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第1篇：法律體系論文范文

內(nèi)容提要:中國在民法和商法關(guān)系方面采納了民商合一模式。商法責任是民事責任的特殊形態(tài)，但是也有其自身特征：包括歸責原則的二元結(jié)構(gòu)；責任的相對性、替代性；商業(yè)判斷規(guī)則的適用；損害賠償替代原則在責任形態(tài)中具有根本地位等。未來的制度體系建設(shè)包括以企業(yè)為中心的商事責任制度的構(gòu)建、嚴格責任和過錯責任原則的相互為用和損害替代規(guī)則的體系構(gòu)建。

法律責任具有一種恢復和保障權(quán)利的職能，以民商法為核心的私法領(lǐng)域尤為如此。根據(jù)中國學界通常認識，民事責任是民事主體違反民事義務(wù)所應承擔的不利法律后果。

民事責任因所違反的義務(wù)不同，大致可分為違約責任與侵權(quán)責任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務(wù)說和獨立責任說兩種觀點。[2]自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均贊同債務(wù)說。并在立法上將侵權(quán)責任及違約責任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認為民事責任獨立于債務(wù)，中國《民法通則》采取的是責任獨立說。該法在債權(quán)之外，設(shè)民事責任為獨立一章。

然而，上述關(guān)于民事法律責任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認為，在當下的市場經(jīng)濟建設(shè)進程中，民法和商法合一的關(guān)系定位應該以科學的態(tài)度重新進行審視。但是，無論是堅持民商合一還是民商分立，商法的獨特性已經(jīng)越來越被學界所認同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責任制度，自然也應當適應這一趨勢，以建立相對獨立、完善而具有體系的制度。本文以此論點為基礎(chǔ)而展開討論，研究中國商事責任法律制度的特征，構(gòu)建相應的制度體系。

一、商事責任制度建構(gòu)對民商合一模式下民事責任制度的挑戰(zhàn)

（一）民事責任概念、性質(zhì)及其源流考辨

法律責任是一般社會責任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點相適應，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國家權(quán)力性質(zhì)。依據(jù)學界的現(xiàn)有研究成果來看，古代羅馬并無獨立的責任觀念，責任歸屬于債，與債務(wù)沒有嚴格的區(qū)分；區(qū)分債務(wù)與責任，主要是日爾曼法學的貢獻。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”?！胺ㄦi”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務(wù)人應履行給付的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以羈押債務(wù)人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴格區(qū)分債務(wù)和責任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務(wù)和責任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”?！傲_馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯（exdelicto）的罰金責任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務(wù)違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務(wù)的法律后果，還是違反合同義務(wù)的法律后果，責任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務(wù)嚴格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實與責任（Haftung）意義相當。[5]

責任與債在日耳曼法時期被嚴格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務(wù)是指“法的當為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關(guān)系里，“當為”不僅是對債務(wù)人而言，也可以是對債權(quán)人而言。所以，債務(wù)者，謂債權(quán)人與債務(wù)人之間之“當為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務(wù)和債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來表達。然而，責任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)實行“強制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆?wù)人的給付。[6]因此責任具有強制性：責任（Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。故在日耳曼中世法往往謂責任為保證或擔保。[7]

從上述對古代羅馬時期和日耳曼時期的責任制度的演進進程來看，我們可以看出古代法中的民事責任的基本屬性，即相對性、強制性和擔保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時期的民事責任和體系在近現(xiàn)代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國普通法時期繼受了羅馬法關(guān)于民事責任制度的遺產(chǎn)，也未嚴格區(qū)分債務(wù)與責任，一般認為責任為債權(quán)及于債務(wù)人財產(chǎn)上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責任分為人上責任、物上責任和財產(chǎn)責任三種。

《德國民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對后世民法典關(guān)于債務(wù)和責任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責任到財產(chǎn)責任的轉(zhuǎn)變，不僅表達了社會的進步，同時也表明了對人的自由價值的承認，并將人的價值確定為法律的基本價值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時，古代法時期的責任具有債的擔保的意義，從而責任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔保制度的淵源；但是就責任的本質(zhì)屬性來說，因為其具有強制性特征，和私法的價值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責任制度開始逐步剝離了責任的強制性特征，而向財產(chǎn)替代責任形態(tài)轉(zhuǎn)變。

（二）商事責任對傳統(tǒng)民事責任制度的挑戰(zhàn)

盡管目前我國理論界關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題仍然見仁見智，但不可否認，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認為無論是分立還是合一，均不應影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實上，現(xiàn)代商法的實踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責任制度在商法領(lǐng)域的局限性，而一些商事責任現(xiàn)實實踐也對現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。

第一，社會本位主義和社會責任制度的發(fā)展對建立在個人主義之上的“私權(quán)利益至上”和以過錯為基礎(chǔ)的個人責任原則的挑戰(zhàn)。私法是權(quán)利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點是個人主義，這種個人主義以個人理性和個人權(quán)利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營利性人合團體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關(guān)系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當事人，商法作為調(diào)整這種團體性組織的社會關(guān)系的法律無疑具有團體法的性質(zhì)和特點。因此，與調(diào)整個人之間的法律關(guān)系的民法不同，商法受團體法原理的支配。所以，對于以商主體為當事人的商事關(guān)系發(fā)生紛爭時，其救濟機制的制度供給也必須考慮團體法上的問題。

個人主義只是一種人為的假設(shè)，是時代的產(chǎn)物，同時也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設(shè)，卻不是天然的不證自明的公理。同時，理性經(jīng)濟人也假定認為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個微觀經(jīng)濟主體，主要是存在于個體經(jīng)濟行為之中的，并不適用團體經(jīng)濟行為以及團體經(jīng)濟中的個體行為，如果賦予由某些單個人組成的團體以獨立的人格，那么就需要也會實際上產(chǎn)生一個團體理性，而我們知道這個團體理性始于、源于這個團體中的個體理性，但團體理性和個體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個人利益和社會利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨立性，是不能等同于個人利益的，這就產(chǎn)生了個人理性與團體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會化為特征的法律變革在當下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會責任運動的興起，這一運動的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責任對立起來，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認識在現(xiàn)代社會都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責任制度體系下的都無法得到有效的解決。

第二，商事責任過錯層級規(guī)則的發(fā)展。過錯的層級規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯程度分類在英美普通法中具有重大意義，因為普通法中侵權(quán)行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯本身即可能有其相應的賠償責任。盡管如此，也仍然有觀點對之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因為侵權(quán)行為法立法目的在于對受害人的補償，加之立法一般化特征，對之區(qū)分意義相對較小。[9]

實質(zhì)上，過錯層級的細化是對商事主體的注意義務(wù)的要求，并可能因為注意義務(wù)的違反而需要承擔相應的法律責任。注意義務(wù)乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯層級規(guī)則劃分的實際效果來看，它確實迎合了商業(yè)社會對商事主體追究責任的特殊需要：商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計的，商人被推定為在商務(wù)方面是有能力、有經(jīng)驗的。因此，對于商人，那些對權(quán)利保護性質(zhì)的規(guī)則的關(guān)注已顯得無足輕重。關(guān)于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時的疏忽或其他原因而提出免責的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務(wù)、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責任[14]等。商法之所以強加于商人予較高的謹慎注意義務(wù)，其目的在于敦促商主體更加認真負責地履行自己的行為，加強對商業(yè)風險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場。

第三，國際社會民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務(wù)的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務(wù)必須不被不合理地擴大。從通常商業(yè)的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價格有關(guān)的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費者）中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務(wù)”之外，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務(wù)。如果因為經(jīng)營主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。因為中國深受“民商合一”立法模式的影響，并已經(jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導致本應適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設(shè)定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴格責任及違約金的變更、《擔保法》中的流押條款之禁止及嚴格的留置權(quán)設(shè)定條件等。

二、現(xiàn)代商事責任制度的特征

（一）從過錯責任向嚴格責任原則轉(zhuǎn)變

在商事責任的歸責原則中，對過錯的考察已經(jīng)無足輕重，而嚴格責任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會的責任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯責任而言，有所謂客觀過錯和主觀過錯之別。主觀過錯和客觀過錯理論在形式上的分歧焦點為：在對行為進行價值評價的時候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯責任具有“懲罰”的價值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領(lǐng)域，因為依賴某種心理分析法對人內(nèi)在意志的探究以及對思想倫理道德應受非難性的考察根本不可能實現(xiàn)。因此，在法律責任的評價機制中，只能通過行為的“中介”評價，最終達到對意志的評價。即使在主觀過錯盛極一時的年代，判斷行為人在行為時的主觀態(tài)度全然是比照一個比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價過程中，行為人的個人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當時所處的環(huán)境、時間、行為的類型等因素都應當加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預見的可能性進而判斷過錯的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實而建立起來的過錯責任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價，根本無法實現(xiàn)侵權(quán)法補償損害、預防事故的社會功能。

尤其是到19世紀末期之后，人類社會進人到一個高風險的時代，各種新型的科學技術(shù)投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動給整個人類生活帶來了巨大的影響。過錯責任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責任領(lǐng)域，如果繼續(xù)使用過錯責任將引發(fā)嚴重的社會問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯，則在實踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險責任或者嚴格責任逐步發(fā)展成為與過錯責任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責原則。

所以，工業(yè)革命不僅僅是一場經(jīng)濟和社會革命，同樣是一場法律革命，對商事責任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會使得人類社會變成了“風險社會”或者“事故社會”，隨著企業(yè)的各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導致傳統(tǒng)一元的“過錯責任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯責任原則過渡到以“過錯責任和嚴格責任”為中心的二元歸責體系，是未來商事責任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務(wù)。

（二）從強制性責任向替代性、相對任意性責任的轉(zhuǎn)變

如上所述，在法律責任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強制性責任向替代性、相對性責任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢在商事責任中表現(xiàn)的更為明顯。

實質(zhì)上，無論是在民事責任領(lǐng)域還是在商事責任領(lǐng)域，責任的強制性并沒有完全消失，其中的財產(chǎn)強制移轉(zhuǎn)至強制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務(wù)與責任時還明確指出，責任的強制性最終依賴強制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權(quán)行為引起的損害賠償責任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提訟，請求法院以國家強制力強制債務(wù)人承擔責任，債權(quán)人并不能直接對債務(wù)人采取強制措施。法院強制債務(wù)人承擔民事責任，屬于強制執(zhí)行法的對象，須嚴格依據(jù)強制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對古代責任強制性特征的脫胎換骨的變革：人身責任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產(chǎn)責任；責任的強制性逐漸從私法中退出，而進入公法領(lǐng)域；古代法上責任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨立的債的擔保制度，責任所固有的擔保意義淡化。古老的責任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責任的財產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責任意味著違反義務(wù)人依法應承擔的第二次義務(wù)，只能是財產(chǎn)責任。相對性、替代性和財產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責任與債務(wù)沒有本質(zhì)差異。

而在商事責任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實踐中商事責任的替代性、財產(chǎn)性和相對性更是備受張揚。正如學者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預測物價行情的波動，利用貨物供需之間的價差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設(shè)計，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認為，商事責任的這種相對性、替代性和財產(chǎn)性的特征，在未來商事責任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因為我們面對一個多元風險的商業(yè)社會，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財產(chǎn)替代性和相對任意性商事責任范式在商業(yè)社會的擴張無疑會縮小我們犯錯的成本，最終促成一個寬容的法治社會。

（三）商業(yè)判斷在商事責任中的運用

商業(yè)社會交易目的是為實現(xiàn)商業(yè)利益及利潤，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進行。否則，商業(yè)主體就要承擔相應的法律責任。但是，需要注意的是，在商事責任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔商事責任的重要的判斷標準，這與傳統(tǒng)民事責任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對商業(yè)主體交易行為進行形式上的審查，保持形式公平，尊重當事人的意思自治。這就要求在商事責任的判斷中，一般將維護合同的有效性，鼓勵并促成交易的達成作為商人的交易模式，同時也作為司法掌控的價值取向。

然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔責任的事由。之所以如此，乃是因為按照成文合同法體系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實踐合同，當事人未交付標的物，為合同不成立。若為諾成合同，當事人未交付標的物，則為債務(wù)的不履行。若有導致合同無效或者不成立的事實，即無須分析應否承擔違約責任。因此，分析合同或者法律關(guān)系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時采用上述分析方法，法官會遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動中，為了規(guī)避類型化合同風險，商人有意識地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場促銷商品時的附贈銷售行為，這種做法看似無償，實則有利可圖。后者如某財務(wù)軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實為“軟件著作權(quán)之實施許可”，而在國內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會刻意關(guān)注合同的性質(zhì)或者類型，而更關(guān)心交易是否有利可圖。所以，基于商事關(guān)系的特性，法官審理商事合同糾紛時，就有可能形成特有的分析路徑，即有時要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場經(jīng)濟條件下商業(yè)主體從來只會關(guān)注商業(yè)利潤，關(guān)心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會讓過多的基于道德的價值判斷超越經(jīng)濟價值判斷而占了上風。所以，基于商事交易關(guān)系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責任承擔規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟賠償規(guī)則的替代性機能。而這些在國內(nèi)卻還沒有引起應有的注意。相反，多數(shù)學者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場經(jīng)濟條件下的效率價值的優(yōu)先地位和平衡設(shè)計，沒有考慮商業(yè)領(lǐng)域的市場主體對物的交換價值和使用價值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認定方面，著重考慮合同的公平價值，追求所謂實質(zhì)的公平，對非法交易的效力多認定為無效。結(jié)果導致現(xiàn)實實踐中的大量的無效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責任的承擔方式上，從而不論地認為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責任方式當然地適用于現(xiàn)代商事責任領(lǐng)域。（3）在商事責任的價值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責任的經(jīng)濟屬性。

三、中國商事責任制度體系構(gòu)建

（一）以企業(yè)為中心的商事責任主體制度

傳統(tǒng)私法責任制度在構(gòu)建其體系時，從歸責原則到具體行為類型，都是從單個的“自然人”為基礎(chǔ)，去調(diào)整當事人之間權(quán)益糾紛?，F(xiàn)代商業(yè)社會的“自然人”對商事責任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運動中的“理性人”到風險社會中的“角色人”或者“謹慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會經(jīng)濟生活中的各種風險引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營活動成為社會共同生活中危險的主要來源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤時，一方面給全社會提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)，但與此同時，工業(yè)革命給人類帶來了前所未有的風險。

所以，以雇主責任、企業(yè)組織責任和危險責任為中心的企業(yè)責任成為現(xiàn)代商事法律責任制度的核心要素，而制度的設(shè)計也要以此為中心而展開。

（二）以嚴格責任為中心商事責任歸責原則

現(xiàn)代企業(yè)作為一個等級森嚴、分工細密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責任的過錯歸責基礎(chǔ)的該當性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴格責任原則在現(xiàn)代商事責任領(lǐng)域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學著的注意。

事實上，嚴格責任自古羅馬時期就已經(jīng)存在，比過錯責任原則歷史更為久遠，而且在權(quán)利救濟的歷史發(fā)展過程中具有相當重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴格責任并非工業(yè)社會的產(chǎn)物——盡管嚴格責任的抽象在近代以前的法律中遠未形成——在人類初期的法律中，嚴格責任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴格責任的歷史發(fā)展來看，只要人類所面臨的風險存在不對稱性或是嚴重到足以構(gòu)成對生命的威脅，當安全需要超過了其它的人性需求，嚴格責任體系就有其發(fā)展的舞臺。

從比較法視角來考察，以雇主責任、企業(yè)組織責任和危險責任為中心的企業(yè)責任，在歸責原則方面都采納了嚴格責任原則。可以肯定的是，商事責任的歸責原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎(chǔ)的過錯責任原則之上，19世紀之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復雜組織形態(tài)，顯然超出了當時立法者所可以預想的程度。一個建立在單個自然人基礎(chǔ)上的過錯責任不能勝任現(xiàn)代高風險的工業(yè)社會責任承擔。19世紀之后西方工業(yè)社會的出現(xiàn)，使得侵權(quán)法學者敏銳地感受到侵權(quán)法新的歷史使命的到來，他們針對過錯責任的社會基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，因為風險社會以及非個人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導致過錯責任的衰落，而一度式微的嚴格責任原則再次擔負起社會重任。

（三）建立損害賠償替代規(guī)則

傳統(tǒng)的承擔民事責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權(quán)權(quán)能，是物權(quán)的特有民法保護方法。在商事活動領(lǐng)域中，雖然上述責任承擔方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動有別于一般民事活動的特有屬性，無法對商事活動受害方提供有力的救濟。首先，商事活動講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時間是商事主體從事商事活動時的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責任承擔方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當事方將行為恢復到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當事方重新協(xié)商以實現(xiàn)對受到破壞的商事關(guān)系的補救。在商事領(lǐng)域選擇這些救濟方式往往耗時耗力，而對那些可能已經(jīng)對彼此失去信任，無心繼續(xù)交易的當事方來說也無必要，甚至造成其負累。其次，在商業(yè)領(lǐng)域，對物的交換價值及其相應利益的保護的注重遠遠超過對使用價值利益的保護。商事主體總是更注重實際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責任承擔方式更傾向于對物使用價值利益的保護，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責任承擔方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責任承擔方式，符合商事活動的特征，也能最大限度地彌補受損當事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設(shè)計，必須要關(guān)注對預期商業(yè)利益的保護，這就要求在確定預期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設(shè)計上，不能太苛刻。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。

[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第64頁。

[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第206-207頁。

[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第284頁，第401頁。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜琛：《日耳曼法概說》，夏新華等勘校，中國政法大學出版社2003年版，第104-105頁。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]劉道遠：《證券侵權(quán)法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第159-160頁。

[10]《德國商法典》第348條。

[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學》2007年第4期，第129頁。

[18]葉林：《商法理念與商事審判》，載《法律適用》2007年第9期，第17-20頁。

第2篇：法律體系論文范文

關(guān)鍵詞：量刑建議；法律監(jiān)督；量刑裁判

量刑建議權(quán)是指檢察機關(guān)在量刑裁判前的某個訴訟環(huán)節(jié),根據(jù)被告人的犯罪事實、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度和社會危害程度等,提出建議,對刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方法等方面提出具體要求,請求人民法院對被告人處以某一特定刑罰的權(quán)力①。2005年,最高人民檢察院出臺了《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項目,并部分試點,但時至今日,理論界和實務(wù)界關(guān)于量刑建議的性質(zhì)仍存在爭議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性為出發(fā)點,就如何構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權(quán)本質(zhì)上屬于法律監(jiān)督權(quán)

(一)量刑建議是公訴的應有之義,量刑建議權(quán)是公訴權(quán)的重要權(quán)能之一

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的國家機關(guān)為追訴犯罪而向國家審判機關(guān)提訟的權(quán)力②。公訴權(quán)“依據(jù)權(quán)利內(nèi)容可以包括定罪請求權(quán)、量刑建議權(quán)、程序適用權(quán)等權(quán)能”③。檢察機關(guān)通過向法庭提出指控犯罪證據(jù),請求法庭對犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果進行確認,在此基礎(chǔ)上進而請求法庭對犯罪人進行刑罰制裁,前者為定罪請求權(quán),后者即為量刑請求權(quán),兩者構(gòu)成完整的公訴權(quán),缺一不可,量刑請求權(quán)是定罪請求權(quán)的必然結(jié)果。完整的公訴權(quán)不僅要求法院對事實進行確認,還需提出具體的量刑請求。目前,通說認為公訴權(quán)本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權(quán),那么,作為其重要組成部分的量刑建議權(quán)當然也是一種法律監(jiān)督權(quán)。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監(jiān)督制約的特質(zhì)

刑事公訴中,檢察機關(guān)通過行使求刑權(quán),請求法庭對犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識到犯罪行為給社會帶來危害的同時,也使自己受到制裁,從而強迫犯罪人感受到法律的威嚴,自覺遵守法律,進而實現(xiàn)刑罰的特殊預防功能。同時,通過特殊預防,還能教育和威懾一切社會主體自覺遵守法律,保護法律的正確實施。因此,從促進法治建設(shè)的角度來看,量刑建議權(quán)具有監(jiān)督法律正確實施、維護法律尊嚴和促進法治進步的社會功能。

(三)從我國現(xiàn)行刑事訴訟模式來看,量刑建議應當具有法律監(jiān)督的價值取向

現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)中,權(quán)力制衡是基本價值取向,只有以制衡為基點才能尋求和實現(xiàn)社會正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權(quán)主義向當事人對抗主義轉(zhuǎn)變,但這種轉(zhuǎn)變是漸進性的,至少目前尚未形成完整和規(guī)范的當事人對抗主義庭審模式,奉行實體真實原則和“犯罪控制”優(yōu)先的職權(quán)主義的意識和因素仍不時影響庭審活動,再加上我國刑法中關(guān)于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導致法官在刑罰適用上難以得到有效監(jiān)督。檢察機關(guān)代表國家行使公訴權(quán),全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監(jiān)督權(quán)力和措施,以制衡審判權(quán)。事實上,法律規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監(jiān)督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權(quán)歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設(shè)置的目的來看,應該賦予其法律監(jiān)督的性質(zhì)

量刑建議權(quán)存在的本身就是對審判權(quán)的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對審判結(jié)果依法進行監(jiān)督,進而保障法律的正確實施,維護當事人合法權(quán)益。有的學者認為“并不主張檢察機關(guān)提出之量刑建議是在行使所謂的籠統(tǒng)的法律監(jiān)督權(quán),而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實施的當事人權(quán)力(利)制約”④,筆者認為有待商榷,因為如果只將量刑建議權(quán)定位為一般訴權(quán),將檢察機關(guān)定位為一般當事人,則有可能導致檢察機關(guān)為了追求勝訴而不顧法律是否正確實施、當事人合法權(quán)益是否得到有效保障,此舉勢必否定其職權(quán)的監(jiān)督性質(zhì),削弱監(jiān)督能力,導致刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡。實際上,檢察機關(guān)行使公訴職權(quán)時,其不應僅將自己視為刑事訴訟一般當事人,還應基于客觀公正的立場履行法律監(jiān)督的職責,盡力維護刑事訴訟程序的公正和當事人合法權(quán)益。

二、量刑建議制度的具體構(gòu)建

量刑建議權(quán)作為一項重要的法律監(jiān)督權(quán),是強化刑事公訴法律監(jiān)督屬性的要求,也是強化審判監(jiān)督之必然。構(gòu)建量刑建議制度,必須以規(guī)范量刑建議的提出和采納為出發(fā)點,以體現(xiàn)和強化量刑建議的法律監(jiān)督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權(quán)行使的時間和方式

首先,對于公訴機關(guān)建議適用簡易程序?qū)徖淼妮p微刑事案件,可以在時提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實清楚,證據(jù)確實充分,而且被告人自愿認罪,公訴人對案情、證據(jù)程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據(jù)程度在審判階段不會發(fā)生根本性的變化,而且此類案件檢察機關(guān)一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時一并提出量刑建議符合訴訟經(jīng)濟原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認為不宜在書中直接寫明量刑建議,因為存在被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖淼目赡苄?量刑建議在庭審過程中可能會作出修改,如此一來,書的穩(wěn)定性和嚴肅性會遭到質(zhì)疑。因此,單獨制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實際,即使被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序?qū)徖?公訴人也能根據(jù)庭審情況及時、有針對性地發(fā)表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴肅性和權(quán)威性。

其次,對于適用普通程序?qū)徖淼陌讣?公訴人可以在庭審過程中根據(jù)查明的具體案情和被告人的辯護意見提出明確的量刑建議。因為此類案件一般案情比較重大、復雜,案件事實的認定有可能隨著庭審的進程發(fā)生變化,公訴人在法庭調(diào)查完畢后,綜合已經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)程度和被告人的認罪態(tài)度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會更加全面和準確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節(jié)得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對于被告人在最后陳述階段才表示自愿認罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認罪的因素,對之前的量刑建議做出修正?？傊?量刑建議權(quán)行使的方式和時間不能完全模式化、程序化,而應根據(jù)具體案件的不同作出相應調(diào)整,以達到監(jiān)督制約法官量刑、維護量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權(quán)的種類

目前實踐中,檢察機關(guān)的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規(guī)定的法定幅度刑;相對確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內(nèi)壓縮一定的量刑空間;絕對確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因為未對法定刑的幅度進行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實和情節(jié)的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產(chǎn)生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因為該量刑幅度可能符合被告人或其辯護人的量刑預期)。據(jù)此,筆者認為,應采納絕對確定的量刑建議模式,因為,首先,經(jīng)過庭審,案件所有證據(jù)均得到質(zhì)證,犯罪事實和各種量刑情節(jié)已經(jīng)查明,公訴人應當而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監(jiān)督性質(zhì)的司法建議權(quán),只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎(chǔ),檢察機關(guān)也只有以具體確定的量刑建議作為監(jiān)督制約法官依法行使自由裁量權(quán)的標準和依據(jù)。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護人更易接受具體確定的量刑建議,因為其可以據(jù)此展開具體的、有針對性的量刑辯護,不會覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機關(guān)量刑抗訴權(quán)

檢察機關(guān)依據(jù)查明的犯罪事實和法律規(guī)定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據(jù),也是檢察機關(guān)對法院量刑進行法律監(jiān)督的重要依據(jù)。如果法院采納了檢察機關(guān)的量刑建議,不僅表明承擔不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認識,同時也表明法院接受了檢察機關(guān)的量刑監(jiān)督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當?shù)?可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發(fā)揮量刑建議的審判監(jiān)督作用。

在此,有兩個問題存在較多爭議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權(quán)性質(zhì)上畢竟是一種程序上的司法請求權(quán),如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權(quán)之嫌。筆者認為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實踐中,基于認識的不同和自由裁量權(quán)的行使,雖然法院未采納檢察機關(guān)的量刑建議,但其量刑絕大多數(shù)并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對于這些個案的量刑如何監(jiān)督?筆者認為,可以借鑒北京市東城區(qū)人民檢察院探索、創(chuàng)新的“量刑宏觀監(jiān)督”的模式。在該模式下,該院將量刑監(jiān)督由個案監(jiān)督轉(zhuǎn)為宏觀監(jiān)督,將監(jiān)督的重心放在促進法院內(nèi)部量刑標準的統(tǒng)一上,公訴部門注意圍繞被認為存在問題的個案判決,有針對性的收集判例并加強調(diào)查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對統(tǒng)一審判標準問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時,量刑建議并不是簡單地擴大了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán),其對于檢察機關(guān)也有約束作用,主要表現(xiàn)在:如果法院采納了檢察機關(guān)的量刑建議,一般來說,檢察機關(guān)不能再以自己對案件的認識發(fā)生變化為由,對法院的判決再進行抗訴,這對于檢察機關(guān)正確、準確地行使公訴權(quán)和抗訴權(quán)都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機關(guān)不能無約束地行使量刑建議權(quán),而應不斷完善、強化檢察機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機制,提高量刑建議質(zhì)量。

正確認識量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性是構(gòu)建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構(gòu)建還面臨法律規(guī)則和法治意識等多方面的制約,但強化法律監(jiān)督、保障法律正確實施是我國司法改革的主旋律,應不斷完善量刑建議各項機制,構(gòu)建具有我國特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛(wèi)安.檢察機關(guān)對刑罰裁量的合理模式研究.西南大學學報(人文社會科學版).2007(2).第111頁.

第3篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞 公共場所 控煙 經(jīng)營者

隨著大眾對吸煙危害的認識深化，以及對健康的日益關(guān)注，公共場所吸煙控制，越來越成為公眾關(guān)注的問題。2014年11月，國務(wù)院法制辦向社會公開征求對《公共場所控制吸煙條例（送審稿）》的修改意見，這無疑是公共場所控煙工作的一大進步，但就目前而言，公共場所控煙的立法與執(zhí)法仍存在一些亟待解決的困難和問題。

一、 法律問題

（一）法律體系不完善

法律體系不完善，包括兩個方面的問題。首先是國家沒有相對應的法律，甚至連有關(guān)公共場所衛(wèi)生的法律都沒有，只有一些條例，適用時難免繁瑣混亂，而公共衛(wèi)生關(guān)系民眾日常生活與健康，意義不可謂不重大，理應有權(quán)威、統(tǒng)一的法律來支撐，而公共場所控制吸煙作為公共衛(wèi)生的重要部分，理應體現(xiàn)在法律之中。

另外，在此送審稿出臺之前，我國已多部有關(guān)于此方面的部門規(guī)章以及地方性法規(guī)。但這些規(guī)范之間互相不協(xié)調(diào)，與現(xiàn)在的送審稿之間也多有不統(tǒng)一之處。如上海和杭州的有關(guān)公共場所控煙的地方性法規(guī)都規(guī)定了餐廳、賓館等部分公共場所的室內(nèi)可以設(shè)立吸煙區(qū)域，這與衛(wèi)生部于2011年公布的《公共場所衛(wèi)生管理條例實施細則》以及現(xiàn)在的送審稿中的“室內(nèi)公共場所禁止吸煙”條款相悖，適用時難免會出現(xiàn)問題。

由此可見，公共場所控煙缺乏上位的法律，相關(guān)規(guī)范之間互不協(xié)調(diào)，法律體系還有待完善。

（二）范圍界定不清晰

公共場所控煙，顧名思義，針對的范圍應該是公共場所。但是何為公共場所，現(xiàn)有的規(guī)范中并沒有統(tǒng)一的認識。

如1987年的《公共場所衛(wèi)生管理條例》列舉了28類“公共場所”：賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座、公共浴室、理發(fā)店、美容店、影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳、體育場（館）、游泳場（館）、公園、展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館、商場（店）、書店、候診室、候車（機、船）室、公共交通工具。此中并沒有學校、社會福利機構(gòu)、機關(guān)單位等明顯應列入的場所，顯然是很不完善的。

2009年《上海市公共場所控制吸煙條例》同樣通過列舉的方式定義了“公共場所”，將學校、醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)、公共辦事場所等列入，定義更為完善具體，相對更好操作。

而在《公共場所控制吸煙條例（送審稿）》中，一方面，對公共場所只做了非常籠統(tǒng)的定義：公眾可以進出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具。另一方面，通過禁止性規(guī)定，實質(zhì)上將風景名勝區(qū)、文物保護單位也納入公共場所范圍，這在以往的規(guī)范中是沒有的。送審稿的規(guī)定太過籠統(tǒng)，實質(zhì)上不利于民眾以及執(zhí)法人員真正區(qū)分何為公共場所。

現(xiàn)在送審稿的模糊定義，相關(guān)規(guī)范各不相同的定義，使得公共場所的范圍界定十分不清晰，令人困惑，難以對人的行為產(chǎn)生真正的指導和預防意義，難以實現(xiàn)條例設(shè)置的初衷。

（三）經(jīng)營者作用難發(fā)揮

吸煙行為發(fā)生頻率大、速度快、范圍廣、場所多，如果只靠行政機關(guān)的監(jiān)督管理，無疑是鞭長莫及，難以應對。所以說公共場所控煙，關(guān)鍵其實不在行政機關(guān)監(jiān)督，而在于經(jīng)營者負起責任。但是縱觀現(xiàn)有規(guī)范，雖然看似規(guī)定了經(jīng)營者的責任，但是其作用難以發(fā)揮。

一方面，只規(guī)定了經(jīng)營者的責任，對經(jīng)營者的監(jiān)測不夠。以送審稿為例，其規(guī)定了“鼓勵場所經(jīng)營者、管理者采用煙霧報警、濃度監(jiān)測、視頻圖像采集等技術(shù)手段，加強對本場所的管理”，對于安裝監(jiān)測設(shè)施只停留在“鼓勵”階段?？上攵?，對于餐廳、賓館等公共場所經(jīng)營者而言，取悅于消費者遠比控煙更重要，如果沒有安裝監(jiān)測裝置，再加上行政部門時間與人員有限，也不可能時時刻刻前來監(jiān)督，可謂是“天高皇帝遠”，他們真的會冒著冒犯消費者的風險，老老實實地履行法條中規(guī)定的控煙勸阻行為嗎？答案恐怕是否定的。就如同與環(huán)境相關(guān)的排污行為，如果不對每個排污口都進行監(jiān)測，恐怕偷偷排污、瞞而不報者大有人在，治理排污、總量控制只能是一紙空談。同樣的道理，如果不對每個公共場所安排監(jiān)測設(shè)施進行監(jiān)測，經(jīng)營者的責任就難以得到真正有效的履行。

另一方面，即使經(jīng)營者有心去做，他們所能做的也達不到控制的力度。還是以送審稿為例，經(jīng)營者面對吸煙的人，可以“勸阻”，勸阻不聽可以強制其離開。但是吸煙行為發(fā)生頻率大，速度快，來不來得及一一勸阻且不說，等勸不成，強制其離開了，恐怕一支煙也抽完了，損害后果也已經(jīng)造成了，抽煙的人也沒有什么實質(zhì)性的損失，下回還照抽不誤，那么這樣的控制究竟有什么實質(zhì)性的作用？處罰是一種較好的控制方式，但是送審稿中，只有相關(guān)行政機關(guān)有處罰權(quán)，“天高皇帝遠”的行政機關(guān)，每天面對如此多的場所如此多抽煙的人，恐怕也難以一一應對，對公共場所吸煙行為的真正控制，還是困難重重。

可見，對于經(jīng)營者而言，雖然規(guī)定了責任，但是一沒有對履行責任的有效監(jiān)測機制，二沒有賦予履行責任的有效手段，經(jīng)營者的作用難以真正發(fā)揮。

二、解決建議

針對以上法律問題，筆者試提出以下幾點解決建議：

（一）推動相關(guān)法律制度的完善

一方面，推動有關(guān)公共衛(wèi)生法律的出臺，并在法律中設(shè)條款甚至專章來規(guī)定公共場所控制吸煙問題，使得這一問題有更權(quán)威、統(tǒng)一的規(guī)范。

另一方面，各地方應加強對有關(guān)這一問題的地方性法規(guī)的審查、修改、制定工作，使之與最終出臺的關(guān)于公共場所控煙的條例相互協(xié)調(diào)。

另外，各部門可針對最終出臺的條例出臺更細致的實施細則，而各地方也可針對最終出臺的條例，結(jié)合本區(qū)域的實際情況，出臺更細致的相關(guān)規(guī)定。這樣，才能使有關(guān)公共場所控煙的各種位階的法律規(guī)范形成一個互相協(xié)調(diào)、互相銜接的體系，真正地發(fā)揮作用。

（二）以列舉+概括的模式明確范圍

針對“公共場所”范圍界定不明，各規(guī)范的定義互不協(xié)調(diào)的問題，建議可以通過修改條例，或是出臺實施細則，通過列舉+概括的立法模式，對公共場所進行一個更明確的范圍界定。試設(shè)計如下：

本條例所稱公共場所，是指以下幾類場所以及其他公眾可以進出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具。

（一）托兒所、幼兒園、大中小學及少年宮、青少年活動中心等教學場所；（二） 各級各類醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)；（三） 體育場館；（四） 圖書館、影劇院、音樂廳、展覽館、博物館、美術(shù)館、紀念館、科技館、檔案館等各類公共文化場館；（五） 國家機關(guān)提供公共服務(wù)的辦事場所；（六） 公用事業(yè)、金融機構(gòu)的營業(yè)場所；（七） 商場、超市等商業(yè)營業(yè)場所；（八） 歌舞廳、游藝廳等娛樂場所；（九） 經(jīng)營場所使用面積在150平方米以上或者餐位在75座以上的餐飲場所；（十） 賓館、旅館等住宿場所；（十一） 電梯及其等候區(qū)域；（十二） 公共汽車和電車、出租汽車、軌道交通車輛、客渡輪等公共交通工具內(nèi)及其售票室、等候室和設(shè)置在室內(nèi)的站臺；（十三） 機場、鐵路客運站、港口客運站；（十四） 網(wǎng)吧等互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所；（十五） 法律、法規(guī)規(guī)定的其他場所。

通過列舉+概括的模式，既確認了哪些場所是經(jīng)營場所，給公民和經(jīng)營者、執(zhí)法者以行政指南，同時又給公共場所的界定預留了空間，執(zhí)法人員在具體裁量時，如果遇到新型的、未列入條款的但又明顯應該屬于公共場所的場所，可以通過“以及其他公眾可以進出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具”的規(guī)定找到裁量的依據(jù)，使得對公共場所的界定可以隨時與不斷變化的社會生活對接。

（三） 強化經(jīng)營者責任

一方面，強制要求符合“公共場所”定義的各經(jīng)營者必須安裝相關(guān)監(jiān)測設(shè)施并申報備案，定期報送監(jiān)測數(shù)據(jù)，有關(guān)部門定期抽查監(jiān)測視頻，強化對經(jīng)營者履責情況的監(jiān)管。甚至依靠科技手段，參照交警和環(huán)保的電子監(jiān)測執(zhí)法，實現(xiàn)實時、遠程監(jiān)管。

另一方面，可以創(chuàng)新執(zhí)法方式。我國《行政處罰法》第十八條第一款規(guī)定：行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。因此，可以出臺規(guī)章，允許有關(guān)的行政部門通過委托執(zhí)法，將這方面行政處罰的職能委托給醫(yī)院、學校等符合條件的組織，使得相關(guān)經(jīng)營者不需要報告行政部門就可以自己代為執(zhí)法，大大加強了監(jiān)管力度，對公共場所吸煙行為起到更大的控制和預防作用。還可通過定期報送視頻，由行政部門對視頻中屢教不改的吸煙者進行處罰，使得吸煙者不再抱有僥幸心理，執(zhí)法能夠真正落到實處。

第4篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個社會的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護某個法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個標準，減少差異，尤金·A·奈達從語言學的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動態(tài)對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態(tài)對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達認為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學翻譯中，根據(jù)奈達的理論，譯者應以動態(tài)對等的四個方面作為翻譯的原則準確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學學者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強調(diào)譯者的目標決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預計要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學術(shù)性強、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達到一個對等的標準，及語言學層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當中，我們將不在討論此方面的習得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對等

一個科學領(lǐng)域內(nèi)，一個術(shù)語只表達一個概念，同一個概念只用一個術(shù)語來表達。術(shù)語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復名詞性表達，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對本協(xié)議在解釋上若有分歧，應以……文本為準。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機構(gòu)”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復雜句比較多，把錯綜復雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當中；為了準確完整地表達一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復雜的長句時，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進行翻譯。當然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。

參考譯文：“大會對于其所認為足以妨害國際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國之宗旨及原則而其之情勢，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限?！?/p>

第5篇：法律體系論文范文

【關(guān)鍵詞】企業(yè)兼并/立法

1997年以后中國改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業(yè)重組，而企業(yè)重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業(yè)兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導和規(guī)范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導、規(guī)范這一兼并行為。然而，目前我國企業(yè)的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規(guī)定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應現(xiàn)階段改革的需要，應盡快制定一部可操作的完整、科學的企業(yè)兼并法規(guī)。

一、目前我國企業(yè)兼并的立法概況

同我國企業(yè)兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統(tǒng)一調(diào)整企業(yè)兼并的法律，對其規(guī)范的主要是行政規(guī)章和政策。一是全國性規(guī)章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯(lián)合頒布了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業(yè)兼并財務(wù)處理的暫行規(guī)定》，以及1997年國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知》。二是地方性的規(guī)章，如1988年10月保定市《發(fā)展企業(yè)兼并試行辦法》，1988年4月武漢市《關(guān)于推行企業(yè)兼并實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)合理轉(zhuǎn)讓的試行意見》及《企業(yè)兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發(fā)《關(guān)于進一步推進企業(yè)兼并的意見》，1989年河南省頒布《關(guān)于企業(yè)兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理暫行辦法》等。

我國目前關(guān)于企業(yè)兼并的法規(guī)存在以下問題：

(1)這些兼并規(guī)范，大都是在社會主義市場經(jīng)濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新的問題，有些規(guī)定與市場經(jīng)濟的基本要求已不相適應；(2)法律規(guī)范不統(tǒng)一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規(guī)內(nèi)容較粗，可操作性較差。

二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議

我國的企業(yè)兼并是經(jīng)濟體制改革的產(chǎn)物，80年代首先出現(xiàn)于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內(nèi)，全國已形成了一股企業(yè)兼并的浪潮。據(jù)統(tǒng)計在80年代，全國25個省、市、自治區(qū)和13個計劃單列市共有6226戶企業(yè)兼并了6966戶企業(yè)，共轉(zhuǎn)移存量資產(chǎn)82.25億元，減少虧損企業(yè)4095戶。1989年全國先后有12個企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場掛牌營業(yè)，到1993年全國已有一萬多家企業(yè)被兼并。目前的企業(yè)兼并，不僅在大中城市發(fā)展快，一些縣辦和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)也開始實行。同時出現(xiàn)了一些跨國兼并的現(xiàn)象。目前在企業(yè)兼并實踐中存在以下幾方面的問題：

1.企業(yè)兼并的行為性質(zhì)問題。即企業(yè)兼并是政府行政行為，還是企業(yè)行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業(yè)兼并立法的出發(fā)點。1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》基于當時的歷史情況，規(guī)定我國的企業(yè)兼并，尤其是國有企業(yè)的兼并是一種政府行為，由于資產(chǎn)的處分權(quán)是由資產(chǎn)的所有權(quán)人來行使的，而國有資產(chǎn)的處分權(quán)由國有資產(chǎn)管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預色彩。隨著我國經(jīng)濟體制改革的推進，現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，應當明確企業(yè)兼并本身的性質(zhì)。筆者認為，我國企業(yè)兼并的性質(zhì)，應該是政府宏觀調(diào)控下的企業(yè)行為，這在立法中就應當體現(xiàn)，如企業(yè)兼并的原則，既應堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉(zhuǎn)讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略以及防止壟斷等反映國家宏觀調(diào)控要求的原則。在權(quán)利設(shè)計上，既應賦予企業(yè)自主兼并權(quán)，同時又應賦予政府的監(jiān)督管理權(quán)。同時，為防止公權(quán)侵犯私權(quán)，還應嚴格界定兩種權(quán)利的界限，即限定政府有關(guān)部門不能直接干預企業(yè)兼并，而只能為企業(yè)兼并提供各種優(yōu)惠和對企業(yè)兼并進行審驗批準、監(jiān)督檢查。

2.企業(yè)兼并方式的立法問題。企業(yè)兼并方式的設(shè)定，是兼并立法的重要內(nèi)容之一。目前我國企業(yè)兼并方式一般是從產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規(guī)章還規(guī)定了抵押式兼并、行政劃轉(zhuǎn)式兼并、破產(chǎn)式兼并、先承包后兼并等，筆者認為，我國企業(yè)兼并立法應規(guī)范兼并方式，以購買式兼并、承擔債務(wù)式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業(yè)兼并實踐當中，應當取消行政劃轉(zhuǎn)式兼并，要區(qū)分破產(chǎn)與兼并的關(guān)系，對破產(chǎn)企業(yè)再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應構(gòu)成一種獨立的兼并方式。

在承擔債務(wù)式兼并中，與西方國家只能由主要債權(quán)人接管負債企業(yè)的方式不同，兼并企業(yè)既可以是被兼并的債權(quán)人企業(yè)，也可以是債權(quán)人以外的其他企業(yè)。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業(yè)的債權(quán)人，而間接地購買被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，那么，兼并企業(yè)如何承擔債務(wù)？其范圍是什么？有些學者認為，被兼并企業(yè)的債務(wù)應由兼并方企業(yè)全部承受，而有些學者認為“兼并企業(yè)對被兼并企業(yè)的債務(wù)，只能以其全部資產(chǎn)額來承擔責任”。筆者認為，所謂承擔債務(wù)式兼并在我國一般是指“目標企業(yè)的資產(chǎn)與債務(wù)等價的情況下，兼并方以承擔目標企業(yè)的債務(wù)的條件接受其資產(chǎn)，作為被兼并企業(yè)所有資產(chǎn)整體歸入兼并企業(yè)，法人主體‘消失’?！币虼嗽诹⒎ㄉ铣袚鷤鶆?wù)式兼并應規(guī)范在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)和債務(wù)大體相同的范圍內(nèi)。即便是目標企業(yè)的債務(wù)大于資產(chǎn)，兼并企業(yè)亦愿以此方式兼并的，其應承擔目標企業(yè)的全部債務(wù)，這樣既能使目標企業(yè)債權(quán)人的利益得到保護，也體現(xiàn)了企業(yè)兼并的自愿原則。

在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業(yè)而實現(xiàn)兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉(zhuǎn)讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應歸該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者，從實踐來看，有的將轉(zhuǎn)讓費上交財政，有的則由“企業(yè)兼并辦公室”等機構(gòu)負責管理。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》第10條和國務(wù)院《國有資產(chǎn)評估辦法》第3、8條規(guī)定，對這部分資產(chǎn)應由國有資產(chǎn)行政管理部門負責管理。3.企業(yè)兼并的程序立法問題。企業(yè)兼并涉及到各方面的利益，是一項復雜的系統(tǒng)工程。關(guān)于企業(yè)兼并程序我國現(xiàn)有的法律規(guī)定也各不相同?！豆痉ā芬?guī)定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協(xié)議、公告、報請審批、辦理登記手續(xù)；《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》規(guī)定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產(chǎn)底價、確定成交價、簽訂兼并協(xié)議、辦理有關(guān)手續(xù)；有些學者主張因兼并方式不同應有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直接“洽談而完成的兼并須經(jīng)確定主體、提交報告、資產(chǎn)評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續(xù)、產(chǎn)權(quán)交接、公布兼并公告等程序”。上述規(guī)定和主張大多是從指導企業(yè)如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務(wù)中的各項具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規(guī)定，一方面，對于純粹實務(wù)性的程序作了過多的規(guī)定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調(diào)整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調(diào)整的內(nèi)容。另一方面，對企業(yè)兼并應有的法律程序未規(guī)定。例如兼并協(xié)議的內(nèi)容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關(guān)法規(guī)卻未作任何規(guī)定。這些問題均需在制定《企業(yè)兼并法》時予以解決。

4.企業(yè)兼并中的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應當考慮的問題，是兼并作為經(jīng)濟行為的出發(fā)點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質(zhì)的企業(yè)之間和不屬于同一產(chǎn)權(quán)主體的企業(yè)之間所進行的有償兼并中，對被兼并企業(yè)的資產(chǎn)不進行認真的價值評估，甚至不進行資產(chǎn)評估就匆忙地把兩個企業(yè)的資產(chǎn)合并在一起。有的企業(yè)兼并還提出了“資產(chǎn)上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產(chǎn)流失。其次，評估中的價格構(gòu)成與價格確定的方式不合理。在價格構(gòu)成中除了固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、專項資金、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)外，還應包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現(xiàn)的價值。實際評估中存在的問題是只重視實物形態(tài)的資產(chǎn)評估，而對工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其它無形資產(chǎn)，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費和企業(yè)所處的環(huán)境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據(jù)被兼并企業(yè)的賬面價值確定產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格，而不考慮企業(yè)資產(chǎn)的實有價值及現(xiàn)存資產(chǎn)的將來收益。這些問題在兼并立法中應用明確的法律條文加以確定，以便保護各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企業(yè)兼并協(xié)議問題。企業(yè)兼并協(xié)議是兼并企業(yè)的出資者與被兼并企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者就企業(yè)兼并有關(guān)事宜達成的協(xié)議，它是全面反映企業(yè)兼并活動過程及其內(nèi)容的法律文件。由于企業(yè)兼并實質(zhì)上是一種企業(yè)行為，所以企業(yè)兼并協(xié)議在企業(yè)兼并過程中占有十分重要的地位。對此《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》未作規(guī)定，企業(yè)兼并不僅應對企業(yè)兼并協(xié)議予以高度重視，而且還應作出明確具體的規(guī)定。

首先，應規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議的內(nèi)容。只有這樣才能保證兼并行為規(guī)范化和避免因協(xié)議內(nèi)容不完備而留下遺患。具體來說規(guī)定企業(yè)兼并協(xié)議應包括以下主要內(nèi)容：(1)雙方當事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)標的；(4)資產(chǎn)負債表及資產(chǎn)明細表；(5)原有債權(quán)債務(wù)的處理；(6)應付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8)履約期限及履約方式；(9)違約責任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關(guān)事宜。兼并協(xié)議是否公證視情況而定。

第6篇：法律體系論文范文

國際電子商務(wù)合同是跨國民事關(guān)系主體之間通過國際互聯(lián)網(wǎng)訂立的涉及外國法效力的跨國買賣合同，它隨著信息技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的產(chǎn)生應運而生。近年來以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介進行的商務(wù)活動正在全球范圍逐漸興起。由于網(wǎng)絡(luò)商務(wù)以現(xiàn)實世界的商務(wù)為基礎(chǔ)，因此現(xiàn)實商務(wù)活動中所可能發(fā)生的法律問題，網(wǎng)絡(luò)商務(wù)都可能會面臨。但是，由網(wǎng)絡(luò)商務(wù)自身的特點決定，它還會有許多現(xiàn)實世界所沒有的、為現(xiàn)實世界無從規(guī)范的特殊問題

一、國際電子商務(wù)合同法律適用的特殊

作為現(xiàn)代信息技術(shù)衍生物的國際電子商務(wù)合同，與傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。國際貨物買賣合同是指營業(yè)地在不同國家當事人之間訂立的有關(guān)貨物進出口買賣的合同，其合同主體應具有不同國籍或營業(yè)地分處不同國家;買賣的標的應是非為個人或家庭消費品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進出口手續(xù)。與之相比，國際電子商務(wù)合同的國際性體現(xiàn)在民事法律關(guān)系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產(chǎn)與銷售的經(jīng)營者，又有普通消費者;故合同的標的物既有貨物，又有消費品，還包括提供服務(wù)的合同或消費信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進出口手續(xù)(如國內(nèi)買方向國外網(wǎng)站訂購商品，國外網(wǎng)絡(luò)通過其設(shè)在國內(nèi)的商品配送點送貨)。由于國際電子商務(wù)合同的上述特殊性，使得國際沖突規(guī)范連接點的確定變得困難和復雜化。本論文由整理提供1.合同締結(jié)地。國際電子商務(wù)合同的締結(jié)地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結(jié)地是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所在地?如果是當事人上網(wǎng)所用電腦所在地，又以哪一方為準呢?2.合同履行地。國際電子商務(wù)合同可以分為兩種:第一種是涉及現(xiàn)實交付的合同;第二種是不涉及現(xiàn)實交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現(xiàn)實交付，合同履行尚可依據(jù)現(xiàn)有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現(xiàn)實交付，其履行地的確定并不容易。以在網(wǎng)絡(luò)中買賣計算機軟件為例，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發(fā)送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。有人可能轉(zhuǎn)而主張適用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所在國的法律，這顯然有些牽強。如兩個中國人在美國在線的網(wǎng)上拍賣場所達成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網(wǎng)上“漫游”到美國，并未實際出現(xiàn)在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務(wù)合同不同于傳統(tǒng)的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運用其上。但是，國際電子商務(wù)合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當事人通過數(shù)據(jù)電文或電子郵件手段設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，與傳統(tǒng)貨物貿(mào)易并無本質(zhì)上的區(qū)別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務(wù)合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯(lián)系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規(guī)則。

二、傳統(tǒng)國際貨物買賣合同的法律適用原則

對國際電子商務(wù)合同的運用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統(tǒng)一實體和用沖突規(guī)范選擇特定國家實體法這兩種相互補充的調(diào)整方法。國際電子商務(wù)合同也應適用這些調(diào)整方法。1.統(tǒng)一實體法。1990年國際商會修訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿(mào)易術(shù)語適用EDI目前頻繁運用的需要……”;聯(lián)合國制訂了《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子數(shù)據(jù)交換規(guī)劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規(guī)則》;19%年國際貿(mào)易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務(wù)示范法》，同年12月，聯(lián)合國大會以51/162號決議通過《電子商務(wù)示范法》，為網(wǎng)絡(luò)商務(wù)活動提供了訂閱國際條約的示范法?！峨娮由虅?wù)示范法》是迄今世界上第一個關(guān)于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境，解決了一些長期困擾電子商務(wù)的法律問題。雖然《電子商務(wù)示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，《電子商務(wù)示范法》有可能逐步演變?yōu)橐粋€具有某種強制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統(tǒng)克林頓在其《全球電子商務(wù)框架》中，建議各國應以《電子商務(wù)示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務(wù)有關(guān)的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務(wù)的基本原則。根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定和國際上公認的法律適用原則，國家締結(jié)或參加有關(guān)國際條約的，應優(yōu)先于國內(nèi)法而適用國際條約;國家法律沒有規(guī)定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務(wù)合同而言，其法律適用仍應遵循這樣的原則。此外，目前在調(diào)整法律沖突規(guī)范的國際淵源上還出現(xiàn)了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調(diào)整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領(lǐng)域得到普遍推行，彌補了國際條約之不足。如聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會制定的《國際商事通則》。上述有關(guān)商務(wù)的某些國際協(xié)議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務(wù)合同的當事人可以選擇它們作為合同的準據(jù)法，訴訟機關(guān)或仲裁機關(guān)也可以用它們來作為合同的準據(jù)法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規(guī)定:“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯(lián)系的國家的法律?！眹H電子商務(wù)合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網(wǎng)絡(luò)合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規(guī)則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當事人在締結(jié)合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產(chǎn)的合同、勞動合同以及涉外經(jīng)濟合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護弱方當事人正當權(quán)益的考慮，對意思自治進行限制或排除。國際電子商務(wù)合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當事人，不應屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應任由買賣雙方在網(wǎng)上或網(wǎng)下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務(wù)合同當事人的意思自治不應是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當事人的默示選擇，但由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當事人的選擇應是明示的。此外，當事人的意思自治應不得規(guī)避有關(guān)法律的強制性規(guī)定，如合同中涉及消費者權(quán)益方面的爭議，可以適用有關(guān)國際消費者權(quán)益保護法的強制性規(guī)范。(2)最密切聯(lián)系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規(guī)定，關(guān)于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同原在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發(fā)出的招標訂立的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律?！惫P者認為，國際電子商務(wù)合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關(guān)國際貨物買賣合同的法律規(guī)定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務(wù)，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網(wǎng)上購物合同中有相當一部分買方是普通消費者，在適用法律時既要考慮各方當事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費者的特殊保護。因此，在當事人未作法律選擇時，應適用買方所在地的法律。3.合同準據(jù)法的適用范圍。我國對合同準據(jù)法的效力范圍一直采取統(tǒng)一論的觀點，故國際電子商務(wù)合同準據(jù)法的適用范圍同樣應采取統(tǒng)一論，即“凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議，均應包括在內(nèi)?！?/p>

三、應針對國際電子商務(wù)合同確定新的法律適用原則

在沖突規(guī)范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標志，在國際私法中被稱為連結(jié)因素或連結(jié)點。從國際私法的長期實踐和發(fā)展來看，比較常見的一些連結(jié)點有:國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地、法院地、當事人的合意選擇、與案件或民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)等。其中，當事人的合意選擇地、最密切聯(lián)系地是后來發(fā)展起來的連結(jié)因素，與傳統(tǒng)的連結(jié)因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統(tǒng)連結(jié)因素的“軟化處理”的結(jié)果。在處理與因特網(wǎng)相關(guān)的案件時，由于案件糾紛發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，因特網(wǎng)的廣闊性和開放性使得網(wǎng)上行為的影響遍及全球，確定連結(jié)因素尤其是確定行為地這種連結(jié)因素時會發(fā)生困難。因此，筆者認為，從網(wǎng)絡(luò)空間本身入手，確立新的連結(jié)因素，是解決國際電子商務(wù)合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。

1.尊重網(wǎng)上社區(qū)解決網(wǎng)上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網(wǎng)上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質(zhì)的區(qū)別，受理案件的州法院仍然可以依據(jù)自己州的法律進行判決。這樣就使得網(wǎng)_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務(wù)了解和掌握國家或地區(qū)的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學者提出了應當重視和尊重網(wǎng)上社區(qū)的觀點。網(wǎng)絡(luò)空間中非地理意義的網(wǎng)上社區(qū)是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標和準則的用戶群體構(gòu)成，是否應對網(wǎng)上社區(qū)的法律標準予以尊重或干脆引為準據(jù)法的一部分來處理國際電子商務(wù)合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網(wǎng)上社區(qū)視而不見，勢必導致因特網(wǎng)用戶在進行網(wǎng)上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關(guān)這一領(lǐng)域的各種標準和限制，這是對因特網(wǎng)的扼殺，也是法律適用的真正困境。

2.建立新的連結(jié)因素。網(wǎng)上當事人的國籍、住所或居所、營業(yè)所、貨物所在地、行為地等連結(jié)因素在網(wǎng)上往往難以查明，同時這些因素對網(wǎng)上活動往往毫無意義，這時，除了依照當事人合意確定的準據(jù)法外，可以考慮根據(jù)最密切聯(lián)系原則的原理建立新的連結(jié)因素。根據(jù)學者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。由于在網(wǎng)絡(luò)案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP所服務(wù)的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應當遵守的規(guī)則。因此，與當事人關(guān)系最密切的是他們的ISP，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網(wǎng)用戶將制定規(guī)則和選擇法律的權(quán)利委托給了ISP，因特網(wǎng)用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區(qū)的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規(guī)則的約束，應當遵循什么規(guī)定。將非合同當事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結(jié)因素，不僅符合最密切聯(lián)系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權(quán)在網(wǎng)絡(luò)用戶手中，有利于當事人預見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網(wǎng)

3.根據(jù)服務(wù)器位置所在地決定管轄權(quán)。因特網(wǎng)透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網(wǎng)址的商業(yè)實體都可以從網(wǎng)上眾多的物理地址中進行選擇，得以實現(xiàn)。雖然當事人在網(wǎng)絡(luò)上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當事人在網(wǎng)上的網(wǎng)址還是一個比較穩(wěn)定的因素，網(wǎng)址的產(chǎn)生和變更需要服務(wù)器提供商ISP通過一定的程序來進行，在特定的時間內(nèi)它是確定的。因此，對于網(wǎng)絡(luò)國際糾紛可以考慮從網(wǎng)址人手來確定管轄權(quán)。既然考慮從網(wǎng)址人手確定網(wǎng)絡(luò)上各種糾紛的管轄權(quán)，而網(wǎng)址是當事人在網(wǎng)上的地址，而非在法院管轄區(qū)域的地理地址，那么就需要找出與網(wǎng)址相關(guān)聯(lián)的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權(quán)。這個地理地址就非服務(wù)器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網(wǎng)址上網(wǎng)進行國際商務(wù)活動，則該網(wǎng)址所對應的服務(wù)器位置所在地就成為管轄權(quán)的基礎(chǔ)了。

[參考文獻]

[l]呂巖峰:《國際合同法律適用的理論分歧和歷史改變》，《長春市委黨校學報》1999年第1期。

[2]張楚:《美國電子商務(wù)法評析》，《法律科學》2000年第2期。

[3]朱軍、張茂:《國際消費合同的法律適用問題探討》，《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

[4]馮震宇:《論網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)發(fā)展與相關(guān)法律問題探討》，(臺北)《月旦法學》1998年第7期

第7篇：法律體系論文范文

論文關(guān)鍵詞：地上權(quán) 債權(quán) 物權(quán)

一、地上權(quán)的概念

地上權(quán)是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。地上權(quán)是對于土地之上的建筑物的權(quán)利，權(quán)利人占用、使用、出租、轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押、設(shè)定役權(quán)等權(quán)利。權(quán)利人雖然對于土地之上的建筑物擁有諸多權(quán)利，但是并不對于建筑物之下的土地擁有權(quán)利。地上權(quán)最初是以債權(quán)的形式出現(xiàn)的，后來為了適應社會生活的需要，出現(xiàn)了地上權(quán)令狀，即通過授予地上權(quán)令狀的保護，地上權(quán)人不僅有權(quán)長期對地上之建筑物使用收益，加以處分和繼承，并且能夠直接對侵害第三人提起對物之訴而不必再向所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓訴權(quán)。此時地上權(quán)已經(jīng)不單單是—種債的關(guān)系，而具有了物權(quán)的性質(zhì)。

二、各國對地上權(quán)制度的規(guī)定

（一）意大利

這主要以意大利民法典為代表。1942年《意大利民法典》在第二編第三章以一章的內(nèi)容規(guī)定了地上權(quán)。在952條規(guī)定：“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有權(quán)。”在956條規(guī)定：“禁止將地上植物的所有權(quán)與土地的所有權(quán)分開，進行權(quán)利的設(shè)定和轉(zhuǎn)移”。可見在意大利民法典當中，是比權(quán)嚴格的遵守了羅馬法中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定。地上權(quán)的設(shè)立僅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，規(guī)定禁止地上植物與其土地的所有權(quán)分開，也就排除了因竹木等植物的存在而設(shè)立地上權(quán)。

（二）法國

法國民法典當中并未規(guī)定地上權(quán)制度。在法國古代法中，地上權(quán)是“復合所有權(quán)”的典型，允許不同的人對同一物享有不同性質(zhì)的所有權(quán)。但在法國民法典中并沒有地上權(quán)的規(guī)定，在第552條規(guī)定：“土地所有權(quán)包括地上及地下的所有權(quán)?！狈▏穹ǖ浞钚兴袡?quán)絕對的原則，就法國民法典編纂者的指導思想而言，他們認為：“或者人們對財產(chǎn)擁有完全所有權(quán)，他同時包括使用權(quán)和處分權(quán)；或者人們只擁有單純的用益權(quán)而無從根本上對財產(chǎn)進行處分的權(quán)利。

（三）德國

德國物權(quán)法中關(guān)于地上權(quán)制度的法律淵源比較特殊。起初，《德國民法典》在第三編第四章專用一章規(guī)定了地上權(quán)制度，在L919年頒布了《地—亡權(quán)條例》，同時廢止民法典中地上權(quán)一章的條文，但是由于地上權(quán)期限一般都很長，并且可以進行轉(zhuǎn)讓繼承等，因此在1919年1月22日以前設(shè)立的地上權(quán)仍然適用原第四章的規(guī)定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定過于簡單，不能適應現(xiàn)代的需要，因此特設(shè)地上權(quán)條例加以規(guī)定。該條例中創(chuàng)設(shè)了許多有重大意義的制度，比如將地上權(quán)與土地所有權(quán)同等對待的原則、設(shè)立次地上權(quán)、地上權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押等。此外在《住宅所有權(quán)和永久居住權(quán)法》中也攻關(guān)于住宅地上權(quán)的規(guī)定。

三、不同模式地上權(quán)的比較

（一）從對添附原則的例外到重土地之利用

從地上權(quán)歷史發(fā)展的分析可以看出，地上權(quán)從最初一種對既存的現(xiàn)實狀況加以確認發(fā)展到了一種當事人之間積極利用此項制度。因為社會的發(fā)展要求對土地加以充分的利用，而羅馬法中產(chǎn)生的這樣一種制度恰好能夠用來滿足這樣一個需求。因此對此制度加以利用并對之進行所需的改造便成為自然而然的選擇。與此同時制度的運用所體現(xiàn)山的價值取向上也發(fā)生著變化，從被動的創(chuàng)設(shè)制度加以承認到主動利用制度。以地上權(quán)中地上權(quán)消滅的原出來看，羅馬法中地上建筑物滅失，地上權(quán)當然消滅。而在現(xiàn)代各國民法當中，地上建筑物滅失并不當然導致地上權(quán)滅失。也就是說在羅馬法中地上權(quán)依附于建筑物，而在現(xiàn)代民法中建筑物依附于地上權(quán)。

（二）對于地上權(quán)利認定的不同觀點

注釋法學派和評注法學派都認可了地上權(quán)類似于所有權(quán)的效力，稱為“準所有權(quán)”或“使用所有權(quán)”，而地上建筑物的所有權(quán)則被稱為“直接所有權(quán)”。土地所有權(quán)因添附原則仍然享有地上建筑物的“直接所有權(quán)”，而地上權(quán)人則擁有“實用所有權(quán)”。值得注意的是，法國的庫爾塔學派將地上權(quán)作為在他人之物上的物權(quán)。這雖然與羅馬法中的地上權(quán)的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化，使得地上權(quán)成為了一種對土地擁有的權(quán)利，這一點頗接近于現(xiàn)代地上權(quán)理論到了法國民法典，并沒有規(guī)定地上權(quán)，其物權(quán)法中的地上權(quán)制度也是經(jīng)歷了一個從近乎死亡的狀態(tài)到重新蓬勃發(fā)展。其發(fā)展的軌跡也與羅馬法中的地上權(quán)制度如此相似。首先是出于對利用公地的狀態(tài)的確認，此后由于現(xiàn)實的需要逐漸加以利用。不僅發(fā)展的軌跡相似，甚至法國物權(quán)法中的地上權(quán)制度與羅馬法中也基本相同，地上權(quán)人對于土地并不享有權(quán)利，而僅僅是對于土地之上的建筑物的權(quán)利。

第8篇：法律體系論文范文

一、提單債權(quán)關(guān)系的確立

提單使用已經(jīng)有幾百年的歷史。但并非提單一產(chǎn)生，提單持有人和承運人之間就存在固定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。提單債權(quán)關(guān)系經(jīng)歷了一個從無到有、逐漸確立的過程。這個過程在英國法的發(fā)展中體現(xiàn)得尤為清楚。

早期英國法不承認提單能賦予其持有人對承運人的直接權(quán)利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我從未聽說過除商人法外一份合同可以轉(zhuǎn)讓。而沒有什么能證明提單在任何商業(yè)習慣下是可轉(zhuǎn)讓的。提單只轉(zhuǎn)讓物權(quán)，它不轉(zhuǎn)讓合同。”（注1）這一判決被作為先例廣泛援引，而在當時的英國法下，否認提單轉(zhuǎn)讓合同就等于否認了提單持有人和承運人之間有直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

但是提單持有人如果不能取得可以直接對承運人主張的權(quán)利，實踐中會有很多困難。在發(fā)生貨損貨差，或承運人錯誤交貨等情況時，真正受到損失因而有動力承運人的人一般是提單持有人。如果否認提單持有人和承運人之間有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則他唯一的選擇是以侵權(quán)訴承運人。但是侵權(quán)之訴首先要證明權(quán)利存在，在英國法下主要指有提單項下貨物的所有權(quán)。如果提單持有人因為沒有所有權(quán)或其他原因不能完成證明任務(wù)，就不能取得對承運人的訴權(quán)。這時托運人作為運輸合同一方雖然有權(quán)，但往往沒有動力為提單持有人的利益，結(jié)果導致無人，使承運人逃脫責任；而一旦提單持有人能證明對承運人的侵權(quán)訴權(quán)，承運人在侵權(quán)之訴中就不能享受運輸合同規(guī)定的責任限制和免責等權(quán)利，結(jié)果加重了承運人的責任。另一方面，由于提單對國際貿(mào)易的重大作用之一就在于可賦予買方對承運人的權(quán)利以避免買方到異地賣方，如果這種權(quán)利不能得到保障，勢必降低提單的商業(yè)價值。因此，否認提單持有人與承運人之間的直接關(guān)系，對當事人雙方可能都不利，對提單的推廣使用更不利。

由于意識到讓提單持有人直接享有對承運人的權(quán)利的重要性，英國通過了1855年提單法。該法序言即說明制定該法的原因之一是：鑒于根據(jù)商業(yè)習慣提單背書轉(zhuǎn)讓時貨物的所有權(quán)可能也隨著轉(zhuǎn)讓給被背書人，但提單包括的合同的權(quán)利仍留在最初的托運人或貨主處，而這些權(quán)利應該與所有權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。為此，1855年提單法法規(guī)定提單持有人如果在受讓提單時同時取得提單項下貨物的所有權(quán)，則提單所證明的運輸合同的訴權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他。這一法規(guī)在提單持有人和承運人之間建立了直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免了上述不利狀況，但是遺憾的是它對問題的解決只是局部的，因為它在提單持有人和承運人之間建立的關(guān)系有一定前提條件，就是提單轉(zhuǎn)讓與貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓同步，而在實際業(yè)務(wù)中這種同步只是可能的而不是必然的，這就使提單持有人能取得的權(quán)利也只能是可能的而不是必然的。在沒有取得時，提單持有人的狀況依然如故。而且，法律的這一規(guī)定還帶來了更多的混亂，因為提單持有人很難確知他有沒有取得對承運人的權(quán)利，在確知以前，他的權(quán)利義務(wù)始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。1855年提單法在實行一百多年以后，終因這一問題不能解決以及其他一些問題而被1992年海上貨物運輸法所取代。新法取消了對所有權(quán)的要求，而規(guī)定只要是合法提單持有人就有權(quán)承運人。直到此時，提單持有人才算是最終取得了對承運人的確定的權(quán)利。

英國是傳統(tǒng)上的海運大國，其海商立法有很強的代表性，而且對世界各國的海商法有很大影響?，F(xiàn)在幾乎所有國家的法律都通過不同途徑承認了提單持有人有權(quán)對承運人直接主張權(quán)利。如前蘇聯(lián)《海商法典》第121條規(guī)定：“承運人和收貨人之間的權(quán)利關(guān)系，根據(jù)提單確定。凡提單內(nèi)沒有記載的海上運輸合同的條件，只有在提單內(nèi)載明引用上述條件時，對收貨人才有約束力。”德國《海商法》第656條“提單的法律效力”第1款規(guī)定：“提單制約承運人與收貨人之間的法律關(guān)系，”第3款規(guī)定：“承運人與托運人間的法律關(guān)系受運輸合同的制約?！迸_灣學者則普遍認為提單是一種債權(quán)證券。在我國法下，提單持有人也可以直接向承運人主張權(quán)利，因為《海商法》第78條規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定?！钡P(guān)于提單的三個國際公約（海牙、海牙/維斯比、漢堡規(guī)則）回避了這個問題，而把它留給各國國內(nèi)法去處理。

二、提單債權(quán)關(guān)系的性質(zhì)

對提單債權(quán)關(guān)系的存在，現(xiàn)在一般已經(jīng)沒有異議。但對這種關(guān)系何以會存在，或這種關(guān)系的性質(zhì)如何，卻眾說紛紜，迄今沒有定論。

總結(jié)起來，對提單債權(quán)關(guān)系性質(zhì)的看法大致有三種。

第一種看法認為提單債權(quán)關(guān)系來自于運輸合同，是一種合同關(guān)系?！疤釂魏贤钡奶岱ń?jīng)常見于海商法著作。這種觀點又可分為以下三種：

1.說即認為運輸合同是承運人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運人只是收貨人行事。在1855年前，收貨人為了能夠向承運人進行追償，他必須證明托運人是作為他的人簽訂運輸合同。英國學者ChrisCashmore在其著作中寫道：“承運人的合同推定是和收貨人（推定他是貨物所有人）簽訂的，托運人是收貨人的人。”（注2）權(quán)威著作Carver‘sCarriagebySea中也寫道：“當貨物交與承運人運送時，除非另有約定，以違約訴承運人的權(quán)利歸屬于托運時貨物所有權(quán)人，或承擔海運風險的人。如果實際托運人是按所有人的指示行事，后者得視為訂立合同的人，有權(quán)并承擔支付運費的義務(wù)。但有特殊約定時，應考察約定的內(nèi)容，如果顯示出托運人是合同一方，則托運人享有權(quán)利，承擔義務(wù)，即使他是為另一方利益行事，可能對貨物毫無利益?！保ㄗ?）在國際貿(mào)易的初期，說是被普遍接受的理論。

2.合同讓與說按照一般民法原則，合同主體可能發(fā)生變更。大陸法系稱之為“債權(quán)更改”，而我國法律稱之為“合同讓與”。合同讓與或債權(quán)變更的后果是債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容不變，但債的主體發(fā)生變化。有人主張?zhí)釂无D(zhuǎn)讓使托運人和收貨人之間也進行了一次“合同讓與”，收貨人因讓與成為運輸合同下新的主體。司玉琢教授主編的《新編海商法學》即持這種觀點。該書認為：“嚴格地說，收貨人不是海上貨物運輸合同的當事人。但當提單轉(zhuǎn)讓到他手里而使其成為提單受讓人時，提單所證明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移，即收貨人享有提單賦予托運人的權(quán)利，并承擔提單加予托運人的義務(wù)?？梢?，提單的轉(zhuǎn)讓，使提單所證明的海上貨物運輸合同中規(guī)定的部分托運人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移，屬于合同當事人變更的一種情況。”（注4）

合同讓與說在有的國家如英國被立法所采納。英國1855年提單法在認定提單持有人權(quán)利義務(wù)時即使用了合同轉(zhuǎn)讓的原理，取代1855法的1992年法也是沿用這一原理，規(guī)定“提單合法持有者、海運單收貨人、交貸單收貨人受讓運輸合同下的一切訴權(quán)，就如他本來就是合同一方。”。英國法的一般原則是認為債權(quán)債務(wù)關(guān)系是人與人之間的一種十分密切的關(guān)系，除非法律另有規(guī)定，任何一方當事人都不能把他的合同權(quán)利或義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。而在提單問題上是以成文法為普通法原則創(chuàng)設(shè)了一個例外。

3.第三方受益人說此說認為當托運人與收貨人不是同一人時，托運人是為收貨人利益訂立的運輸合同。收貨人作為第三方受益人，根據(jù)民法理論可取得以自己的名義直接請求承運人履行運輸合同，以及承運人違約時請求損害賠償或申請法院強制執(zhí)行等權(quán)利。我國不少教科書持這種觀點，如《民法新論》稱“在某種情況下，訂約當事人并不為自己設(shè)定權(quán)利，而是為第三人利益訂立合同，這種合同即是為第三人利益訂立的合同。例如，在托運人和收貨人不一致時，托運人與承運人訂立的合同就是為第三人利益的合同?！保ㄗ?）而

《海商法基礎(chǔ)》也認為：“海上貨物運輸合同，通常都是為第三人（收貨人）的需要而訂立的合同?！肇浫穗m未參與合同的簽訂，但在合同成立后，便享有一定的權(quán)利，承擔一定的義務(wù)?！保ㄗ?）

以上三種觀點在我國都不完全適用。說對國際貿(mào)易初期的情況也許是適用的，現(xiàn)在這種理論在有限的范圍內(nèi)也許仍然適用，如記名提單情況下，可以認為記名收貨人是真正與承運人簽訂運輸合同的人，托運人只是收貨人的人。又如在FOB合同的三種形式中，“傳統(tǒng)型”中賣方被視為代收貨人簽約，而收貨人實際享有運輸合同下的權(quán)利，承擔運輸合同下的義務(wù)。但除此之外，“說”與實際情況已完全不相符合?，F(xiàn)在往往是賣方而且只是賣方與承運人訂有運輸合同，買方只對取得的提單有興趣而不關(guān)心運輸合同的締結(jié)過程，與賣方不存在任何的意圖。

“合同讓與說”不能解釋合同義務(wù)如何能在不通知債權(quán)人時就讓與，而且收貨人得到的權(quán)利義務(wù)又可能與托運人的權(quán)利義務(wù)不完全相同。我國《民法通則》規(guī)定除非法律另有規(guī)定或原合同另有約定，合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意?！逗Ｉ谭ā穼@一原則并沒有另作規(guī)定，但實踐中提單的轉(zhuǎn)讓一般都并不征求承運人的意見。法律規(guī)定收貨人的權(quán)利義務(wù)依據(jù)提單記載確定，但提單記載可能與托運人簽訂的運輸合同并不完全一致，這時很難說收貨人是受讓了原運輸合同。另外在租船合同下，承運人簽發(fā)提單給托運人，托運人又轉(zhuǎn)讓給第三方受讓人時，由于承托雙方之間的運輸合同是租船合同，提單只是收據(jù)，而不是合同，甚至不是合同的證明，這種不是合同或合同證明的提單轉(zhuǎn)讓給第三方提單持有人后，承運人和提單持有人之間何以就能因提單轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生運輸合同關(guān)系實在難以解釋。最后，“合同讓與說”也不符合某些提單持有人的希望，如銀行在接受提單時往往只關(guān)注提單可能提供的擔保，而不希望自動進入與承運人的運輸合同關(guān)系。但“合同讓與說”使他不能不成為合同一方。而對承運人而言，合同讓與后托運人就不再是運輸合同一方，不再承擔本應承擔的一系列義務(wù)，這是承運人很難接受的。采用合同讓與理論的英國法是通過強制性法律規(guī)定解決了以上的某些問題，但也不能避免某些情況下難以自圓其說的尷尬處境。

“第三方受益人說”的問題是收貨人作為第三方受益人，其權(quán)利義務(wù)完全取決于承托雙方的約定；而且收貨人的權(quán)利不是獨立的債權(quán)，能被承運人對托運人的一切抗辯，包括托運人的違約所對抗。這不利于對收貨人的保護，也不符合收貨人憑清潔提單即可提貨的航運習慣。

第二種觀點也認為提單債權(quán)關(guān)系是一種合同關(guān)系，但與第一種觀點不同，它不認為提單關(guān)系是運輸合同的派生，而認為是一種新產(chǎn)生的合同，這就是“默示合同說”。該說認為雖然運輸合同是承運人與托運人簽訂的，但當收貨人憑提單向承運人提貨，承運人放貨時，在收貨人與承運人之間就形成了一份新的合同。收貨人提示提單構(gòu)成要約，而承運人放貨則構(gòu)成承諾，運費是收貨人支付的對價。新合同的內(nèi)容與提單證明的運輸合同的內(nèi)容完全一致，并有追溯到運輸開始時的效力。這種理論自1924年Brandtv.Liverpool一案中適用以來，在英國時常被引用。

默示合同說的缺陷在于實際上是否能夠默示出一個合同要視每一案件的具體情況而定，缺乏法律應有的確定性和穩(wěn)定性。而且雖然英國法院常在需要時找出一個“默示”合同，這種在根本不存在合同時創(chuàng)造出一個合同的作法與我國的法律習慣并不相符。從法律原理來看，合同成立所需的雙方合意，以及英美法下合同成立所必須具備的“對價”，在“默示合同”時都很難得到滿足。

第三種觀點認為提單債權(quán)關(guān)系并非合同關(guān)系。這種觀點的代表有“法律規(guī)定說”和“證券權(quán)利說”等。臺灣學者張東亮在其編著的《海商法新論》中指出：“載貨證券乃指海上運送人與載貨證券持有人為確定運送之特定關(guān)系之債權(quán)證券。……為何載貨證券具有此種債權(quán)之效力，作為運送權(quán)義的根據(jù)，其基礎(chǔ)乃因載貨證券之具有要因證券性及文義證券性之兩面特性。細析之，其所以影響債之效力，學說有下列三種：（1）要因說，（2）證券權(quán)利說（3）折衷說”（注7）。該書所說的要因說與前述合同讓與說或第三方受益人說近似，折衷說則是要因說與證券權(quán)利說的折衷。證券權(quán)利說強調(diào)提單的文義性，因此又稱為文義說，它認提單簽發(fā)后，承運人與提單持有人關(guān)于運送事項應依提單記載，這是因為文義性是證券流通的基礎(chǔ)，因此當事人權(quán)利義務(wù)的范圍都應依提單文義來確定。這里的證券權(quán)利說提出了提單作為一種文義證券的性質(zhì)是承運人和提單持有人之間關(guān)系依提單確定的基礎(chǔ)，但對于提單債權(quán)關(guān)系的具體性質(zhì)還是分析不夠透徹。

“法律規(guī)定說”也是由臺灣學者提出：“受貨人之所以取得權(quán)利，其法律上之根據(jù)，固有說、無因管理說、新契約說、轉(zhuǎn)讓說、第三人契約說之爭。惟吾人以為受貨人之取得權(quán)利，系基于法律之規(guī)定，受貨人之取得權(quán)利，既非受讓‘托運人’之權(quán)利，亦非出于契約之約定，故應以‘法律規(guī)定說’為是?！鋵崳羞\人因運送契約所生之權(quán)利，與受貨人因法律規(guī)定所取得之權(quán)利，并非兩個權(quán)利，而是一個權(quán)利，僅受貨人取得權(quán)利時，托運人對于運送人依運送契約所得行使與之有關(guān)之權(quán)利，處于休止狀態(tài)，不能再予行使而已?！保ㄗ?）這種觀點的問題在于認為受貨人因法律規(guī)定取得的權(quán)利與運輸合同所生的權(quán)利為一個權(quán)利。

總之，以上各學說雖然都能一定程度上說明收貨人權(quán)利義務(wù)的來源和性質(zhì)，但都不能與海運實際情況、當事人意圖及我國現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)完全符合。問題的根源在于收貨人的權(quán)利義務(wù)是隨著提單的流轉(zhuǎn)性這一海運的特殊現(xiàn)象發(fā)展起來的，具有海商法的特殊性，不能套用民法中的一般原理來解釋收貨人權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)。因此，筆者認為提單持有人對承運人主張的債權(quán)關(guān)系不應該用運輸合同關(guān)系來解釋，而應認為是因提單簽發(fā)而成立的異于運輸合同的獨立的債權(quán)關(guān)系，這種關(guān)系的性質(zhì)在我國用證券關(guān)系說來解釋較為妥當。

這里所謂的“證券關(guān)系”，是指這種關(guān)系是基于證券簽發(fā)而產(chǎn)生，和證券本身結(jié)合在一起的。提單關(guān)系作為一種證券關(guān)系既包括物權(quán)關(guān)系，又包括債權(quán)關(guān)系。就債權(quán)關(guān)系而言，它主要指提單持有人對承運人的直接權(quán)利是基于持有提單的事實而產(chǎn)生的，要求承運人依提單記載的條件交付特定物的權(quán)利。這種權(quán)利不是來自于承、托雙方在運輸合同中對第三方受益人權(quán)利的約定，而是來自法律規(guī)定，托運人不能隨意取消；這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也不是運輸合同的轉(zhuǎn)讓，而是依據(jù)提單的可轉(zhuǎn)讓證券性進行的轉(zhuǎn)讓，提單持有人取得提單即取得權(quán)利，不用通知承運人，也不受托運人權(quán)利缺陷的影響。與上述臺灣學者主張的“證券關(guān)系說”不同，筆者認為這種提單權(quán)利和托運人在運輸合同下的權(quán)利是兩個權(quán)利而不是一個權(quán)利。它和提單本身結(jié)合在一起，在提單簽發(fā)時產(chǎn)生，注銷時終止，持有提單才享有權(quán)利，喪失提單就喪失權(quán)利，除非依正當途徑得到提單的補發(fā)或其他補救。

雖然各國立法很少直接規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系是一種證券關(guān)系，但這種提法也并非毫無根據(jù)。韓國《商法》第820條明確規(guī)定提單準用提貨單的提貨證券性、當然指示證券性、文義證券性、處分證券性、交付的物權(quán)效力等的規(guī)定；希臘《海事私法典》第170條規(guī)定：“在指示提單情況下，現(xiàn)行有效的有關(guān)匯票的法律類推適用于對提單持有人的抗辯?！边@些都表明各國法律對提單證券性的一定程度的確認。我國臺灣地區(qū)和大陸部分學者一直將提單稱為一種債權(quán)證券，

而債權(quán)證券本身的含義即表彰債權(quán)，以債權(quán)為證券權(quán)利內(nèi)容：提單持有人持有這種債權(quán)證券即得主張證券所表示的債權(quán)，無需再借助于“第三方受益人”、“合同轉(zhuǎn)讓”等學說證明權(quán)利來源。

將提單關(guān)系視為一種證券關(guān)系不僅可以完善地解釋提單持有人的權(quán)利，而且符合權(quán)利證券化的大趨勢，有利于確認提單關(guān)系的獨立性，保障提單的正常流通，最大限度地發(fā)揮提單的商業(yè)價值。

提單作為一種證券不是證權(quán)證券而是設(shè)權(quán)證券。正如提單表彰的物權(quán)不是貨物所有人的間接占有權(quán)，提單表彰的債權(quán)也不是運輸合同當事方的權(quán)利或合同第三方受益人或合同受讓人的權(quán)利。提單的物權(quán)和債權(quán)都是基于提單行為而產(chǎn)生的新的權(quán)利，和原有的權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)容都不同。

提單證券關(guān)系和票據(jù)關(guān)系一樣都屬于證券關(guān)系，但彼此之間又有很大區(qū)別。票據(jù)關(guān)系的內(nèi)容可分為兩類，一類是債權(quán)人的付款請求權(quán)與債務(wù)人的付款義務(wù)，另一類是債權(quán)人的追索權(quán)與債務(wù)人的償付義務(wù)。提單關(guān)系則主要是債權(quán)人的交付貨物的請求權(quán)和債務(wù)人的交貨義務(wù)，追索權(quán)在提單上是否存在法無定論，但一般認為提單上的被背書人并不在承運人拒絕或不能交付貨物時有向其前手或其他提單上的背書人追索的權(quán)利。美國《統(tǒng)一商法典》第7—505條規(guī)定：“對貨物保管人簽發(fā)的所有權(quán)憑證作出背書，不使背書人對貨物保管人或前手背書人的違約承擔責任”，美國1916年《提單法》第175條也規(guī)定提單背書人不為承運人或其前手的違約負責。我國《海商法》第78條規(guī)定提單持有人和承運人的關(guān)系依提單確定，但沒有規(guī)定提單持有人和提單上其他背書人的關(guān)系也這樣確定，因此應認為和美國法是一致的。從這一點來看，提單債權(quán)關(guān)系的確立使提單受讓人及提單價值的保護得到了更多的保障，但提單的信用畢竟還沒有發(fā)展到票據(jù)的程度。

三、提單債權(quán)關(guān)系與運輸合同關(guān)系

要正確理解提單債權(quán)關(guān)系，必須分清提單債權(quán)關(guān)系與運輸合同關(guān)系。

提單債權(quán)關(guān)系與運輸合同關(guān)系首先是不同的兩種法律關(guān)系。提單債權(quán)關(guān)系的主體是承運人（提單簽發(fā)人）和提單持有人，運輸合同關(guān)系的主體則是承運人和托運人。提單債權(quán)關(guān)系從提單簽發(fā)時產(chǎn)生，到提單注銷時結(jié)束，運輸合同關(guān)系則一般在提單簽發(fā)前，在托運人和承運人就運輸條件達成一致，租船定艙時就產(chǎn)生了。提單債權(quán)關(guān)系下承運人的義務(wù)是向持有提單者交付特定的物，運輸合同下承運人義務(wù)是履行貨物運輸任務(wù)。提單債權(quán)關(guān)系的內(nèi)容完全由提單記載確定，運輸合同的內(nèi)容則不僅體現(xiàn)在提單記載中，提單記載只是運輸合同內(nèi)容的初步證據(jù)，承托雙方之間在提單簽發(fā)前的約定永遠可以提單記載。提單內(nèi)容和運輸合同內(nèi)容不能

混淆，如在TheArdennes案中（注9），英國法院判決托運人不受未經(jīng)其同意的提單上的繞航條款約束，而在另一案中，托運人知道提單記載不實，承運人卻不能以此抗辯提單持有人。當然提單中也可載入一條“替代條款”，說明運輸合同內(nèi)容以提單記載為準，對這種條款效力如何，法院有不同判決。

但提單債權(quán)關(guān)系與運輸合同關(guān)系雖然不同，卻又并非毫不相干。提單關(guān)系是一種形式的或抽象的關(guān)系，即僅由承運人簽發(fā)提單，提單持有人取得提單而形成。承運人之所以簽發(fā)提單，提單持有人之所以取得提單，在經(jīng)濟和法律上必有一定的原因，這些原因包括運輸、買賣、抵押等。運輸合同是承運人簽發(fā)提單的原因，因此，運輸合同關(guān)系可視為作為證券關(guān)系的提單債權(quán)關(guān)系的原因關(guān)系之一。

提單簽發(fā)后，提單法律關(guān)系成立，這種關(guān)系的存在不依賴于運輸合同的存在而有效，但它并不總是發(fā)生作用，它的效力和運輸合同效力相互影響。這種牽聯(lián)關(guān)系首先表現(xiàn)在運輸合同對提單關(guān)系的影響上，當運輸合同當事人同時又是提單關(guān)系當事人時，運輸合同而不是提單關(guān)系發(fā)生作用。

當提單持有人是托運人時，承運人和托運人之間的關(guān)系依運輸合同而非提單決定。關(guān)于這一點英國法有大量判例，還有的國家法律有明確規(guī)定，如德國《海商法》第656條規(guī)定：“提單制約承運人與收貨人之間的法律關(guān)系。承運人與托運人之間的法律關(guān)系由運輸合同制約?！痹谖覈?，《海商法》第78條第1款規(guī)定，承運人和收貨人、提單持有人之間的關(guān)系依提單的規(guī)定確定；第2款接著規(guī)定，除非提單另有規(guī)定，收貨人、提單持有人不承擔在裝貨港發(fā)生的滯期費等與裝貨有關(guān)的費用，而這些費用托運人往往是應該負擔的。因此從第2款的規(guī)定可推出這一條的提單持有人不包括托運人，托運人和承運人的關(guān)系仍應依運輸合同確定。

船舶可能是承運人自有的，也可能是從其他船東或租船人處租入的。一般情況下租船合同的存在并不影響提單關(guān)系，但當提單持有人是租船人時，不論他是作為托運人直接接受提單簽發(fā)，還是作為托運人以外的人后來受讓提單，它和承運人的關(guān)系都依據(jù)租船合同而非提單決定，當提單持有人是租船人以外的第三方時，則受提單約束。英國法曾對租船人受讓提單和作為托運人直接接受提單的地位是否有不同有爭議。如Carver‘s第11版認為租船人受讓提單后就和一般托運人以外的提單持有人一樣，與承運人的關(guān)系依提單決定。但該書第13版否認這種觀點而認為只要租船人持有提單，不管是直接取得還是受讓，他和承運人的關(guān)系都依租船合同決定。后一種觀點現(xiàn)在是通說。其他許多國家的法律也有類似規(guī)定。對租船合同下簽發(fā)的提單，我國《海商法》第95條規(guī)定：“對按照航次租船合同運輸?shù)呢浳锖灠l(fā)的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款?！碑斕釂纬钟腥耸浅凶馊藭r，承運人與提單持有人之間的關(guān)系顯然應依租船合同確定。這里對“承租人”沒有限制規(guī)定，提單持有人只要是承租人就要受租船合同約束，而不管他是直接從承運人處因簽發(fā)而取得提單還是從其他提單持有人處因轉(zhuǎn)讓而取得提單。

提單債權(quán)關(guān)系既然是法定的獨立存在的關(guān)系，本應與運輸合同互不相干。但法律規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系獨立存在的理由是保護第三方提單持有人，從而保護提單的價值。而當提單由和承運人簽訂運輸合同的人持有時，這條理由顯然不成立。相反，對簽訂了運輸合同的人來說，他既然簽訂了合同，就應該受“合同必須遵守”這一基本原則的約束，提單的存在不應改變他的地位。

當提單是在托運人以外的第三方提單持有人手中時，提單法律關(guān)系發(fā)生作用，提單持有人依據(jù)提單享有對承運人的直接債權(quán)，不受與提單記載不同的運輸合同的規(guī)定的影響。

提單關(guān)系發(fā)生作用后，對運輸合同是否有影響，各國看法不同。有人認為運輸合同依然成立而且不受影響，承運人向提單持有人交貨正是履行了運輸合同，如果在交貨中有什么問題，不僅提單持有人可以訴承運人，托運人也可以依據(jù)運輸合同訴承運人；反之，承運人也可以向提單持有人或托運人分別主張權(quán)利。也有人認為運輸合同在提單關(guān)系起作用后就暫時中止了，承運人的一切權(quán)利義務(wù)都只能針對提單持有人，承運人與托運人之間不再有直接關(guān)系。還有人認為提單關(guān)系對運輸合同有影響，但是是局部的，即提單關(guān)系生效后托運人不可再向承運人主張權(quán)利，但承運人仍有權(quán)要求托運人履行運輸合同下的義務(wù)。

從各國立法情況來看，英國1855年提單法規(guī)定提單持有人如果在受讓提單時同時取得提單項

下貨物的所有權(quán)，則提單所證明的運輸合同的訴權(quán)也轉(zhuǎn)讓給他。學者解釋既然是轉(zhuǎn)讓，則受讓人取得權(quán)利之時也就是出讓人喪失權(quán)利之時，因此托運人在提單轉(zhuǎn)讓后不再有運輸合同的訴權(quán)。取代1855年法的1992年海上貨物運輸法把這個問題規(guī)定得更明白，該法第2條第5款明文規(guī)定，提單權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，則一方因為是運輸合同的最初締約方而取得的任何權(quán)利也因而被消滅。該條未提及運輸合同當事方的義務(wù)，學者認為應解釋為義務(wù)繼續(xù)存在。這是提單關(guān)系對運輸合同關(guān)系有部分影響的立法的例子。德國《海商法》第656條規(guī)定承運人和托運人的關(guān)系由運輸合同制約，但625條規(guī)定承運人不得向托運人請求可向收貨人主張的運費，除非托運人從中得益。這是提單關(guān)系對運輸合同下托運人義務(wù)的影響。而前蘇聯(lián)《海商法典》第296條直接規(guī)定了哪些人可對承運人索賠和訴訟，其中對貨損貨差索賠的是出示提單的人，似乎提單關(guān)系排斥了運輸合同關(guān)系，但該法接著又規(guī)定，提出索賠和訴訟的權(quán)利在收貨人和托運人之間可以相互轉(zhuǎn)讓。法國1966年12月31日法令第41條規(guī)定：“托運人應交付運費。在到付運費的情況下，如收貨人接受交付的貨物，收貨人也同樣是債務(wù)人?！薄巴瑯印倍肿C明了提單關(guān)系不影響運輸合同下托運人的義務(wù)存在。

臺灣海商立法沒有對這一問題進行規(guī)定，司法實踐中做法似乎也不一致。臺灣“最高法院”1977年度臺上字第1615號民事判決指出，提單轉(zhuǎn)讓后，僅提單持有人與運送人間發(fā)生關(guān)系，“被上訴人系托運人，似無牽涉之余地”（注10），因而托運人無訴權(quán)。但此前“

最高法院“1974年度臺上字第1417號民事判決則指出：”依民法第644條規(guī)定，于一定條件之下，固許受貨人取得托運人因運送契約所生之權(quán)利，但受貨人取得此項權(quán)利，為由于法律所賦予，非由托運人所移轉(zhuǎn)，故托運人之權(quán)利，與受貨人之權(quán)利，可同時并存，不因受貨人之取得權(quán)利后，托運人關(guān)于運送契約之權(quán)利，即因而消滅?！啊?1〕

第9篇：法律體系論文范文

論文摘要：學生在學校發(fā)生了傷害事故，尤其是體育傷害事故，學校是否應承擔責任，承擔何種責任等等，這些問題直接關(guān)系到學校和師生合法權(quán)益的保障。妥善處理學生體育傷害事故，正確認定事故責任，對于全面保障師生人身安全，維護正常體育教學秩序是非常重要的。

1　問題的提出

我國的大中小學共有2億多名在校學生，這是一個相當大的社會群體。學校體育是學校教育的重要組成部分，在以“健康第一”為指導思想，全面發(fā)展學生素質(zhì)的同時，學校體育更加受到重視，學生的體育活動更加豐富多彩。但是，近年來，隨著學校招生規(guī)模的不斷擴大，參加體育課內(nèi)外活動和鍛煉的學生人數(shù)越來越多。同時，社會的迅速發(fā)展和學校體育改革的不斷完善使體育選項課日漸增多，學校體育教學活動日趨豐富，而體育教學經(jīng)費投入?yún)s相對不足，導致了學校體育場地、設(shè)施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學的需求。加之教師責任心不強，或者專業(yè)水平偏低、教法不得當，或是課堂組織紀律松散等。使學校體育傷害事故日益增多，由此引發(fā)的糾紛及其索賠與日俱增，其事故不僅給學生及其家長帶來不幸，也影響到學校教育教學工作的正常開展，不利于學校素質(zhì)教育向更深層次推進，將會影響一代人的成長。因此，學校為避免傷害事故的發(fā)生，采取?肖極措施：縮小學生參加課外體育活動的空間、時間，拆除部分體育設(shè)施，禁止學生參加劇烈的體育活動，取?肖有難度、有危險的體育項目等，學校進行“自我保護”的短視行為，對青少年學生的健康成長造成諸多不利影響。為此，2002年9月1日教育部頒布實施了《學生傷害事故處理辦法》，以下簡稱《辦法》，該《辦法》的實施無疑將會有利于保障師生雙方的利益，從而有利于教學的順利進行和素質(zhì)教育的順利實施。開展學校體育傷害事故的研究與探討，特別是有關(guān)法律責任方面的研究，對于澄清一些人的模糊認識，防范和處理學校體育傷害事故，消除負面影響具有重要的現(xiàn)實意義。

2　學校體育傷害事故的概念、范圍、類型與原因

2．1學校體育傷害事故的概念

學生體育傷害事故，是指學生在學校體育活動中(包括體育教學、課余訓練、運動競賽和課外體育活動)，所發(fā)生的學生實質(zhì)性的人身傷害或死亡事故。

2．2學校體育傷害事故的范圍

2002年出臺的教育部《學生傷害事故處理辦法》第2條明確了學生傷害事故的范圍：在學校實施的教育教學活動或?qū)W校規(guī)定組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學校體育傷害事故也適用這一范圍。學校體育是學生體育傷害事故的重災區(qū)，這是由于學校體育本身所特有的活動性、對抗性、冒險性等特點所決定的。作為學校，在體育活動組織、管理過程中正確履行了職責，合理注意應盡的義務(wù)，與學生發(fā)生的傷害沒有因果關(guān)系。一般來講，輕微扭傷、搓傷、拉傷、碰傷、摔傷等體育運動中常見的損傷，若非他人故意侵犯所致，都不應列入學生體育傷害事故的討論和研究范疇。

2．3學校體育傷害事故的類型

學校體育傷害事故主要有以下幾種類型：(1)在學校正常的體育教育教學活動中發(fā)生的傷害事故；(2)非授課時間(即課問休息或課外活動時)學生在校園內(nèi)進行身體活動時的傷害事故；(3)由于學校管理不善造成的學生身體傷害事故；(4)由于教師的不當教育行為對學生身體造成的傷害事故。

2．4學校體育傷害事故的原因

對于學校體育傷害事故發(fā)生的原因，專家學者從不同的視角進行了分析和研究。

第一，從觀念層面來看，體育教學事故的發(fā)生往往是由于學校體育管理人員，有關(guān)的教學人員，以及學生自身對這類問題的重視不夠從而出現(xiàn)思想上的麻痹和疏忽，造成對教學中的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的忽視，從而誘發(fā)事故發(fā)生。從大量的實例來看，很多體育教學傷害事故都與思想觀念上的麻痹松弛有關(guān)。

第二，從制度層面看，目前我國針對學校體育傷害事故所制定的法律規(guī)范尚不夠完善，現(xiàn)實的針對性還不夠。從目前體育教學中可以作為規(guī)范的法律法規(guī)來看，可以引以為據(jù)的僅有《學校體育傷害事故的處理辦法》。其他相關(guān)法律規(guī)定，如中華人民共和國《教育法》、《體育法》、《未成年人保護法》、《民法》、《憲法》等，雖然有部分條款與我們所關(guān)注的問題有關(guān)，但畢竟缺乏直接的現(xiàn)實針對性。這就造成了一旦發(fā)生體育教學傷害事故，很難找到強有力的法律法規(guī)的依據(jù)。這種狀況，不僅對學術(shù)體育教學不利，而也對事故中受傷害者不利。此外，在學校體育事故的管理體制方面。仍然存在一些值得注意的不完善之處，還跟不上時代的要求。這在客觀上為防范和處理傷害事故造成了障礙。

第三，從器物層面看，我國經(jīng)過了20幾年的改革開放，經(jīng)濟得到了較大發(fā)展，國家對教育投入不斷增加，教學的條件也得到了很大的改善。但是，隨著各個大專院校不斷擴招，有關(guān)方面對學校體育教學方面的投入就顯得相對滯后，跟不上形勢發(fā)展的需要。體育教學經(jīng)費投入的不足，導致了學校體育場地、體育設(shè)施缺乏，器械陳舊，難以滿足教學的需求。在客觀上，這形成了誘發(fā)事故的潛在因素。

3　過錯責任原則是認定學校體育傷害事故責任基礎(chǔ)

在我國民法理論中，民事責任的歸責原則體系是由過錨責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則所構(gòu)成的。過錯責任原則是以行為人的過錯承擔民事責任要件的歸責原則?！吨腥A人民共和國民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)、侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任?！边@是我國民法關(guān)于民事責任的一般規(guī)定，是行為人因過錯而承擔民事責任的依據(jù)?！掇k法》第8條第2款規(guī)定：“因?qū)W校、學生或者其他相關(guān)當事人的過錯造成學生的傷害事故，相關(guān)當事人應當根據(jù)其行為過錯程度的比例及其與損害后果之間的因果關(guān)系承擔相應的責任。”可以看出，目前學生傷害事故責任采用的是過錯原則。也就是說，只有學校對學生體育傷害事故的發(fā)生有過錯，才能負損害賠償責任。那么，目前學生體育傷害事故的法律、法規(guī)的界定，應根據(jù)民法及《辦法》的有關(guān)規(guī)定，以其過錯責任原則為基礎(chǔ)，來認定事故的責任歸屬，不能簡單地認為只要發(fā)生體育傷害事故，都一律由學校承擔，這顯然既不合理，也不合法。對事故的發(fā)生，學校如有過錯，應承擔過錯責任。如沒有過錯，一般情況下，不承擔責任或分擔責任。如因?qū)W生本人的過錯，或其他學生對該學生的傷害有過錯，而且學校不存在管理、教育不當?shù)膯栴}，學校也不承擔責任，而由過錯者承擔。這符合民法的公平、公正的原則。

4　學生體育傷害事故的責任認定

因?qū)W校在人員構(gòu)成上有群體性，在教育活動安排上具有多樣性，在教育時間上具有相對持久性，在教育群體構(gòu)成上具有復雜性。學校教育的這些特點決定了學生體育傷害事故的不可避免性。根據(jù)民法和《辦法》的有關(guān)規(guī)定，學生體育傷害事故的責任認定，一般情況下大體有以下3種：

4．1學校直接責任事故

學校的過失行為與損害事實之間存在因果關(guān)系，是學校承擔責任的客觀依據(jù)。對于這類事故，學校要承擔主要甚至全部責任：(1)學校有關(guān)人員玩忽職守，致使運動場館、房屋倒塌；(2)體育教師體罰學生或變相體罰學生；(3)在體育教學過程中，學校未能落實安全保護措施，或教師違反教學大綱、教學常規(guī)；(4)在學校課外活動或組織的社會體育實踐活動中，指導教師實施了錯誤的指導；(5)學校體育設(shè)備、設(shè)施陳舊老化，或處置使用不當；(6)學校體育物品堆放或懸掛不當；(7)在正常體育教學時間內(nèi)，教育人員撤離工作崗位；(8)在學校組織的課外體育活動中，有關(guān)人員玩忽職守，沒有履行教育管理職責；(9)學校體育活動中，組織者衛(wèi)生工作不力，造成食物中毒。

4．2學校間接責任事故

這類事故一般不在學校內(nèi)發(fā)生，而是在學生之間，或?qū)W生本人，或其它一些非學校因素等，但在事故發(fā)生過程中，學校由于某些過錯或措施不力，客觀上為事故的發(fā)生或傷害程度的加重提供了條件，對于這類事故，主要應由肇事方的法定監(jiān)護人或肇事方承擔主要責任，學?？梢暰唧w情況承擔責任：(1)學校或有關(guān)教育人員在教育過程中有某些過失，但不直接導致學生傷害；(2)在正常的體育教學時間內(nèi)，教師隨意讓學生中途離開；(3)在課外活動或?qū)W校組織的體育活動中，學校未安排有關(guān)人員值班．或有關(guān)人員不負責任，撤離崗位，這期間學生相互打鬧、游戲失手或活動不慎引起傷害；(4)在學校組織的校外體育活動中，事故的直接責任為校外部門，但學校組織管理措施有不完善之處；(5)傷害事故發(fā)生后，學校沒有及時將受傷學生送往醫(yī)院，或采取其他必要的醫(yī)療救護措施，由此延誤病情或?qū)е聜又兀?6)有關(guān)人員對活動場所內(nèi)已發(fā)生的打架斗毆事件沒有及時制止，致使傷害程度加重。

4．3學校無責任事故

學校在事故發(fā)生過程中，沒有任何過錯，因此不承擔任何責任：①活動中不能預見、不可避免并不能克服的情況；②學生體質(zhì)特殊或疾病復發(fā)，學校事先又未得到家長和學生的通知；③學校和有關(guān)教育人員的教育方法完全正確合理，學生卻在活動場所內(nèi)自傷、自殺；④事故盡管發(fā)生在校內(nèi)，但純屬學生違犯紀律引起．并在此事件中學校能證明沒有任何過失；⑤學生在往返活動場所的路t：發(fā)生交通事故；⑥在學校組織的校外活動中，肇事原因純屬學校以外的其他因素，并且學校組織措施得力，有關(guān)人員盡到教育管理責任；⑦事故盡管發(fā)生在活動場所，但純屬校外人員私自闖人尋釁鬧事，擾亂正常教學秩序。

4．4學生的責任認定

依照《民法通則》的規(guī)定，在我國年滿l8周歲的公民為完全民事行為能力人，可以建立從事民事行為，承擔民事責任。未滿18周歲的公民為未成年人，未成年人的父母是其法定監(jiān)護人，由其代替未成年人行使民事權(quán)利、承擔民事責任。因此，學生的責任承擔者可分為未成年人學生監(jiān)護人與成年學生兩類。

學生在學校應遵守的規(guī)則，教育部《學生傷害事故處理辦法》第6條規(guī)定：學生應當遵守學校的規(guī)章制度和紀律；在不同的受教育階段，應根據(jù)自身的年齡，認知能力和法律行為能力，避免和消除相應的危險。第7條第1款規(guī)定：未成年學生的父母或其他監(jiān)護人應當依法履行監(jiān)護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。學生若未履行應盡的職責，違反了學校規(guī)定的“注意義務(wù)”，或未成年學生監(jiān)護人未依法履行監(jiān)護職責，未盡“配合義務(wù)”，則認為學生或其監(jiān)護人有過錯，應承擔民事責任。學校若無過錯，則不承擔責任。未成年學生的責任由其監(jiān)護人承擔，成人學生的責任則應由本人承擔，但考慮到學生的特殊性，依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第161條規(guī)定，學生致人損害時年滿18歲的，應當有本人承擔民事責任，沒有經(jīng)濟收入的，由扶養(yǎng)人墊付，墊付有困難的也可以判決或調(diào)解延期給付。

在學生的責任范圍里，如果學生和學校雙方都存在過錯，也應按各自的過錯程度承擔相應的責任。雙方都無過錯的意外傷害事故，也同樣適用公平責任原則，由雙方分擔相應的責任。

5　結(jié)論與建議

5．1體育活動本身存在的危險性、對抗性，教師和學生的安全意識不強，場地器材條件差，缺乏必要的義務(wù)監(jiān)督等等都是造成體育傷害事故的原因。

5．2學校不能以犧牲大多數(shù)學生參加體育活動的權(quán)利來避免個別學生發(fā)生一些正常的意外事故，這樣得不償失，對提升學生的素質(zhì)水平毫無益處。

5．3學生參加體育活動應堅持因地制宜、因人制宜、量力而行、科學鍛煉的原則，學校應真正加強對體育活動的醫(yī)務(wù)監(jiān)督和嚴密有效的組織管理，提高學生對運動危險的預見性，做到防患于未然。