中正不阿，不偏不倚

在法律教育中，法律思維必須是公正的，這是符合法律活動需要的，在對法律事實進行評價和分析的時候，必須排除自身的喜好和私心，不能夠先入為主，必須保證裁決的公正性。

（四）程序正義應該優(yōu)于實體的正義

法律思維屬于程序性思維的一種。在我們生活的過程中，人們習慣用實事求是來進行法律現象的審視，重視實體公正。但是，在法律上程序公正應該是優(yōu)于實體公正的，與此同時，法律程序也具備正當性和其獨特的價值。并且法律程序本身也是自治的，這便要求法律人應該重視程序性思維習慣的養(yǎng)成。

（五）法律規(guī)則應該優(yōu)于道德方面的情感

法律思維本身便是合法性思維，法律思維中，合法性本身便是優(yōu)于合理性的，這也是法律和道德的最主要區(qū)別，法律思維在進行判斷的時候，唯一的標準便是是不是符合法律，而道德則是人們內心中的道德價值觀念，情感因素比較強烈。

（六）事實判斷優(yōu)于價值判斷

法律事實和規(guī)則互動的過程便是法律思維，通過法律事實來進行法律規(guī)則的推斷。在進行法律事實推斷的時候，將法律規(guī)則運用進去。在判斷的時候必須重視客觀實施，重視是非判斷而不是善惡的判斷。由此我們能夠發(fā)現，法律思維的培養(yǎng)需要法律人本身的法律意識和法律頭腦比較出色，而想要做到這一點，在進行法學教學的時候，老師必須重視法律思維素質和法律思維品性的養(yǎng)成。

二、培養(yǎng)法律思維的辦法

法律思維主要表現在邏輯、語言、意識以及判斷等方面。法律意識本身也是全方位的，進行法律意識的培養(yǎng)也不是短時間便可以的，而是應該在法律問題解決的過程中逐步的養(yǎng)成逐步的積累。在這個過程中，也是法律邏輯以及邏輯開端展開的過程。只有真正的接觸和了解相關的案情，才能夠逐步的掌握法律事實，通過法律思維來進行法律事實的分析。根據法律事實來找到相關的條款，將其運用進去，這個環(huán)節(jié)中需要理解和解釋法律的相關條款，然后根據法律條款和法律事實進行判斷并得出相關的結論。由此，我們能夠發(fā)現，養(yǎng)成法律思維品性是需要一定時間和過程的，需要通過現實中案件的處理來養(yǎng)成。在教育的時候，老師需要通過相關的法律課程來專門培養(yǎng)學生的法律思維。這便需要在進行法律教學改革的時候，重視法律思維的培養(yǎng)，將案例教學、講授、模擬法庭訓練、法律實習以及診所教育使用進去，真正的將實踐和理論結合在一起。并且還應該根據培養(yǎng)法律思維的過程，真正的做到循序漸進和逐步的身體，這樣才能夠更好的培養(yǎng)學生本身的思維品性，幫助學生養(yǎng)成良好的法律思維，掌握提高自身法律思維能力的辦法。在進行教學的時候，老師應該重視案例的使用，案例能夠很好的將不同的教學鏈條結合在一起，法律思維的歸宿和遠點則是法律事實，案例則能夠將法律事實提供出來，這便要求進行案例教學的時候，必須認真仔細，老師也應該將其作為學生法律思維培養(yǎng)的中心環(huán)節(jié)，將其作用真正的發(fā)揮出來。

三、結語

第3篇：法律思維邏輯范文

英國著名的哲學家、思想家和科學家培根說過：“史鑒使人明智；詩歌使人巧慧；數學使人精細；博物使人深沉；倫理之學使人莊重；邏輯與修辭使人善辯。”法律邏輯學是一門邏輯學與法學相互滲透、相互融合而產生的邊緣性、應用性的學科，一方面，它將邏輯學的基本知識和基本原理應用于法律和司法活動過程，從而探討關于法律思維活動的一般邏輯形式和邏輯規(guī)律；另一方面，它要結合法律與司法活動思維的特殊性，研究法律思維活動特殊的思維形式及其合理性規(guī)則。我國對法律邏輯學的研究起步于20世紀80年代初，“由于歷史的原因，早期對法律邏輯的研究主要體現在如何應用傳統(tǒng)邏輯知識來解釋司法實例問題上，實際上是停留在‘傳統(tǒng)邏輯在法律領域中的應用’這一層面上。”目前在我國，隨著法制建設的進步以及法學教育的發(fā)展，法律邏輯學的教學研究在廣大法律工作者與邏輯工作者的廣泛關注下取得了長足的進步，但是與法學的其他傳統(tǒng)學科相比，法律邏輯學依然是一門相當年輕的學科，我們要加大對法律邏輯學教學方法改革與創(chuàng)新的關注力度，通過教學方法的改革與創(chuàng)新進一步推動我國法律邏輯學教學體系的不斷完善。就目前的法律邏輯教學實踐來說，典型案例教學法、辯論教學法、多媒體技術教學法、情境教學法與法律職業(yè)特征相吻合，值得探索。

一、典型案例教學法

“典型案例教學法是指教師在教學中選擇最典型的例子講授，使學生能依靠特殊來掌握一般，并借助這種‘一般’獨立地進行學習的教學方法。”使用這一方法的主要目的是啟迪受教育者的思維，培養(yǎng)其推理和解決問題的能力，讓學生在短時間內掌握同一類知識和規(guī)律，同時使學生在實例中獨立學習。由于法律邏輯學是結合著法律工作者的實際思維過程和法律條文來研究人的思維形式結構和邏輯規(guī)律的，這一獨特的研究視角，使得典型案例教學法在法律邏輯學教學過程效果顯著。筆者之所以推崇該教學法，主要是基于如下理由：一是由于法律邏輯是一門實踐性與操作性都很強的專業(yè)基礎課，其內容繁多，公式復雜，概括抽象，使人易感枯燥乏味，而典型案例教學法可以把比較抽象、枯燥的知識內容，在典型案例分析中，逐漸的刻畫到了腦海中；二是利用典型案例激發(fā)學生學習法律邏輯學的興趣、促使學生養(yǎng)成主動學習和批判思考的推理能力、為學習者提供一種不用親自實踐但卻能在短期內接觸并處理大量實際問題的機會；三是典型案例教學法可以運用于法律邏輯學的任一章節(jié)，易于學生對相關知識的理解記憶。但是，案例教學法并非孤立的教學活動，應與法學教育中的其他教學方法有機地結合起來，既可以進行舉例說明，又可以進行模擬訓練；既可以進行個人練習，又可以展開小組討論。總之，典型案例教學法實際上是一種理論聯系實際的教學方法，在法律邏輯教學過程中，利用典型案例把邏輯理論與司法實踐緊密結合起來，用法學的觀點看邏輯，用邏輯的觀點看法律。“法律邏輯學應屬于邏輯學，即它主要是邏輯科學在司法實踐中的應用，因而屬于應用邏輯的分支。”列寧曾說過:“一切科學都是應用邏輯。”

二、辯論教學法

法律邏輯學是研究法律思維的邏輯學科，是培養(yǎng)法律思維能力的重要工具。因此，該課程教學的根本目就是要培養(yǎng)和提高學生的邏輯思維能力，促進其自覺地運用邏輯知識，更好地為我們的生活、工作服務。而法律思維能力只有通過邏輯思維和法律實踐的緊密結合才能得以不斷提高，辯論教學法正是這一過程的真實再現。辯論教學法有如下優(yōu)勢：一是有助于學生對所學知識的融會貫通。通過辯論，學生可以根據自己所掌握的知識，運用正確的邏輯推理形式獲得新知識；二是有助于提高學生的表述能力。人們表達思想和建構理論都力求思想明確、條理清楚、結構嚴謹、首尾一貫，這些都需要有較強的邏輯思維能力。說過：只有學會語法、修辭和邏輯，才能使思想成為有條理和可以理解的東西；三是有助于學生提高運用所學法律知識論證個人觀點和反駁他人觀點的能力，提高其論證能力。對于法官和律師來說，都應善于說理、善于辯論、熟練運用論證方法。辯論中教師不告訴學生現成的結論、定理和正確的證明，也不表明自己的態(tài)度，而只是引導學生通過自己的分析理解，自己去發(fā)現其中的規(guī)律和方法，得出自認為合乎邏輯的結論。

三、多媒體技術教學法

邊緣性的學科性質注定了法律邏輯學具有高度抽象性。在法律邏輯學教學中，將多媒體技術教學法這一現代化的教學方法和傳統(tǒng)的教學方法相結合，可以大大提高教學效果?，F代化的教學手段在教學過程中是必不可少的，作為現代化教學手段之一，多媒體技術教學法就是利用PowerPoint軟件系統(tǒng)把法律邏輯學的概念和原理制作成演示文稿的形式，向學生進行展示和講解的方法。通過多媒體教學教學，可以使學生利用現代化的高科技技術輕松地理解掌握內容較為抽象的法律邏輯知識。同時，多媒體教學法也彌補了教學與社會實踐相脫節(jié)的缺陷。多媒體技術教學法的優(yōu)勢突出表現為：一是具有較強的表現力和感染力，容易調動學生的學習興趣和學習積極性。例如，在講到復合推理的綜合運用時，運用多媒體課件，將案發(fā)過程和偵查人員的調查經過重演，引導學習者列出偵察人員所掌握的情況，并以此作為前提進行推理，破獲案件；二是知識容量大，可以拓寬課堂教學的時空范圍，優(yōu)化教學資源的合理利用。

第4篇：法律思維邏輯范文

理性一詞源于古希臘時期赫拉克利特提出的“邏各斯”(logos)說,它兼有客觀規(guī)律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說過,“理性乃是人用智識理解和應對現實的(有限)能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關系。有理性的人有可能以客觀的和超然的方式看待世界和判斷他人。他對事實、人和事件所作的評價,并不是基于他本人的未經分析的沖動、前見和成見,而是基于他對所有有助于形成深思熟慮的判決的證據所作的開放性的和審慎明斷的評斷?！雹匐S著學科分類的細化,對于理性的研究也呈現出一種細化的趨勢,司法理性就是在這一歷史和現實背景下新生的詞語,它也是人們對于法律問題的認識不斷深入的產物。盡管司法理性這一概念可以從不同角度加以界定,但在一般意義上指司法者(法官)在司法過程中運用程序技術進行法律推理和判斷、尋求結論的妥當性所體現出的一種睿智和能力。這種理性與法官職業(yè)有著密不可分的聯系,在事實上構成法官這一特定職業(yè)的內在要求,在這一層面上,司法理性可以定義為法官的職業(yè)理性。②作為專司裁判之權的法官職業(yè)來說,他需要在具體與抽象、規(guī)范與事實之間思索和決擇,司法理性因而也成為人們對于法官這一職業(yè)的恒久期待。

司法理性既表現為一種法律適用中的形式理性,同時也包含著實質理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現為司法者運用程序技術進行推理和論證的技能,如關于程序、證據、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序為依托,借助于司法的程序技術得到表達,是在程序中通過程序技術發(fā)展起來的。從這一點上看,英國的柯克大法官將其視為“技藝理性”,很恰當地凸顯出司法理性的形式特點。但司法理性并不等同于程序技術,隱含在程序技術背后的則是一種道德視角,是以程序技術為依托和表達形式的由司法職業(yè)特有的實踐態(tài)度、思維方式、價值取向以及職業(yè)經驗等因素綜合構成的、對司法者的判斷和推理產生指引和控制作用的內在視角,是司法者行為選擇的自我調節(jié)和自我控制機制,是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優(yōu)選擇的結果。這種特殊的內在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨立自主的精神、作為正義守護者的使命感、法律家的思維方式等等。一個充分體現司法理性的司法過程既包含了司法官對法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規(guī)范、法律理論的邏輯正當性。換言之,司法官在司法過程中并不以表面化的法律形式為限,更強調對法的實質性內涵的遵從,只不過這種遵從是通過一種正當化的形式所展現出來而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過程序進行思考,在平等聽取雙方當事人對立意見的前提下進行判斷、在對話和論辯的基礎上形成結論的職業(yè)習慣和程序倫理。其次要求法官嚴格遵循邏輯原則謹慎地運用各種法律推理方法來保證司法裁判結論的確定性和妥當性。在我國法學界,形式理性不僅備受關注,而且被賦予很高的地位。在法哲學研究領域,有的學者認為法律形式合理化是“以法治現代化為關鍵性變相的法制現代化”的判定標準之一。③這是因為我國是成文法制國家,司法過程具有強烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價值,司法的實質價值包容于其形式價值之中,并通過形式正義體現出來。但在司法過程中,一個被高度認同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對公平、正義、善良等法律價值的實現程度。單純的形式理性并不是實現公正裁判的充要條件,在司法實踐中也出現了嚴格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯系在一起的,并體現在法律規(guī)范與案件事實之間的這種互動關系之中。司法過程實際上是法官能動地運用理性,妥善地將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實進行溝通和對接,在具體的個案處理中實現司法實質理性,進而實現司法公正的過程。

司法理性在本質上又是一種實踐理性,這體現在以下幾個方面:首先,司法理性的存在是基于司法實踐客觀存在的制度性事實,法官面對的是各種活生生的社會現實,他要做的就是運用理性解決這些現實發(fā)生的社會矛盾。法官的司法實踐解決的都是活生生的社會問題。其次,法官的司法理性只能通過司法實踐才能得以表現出來。審判當中法官運用的方法更多的是實踐的方法,而非單純的科學方法。再次,司法理性與實踐的作用是反復和循環(huán)的。理性的獲取、提升和實現都離不開實踐活動,理性反過來對實踐的方法和方式產生影響,司法實踐對于司法理性來說是決定性的。從法官的角度來看,即使最簡單的案件也絕不是“1+1=2”的過程。法官的經驗在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等,在法庭之外是無法達致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現了司法理性的實踐性特點。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法過程中通過法律推理來進行論證說理,在多種相互競爭的論據和理由之間進行權衡和取舍并獲得最佳選擇的過程,也是彰顯司法理性的過程。法律推理首先體現了司法形式理性。在我國,“以事實為根據,以法律為準繩”、“由法官獨立審判案件”等正是將待決案件事實置于法律規(guī)范構成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過程,也就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決結果的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行的推理?！雹葸@種演繹推理所體現的司法形式理性是顯而易見的,因為法律本身是人們理性思維的產物,理性思維無法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國家,法律制度以條文的形式體現出來,要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來,通過邏輯演繹方式進行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來,司法三段論是以邏輯為基礎而建構起來的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對于實現司法裁判的確定性、一致性和可預測性發(fā)揮著極其重要的作用。

因此,建立在邏輯基礎之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進行法律推理的過程在嚴格的訴訟程序中展開,是一種嚴密的邏輯思維活動,具有規(guī)范性和公開性的特點,體現了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點即意味著平等無偏見地實施公開的規(guī)則,從而盡力保證了法律規(guī)范與司法判決的一致性。這種推理至少從外在形式上告訴人們法官的判決是符合大眾的一般認識規(guī)律的,判決給出的結論不是某一位法官的個人認識與選擇的結果,而僅僅是規(guī)則,事實以及規(guī)則與事實二者勾連起來后邏輯運行的結果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對這種程式的嚴格恪守,通過合理的推理規(guī)則或者規(guī)律實現前提到結論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現了司法實質理性。在司法實踐中,如果一個案件的事實清楚,爭議不大,同時法律規(guī)則對某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實后,進行權利義務分析,運用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡單案件。在簡單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進行法律推理時不需要進行價值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認識能力是有限的,社會生活是紛繁復雜的,是不可能全部預見的,法制再嚴密,總會是有漏洞的,而且由于法律相對于社會發(fā)展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創(chuàng)制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規(guī)則不可能與紛繁復雜的社會生活形成直接的對應關系,規(guī)則的普遍性、抽象性、穩(wěn)定性與社會生活的多樣性、復雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實踐也表明,“無論怎樣精心設計的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個人自由選擇的自由領域”⑥,這就使得司法過程不可能成為一個機械的純粹邏輯化的適用法律的過程。即使是在嚴格規(guī)則主義的約束下,法官的能動作用也不可能徹底排除,而且機械的裁判也并不能很好地實現立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動。這就要求法官必須在各種社會因素的制約下,對多元的法律意義進行權衡和選擇,并充分考慮他的選擇會有怎樣的后果。這就是我們通常所說的實質推理,它體現了一種司法實質理性,相對于形式理性為基礎的形式法治而言,實質理性代表了一種實質法治觀。

司法實質理性通常出現在法官自由裁量的場合,憑借法官個人對公正、善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。實質理性實際上代表了個案實質正義實現的理性路徑,法律推理的過程實際上包含著法官對法律規(guī)范的選擇和解釋、對案件事實的理解、對具體情境的斟酌、對各種相關因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規(guī)范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發(fā)現”的結果,是法官針對特定案件事實對相關法條進行理解和解釋的法律規(guī)范,這種理解和解釋包含著法官針對該事實的具體的價值判斷,即法律應該是什么的判斷。同樣,法律事實是建立在證據的基礎之上的,法官對案件事實的判斷實際上是對證據的判斷,即對事實應該是什么的判斷。法官不是要恢復已經逝去的客觀事實,而是對由證據建構起來的事實形成一種內心的確信。這就是說,作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認定。從推理的實際過程來看,法官的推理作為法律與事實的結合,并非是一個由前提到結論的線性推理,而是一種基于經驗的由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的實質推理。⑦法律推理更是一種實踐推理活動。法律推理不僅僅是一種思維領域的現象,是法律實踐主體的邏輯思維活動,它還是一種可以實際運用和操作的方法和過程,具有很強的實踐性。在法律適用中,推理的運用就是要建立起待決案件事實與法律規(guī)范的某種關聯,并依據這種關聯的“正當性”得出待決案件的具有說服力的結論。在適用法律的作業(yè)中,法官對待決案件事實的確認,對所要適用的法律規(guī)范的選定,以及對待決案件事實與法律規(guī)范關聯性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的?；裟匪挂虼苏f,法律的生命不在邏輯,而在于經驗。作為一種實踐理性,它是建立在經驗的基礎之上,依靠司法者在司法實踐中的不斷學習和探索逐步掌握和積累起來的。因此法律推理所蘊涵的司法實踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯系在一起的以司法程序技術為依托的實踐推理能力。另外,法律推理本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。⑧無論是法律漏洞的填補、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代的規(guī)則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價值與目的偏好的不同,同一規(guī)則的適用也完全可能得出不同的結論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價值無涉的科學推理,法律推理實質上是一定原則提導下的價值判斷與行為選擇。價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作,法律推理主體不是機械地受到法律規(guī)范的決定與支配;以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇也不會成為法官的個人專斷,法院也不被認為是純粹的強力機構。法律推理作為一種有目的的實踐活動,正是由于實踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。

法律推理的這種實踐理性雖然不排除個人價值判斷、個人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應該使個人的主張和意見具有可普遍化的性質,因為只有可普遍化的理由才能為各方所接受,使個人的利益主張具有正當性。作為一種實踐理性活動,法律推理“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關聯,都必須接受一定的社會評價;說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。⑨法律推理作為法律職業(yè)者實際地處理自身與世界之間關系的活動,它是以人與人之間的社會關系的觀念為范導的,是人類有目的地、能動地處理人與世界之問關系的活動。

三、運用法律推理,促進理性司法

筆者認為,理性的司法就是當司法機關對待輿論背后的民意、司法官面對人性之中的情感,首先必須恪守自身的專業(yè)理性。法律是理性的產物,司法作為適用法律的一種官方活動,在職業(yè)屬性上最忌諱“頭腦發(fā)熱”。相反,輿論監(jiān)督卻崇尚“熱度”,人性情感易于“升溫”,這其中難免夾雜著非理性的因素。司法官要避免“頭腦發(fā)熱”,首先必須理性思維,而理性思維就是要求法官嚴格遵循法律程序,運用法律的解釋技術和法律的推理方法去裁決案件。我們說法治社會的生成需要很多條件,如必須具有比較完備的法律體系以及明確法律在社會生活中的最高權威性、具有崇尚理性的民眾與政府、具有獨立的司法機構以及較高素質的法律職業(yè)者,等等。但在這其中,司法思維的理性化是必不可少的條件之一,而法律推理的運用,最集中的反映了司法思維的理性化。理性的司法首先需要法官在處理案件時依靠理性,而不是依賴感性作出裁決。理性裁判的過程,就是對案件事實進行周密細致的分析,認真思考,對適用的法律規(guī)范的理解和說明的過程。法官對案件事實和法律規(guī)定經過頭腦的仔細思考,用法律的嚴謹思維和縝密邏輯進行推理,從案件事實和法律規(guī)定作出裁判結論,這就是我們主張法官重視并運用法律推理的目的之所在。法官運用法律推理論證判決理由的正當性,是法治精神的要求和體現。因為法律推理本身就是一種理性思維方式,它決定法官判決必須排除一切干擾因素,排除一切壓力,遵從邏輯規(guī)則和法律規(guī)則的要求作出判決。這樣的判決必然具有正當性、合理性和合法性。然而在我國的司法傳統(tǒng)上,司法者運用的一直是感性化的司法思維方式,他們在裁決案件的過程中根本不追求嚴格的法律邏輯,而是充滿著情感化的非邏輯色彩。傳統(tǒng)司法者關注的是如何在盡量考慮各種因素的前提下將一個個的個案順利解決,而決不會去考慮什么嚴格的規(guī)則治理問題。以個案的解決犧牲普遍的公平和正義來求得短暫的和諧,這種傳統(tǒng)的司法思維方式一直延續(xù)到了今天。實際上,這種一廂情愿的越俎代庖能否達到這些法官們所希冀的“社會效果”本身就是值得質疑的。相反司法的軟弱會助紂為虐,導致更多糾紛的發(fā)生,更為嚴重的是,這種法院的錯位必將導致人們認為法律并沒有固定的標準,從而失去對法律的敬畏,最終,法律信仰無從形成,司法權威無法樹立。10

第5篇：法律思維邏輯范文

關鍵詞：思想政治教育；重要性；法學思維；培養(yǎng)方法

一、法律思維對于思想政治教育專業(yè)的重要性

1.思想政治學科中法學思維

法律思維。從廣義上來講，法律思維是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。法律思維主體包括法律職業(yè)從業(yè)者，如法官、檢察官、執(zhí)法人員、律師等，以及法學領域的專家學者。普通人在日常生活中接觸、運用法律時的思維，也應屬于法律思維范疇。

哲學是思想政治教育這門學科的理論基礎。首先，哲學為思想政治教育奠定世界觀、人生觀、價值觀理論基礎。哲學是人與世界關系的總體性理論反映，它以自己特有的方式反映世界的本質，論證人在世界中的位置，揭示人與世界的復雜多樣關系。對人的本質、人生價值、人生目的、人生意義等至關重要的人生問題予以審視、反思和預見，為人們的思想意識奠定理論基石。思想政治教育是塑造人的靈魂的活動，思想政治教育要以哲學為支撐，幫助人們樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，從而引導人們正確地認識世界、改造世界、創(chuàng)造理想世界。

法律思維蘊含規(guī)則性、程序性、平衡性、基準性的特有知識、價值和方法。相對于其他思維形式，哲學思維顯現出豐富的抽象性、深邃的獨特性、清晰的縝密的整體性和內在的邏輯的系統(tǒng)性。”在思想政治工作中，不僅要從哲學的抽象性、全局性來考慮問題，還要從具體的現實出發(fā)，運用規(guī)則、講究程序、重視證據、建立明確責、權、利的制度，將哲學抽象l生和整體性、系統(tǒng)性和法學的具體性、規(guī)則性、適用性結合起來。

2.思想政治教育工作中的法律思維

法學不同于哲學的一個特征，就是前者比后者更具有強烈的適用性。因此，強調法學理論要經世致用，不要變成玄之又玄的經院哲學。著名法學家伯爾曼說過：

“法律需要被信仰，否則它形同虛設”。再好的法律，若不服務于實踐，就是一張廢紙。所以，精通的目的全在于應用。從事思想教育工作的人，不僅需要嚴謹的邏輯思想能力，抽象的哲學思維，也需要法治的理念，以權利義務的角度作為思考問題的基本邏輯線索來解決現實生活中的具體問題。如思政專業(yè)的學生將來從事中學教育，這就要求教師有一定的法學知識來管理學生。如學生在學校的地位是什么？學生和學校是什么關系？學生在學校享有哪些權利？學生又該承擔哪些義務？學生在校期間，發(fā)生意外情況該如何處理？有的家長以為把子女送到學校，就把監(jiān)護人該承擔的義務轉嫁給學校。一旦學生在學校出了事情，部分家長不管青紅皂白，就糾集其親朋好友到學校大吵大鬧。學校為了息事寧人，絕大多數學校的做法往往選擇私了，不懂得運用法律來維護學校的權利，往往付出高昂的代價。其實學校應該用法治的思想來治理學校。將雙方的權利義務劃分清楚，看學校這一方是否存在過錯，該不該承擔責任，承擔何種責任，從法律的角度來解決問題，將學校的管理制度化、規(guī)劃化。管理學校如此，企業(yè)管理，做其他思想工作亦是如此。

二、如何在思想政治教育專業(yè)中加強法律思維的培養(yǎng)

1.從課程設置的角度去解決問題

思政專業(yè)課程體系的安排，在以《哲學原理》為核心，《馬列原著選讀》、《西方哲學史》、《宗教學》、《倫理學》、《邏輯學》、《美學》等各門哲學課程的基礎上，再開設《西方哲學史》、《法學概論》、《西方法哲學史綱要》或者《法哲學》，合同法等課程。哲學課程體系既為學生提供了學習其他課程的方法論，又培養(yǎng)了學生正確的人生觀、世界觀，還鍛煉了學生的思維能力，使學生整體素質得到提升。

《法學概論》是一門概要論述法學基本原理和基本知識的課程，開設《法學概論》的教學目的是普及法學知識，加強法制教育；通過本課程的學習，概要地掌握法學的一般原理，了解我國憲法及其他基本法律的主要規(guī)定，增強法律意識和法制觀念，并能夠運用所學法律知識解決實際生活中的一般法律問題。思政專業(yè)的學生不僅要求懂得一般的法律規(guī)定，并且能夠運用法律來解決實際生活中碰到的問題。在哲學思維和法學概論知識體系的架構上，培養(yǎng)從哲學的角度和用哲學的方法來研究和思考法學問題的思維能力，這樣不僅有利于思政專業(yè)學生綜合素質的提升，而且還可以培養(yǎng)學生高層次地思考人與人或集團與集團、個人與集團之間的不公正、不公平，進而解決主體與社會整體間的公平、正義的問題。

2.從教學的角度去解決問題

第6篇：法律思維邏輯范文

關鍵詞：法律思維；法學學生；法律語言

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）04-0097-02

一、法律思維的基本內涵

法律思維是一套系統(tǒng)的思維方式，它是依據法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證來了解、剖析、解決社會現象的思維過程。

法律思維是法律方法的核心，只有依靠正確的思維活動才可能形成并推導出解決法律問題的正確結論，而法律技術、法律程序等則僅僅是為了配合法律思維的特殊性而生成的。法律思維包括兩個涵義：一是從立法、司法、執(zhí)法和守法的角度上來思考和評價周圍的人和事；二是在在具體處理一件事務時不會忘記法律的基本要素，不自覺地將其與法律相聯系。

和其他思維比較起來，法律思維主要有四個特點：一、法律思維強調權利意識和平等性；二、法律思維強調規(guī)范意識和服從意識；三、法律思維強調證據和程序意識；四、法律思維排斥感情，強調理性。

二、培養(yǎng)法律思維的重要性

重視培養(yǎng)學生法律思維，不僅是法律職業(yè)者對自身工作方法的反思，更是凸顯法治自身張力的積極嘗試。從目前法學教育中教學研究的趨勢來看，法學教學方法是法學教育中亟待研究解決的突出問題，筆者認為，培養(yǎng)學生的法律思維有助于法學教育水平的提升。

首先，培養(yǎng)學生的法律思維能激活、啟動學生自主學習的動力系統(tǒng)，能培養(yǎng)學生的創(chuàng)新意識、創(chuàng)新思維、創(chuàng)新情感和創(chuàng)新能力。固然通過良好的教學方法傳授知識是重要的，然而，“授之以魚不如授之以漁”，培養(yǎng)學生的法律思維并讓學生掌握更多的學習方法、并且從根本上提升法科學生的法律認知水平和理論水平，才是法學教育的真諦，才能根本上達到法學教育的目的。

其次，培養(yǎng)學生的法律思維，有助于樹立學生的法律信仰，培養(yǎng)學生遵循法律思維方式之思路去解決、分析、判斷問題的世界觀，法律信仰的確立有助于對學生法律主動認同，并以法律為生活行為準則，以實現法治為理想，客觀上使學生對法律產生尊重和信仰。借助培養(yǎng)學生的法律思維來構建法學教學的理論和實踐模式，既是深化素質教育的迫切呼喚，也必將為提高法科學生的素質做出積極的貢獻。

三、培養(yǎng)學生法律思維需要注意的幾個問題

（一）通過法律語言培養(yǎng)法律思維

由詞語組成的概念是所有邏輯思維必不可少的重要環(huán)節(jié)，法律思維同樣需要依靠一系列的法律概念。不同的語詞產生不同的思維，因此，法律思維的培養(yǎng)首先要從語言開始。法律人需要形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的專業(yè)概念和專業(yè)語言、專業(yè)思維、專業(yè)方法，不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。法律語言最核心的問題就是在法律的話語系統(tǒng)內，依據法律說明道理。

（二）借助實例培養(yǎng)法律思維

實例是一個個的具體問題，可以吸引初學者去思考相關問題，以創(chuàng)造靈感。臺灣學者王澤鑒先生認為，實例是具體的事實案件或判例，實例是最能夠訓練和培養(yǎng)測試法律人的思維方式及能力的。原因在于：其一，實力反映了現實的生活；其二，實例結合了理論與實務兩個方面；其三，法院的判決理由、當事人的主張和判決評釋提供了各種不同的法律論證

資料。

同時王澤鑒先生還特別指出利用實例培養(yǎng)法律思維應當注意兩點。第一，實例多為個別問題，必須將實例學習應與傳統(tǒng)教育方法密切配合，積極參與實例研習、課堂講義和研討會，不可偏廢其一。第二，演習法律上的實例時，不能僅僅依靠機械記憶。因為具體的案例事實很少有雷同之處，對于外行人來說失之毫厘，差之千里，初學者在研習過程中要審思明辨，徹底掌握法律的基本原則及推理過程。

（三）通過論辯培養(yǎng)法律思維

與同學們組成論辯小組，共同討論有爭議的案例或法律原理，相互觀摩取長補短，精益求精，有助于養(yǎng)成良好的思維方法。Siminar作為德國法學教育的一種方法，在培養(yǎng)法科學生的法律思維方面起著重要的作用，這種方式有助于學生廣泛深入地閱讀材料，對各種法律學說進行分析、比較、提煉，而不是消極被動的接受一種判斷或意見。在允許差異的氛圍內，對各種觀點質疑，可以激發(fā)法律的創(chuàng)新精神，促使學生們法律思維的形成。

（四）通過理性思考加強法律思維

此外，在法律思維培養(yǎng)的過程中不能以道德良知的判斷完全代替對案件的判斷，我們的思維是多元的，但都會受其自身條件和社會背景的限制，作為一個法律實務者應更注重合不合法，而非合不合理。最后需要提及的是，邏輯是法律人所必須具備的素質，也是法律思維形成過程中至為重要，不容忽

視的。

參考文獻

[1] 姚建宗.法理學——一般法律科學[M].中國政法大學出版社，2006.

[2] 武宏志.論式：法律邏輯研究的新方向[J].政法論叢，2011，（6）.

[3] 曾憲義，張文顯.法學本科教育屬于素質教育.中國民商法律網，2004.

第7篇：法律思維邏輯范文

20世紀中葉,哲學家試圖用實證的方式描述思維與存在的關系時,哲學發(fā)生了語言學的轉向.很多哲學家試圖通過人們之間的言語交流來探尋人類的思維模式和社會運行的邏輯.維特根斯坦是哲學語言學轉向研究中的先驅者,他受到了邏輯學家費雷格的現代邏輯理論的啟發(fā),提出哲學的本質就是語言,語言是人類思想的表達,是整個人類社會人文的基礎,他消解了傳統(tǒng)哲學形而上學的唯一本質從而為哲學找到了新的方向[3].哲學的語言學轉向導致了很多哲學的問題成為了語言學的問題.語言與思維、語言及其使用者、使用者之間的關系成為哲學語言學轉向后的研究重點,人類的個體特征得到了重視,并在政治、文化、法治等方面得到了表現[4].同時,哲學的語言學轉向導致描述人類思維和探尋未知世界的邏輯方法也發(fā)生了從傳統(tǒng)形式邏輯向語用邏輯的轉變,這一轉變很快就體現在法律理論上.哈貝馬斯、阿列克西、佩雷爾曼、福柯、圖爾敏等學者在遵從法律知識就是一種話語的觀念下,以全新的法律推理模式對法律司法過程進行合理性分析.他們認為,法律的話語理論所隱含的充分具有語境依賴性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零語境特征的傳統(tǒng)推理模式所充分反映,法律推理在本質上是充分體現了“人性”的會話過程.法哲學家在法律知識話語情形下對重構法律推理的過程作了具有開拓性的嘗試.法哲學家主要從辯證法、修辭學、解釋學、論辯術等角度重構了法律推理的過程,試圖用更真實的視角描述法律推理的過程,使其更具人性化的特點.

二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學的興起

越來越多的語言學家開始從語言學的角度研究法律問題.其關注的焦點主要是以法律語言作為語料研究法律語言有別于日常語言的語法特點.其主要是以話語分析的方法研究司法過程中的法庭話語技巧問題,而對于如何用語言學方法推進司法改革促進司法公正鮮有研究.即使如此,語言學家對于法律語言的探索仍然為法學學者推進司法進程提供了全新的視角.法律會話推理的提出正是這樣的一種嘗試,它試圖從實證的角度用話語分析的方法研究法律推理問題.法律會話推理就是這樣一種推理,在司法過程中,會話各方在析出法律會話參與人的法律會話含義(一般會話含義和特殊會話含義)的基礎上,法律當事人通過充分表達與互動從前提推理結論的過程.其主要研究的是司法過程中的推理過程,司法過程主要包括民事、刑事和行政法庭庭審和刑事偵查、.法律會話推理從說話者和聽話者理解會話含義的內在的視角進行推理過程的描述,這樣的方式描述了司法實踐中法律推理的真實過程,讓他人有身臨其境的直觀感受.法律會話發(fā)生在一定的語境中,依據法律當事人的會話語境推理話語的深層含義,根據其話語的真實含義而不是僅僅局限于會話的字面形式進行推理,彌補了傳統(tǒng)推理以概念的單一語形語義進行推理的缺陷,因而更具有合理性。在這兩個司法會話中,都含有“你該死”這句話語,如果不考慮話語的語境,“你該死”這個話語的法律含義就是表明說話人有殺害被害人的主觀故意,兩人都可能成為故意殺人的嫌疑人.但是,根據會話的語境推理出此句話語的真實含義,我們發(fā)覺結果完全不同.甲說出“你該死”的話語時,在當時的語境中,其會話含義是想殺害章某.章某女朋友說出“你該死”的話語時,其會話語境發(fā)生了改變,其會話含義只是情人之間的撒嬌而已,所以不能根據女朋友說出這句話的單一法律含義認為她是嫌疑犯.

第8篇：法律思維邏輯范文

論文摘要：語境是理解法律語言的重要前提，特別是當歷史上或不同國家間法律體系所適用的法律語言在進行彼此之間溝通時，如果不能正確的設定語境，會造成概念，術語等法律語言間內涵和外延的模糊以至混亂，這是由于不同語境下的法律語言投影出現了偏差。這一問題在解讀和構建中國傳統(tǒng)法中表現的更為顯著。本文試圖分析中國傳統(tǒng)法語境下的法律語言投影偏差的原因，并尋找其中原因。

中國傳統(tǒng)法是傳統(tǒng)中國社會在長期發(fā)展過程中所形成的各種類型法律規(guī)則，其有獨特的法律概念、術語、原則、思維邏輯，與中華法系以外的法律有明顯差異，而這會造成解讀傳統(tǒng)中國法上的偏差，其中一部分就是不同傳統(tǒng)的法律在語境中的投影偏差。

一、法律語言中語境的投影偏差

”語境"(context)，是指使用語言的環(huán)境與情況，起到固定詞義、語義、句義的作用，其英文解釋為”what comes before and after a word， a phrase ，a statement， etc helping to fix the meaning"。對法律語言來說，語境就是立法、司法、執(zhí)法活動中運用法律概念術語、進行法律思維邏輯的根本前提和背景色彩。

而語境并不是不變和唯一的，法律語言中語境的差異來自于兩個方面:一是宏觀語境上出現的差異，即源于不同歷史傳統(tǒng)的法律，或者說是 不同法系的法律在使用、理解法律概念術語，進行法律思維上的差異;二是歷史語境與現實語境上出現的差異，因為歷史的不斷演進發(fā)展，不同歷史階段的法律語言及其語境也必然存在差異。

將不同語境下的法律進行鏈接時，首先應在不同語境下建立一個對等的溝通平臺，其來自于獨立語境下法律語言之間恰當、準確的對接，即彼此法律概念、術語在不混同語境的前提下進行最大限度的重合，并準確發(fā)現法律語言間存在的內涵與外延的差別，以此保證公正、準確闡述、理解、還原不同的法律，并得出恰當結論，這是不同語境下法律語言良好、客觀的相互投影。但這種投影常會出現偏差，解讀者會忽略另一方語境，用本位語境固定的法律概念、術語以及思維、邏輯強行套用，從而產生語境投影偏差?！抖Y與法:法的歷史連接》就指出:”完全可以說我們教授給學生和讀者的是一個被現代法的.語境和，體系，閹割了的，完全就不是曾經存在過的’中國古代法，。其中原因之一就在于我們固執(zhí)和習慣的用非傳統(tǒng)語境下的法律語言和思維邏輯投影傳統(tǒng)中國法。

二、中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差

中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差是指自清末以來傳統(tǒng)法在非本有語境下的重新結構、重組，從而導致法律術語、概念、法律思維邏輯，以至整個法律體系被按照另一套系統(tǒng)的各個元素和內部要求套用、肢解。比如”法”對于西法和中國傳統(tǒng)法而言，在各自語境下內涵與外延大相徑庭，不考慮語境時會產生如此問題:傳統(tǒng)法中法律指的是那些形式的規(guī)范?傳統(tǒng)法中的"法"與現在使用的”法”是否相同?現在刑法、民法、行政法等劃分是否適用于傳統(tǒng)法?”禮”是否是法?

嚴復就對此指出:”西人所謂法者，實兼中國之禮典。中國有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲己失。而西人則謂凡著在方策，而以令一國之必從者，同謂法典。至于不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德(Penalcode)，而非法典之全體。故如吾國《周禮》，《通典》及《大清會典》、《皇朝通典》諸書，正西人所謂勞士((Laws) 。若但取秋官所有律例當之，不相作矣?！?，及”蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之類于文字者也。中國理想之累于文字者最多，獨此則較西文有一節(jié)之長。西文.法，字，于中文有理、禮、法、制四者異譯，學者審之”。由此可知:中、西法對于”法”的界定因為語境的差異而不同:如用西法語境中’法”的范圍套用中法，則包含禮、法、制等內容，即傳統(tǒng)法語境下”法”所涉及的范圍小于西法。當我們在西法的語境中在傳統(tǒng)法中尋找法律時，語境的投影就己經產生了偏差，即擴大了傳統(tǒng)法的涵蓋范圍，所以才會出現將，，禮.，是否是法?的問題。 而對于傳統(tǒng)法語境中的”法”是而言，《唐書·刑法》一言:”唐之刑書有四，曰:律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數，國家之制度也;格者，百官有司之所常行之事也;式者，其所常守之法也。凡邦國之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪庚者，一斷以律?！虼丝芍茣r法律形式有”律、令、格、式”。后三者為行為準則，“律”則為懲罰性規(guī)則。

《宋史·刑法》言:“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時損益則有編放，一司、一路、一州、一縣又別有牧?！奔啊苯诩喝恢^救，禁于未然之謂令，設于此以待彼之謂格，使彼效之之謂式。’

當了解傳統(tǒng)法穩(wěn)定時期的法律形式后，我們可以引進西方法學理論中的法律體系，在本有語境下重構一個傳統(tǒng)法的法律體系模本。所謂法律體系”是指由根據一定標準或原則將一國制定和認可的現行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機聯系的整體”從這個概念中除去西方法學理論中”部門法”界定不論，對于應用于傳統(tǒng)法是不存在障礙的。而傳統(tǒng)法語境下的法律體系則是這樣的一個形態(tài):在法律體系之外，天道這種”自然法”之下是禮，它對法律起到的作用就如同《唐律疏議》中所言:”德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”;法律體系內部，則為律、令、格、式四種法律形式，或者是不同于西法的”法律部門”。

由此可知當我們用固有的語境去分析、建構傳統(tǒng)法律時，現有的法律語言能夠在最大的程度被準確適用，這時當前研究傳統(tǒng)法最貼合實際，并高效的方法，而這也有利于對傳統(tǒng)法建立一種更為完善和準確的知識體系。

三、中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差的原因

中國傳統(tǒng)法的語境投影偏差的根源在于傳統(tǒng)法產生、形成、發(fā)展全過程的封閉性和自我圓滿性，這些讓傳統(tǒng)法擁有了特有而無法簡易替換的法律體系、法律傳統(tǒng)，以及由此而生的特殊法律語言和語境，這是傳統(tǒng)法生命力強大的體現。

傳統(tǒng)法自在的生存于由相對封閉的地理環(huán)境中，外來文化難以快速、直接影響這個區(qū)域，加之廣闊的適耕地和良好的氣候條件，促使此區(qū)域較早發(fā)展，并孕育出一體性的強勢文化體系，傳統(tǒng)法也就是這一體系的組成部分和體現之一。其中，傳統(tǒng)法在歷時數千年的發(fā)展中，逐步形成了植根于本土環(huán)境與文化的獨立概念、術語、思想、原則等法律語言。

但自清末，隨著西法與西方法學理論的涌入，西法或者說是現代多數國家法律通用的語境也出現了，，是以不同與傳統(tǒng)法律的語言和思維環(huán)境去闡述法律?？梢韵胂笤谑褂靡陨蟽煞N不同語境去觀察、思考、論述中華法系時，必然會出現法律語言在不同語境下的投影偏差，造成沖突和誤解。

第9篇：法律思維邏輯范文

關鍵詞：憲法概念，憲法思維，憲法規(guī)范，憲法事實，規(guī)范發(fā)現，憲法解釋

一、引言：誰思維？法律思維還是法學思維？

欲使憲法擺脫昔日人們心目中作為政治附庸與工具的那種形象，其途徑之一就是增進憲法的科學化，這就需要加強對憲法問題的憲法思維。憲法思維是一個以憲法概念為起點和工具，對特定憲法事實的判斷、推理和論證過程，其目在于對憲法事實形成一個新的陳述。在形式邏輯上，這一新陳述既可以是全稱判斷，也可以是一個假言判斷；既可以是肯定判斷，也可以是否定判斷。在司法實踐上，這一新陳述就是一個新規(guī)范。

那么，憲法思維和憲法學思維是兩種不同的思維方式嗎？這須探究法律思維與法學思維之間的關系?？茖W研究的目的是發(fā)現一個過去不為人知的事實，或者更正人們原來對某一事實的錯誤認識，并用文字形式將這一事實描述出來。這也是科學之所以被稱為描述性而非規(guī)范性學科的由來。所謂描述性，指的是對事實的客觀陳述，亦可稱為事實陳述，不涉及價值判斷。所謂規(guī)范性，指具有評價性，評價需要標準，標準帶有規(guī)范性質，涉及價值判斷，可稱為規(guī)范陳述?！白匀豢茖W、經驗性的社會科學以及經驗性的語言通常被理解為描寫性（描述性）科學，而諸如法律或者倫理則被稱為規(guī)范性科學?！盵1]當然，從嚴格意義上而言，科學并非總是能夠做到價值無涉。世界觀、自然觀、生活態(tài)度、科學目的等均作用于科學發(fā)現過程，這使得即使是科學研究，也總是在一定價值指導下進行的活動。作為規(guī)范性科學的法律研究，法律思維無非是以法律概念為工具對一個法律事實進行判斷、推理和論證過程，其目的和結果是發(fā)現一個規(guī)范。廣義上的法律思維主體是法律人，包括立法者、律師、法官、檢察官在內的法律實踐者，狹義上的法律人僅指法官。如果將法學視為一門科學，則法學就具有科學的一般屬性，這就是發(fā)現。只是法學思維主體是法學家，而不是法律實踐工作者，法學研究的目的是發(fā)現法律問題，而非法律規(guī)范。由于法學研究不僅是對司法實踐中各種方法的評說，法律問題的發(fā)現還對實踐具有指導價值，蘊涵著通過立法或者司法程序創(chuàng)設新規(guī)范的可能性。這使得法律思維和法學思維無法在真正意義上區(qū)別開來，也是為什么英美法學傳統(tǒng)并不甚區(qū)別“法律方法”和“法學方法”的原因。

一本美國作者所著的《法律研究過程》（TheProcessofLegalResearch），也被翻譯為《法律研究方法》，[2]翻開來，通篇所講的是“什么是首要法源？”（primaryauthority）“什么是次要法源？”（secondarysources）及法律語言、法律術語、怎樣使用法律詞典、為什么要研究判例？程序規(guī)則是什么？法律道德如何等。臺灣學者所著的《法學方法論與德沃金》，名為“法學方法論”，其全部內容是對充滿法官中心的法律、法律類推、類推適用、解釋方法等的評說。[3]這樣的內容曾經引起我的困惑。我就想，這是誰的方法？這不是法律家包括律師、法官和檢察官所關心的事嗎？作為學者或者法學研究難道與作為純粹實踐意義上的法律家的工作沒有區(qū)別嗎？翻開歐陸法學家的著作，可以看到，歐陸法學家在充分認識到法學方法與法律方法、法學研究和法律研究之間的密切聯系和差異的前提下，在撰文過程中通常將兩者等同起來使用。例如，德國法理學家魏德士在談到法律方法問題時就認為，關于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法學”。在權力分立的國家，方法問題的主要對象還是法院。首先的問題是怎樣和應該怎樣在實踐中適用法律規(guī)范。這是因為，法學除了教育的功能外還有一個任務，即立法中支持立法者、在法律適用包括法官造法中時支持法院。它也支持著方法規(guī)則的發(fā)展以及對方法規(guī)則適用的批評。并說道：“在這個意義上，真正在實踐中使用的、司法與行政的法律方法就是法學理論、法學研究和法學批判的重要對象。”[4]因此，從方法思考的主要目的看來，這里涉及的不是“法學方法論”，而是真正相互競爭的法律實踐的方法。正因為此，司法實踐中法官所適用的包括程序在內的各種規(guī)則、解釋方法就既是法律實踐中的方法論，也構成法學研究的對象，在實踐和學術研究的雙重意義上被既作為一種工具，也作為一種術語使用著。只是在此需要注意這一問題，既然實踐意義上的法律方法被法學家作為對象研究著，在此意義上兩者合一，那也需要充分注意到兩者之間的區(qū)別。這就是，法律方法除服務于實踐中的規(guī)范發(fā)現之外，作為研究對象，它還是學者對法院裁決使用方法的說明與批判，或者批評性討論。[5]也就是說，作為實踐工具的法律方法和以此為研究對象的法學方法并無實質區(qū)別。同時，在區(qū)分法律方法和法學方法的過程中也可以識別出判例法和大陸法兩種法學傳統(tǒng)的差異，及兩大法系分別注重法學家和法官對法律解釋和法律形成影響的特征。此外，英美法研究傳統(tǒng)一直注重服從實踐中問題的需要，無論是分析、研究，還是推理和判斷都帶有很強的實踐指向性，少有大陸法傳統(tǒng)那樣的純粹學理意義上的抽象與思辨。這或許是現實主義和經驗主義對英美法傳統(tǒng)影響的結果，也是現實主義和經驗主義在英美法傳統(tǒng)中的體現。此處便不難理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是經驗而不是邏輯”的法律論斷所體現的深厚的思想淵源和判例法基礎，也反映了兩種不同的理性傳統(tǒng)，即英美理性傳統(tǒng)更多的是一種實踐理性、經驗理性和個案理性，大陸理性傳統(tǒng)則更多的是一種抽象理性和普遍理性。

作為一種實踐工具，方法論的意義就在于獲得法律和形成法律。德國法理學家就認為“法的獲得屬于方法問題”，“法律適用的方法也總是法律形成的方法”。[6]由于法律適用者應該將有效的法適用于他們所面臨的問題或者糾紛，而這一問題或者糾紛就是疑難案件，因此，“方法的任務之一就是指導法院和其他法律適用者從有效的法中去獲得法”?！斑@也是一個符合憲法地、被合理監(jiān)督且可監(jiān)督地將一般抽象性表述的法律規(guī)范適用于具體糾紛或者問題的過程”。[7]法律方法就是一個涉及到法的發(fā)現、法的形成、法的獲得的問題。這樣，法律方法和法律思維過程也就可以等同起來。思維的最終結果不外是根據一個確定的、已知的、權威的、實定的或者有效的法去發(fā)現一個解決案件和糾紛的規(guī)范。具體到憲法而言，在司法適用憲法的國家里，憲法的實施主要是一個法官在憲法規(guī)范與憲法事實之間的規(guī)范涵攝過程。特別是在疑難案件的審理過程中，法官需要通過憲法解釋經過精密的證立過程推導出新的規(guī)范。這一過程是憲法解釋、憲法思維和規(guī)范發(fā)現的有機統(tǒng)合，它們構成全部憲法學的研究對象。憲法學者對這一過程的客體化或者對象化的結果也是一個憲法思維和憲法方法的綜合運用，其目的也不出憲法規(guī)范的發(fā)現、形成或者獲得。所以，法律思維與法學思維、憲法思維與憲法學思維既無法，也難以在真正意義上區(qū)別開來的。

在此，尚需特別明確的是，無論是憲法還是憲法學，都無從能夠在純粹意義上隸屬于真正科學的范疇，因為真正的科學只有自然科學才能做得到?？档戮驮泩远ǖ卣J為：“只有數學才是真正的科學”。[8]這樣，按照數學或者其他自然科學的標準，作為從屬于法學分支學科的憲法學是無法被稱為“科學”的。通常，可將科學劃分為規(guī)范性、描述性和分析性科學。其中描述性的即為自然科學，是指主體對客體或者對象的客觀陳述；而分析性的則為邏輯的，指對某一事物的內部結構及其相互關系進行說明；而規(guī)范性的，則指帶有主觀的評價功能。按照這一標準，憲法學就不能單獨屬于其中的任何一種。它既非像自然科學那樣是對事實的客觀描述，也并不是對憲法規(guī)范結構的抽象分析，更不只是停留在應然層面的價值判斷上，而是對實踐具有評價功能。同時，法教義學理論認為，法教義學是一個多維度的學科，可分為三個維度：描述——經驗的維度；邏輯——分析的維度；規(guī)范——實踐的維度。[9]其中，第一個維度是自然科學意義上的，第二個維度是對規(guī)范的分析，第三個維度是規(guī)范的適用和實施。這樣，與其說將憲法和憲法學恢復其科學性，毋寧說，憲法學既帶有科學品質，也不乏分析性格，還有實施和適用意義上的規(guī)范屬性。而憲法學的科學性，也就僅限于以憲法概念為依據分析和評價憲法問題，一如考夫曼對法學的科學性所做的評價那樣：“法學的科學性只在于一種合理分析不是處處都合理的法律發(fā)現的過程”。[10]

二、何為憲法概念和憲法思維？

既然憲法的科學性在于主體以憲法概念為依據解決憲法問題，這就意味著對規(guī)范的評說和分析既不是政治的，也不是歷史的，更不是哲學意義上的正當性探討。政治分析將憲法規(guī)范——事實視為一種服從既定的各種政治力量的對比、政治交易和利益權衡，屬于實質法治主義的政治決斷論；歷史分析則將憲法規(guī)范視為歷史的形成；哲學意義上的正當性探討是對實定的憲法規(guī)范進行純粹應然層面的價值判斷。那么，什么是憲法概念和憲法思維？在回答這一問題之前，需要厘清三個基本問題：一是什么是概念？二是什么是法律概念和憲法概念？三是憲法概念和憲法學概念的區(qū)別與聯系何在？

所謂概念，就是一個命題，也是一個被證明為是真的事實陳述，這些陳述必須共同構成一個系統(tǒng)，亦即科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果，且這一系統(tǒng)還須具有說理性和論證性。[11]概念的另外一個替代詞是“范疇”，是人們在社會實踐的基礎上概括出來的成果，又反過來成為人們認識世界和改造世界的工具。[12]一個概念的生成不是一個簡單的現象，而是對根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一個概念和語詞除了有與之對應的事物之外，還有一個甚至多個與之區(qū)別的事物和指代這一事物的概念存在，概念的相互區(qū)別使各自成為區(qū)別于他物的存在，從而具備自己的獨有屬性?！逗喢魃鐣茖W詞典》對“概念”解釋為：“反映對象的特有屬性的思維形式”，中國古代稱為“名”之是也。概念雖在形式上是抽象的，但在實際上卻反映了事物的關系，也即“名”與“實”之間有內在的有機聯系?！赌印ば≌f》中指出：“以名舉實”?！盾髯印ふf》中指出：“名也者，所以期累實也?！备拍罴戎甘挛锏膶傩?，又反映了具有這些屬性的事物。前者就是概念的內涵，后者就是事物的外延。簡言之，概念就是事物本身。[13]形式邏輯上的概念包含三層意思：概念本身要有明確的內涵和外延；對于概念的內涵和外延要有明確的了解；對于不易為人了解的概念，必須加以明確的表達。[14]一方面，無論何種概念，都是在實踐的基礎上，從事物中抽象出特有屬性的結果，屬于理性認識的階段。概念是思維的起點，有了概念才能形成判斷，進行推理，做出論證。另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。[15]因此，可以這樣描述概念的一些特點：事物的本質屬性；是特定事實的語詞表達；可以通過一定的方法和程序獲得；必須經過說理和證明。

各學科和知識領域的概念就是名與實（事物）之間的對應關系，如化學中的化合、分解，經濟學中的商品、價值，哲學中的物質、意識、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法學概念有區(qū)別嗎？《牛津法律大辭典》認為：法律概念是“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。概念是法律思想的基本構成要素，并是我們將雜亂無章的具體事項進行重新整理歸類的基礎。”[17]美國法理學家博登海默認為：“法律概念是由法律制度所確定的”，“概念是解決法律問題所必需和必不可少的工具”。[18]德國法理學家考夫曼認為，“法律概念，尤其是法律基本概念的學說，傳統(tǒng)上即屬于一般法律學說的領域”，他將法律概念區(qū)別為兩類。一類是“與法律相關的，非原本的法律概念”；一類是“法律的基本概念或原本的或類型化的法律概念”，并認為“最基本的法律概念之一，就是法律規(guī)范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事實，而非取自于法律，雖然他們偶與原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、財產等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的規(guī)范，他們是“純正的”。雖然有的認為法律概念是法律思想家抽象出來的，有的認為是法律概念是立法者創(chuàng)立的，有的認為法律概念是法官在司法過程中創(chuàng)設的，但從上述定義中依然可以看出法律概念的一個共有特性，即法律概念是與實定法律規(guī)范或者判例規(guī)則結合在一起的。一個法律概念源自既定的規(guī)范，這個規(guī)范既可以是制定法上的規(guī)范，也可以是判例法上的規(guī)范。如果概念是用語言所表達的事實，則法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。只不過這里的事實是法律事實或者制度事實，而不是自然事實。因此，法律概念就是法律規(guī)范，就是法律所規(guī)定的事實，它們與特定的規(guī)范連接在一起。[20]也可表述為，一個法律概念或者法律事實是一種法律關系，即權利義務關系。這一認識將為其后的討論預設了一個前提，即法律概念可以區(qū)分為立法者或者司法者創(chuàng)設的概念及法學家所創(chuàng)設的概念。

以此類推，作為法律概念的一個種類，憲法概念就是憲法規(guī)范，就是憲法規(guī)范的那些事實關系，它們由當為語句組成，調整著國家和社會，并指導著立法、行政和司法的行為。也就是說，憲法概念就是寫入憲法的那些概念，既然它們被寫進了憲法，當然也就表達著特定的憲法關系或者憲法上的權利義務關系，因而它也就是一個憲法規(guī)范。且如美國學者所說的那樣，“每一個寫入憲法的重要概念都包含者若干彼此沖突的理念?！盵21]實定法意義上的憲法概念并不是能動的，它們不能自動創(chuàng)設和生成，從概念關系中演繹和推導出來，而只能經由立法者或者憲法修改才能產生新的憲法概念，或者通過法官在個案審理中解釋憲法創(chuàng)設出來。這里，必須區(qū)別法學家的法律概念證立和作為規(guī)范的法律概念證立。如前所述，概念的成立具有說理性和論證性，也就是需要證明，法律概念和憲法概念皆然。一般而言，法律概念的證立包括邏輯證立和實踐證立。法學家的概念證立即屬于前者，其過程是能動的，他可以將“法律政策的設想或者愿望裝進法律概念的語言外殼，之后將預先裝入的內容假定為邏輯規(guī)范的命令從已經改變過的概念內容中再次抽取出來（解釋）”。[22]嚴格而言，這類概念只是存在于教義學上，是法學家所使用和創(chuàng)設的概念，只是經過了理論和形式邏輯的證立，并沒有經過實踐的證立，因而不能算做完全的法律概念或者憲法概念，只能稱為法學或者憲法學概念。法律概念和憲法概念的實踐證立則是立法者或者法官經過了立法程序或者司法程序的證立過程。以“隱私權”、“乞討權”和“生命權”為例，“隱私權”就是一個由美國法官創(chuàng)設出來的憲法概念，是法官在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”一案中分別結合對實定憲法規(guī)范第一條、第三條、第四條、第五條、第九條、第十四條的解釋而創(chuàng)制出來的，因為美國憲法無論在哪兒都沒有提到這一名詞。我國法學界所討論的“乞討權”則是一個學者經過理論論證所創(chuàng)設的憲法概念。“生命權”作為一個憲法概念，雖然存在于外國憲法規(guī)范或者判例法上，但在我國卻依然屬于一個憲法學概念，還不是一個完全的憲法概念，不像“隱私權”在美國那樣，可以通過判例拘束力而產生憲法效力。在此意義上，就可以理解為什么憲法概念就是一個憲法規(guī)范這一命題與判斷?！半[私權”在美國一俟創(chuàng)設，就產生了判例法上的拘束力，成為一個新的憲法規(guī)范。我國學者所討論的“乞討權”和“生命權”只是對立法和司法提供一定的學理指導和參考。在沒有通過立法或者修憲將其規(guī)定為一個實定規(guī)范之前，“乞討權”和“生命權”這兩個憲法概念并沒有實定法上的拘束力。又以美國憲法上的“默示權力”為例。這一憲法概念就是馬歇爾大法官在“麥卡洛訴馬里蘭州”一案中，結合對憲法第1條第8款第18項規(guī)定的國會有權“制定為行使上述各項權力和本憲法授予合眾國政府或政府中任何機關或官員的一切其他權力所必需和適當的法律”而創(chuàng)設出來的。還如“道德滋擾”（moralpestilence）這一概念，它是美國最高法院大法官在1837年的“TheMayorv.Miln”中通過對憲法中的“商業(yè)條款”的解釋而創(chuàng)制出來的，用以允許對那些本來僅應由聯邦政府管制的流通物進行管制或排除。[23]就此，法律概念和法學概念、憲法概念和憲法學概念可以區(qū)別并被識別出來。

憲法思維既具有一般思維的特征，也有自己的獨有屬性。思維是整個認識活動和過程的總稱。憲法思維就是主體以就是以憲法概念（規(guī)范）為工具和前提的判斷、推理和論證過程，具體表現為法官依據憲法規(guī)范解決憲法案件、糾紛和疑難案件過程中的一個規(guī)范證立過程，亦即主體通過一個實定的憲法規(guī)范確立一個新規(guī)范的過程。前一個規(guī)范是實定的憲法規(guī)范，后一個規(guī)范就屬于規(guī)范發(fā)現，或者價值確立。這里的“價值”是指與事實對應意義上帶有評價、規(guī)范和指引功能的憲法規(guī)范，而非純粹與法規(guī)范對應意義上的形而上的應然規(guī)范；此處的主體則主要指法官。

三、為什么要以憲法概念思維？

概念是思維的起點，憲法概念是主體判斷、推理和論證的起點。解決憲法問題需要以憲法概念思維，亦即以憲法概念思維是以憲法規(guī)范為依據衡量、評判憲法事實（問題）及解決憲法糾紛的客觀需要。

概念是任何一門學科大廈的基石，法律概念則是法律規(guī)范和法律制度的基本構成單位。德國法理學家魏德士也認為：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的建筑材料?！盵24]臺灣民法學家王澤鑒先生在《法律思維與民法實例》一文中指出，王伯琦先生在其“論概念法學”論文中謂：“我可不韙的說，我們現階段的執(zhí)法者，無論其為司法官還是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有法律概念?！辈⒄J為，“可見，確實掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的構成部分，處理問題的思考工具，因此必須藉著實例的演練去理解和運用?！盵25]也就是說，包括學者在內的法律人，不害怕大家沒有自由的思維，而是太自由了，以至于不按照科學進行思維；不害怕大家不懂得邏輯，而是太拘泥于形式邏輯，不按照法律概念去思維。此即是指出運用一般的法律概念進行科學思維對于一個法律人的意義。在此過程中，尤其需要結合實例去鍛煉法律思維能力。這里的實例，既可以是具體的法律糾紛，也可以是一般意義上的法律問題。只有將已有的法律概念結合實例進行思維，才能判斷對這些概念的理解、掌握和運用能力，法律概念才不至于淪為一堆知識的機械累積，而是分析和解決法律問題的有力工具。

憲法概念以規(guī)范形式表現，既是憲法規(guī)范對特定事實的高度抽象，也是對一個或者若干個基本憲法關系的精妙陳述。在一般意義上，概念只是形式意義上的“名”，也即“符號”，其還保有“實”。對概念的掌握不能單純停留在對它的機械記憶上，而是須對與之對應的事物及其之間的相互關系有一透徹的了解。這就要求對所使用的概念有清晰的了解，不僅明確其內涵，也要熟悉其外延。從表面來看，思維也好，寫作也好，其在形式上表現為“文字”或者“符號”游戲。實際上，由于各“符號”不僅有內涵，也有外延，符號游戲就是對事物之間關系的排列組合過程。[26]法律概念和憲法概念在服從形式邏輯這一基本法則的前提下，又有自己的屬性。這就是，既然一個憲法概念就是一個憲法規(guī)范，就是憲法所規(guī)范的那種事實，則各種憲法概念之間的關系就構成各種規(guī)范事實之間的關系。對憲法概念的思考也是對憲法所規(guī)范的各種事實之間關系的思考。

因此，以憲法概念思維是憲法的規(guī)范性要求。作為對實踐有法律拘束力的規(guī)范，憲法始終須面對著事實（問題）或者糾紛。解決憲法糾紛需要以現有的、實定的、有效的憲法規(guī)范為依據，對這些糾紛和事實（問題）進行判斷、推理和論證，形成一個新的憲法認識，因而也就抽象出一個新的規(guī)范，疑難案件得以解決。可見，憲法概念或者憲法規(guī)范是進行憲法思維和判斷的工具。沒有憲法概念，就既不可能對各種各樣的憲法事實和憲法問題進行分析和評判，也不可能對這些憲法問題形成一個確當的認識，更不可能發(fā)現、找出、獲得或者形成解決這些憲法問題的思路或者方法。簡言之，以憲法概念思維是解決憲法問題的需要。

四、怎樣以憲法概念思維？

思維的結果是形成一個新的命題或者陳述。以憲法規(guī)范為依據對憲法事實的分析、推理和評判結果所形成的新命題則是一個新規(guī)范。這既是教義學上規(guī)范分析的任務，也是司法實踐意義上法律或者憲法思維的目的與結果。

根據德國法學家的概括，教義學有三方面的使命：法律概念的邏輯分析；將這種分析概括成為一個體系；將這種分析的結果用于司法裁判的證立。[27]這是法學家（者）以憲法規(guī)范為依據對社會政治事物的評判過程，思維主體是法學家或者學者。學者的憲法評判過程是一個教義學意義上的純粹學術推理過程，在嚴格意義上，它不包含著具有實定法上的拘束力那樣的規(guī)范發(fā)現，但卻可以發(fā)現法律問題，并將法律問題再概念化，從而蘊涵著知識的創(chuàng)新，可指導立法者制定規(guī)范，也可在一定意義上影響法官的司法判決，表現為在判例法國家，法學家的著作和言論可作為規(guī)范法源，故而教義學意義上的憲法思維過程所包含的問題發(fā)現有著積極意義。

實踐意義上的憲法思維也遵循這一過程，只不過由于主體不同，各自的憲法思維有一定的差異，其所得出的新陳述與規(guī)范又有一定的區(qū)別。歸納起來，有三類憲法思維主體。第一類是社會公眾就生活中的憲法問題結合憲法規(guī)范的評判過程，思維主體是社會公眾；第二類是制憲者、立法者（修憲主體）按照修憲程序從事的創(chuàng)設憲法規(guī)范的過程，思維主體是立法者；第三類僅指在實行違憲審查的國家里，法官運用憲法規(guī)范，結合司法程序對憲法案件（事實）進行裁斷的過程，思維主體是司法者。雖然這三類憲法思維存在著很大差別，但其共同之處就是以憲法規(guī)范對特定憲法事實進行推理分析和判斷。

實踐意義上第一類憲法思維是社會一般公眾以自己的憲法知識對憲法事實的分析評判過程，涉及憲法意識，在此不予贅述。立法者的憲法規(guī)范制定因按照修憲程序進行，其所發(fā)現問題并非是教義學意義上的學術推理和邏輯演繹，而毋寧說是一個政治博弈過程，也是一個各方利益主體的沖突權衡和政治交易過程。司法者的憲法思維既不同于教義學上的學理分析，也不同于立法者的價值判斷。憲法實施決定著司法者的憲法思維具有決定意義。因為憲法的司法實施過程是法官就個案（憲法事實），依據具有約束力的既定規(guī)范進行判斷、推理和論證過程，在此基礎上形成或者獲得的新規(guī)范被運用于糾紛與個案的解決。這也是一個司法裁斷和推理過程。這一推理過程就是一般的法律適用，它包含著“目光的來回穿梭”。法官需要在大量的浩如煙海的規(guī)范中尋找挑選出適合于當時的問題或者糾紛的法律規(guī)范并予以適用，也就是解釋。[28]具體而言，這一過程包括四個步驟：認定事實；尋找一個（或者若干個）相關規(guī)范；以整個法律秩序為準進行涵攝；宣布法律后果。在此再次明確，這里的事實并非一般意義上的生活事實，而是規(guī)范事實，是指某一事實認定是根據法律規(guī)定而產生的，又因其必須根據法律規(guī)定以認識認定為前提調整其內容。這就是通常所謂的“規(guī)范涵攝”。由于規(guī)范適用的目的在于解決糾紛，所以，這一規(guī)范涵攝事實的過程也并非就是法官目光在事實與法律規(guī)范之間機械地“來回穿梭”，而是將一個有效規(guī)范作用于特定事實（問題）。在法官的規(guī)范涵攝過程中，并不能像哲學家那樣，認為規(guī)范涵攝過程就是一個演繹推理或者邏輯推理過程。規(guī)范涵攝同時包含著規(guī)范作用于事實過程中的邏輯推論，這表現為規(guī)范的邏輯推理。由于此處的事實并非一般意義上的簡單事實，而是不確定的事實，故法官并不能機械地將規(guī)范與事實對應，宣布結果。在將一個既定規(guī)范作用這一不確定的事實之時，蘊涵著新規(guī)范獲得和形成的契機。這是因為，這里所講的事實并非一般事實，而是規(guī)范事實，即規(guī)范規(guī)定的事實，而規(guī)范對事實的規(guī)定并非絕對嚴密和完整。在事實構成中，立法者有時故意將不確定的法律概念定義權授權給法律適用者；在自規(guī)范頒布以來的事實與價值的變化中有一些立法故意不予解決的地方；在法律規(guī)范的事實構成中存在著不準確的、有歧義和錯誤的表達，此即為法律漏洞。這樣，司法者在適用規(guī)范面對事實的過程中就有可能對上述漏洞和空缺予以填補，從而預示著新規(guī)范的誕生。

五、憲法思維過程中的概念（規(guī)范）創(chuàng)新：通往“理解”的找尋之路

創(chuàng)新，更準確地說，應該是發(fā)現。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是為了形成判斷，進行推理，做出論證；另一方面，人們從判斷、推理、論證中獲得的知識，又會凝結為新的概念。一個新概念的形成也是一個將某問題再概念化的過程，它預示著一種看待問題的新思維的成立及解決問題的可能。這一狀況同樣適用于憲法思維。在以憲法概念思維的規(guī)范涵攝過程中，不確定的憲法事實蘊涵著新規(guī)范的成立契機，因而憲法思維中的概念創(chuàng)新就是一個規(guī)范發(fā)現。

概念創(chuàng)新并非是純粹的邏輯演繹，而是解決問題的過程中思維發(fā)展的結果。在此，思維通過以語言為符號形式的概念作為載體，這一概念承載著大量的事實信息。概念創(chuàng)新可分為兩類：一類是純粹學理上的，也可稱為教義學上的概念創(chuàng)新；一類是在司法審查過程中的概念創(chuàng)新。教義學上的概念創(chuàng)新是主體以憲法現象為對象的抽象思維過程，它需要符合三方面的條件：一是須有學術源流為依據；二是必須是對客觀事實的高度抽象；三是須經過理論論證和實踐檢驗。司法審查過程中的概念創(chuàng)新則是一個法官規(guī)范證立和推理判斷過程，也是一個規(guī)范發(fā)現和確立價值的過程，即法官造法。美國學者也指出：“判例法可從具體的情境中創(chuàng)制出概念?！盵29]這樣，憲法思維過程實質上就是憲法解釋過程，對憲法問題即對憲法規(guī)范與憲法事實之間關系的思考集中在對憲法規(guī)范如何“理解”上，這便是一個“詮釋”問題。說到底，理解既涉及到方法論，也是一種程序。程序應在此引起充分注意。前面曾提到，“科學可以理解為通過采用一定的方法或程序而達到的某種結果?！币虼耍唤柚欢ǖ某绦?，既無法進行解釋，也無法取得理解。哈貝馬斯的“交往行為理論”之所以成為詮釋學的一個重要流派，并進而影響了法解釋學，原因就在于它強調程序在獲得理解和達成共識過程中的價值和意義。此處的程序主要指交往和對話過程中的機會均等，如平等地參與、平等地發(fā)表意見等。如果沒有這種程序上的機會均等，則達成的所謂共識就有可能是獨斷的，因而也就不具備客觀性。憲法解釋過程中對憲法規(guī)范的理解也需要遵循一定的程序，司法釋憲則需要遵照司法程序規(guī)則。借助各種方法論和程序，可以成功地將符號還原為符號所代表的意義，暫時地達成理解。在此，不管是文義解釋，還是體系解釋，抑或是歷史解釋和目的論解釋，其目的都在于依據一個實定的和有效的規(guī)范，通過不同的方法擴充、更新、發(fā)展其內涵，從而為解決糾紛提供依據。至于法官選擇使用哪一種方法，則服從于眼前的憲法事實或者憲法問題。這也是為什么憲法解釋方法有很多，法官選擇哪一種方法并無一定之軌的原因。而詮釋學法學之所以在各種異彩紛呈的法學流派中獨占鰲頭，就在于在教義學意義上，法解釋學和憲法解釋學實際上是各種法學流派和方法的匯集，它既有描述——經驗的維度，也不乏邏輯的分析，還是一個規(guī)范實踐的過程。因之，憲法解釋過程中的各種司法解釋方法就成為發(fā)現規(guī)范的工具和通往“理解”的找尋之路。因此，“理解”的過程就是一個新規(guī)范的形成過程，人們在理解的基礎上達成的共同認識就是一個新的規(guī)范。[30]以新的共識為起點，人們在充滿荊棘的問題之路上繼續(xù)前行，周而復始。

但是，這一過程也有一定的風險，缺乏基礎、證明或者證明不當的所謂概念創(chuàng)新很有可能是在曲解事物內涵基礎上進行的，這就使得概念創(chuàng)新需要格外謹慎。對于憲法學研究者而言，學術意義上錯誤的憲法思維很可能使其得出的憲法判斷是一個不真實的虛假判斷，確立一個本身不存在的問題，或者一個偽問題和假問題，相應的建議和對策因而也失去其科學性和可采性。在實踐意義上，對于社會公眾而言，如果憲法思維有誤，一個新的憲法概念或者規(guī)范的創(chuàng)新很可能得出一個錯誤判斷，進而對其行為產生誤導；對于立法者而言，錯誤的思維很可能導致形成一個與事實不符的規(guī)范，從而使這一規(guī)范喪失實際的規(guī)范、評價和指引意義。對于司法者而言，錯誤的憲法思維會使新規(guī)范面臨著不客觀的指責，進而影響個案正義。這是因為，規(guī)范發(fā)現與一般意義上的概念創(chuàng)新既有共同之處，也有著顯著區(qū)別。實踐意義上法官的規(guī)范發(fā)現必須服從民主法治國家的一般原則，如民主原則、權力分立原則與法治原則等。與前幾種規(guī)范發(fā)現和新概念的確立相比，司法者在解決個案糾紛中的規(guī)范發(fā)現始終無法回避對自身民主合法性的質疑，即使立法者制定新規(guī)范有誤，民主合法性本身就是一塊擋箭牌，大不了日后再行修改。法官創(chuàng)制規(guī)范則不然，他必須面對諸如是否有代替立法者造法的傾向？是否取代了民主主義機構本身的職能？是否以自身的價值判斷強加給公眾？是否偏離實定規(guī)范太遠？等問題的質疑。因此，對于憲法思維過程中的概念創(chuàng)新和規(guī)范發(fā)現，法官必須通過一套嚴密的證明方法或者司法審查標準，方可從事實中提煉出規(guī)范。這一方法或者標準的確立既須有深厚的現實基礎，如特定事實須符合歷史與傳統(tǒng)、人們的基本信念、社會理論、價值觀等，也須受到嚴格的司法程序規(guī)則的約束。只有在兩者統(tǒng)合的基礎上進行的推理和論證過程才比較可靠，所做出的判斷即發(fā)現的規(guī)范才是一個符合憲法精神和原則，具備正當性，具有生命力和實際約束力的規(guī)范，或者說是一個真實和有效的規(guī)范，個案正義才可能實現。

還需要說明的是，法學或者憲法學研究過程中的概念創(chuàng)新或者發(fā)現并非如哲學那樣，是發(fā)現真理；并且，法學或者憲法學的概念創(chuàng)新必須借著常識和個案，而非形式邏輯意義上以某一定理為前提的邏輯推演。在嚴格意義上，這一過程已超出了科學或者形式邏輯范疇，是一個訴諸熱情、真誠、執(zhí)著與投入的心理學意義上的事情。這是因為，絕對意義上的真理是永恒的，在很大程度上，人們所說的真理實際上即為“客觀性。法學或者憲法學中的概念或者規(guī)范的客觀性則并非絕對，而是相對的。這也是為什么法律或者憲法需要經常立、改、廢的原因。特定規(guī)范在一個時期有客觀性做基礎，而在另一個時期則喪失客觀性；在一個時期沒有客觀性的主觀訴求，在另一個時期則具備了客觀性，需要將其上升為法規(guī)范或者憲法規(guī)范。這一方面是因為憲法和法律都帶有一定程度的工具屬性，作為解決人類社會所面臨的問題而存在，雖然其不乏價值屬性，但當一定的社會情況發(fā)生變化之時，作為解決問題的工具，由于其失去存在的客觀性基礎，因而法規(guī)范或者憲法規(guī)范相應地也需要修改。另一方面也是因為事實與價值并非截然對立，事實中蘊涵著價值。美國憲法中的奴隸制及其后的廢除，以及法官創(chuàng)設的許多非文本的憲法外新權利就是一例。正因為此，在強調憲法的科學性的同時，不應忽視這一學科獨有的政治和社會屬性，即它不是自足的，而是在很大程度上依賴于社會政治現實的發(fā)展變化。這方面，美國經濟學家米爾頓·弗里德曼對經濟學研究的感悟與認識對憲法學研究頗有啟迪。弗里德曼傾畢生精力致力于經濟學研究，撰寫并發(fā)表了被引用最為廣泛和影響最大的著名論文《實證經濟學方法論》，”實證經濟學方法論“所提出的范式其后成為實證經濟學的經典框架。他在半個世紀之前寫下的這段話至今依然讓人回味無窮。他說：”人們要想在實證經濟學方面取得進步，不僅需要對現有假說進行驗證和完善，而且需要不斷地建構新假說。對于這個問題，人們還沒有得出最終結論。構造假說是一項需要靈感、直覺與創(chuàng)新的創(chuàng)造性活動，其實質就是要在人們習以為常的材料中發(fā)現新意。這個過程必須在心理學范疇中討論，而不是在邏輯學范疇中進行討論；必須研究自傳和傳記，而不是研究專著；必須由公理和實例推動，而不是推論和定理促進?！癧31]所以，法學家在概念創(chuàng)新過程中，必須借著憲法概念和個案進行推理，經過嚴密的證立過程，俾使新概念具備客觀性，避免獨斷，

六、以憲法概念思維的理論與實踐價值

以憲法概念思維既是進行憲法學理論研究的需要，也是如何在規(guī)范與事實確立恰當聯系，解決憲法問題的需要。隨著我國公眾憲法意識的提高，即使沒有實質意義上的違憲審查，實踐中的憲法問題也呈日益增多的趨勢。無論對學術意義上的憲法學，還是對實踐意義上的憲法都提出了挑戰(zhàn)。學者、政治家和法官，都需要以憲法思維進行思考，在此基礎上的判斷和形成的認識才可能對我國的憲法學學術研究和治建設有所助益。

首先，以憲法概念思維是深化憲法學理論研究和憲法學科學化的需要。以憲法概念思維說到底是一種方法，目的不外是對憲法事實和憲法問題提供專業(yè)的理論分析和闡釋。研究方法的科學化是一門科學成熟的標志。正確的方法既有助于提煉出符合事實的問題，也有助于提升一門科學的專業(yè)化程度。在法學家族中，只有具備專業(yè)品質的憲法學才能為憲法事實和憲法問題貢獻出具備自身學科特性的、其他學科所不能替代的闡釋，指導實踐的發(fā)展。同時，以法律實踐中的各種規(guī)范發(fā)現方法作為研究對象并對其作出評價，還可以豐富憲法學自身的研究內容。

其次，以憲法概念思維有助于提高憲法學研究過程中的規(guī)范化程度。前述分析中所指出的概念創(chuàng)新對于憲法學研究者有一定的警示意義，即學者不是不可以創(chuàng)造新概念，且學理研究過程中的概念創(chuàng)新對于立法和司法有一定的指導價值。但是，憲法學概念創(chuàng)新必須遵守規(guī)范，必須以人們公認和已知的憲法概念為前提，憑借著實例去進行推演，經過充分的證明，而不是經過純粹的形式邏輯推論或者憑空自造。否則，所創(chuàng)造出來的概念既可能因缺乏客觀性而淪于獨斷或者武斷，也會對立法者和司法者形成誤導，進而影響法律或者憲法的正義價值。

再次，以憲法概念思維有助于加深對憲法文本的認識。作為規(guī)范科學，憲法規(guī)范以文本形式表現，這些文本對憲法學和憲法實踐具有約束力，是所有憲法思維的規(guī)范起點。憲法的規(guī)范性表現在兩方面：一方面，它是以文本形式表現出來，在此意義上又可稱為文本學。[32]這里的文本并非單純指憲法典，而是指所有有效的憲法依據，包括憲法判例、憲法修正案、條約等在內的規(guī)范文本。另一方面，憲法的規(guī)范性還表現在憲法規(guī)范具有內在的邏輯結構，表現在憲法整體價值（規(guī)范）秩序、憲法典各部分之間的關系、規(guī)范與規(guī)范之間的邏輯關聯性、規(guī)范內部的邏輯結構與關系、憲法規(guī)范與法律規(guī)范的關系等。嚴格而言，對規(guī)范的邏輯分析最具科學性。無論從加強憲法學學科科學性，還是從指導法律實踐的角度而言，都需要提高規(guī)范的分析能力，在學術和實踐的雙重意義上擺脫憲法對政治、歷史和哲學解讀的依賴，將憲法納入規(guī)范分析之中。

第四，以憲法概念思維有助于增強對各種憲法規(guī)范的規(guī)范屬性和效力的多樣性認識。當今憲法已走過了純粹政治憲法，而進入了多樣性憲法范式并存的時代，經濟憲法和文化憲法的出現使憲法的規(guī)范形式和效力發(fā)生了很大變化。政治憲法多以嚴格或者傳統(tǒng)意義上的規(guī)范形式存在，它們對司法有拘束力，可被法院強制執(zhí)行；經濟憲法和文化憲法規(guī)范多屬于宣示性格，具有綱領性和政策性特點，在文本形式上多樣化，其名稱也各有分別，規(guī)范效力亦不同于傳統(tǒng)規(guī)范。例如，一些具有經濟和文化內容的規(guī)范不在憲法正文而在“總綱”之中；有的在名稱上冠以“政策指導原則”等，以與傳統(tǒng)具有司法強制力的、可被法院實施的規(guī)范區(qū)別開來。這些規(guī)范的屬性和效力與傳統(tǒng)規(guī)范相比有了較大改變。對這些綱領性或者政策性規(guī)范，既不可以傳統(tǒng)規(guī)范視之，也不可簡單否定其規(guī)范價值，而是須確立其新的規(guī)范屬性認識，將其視為對國家立法、行政和司法的指導。同時，對這一類型規(guī)范的違反也產生了一種新的違憲形態(tài)，相應地司法審查標準也將隨之發(fā)生變化。例如，立法不作為及其違憲責任的確立即屬其一。

第五，以憲法概念思維還具有很強的實踐意義，它可以指導制定憲法規(guī)范和解決憲法糾紛。前述分析多次指出，憲法思維的最終目的和取向是為了解決糾紛，發(fā)現規(guī)范，憲法思維可以幫助法律人提供這方面的能力。目前，公眾憲法意識的提高和憲法問題的增多對憲法法律人也提出了新的挑戰(zhàn)，需要對這些問題做出基本的憲法判斷，提供解決問題的憲法思路。以憲法概念進行判斷、推理和論證能力的提高有助于認識各種憲法問題，并可對制度的改革、完善與發(fā)展提供有價值的理論指導。

第六，以憲法概念思維有助于增進對各種憲法解釋方法的了解。憑心而論，我們對各種司法釋憲方法的精微之處還缺乏深刻認識，特別是由于我國缺乏違憲審查制度，實踐中少有法官在規(guī)范與事實之間的推理和論證機會，客觀上缺乏實踐這些方法的機會，自然更無從在此基礎上發(fā)展憲法解釋方法。但這不意味著我們無須在深入的意義上學習、識別和領會其精深之處，相反，兩大法系的趨同使我們非常有必要熟悉判例法國家法官的活動，對有別于制定法體系的法官法的創(chuàng)制和發(fā)展有一個基本認識。

第七，以憲法概念思維蘊涵著憲法發(fā)展的契機。以憲法概念思維所從事的規(guī)范發(fā)現是憲法發(fā)展的重要途徑。在實行違憲審查的國家里，很大程度上，法官在憲法思維指導下的憲法解釋使憲法成為活法，而不致被淪為僵死的教條，或者使憲法成為社會現實發(fā)展的桎梏。法官造法雖然不斷招致指責和批評，但并未在根本上動搖這一制度。憑借法官的規(guī)范發(fā)現活動，新的價值和規(guī)范通過個案不斷被從事實中提煉出來，彌合了規(guī)范與事實之間的緊張關系，既解決了糾紛，也為憲法發(fā)展提供了通路，使憲法不必動輒通過修改而歷久彌新。

注釋：

[1][德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第25頁。

[2][美]克里斯蒂納·L·孔茲等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。

[3]參見林立：《法學方法論與德沃金》，中國政法大學出版社2002年。

[4][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第301頁。

[5][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第293頁。

[6][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第289、290頁。

[7][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第295頁。

[8]參見康德《自然科學的形而上學基礎》，轉引自[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[9][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第311頁。

[10][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第90頁。

[11]參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第11頁。

[12]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第579頁。

[13][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年版，第94頁。

[14]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[15]《簡明社會科學詞典》，上海辭書出版社1984年版，第1042頁。

[16]本文在撰述法律概念的過程中沒有引用哈特的《法律的概念》一書。因為《法律的概念》一書所分析的內容并非本文所指的法律概念，而是分析法律這一概念的含義，是對“法律是什么”的說明，其具體內容是對“法律是以威脅為后盾的命令”、“法律是正義”、“法律是規(guī)則”這三個命題的反駁。參見[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版。

[17][英]戴維·沃克：《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1983年，第533頁。

[18][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學及其方法》，中國政法大學出版社1999年版，第490、488頁。

[19][德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年，第153頁。

[20]關于法律概念和法律規(guī)范之間的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。另參見[德]考夫曼：《法律哲學》第九章“法律概念——法律與制定法——實然與應然的關系”，法律出版社2004年，第200——224頁。

[21][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第112頁。

[22][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第95頁。

[23][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。

[24][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第94頁。

[25]載“中國民商法律網”。

[26]語言哲學認為，“符號”除了其所指代的事物外，也有自己的規(guī)則。如語言除了與言說的事物有關系之外，語言本身還服從自己的規(guī)則。這一認識因此成為后現代思想流派之一，并促成當代意識哲學的“語言哲學”轉向。傳統(tǒng)觀點認為，人的行動包括思維和寫作是由意識支配的，用中國化的說法就是“吾手寫吾口”，“吾手寫吾心”。但語言哲學認為，人的行動或者寫作本身與其說是由思維或者意識支配的，不如說是由語言支配的。這一現象可以更為通俗地表述為：不是人在說話，而是話在說人。其實，現實生活中就有這樣的例子。許多話是在沒有經過深思熟慮的情況下說出的，說完之后自己都奇怪，怎么這樣說話？或者說出了這樣的話？完全沒有受大腦或者意識支配，而是受控于語言自身的法則和沖動?？墒?，說出去的話，反過來又約束言說者自身。所以，到底是人在說話呢？還是話語支配了人的行動？同時，語言也是法律思維、法律證立過程中的一個重要問題。關于語言哲學問題，可參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2001年，第15頁。關于法律與語言的關系，可參見[德]伯恩·魏德士：《法理學》之第五章“法與語言”，法律出版社2003年，第80——101頁。[德]考夫曼：《法律哲學》之第八章“法律與語言——歸責行為溝通的過程”，法律出版社2004年，第163——199頁。

[27]參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年，第314頁。

[28][德]伯恩·魏德士：《法理學》，法律出版社2003年，第296頁。

[29][美]艾德華·H·列維：《法律推理引論》，中國政法大學出版社2002年版，第51頁。

[30]實際上，各學科和知識領域殊途同歸，最后的問題無不歸于“理解”一題上。我們看到，幾乎各種學科和知識領域都經歷了一個經由價值的、分析的，最后發(fā)展到以“理解”和“詮釋”為中心的階段。法學皆然，它由早期的自然法、分析實證主義法學、法社會學、以及各種交叉和邊緣性的法學流派，最后發(fā)展到詮釋學法學占據統(tǒng)領地位的時代。當然，對該問題的思考還牽涉到另外一個更深層問題的追問上，這就是，理解是可能的嗎？或者為什么能夠理解？對這一問題，哲學家們的回答不同。意大利的維柯1725年認為，我們只能理解歷史，因為歷史是我們創(chuàng)造出來的；對我們來說，自然則是永遠無法被理解的，亦不可能被我們所理解。德國的施萊爾馬赫（1768——1834）則認為，“理解”是將自己投入到另外一個人的境況中去“設身處地”地想一想。其后又將之補充為“一是對照比較，二是創(chuàng)造發(fā)揮”。對他來說，理解是一個通過將自己置入作者的思路之中，重建另外一個陌生人的內心活動的過程，因為人與人之間具有本質上即靈魂的共同之處。對他而言，“感情”與“設身處地”的能力使理解成為可能。狄爾泰吸收了兩者的思想，認為理解的基礎是前科學時代人們對生命和世界的看法：生命把握生命。但由于這一認識只限于人文科學領域，因而所有觀點和理論只能相對有效，只與解釋者所生活的世界有關，而不能適用到自然科學領域。參見[德]漢斯·波塞爾：《科學：什么是科學》，上海三聯書店2002年版，第178——182頁。而人們究竟是在理解的基礎上交往，還是誤解使人們更能和諧相處？則又是另外一個問題。作者注。