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第1篇：法律文書論文范文

[關(guān)鍵詞]法律文書；作用；探析

中圖分類號：C93l.46 文獻標識碼：B 文章編號：1009-914X（2014）36-0364-01

隨著我國社會主義法制建設(shè)進程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動信息透明度不斷增強，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應新形式，我國現(xiàn)已實行了法律文書上網(wǎng)制度。法律文書上網(wǎng)，旨在司法為民，維護正義。法律文書上網(wǎng)使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強化了法官的司法能力，提升了法官隊伍素質(zhì)，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為法院和群眾溝通交流創(chuàng)造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機關(guān)代表國家行使司法權(quán)利，以及訴訟當事人及其人維護當事人合法權(quán)益的表現(xiàn)形式和工具，在保障國家法律的正確實施，維護司法公正和社會正義，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，加強法制教育，促進社會和諧等諸多方面發(fā)揮著越來越重要的作用。具體表現(xiàn)為以下幾個方面：

一.法律文書是實現(xiàn)法律職能的文書憑證

法律文書是國家司法機關(guān)為實施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實現(xiàn)其具體的法律效能?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》對公安機關(guān)在刑事訴訟活動中的偵查職能，人民檢察院的法律監(jiān)督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規(guī)定，而要實現(xiàn)它們的職能必然得在各個訴訟活動中制作相應的文書，并將它作為具體實施法律的憑證。如檢察機關(guān)對公安機關(guān)呈送的《提請批準逮捕書》審查后，認為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準逮捕的決定，并用《批準逮捕決定書》通知公安機關(guān)對犯罪嫌疑人實施逮捕。而如果公安機關(guān)認為同級人民檢察院不批準逮捕決定或不決定確有錯誤時，可以要求復議，復議時需制作相關(guān)的法律文書，對此《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百三十七條第一款已有明確規(guī)定，對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤需要復議的，應當在收到不批準逮捕決定書后五日內(nèi)制作要求復議意見書，報經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準后，遞交同級人民檢察院復議。再如人民檢察院認為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤時，應及時用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。

二.法律文書是反映訴訟活動的忠實記錄

法律文書是忠實記載，如實反映有關(guān)法律活動的專用文書。國家司法機關(guān)、訴訟當事人及其人在訴訟活動中所處的地位，應履行的職責，所起的作用等等，法律都有明確的規(guī)定，并要求用法律文書予以如實記載。有的是司法機關(guān)依法實施各種活動的實錄，如調(diào)查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機關(guān)對訴訟活動依法作出的結(jié)論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動的憑證和依據(jù)，如書等；有的是啟動訴訟程序的憑據(jù)，如各類訴狀等等。總之，在所有的訴訟活動中，都是通過制作和使用相應的法律文書來如實記載和反映訴訟活動內(nèi)容的，它完整地記錄著訴訟活動的每一程序，每一內(nèi)容?？梢哉f，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機關(guān)對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定?！泵鞔_規(guī)定了公安機關(guān)制作《提請批準逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定?！辈粌H明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關(guān)以及附送的材料。所以，通過查閱相關(guān)的文書資料，就可以判定公安機關(guān)在這一訴訟活動中是否依法辦案。

三.法律文書是反映辦案質(zhì)量的書面材料

法律文書既然是司法機關(guān)履行法律職責參加訴訟活動的忠實記錄，那么它也必然真實地反映著辦案的質(zhì)量。如果司法機關(guān)在訴訟活動的每一階段、每一環(huán)節(jié)都嚴格遵循了法律規(guī)定，那就應該有相應的法律文書作為佐證。如果說司法機關(guān)的辦案質(zhì)量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規(guī)范，規(guī)格有矩，事項齊備，而且事實敘述清楚，證據(jù)說明確實充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強，法律適用正確具體，語言準確簡潔。因此，衡量司法機關(guān)案件辦理質(zhì)量的高低也應包括法律文書制作的質(zhì)量在內(nèi)。從這個意義上講，在加強社會主義法制建設(shè)的過程中，在不斷提高辦案質(zhì)量的同時，也應重視對法律文書的制作。

四.法律文書是考核司法人員的重要尺度

法律文書既然是國家司法機關(guān)辦案質(zhì)量的集中體現(xiàn)和如實反映，自然也就成為考核具體制作文書的司法人員綜合素質(zhì)高下的重要尺度。特別是文字敘述類的法律文書，如公安機關(guān)的意見書，檢察機關(guān)的書、不決定書、抗訴書、人民法院的刑事、民事、行改判決書等，要想制作出合乎要求的此類文書，不僅需要扎實的法學理論、較高的法律專業(yè)水平和豐富的基礎(chǔ)寫作知識，還要有一定的政治理論水平、嚴謹?shù)倪壿嫹治瞿芰洼^為豐富的工作經(jīng)驗。因此，一份法律文書，既是對司法人員政治素質(zhì)、工作責任心、工作作風、業(yè)務(wù)能力和文字表達能力的綜合檢驗，也應該成為考核其水平和業(yè)績的有效尺度。早在1986年9月，最高人民檢察院辦公廳就在下達的《印發(fā)全國刑事檢察文書座談會兩個文件的通知書》中明確指出：“今后，要把刑檢文書制作質(zhì)量列為考核、任命、提升法律職稱應具備的基本條件之一。考核檢查的重點是‘四書’（書、免予決定書、不決定書、抗訴書）‘二詞’（公訴詞、抗訴詞）及其他重點文書?！弊鳛閲宜痉üぷ魅藛T，應該充分認識到法律文書的重要作用，認真對待法律文書的制作，不斷提高政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強工作的責任心，以切實提高法律文書的制作質(zhì)量，充分發(fā)揮法律文書的職能。

第2篇：法律文書論文范文

關(guān)鍵詞：醫(yī)療同意書格式合同法律性質(zhì)

在醫(yī)療過程中，醫(yī)院對病人實施特定醫(yī)療行為時，如可能發(fā)生危險，則向病人或家屬(包括單位)出一份列舉可能發(fā)生危險情況的文書，由雙方簽字，然后方能實施醫(yī)療行為這種文書大多數(shù)人很少細看，認為這是一份保證書，即出現(xiàn)昕列舉的危險癥狀時，醫(yī)院不負責任醫(yī)院一些人也這樣認那么，果真如此嗎?這真是一份保證書嗎?醫(yī)院稱之為醫(yī)療同意書，有人卻甚至開玩笑地說：“這簡直是份‘生死’嘛！”那么，這份“醫(yī)療同意書”到底有多大效力?屬于何種法律性質(zhì)的文書?對此，筆者談一點自己的意見。

一、醫(yī)療同意書的概念

要給醫(yī)療同意書下一個定義，的確很難。并非對其內(nèi)容好概括，主要原因是它的性質(zhì)有待探討。因此，筆者先就內(nèi)容進行論述后，再對其下定義

1.1醫(yī)療同意書的形式

由于醫(yī)療同意書的格式?jīng)]有明確規(guī)定，各個醫(yī)院醫(yī)療同意書的格式也不一樣，但從筆者收集到的幾家醫(yī)院的醫(yī)療同意書來看，其基本內(nèi)容是一樣的，一般都有以下幾項內(nèi)容：{1)病人的基本情況：主要包括病人姓名、性別、年齡、基本柄情等等；（2)病人親友或單位代表的基本情況；(3)實施醫(yī)療的方式：如手術(shù)名稱、輸血量、原因，以及實施醫(yī)療的預定日期；(4)實施醫(yī)療過程中或后可能發(fā)生或出現(xiàn)的反應和并發(fā)癥；(5)情況說明；(6)雙方(病人親友或單位代表和醫(yī)師)簽字。

在情況說明中，一般是這樣的：從以上條款可見，醫(yī)療意書的內(nèi)容主要反映醫(yī)患(包括病人親友及單位)雙方在醫(yī)療措施實施前的一種“合意”，即醫(yī)方將實施醫(yī)療措施的內(nèi)容告之患方，同時告知其可能發(fā)生的危險，患方簽字表示“理解”，是一種對醫(yī)療措施的同意合意。在該類同意書中，采用的是標準條款，即由醫(yī)方確定條款，患方閱讀認可后簽字。不同種類醫(yī)療同意書不同之處，主要是醫(yī)療措施實施中可能出現(xiàn)的醫(yī)療反復并發(fā)癥狀，事實上除去一些必要的內(nèi)容，如第1、2、5、6項之外，醫(yī)療同意書的內(nèi)容(也是關(guān)鍵內(nèi)容)就只剩下醫(yī)療措施實施過程中的危險了。由此，筆者認為，醫(yī)療同意書的內(nèi)容主要是醫(yī)療措施實施中危險的確定和分擔，也就是說醫(yī)患方(對危險)的權(quán)利義務(wù)。

1.2醫(yī)療同意書所規(guī)定的醫(yī)惠雙方的權(quán)利和義務(wù)

根據(jù)醫(yī)療同意書的形式，筆者以為醫(yī)療同意書所確定的醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)如下：

1.2.1醫(yī)方的權(quán)利、義務(wù)醫(yī)方依據(jù)此同意書享有實施醫(yī)療措施的權(quán)利，如動手術(shù)、進行輸血、用產(chǎn)鉗接生等。同時醫(yī)方也負有提供醫(yī)療服務(wù)的義秀，這種權(quán)利義務(wù)實際是相同的。因為實施醫(yī)療措施既是醫(yī)方的一項權(quán)利，又是一項醫(yī)療服務(wù)義務(wù)。

1.2.2患方的權(quán)利、義務(wù)患方一旦簽字叫同意接受，則享有接受醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利。如接受輸血、手術(shù)等。而由于患方是在醫(yī)方的醫(yī)療服務(wù)之中，患方實際存在支付醫(yī)療措施(服務(wù))費用的義務(wù)。當然，患方也有不同意接受醫(yī)療措施的權(quán)利，但是一旦放棄，就實際上放棄了醫(yī)療服秀。綜七所述，醫(yī)療同意書所確定的醫(yī)患雙方的權(quán)利、義務(wù)有以下特點：

其一，醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)的隱形性和默示性。在醫(yī)療同意書中，并末明確規(guī)定醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，其權(quán)利義務(wù)只能從醫(yī)患雙方存在的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系中推斷，而不能直接從醫(yī)療同意書中得出，是隱形和默示條款，如患方的義務(wù)等。

其二，醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)的無意義性。前面我們說過，醫(yī)療同意書的主要內(nèi)容是醫(yī)療危險的負擔。而在醫(yī)療同意書中對醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)確定巾卻沒有涉及該內(nèi)容因此，醫(yī)患雙方簽訂醫(yī)療同意書昕確定的權(quán)利義務(wù)沒有實際意義(這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系在醫(yī)患雙方業(yè)已存在的醫(yī)療服務(wù)合同中已確定)。電就是說醫(yī)療同意書的形式確定的醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)與其主要內(nèi)容不相符。

1.3醫(yī)療同意書形式與內(nèi)容的不一致性

醫(yī)療同意書的內(nèi)容應當是醫(yī)患雙方對醫(yī)療的措施過程中危險的確定和分擔。這也是醫(yī)療同意書的實質(zhì)和價值，但是從醫(yī)療同意書的形式來看，既沒有對危險的分擔的約定，又無危險發(fā)生后的責任約定，顯然與其內(nèi)容大相徑庭，不一致：

由醫(yī)療同意書的內(nèi)容和其確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可見，醫(yī)療同意書是醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中對是否實施某項醫(yī)療措施達成的一項合意書，而這一合意僅僅在于是否進行某項醫(yī)療措施，沒有對醫(yī)療措施危險責任承擔之合意。

二、醫(yī)療同意書所確定的危險責任承擔

2.1不同認識

由于醫(yī)療同意書的形式所確定的醫(yī)患雙方權(quán)利義務(wù)與其實質(zhì)內(nèi)容是不相符的，所以對醫(yī)療同意書內(nèi)容中關(guān)于危險的責任承擔問題，自然也就存在著歧義。第一種意見認為，醫(yī)方讓患方簽訂醫(yī)療同意書，就是告知患方實施醫(yī)療措施過程中可能發(fā)生的危險，如果患方理解并簽字，應視為對危險承擔責任的默認，出現(xiàn)所列舉的癥狀后，醫(yī)方不負責任，由患方承擔完全責任。如患方為避免危險，完全有權(quán)利拒絕簽字。

第二種意見認為，醫(yī)患雙方簽署了同意書這份協(xié)議，可以視為一種合同，一旦患者一方簽字，則表明患者一方認可和應該認可協(xié)議書中列舉的有關(guān)手術(shù)中可能出現(xiàn)的風險，如若發(fā)生風險，由于協(xié)議書的合同性質(zhì)，風險完全要由患者承擔；患者也認為簽過字就要對這么多的風險負責。由于上述習慣看法，出現(xiàn)了越來越多的醫(yī)療糾紛，同時有不斷擴大協(xié)議書風險范圍的趨勢。

第三種意見認為，醫(yī)療同意書應該僅僅是患者的知情同意權(quán)和醫(yī)生的告知義務(wù)的書面記載，在醫(yī)療糾紛中并小具備法律效力格式合同一般是由具有壟斷地位和強勢地位的一方來擬定合同內(nèi)容，其內(nèi)容不允許對方變更，另一方面只能是要么同意，要么走開。對醫(yī)療同意書而言，患者一方只能選擇同意，否則就不能做手術(shù)。這種合同看似自由，簽不簽由你，醫(yī)院并沒有強迫，實質(zhì)上它是以形式上的自由掩蓋了事實上的不自由。醫(yī)療同意書的格式條款可以說都是免除醫(yī)生方面責任的?！吨腥A人民共和國合同法》第41條規(guī)定，提供格式條款一方的，如果是免除自己責任、加重對方責任或排除對方主要權(quán)利的，該條款無效；第53條同時規(guī)定合同中對造成人身傷害的免責條款無效。由此可以解釋為，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛，格式合同中的免責條款在法庭上是站不住腳的，具有法律效力。而且，醫(yī)方讓患方簽訂醫(yī)療同意書，只是告知患方實施醫(yī)療措施過程中可能發(fā)生的危險，并未聲明患方同意則對危險負完全責任。充其量只是通知，對危險的責任承擔并沒有約定，因此在危險約定上無效。

第四種意見認為，醫(yī)療同意書不排除顯失公平、乘人之危的一面，有理由要求將協(xié)議書定為可撤銷合同。醫(yī)院根據(jù)專業(yè)知識制定了一系列具有明顯免責意義的條款，就患者而言，他難以明確醫(yī)療過程中意外情況的發(fā)生，難以確定意外的發(fā)生究竟是醫(yī)生沒有盡職l盡力或者失誤，還是疾病發(fā)展的必然。在這種情況下，一般來說患者不可能拒絕醫(yī)治，只有認可和接受這種風險，這時候就有顯失公平和乘人之危的一面，一旦后面發(fā)生意外，患荷完有充分的理由要求法院將協(xié)議定為可撤銷合同。

另外，還有人認為，患者家和單位簽字是允許醫(yī)生在患者身上施行手術(shù)，同意書上的條款是告知患者家屬可能出現(xiàn)的問題，這些意外屬于醫(yī)療上無法避免的。作為專家鑒定來說，談話簽字內(nèi)容儀儀是據(jù)的一部分，關(guān)鍵還是看醫(yī)生在手術(shù)中是否有過失，看所出現(xiàn)的意外是否由于醫(yī)生的過失所造成的。如果經(jīng)過分析確定意外是兇醫(yī)生責任所造成，那么醫(yī)院就應該負責任。

2.2醫(yī)療同意書中責任確定的特點

我們姑且不對醫(yī)療同意的責任確定進行探討，首先讓我們看看醫(yī)療同意書在確定責任中的特點，筆者以為有以下幾點：

(1)過錯責任的默示性，不確定性。在醫(yī)療同意書中盡管列舉了實施醫(yī)療措施可能發(fā)，的種種危險，但是醫(yī)方始終未對這些可能發(fā)生的危險發(fā)后誰承擔責任進行確定，而且對發(fā)生這些危險的過錯也末予確認如在輸血中，發(fā)生“大量輸血致循環(huán)超負倚”大量輸血是由醫(yī)方確定，出現(xiàn)這種現(xiàn)象，過錯方顯然在醫(yī)方。又如“試劑原因?qū)е掠嘘P(guān)檢查結(jié)果呈假陰性”，顯然患方不可能提供假試劑。再如手術(shù)中“損傷周圍臟器”是必然?還是偶然?必然責任在誰?偶然責任誰又來承擔?對此醫(yī)療意書避而不談，只作列舉。醫(yī)方認為，此列舉的潛臺詞足痖狀出現(xiàn)時，醫(yī)方不負責任筆者以為，這種過錯責任不劃分的承擔責任方式，應視為不確定性，是一種默示條款，即應該該按照法律規(guī)定確定過錯責任。

(2)責任承擔默示性、單方性如前按醫(yī)方所述，醫(yī)療同意書中的責任承擔上，對危險后果醫(yī)方不承擔責任，責任全部由患方承擔，其具有性，亦具有默示條款的性質(zhì)。而這種默示顯然與《中華人民和閏民法通則》的有關(guān)“公平、等價”等原則有悖。

(3)患方權(quán)利的無保障性盡管醫(yī)方認為患方有拒絕簽字的權(quán)利，但事實上，患辦仃答字的權(quán)利，無拒絕之自由。試想病人在醫(yī)院，要動手術(shù)，讓患方簽手術(shù)同意書。簽字，則動手術(shù)；不簽，則要承擔不動手術(shù)的危險，顯然。其危險后果遠大于手術(shù)意書上列舉的危險后果這樣，醫(yī)方只要出具了醫(yī)療同意書，患方際上就已沒有了拒絕的權(quán)利。只能簽字，其拒絕的權(quán)利如何保障?因此，筆者認為，醫(yī)療意在危險后果的責任承擔上，具有默示性，也具仃滿強制性，或稱準強制性，即強制患方簽字并承擔全部責仃醫(yī)療同意書在危險后果的承擔上，雖然沒有任何約定，但默示條款的規(guī)定，推定醫(yī)患雙方的責任承擔，即在出現(xiàn)同意書上所列舉的后果仍應按《中華人民共和國民法通則》中的過錯責任進行分擔。

三、醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)

3.1對法律性質(zhì)的認識

醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)問題，法學界探討的不多但據(jù)筆者了解，當前對此有3種意見：第一種意見認為，醫(yī)療同意書是醫(yī)療服務(wù)合同中的一個子合同；第二種意見認為，醫(yī)療同意書是一種獨立的醫(yī)療服務(wù)合同；第三種意見認為，醫(yī)療同意書是一種格式合同，但是是無效的。

第一種意見認為，醫(yī)療同意書是醫(yī)療服務(wù)合同中的一個子合同。不錯，這兩個合同的當事人及服務(wù)內(nèi)容都是一致的。但是我們應當看到，如果醫(yī)患雙方存在了醫(yī)療服務(wù)合同。那么醫(yī)方就有盡最大可能地減輕患者病癥，恢復患者健康的義務(wù)，在實施有關(guān)醫(yī)療措施時，應權(quán)衡利弊，作出科學決定而與患方再簽訂一個同意合同，豈不多余。再者，如果患方不簽字，醫(yī)方難道就不承擔醫(yī)療服務(wù)合同的義務(wù)嗎?另外，在醫(yī)療服務(wù)合同中，醫(yī)方對因己方過錯造成患方的損失，理應賠償或補償，但在醫(yī)療同意書中，卻將所有可能發(fā)生的危險后果都讓患方承擔，顯然違背了醫(yī)療服務(wù)合同的基本原則。對第二種意見，筆者認為，所謂醫(yī)療服務(wù)合同，是一方出資，另一方付出勞動服務(wù)(包括實施醫(yī)療措施)，但是醫(yī)療同意書指雙方住實施醫(yī)療措施時達成的一種合意，這種合意是一種服務(wù)許可，并未對服務(wù)條款進行磋商，因此，視為一種醫(yī)療服務(wù)合同，也值得商榷。至于第三種意見，認為是一種格式合同，但是是無效的，那么醫(yī)院為什么要一個無效的合同書呢?沒有道理。下面讓我們看看法律有什么規(guī)定。

3.2對醫(yī)療同意書法律性質(zhì)的分析

3.2.1格式合同的規(guī)定《中華人民共和國合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方噓當遵循原則確定當事人之問的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求。對該條款予以說明。格式條款是當事人為了遵守使用而預先擬定，并在訂立合同時與雙方協(xié)商了的條款。”依該條第二款的規(guī)定，格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定。并在訂立合同時來與對方協(xié)商的條款。而依格式條款訂的合同即為格式合同。作為格式合同，有以下特征：一是格式合同的主要條款和全部條款是由當事人一方預先制訂的二是格式合同具有標準化、格式化的特點。通常一方當人預先擬定好，向不特定的多數(shù)人進行要約，而相對人對于合同條款，只有完全接受或拒絕的權(quán)利，而不能要求變吧、修改合同的內(nèi)容。三是格式合同具有附從性，即事先擬定的一方一般是地位較為優(yōu)越的強者，而相對方則是相對弱暫。是附合方。四是格式條款可以重復使用。

3.2.2格式條款無效的情形根據(jù)《中華人民共和國合同法第40條的規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除責任，加重對方責任。排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！卑凑毡緱l的規(guī)定，格式條款有以下情形之一的，該格式條款即為無效：(1)對方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(3)以合法形式掩蓋非法目的的：（4)損害社會公共利益的；(5)違反法律行政法規(guī)的，強制忭規(guī)定的；(6)免除造成對方人身傷害的責任的；(7)免除故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任的；(8)提供格式條款一片免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權(quán)利的。

3.2.3對醫(yī)療同意書法律性質(zhì)的分析據(jù)上所述，醫(yī)療同意顯然符合格式合同的情形?？梢砸暈槭且环N格式合同。但是作為格式合同，它是無效的情形，但它無效的格式條款是潛在的、隱形的。筆者認為，醫(yī)療同意書的法律性質(zhì)應從以下幾個方面分析：

(1)醫(yī)療同意書潛在的責任承擔的單方性的默示是無效的，由于它免除了造成對方人身傷害的責任，如在手術(shù)出現(xiàn)并發(fā)癥，在輸血中輸入小同類型血等等，必然給患者造成人身傷害，而醫(yī)療同意書卻將藎隱形地排除在醫(yī)方承擔責任之外，違反了《中華人民共和閏合同法》第53條的規(guī)定，因此顯然這一隱形條款是無效的。

(2)醫(yī)療同意書所達成對醫(yī)療措施的“合意”是無效的。在人身治療方面，患者對手術(shù)具有選擇權(quán)，而醫(yī)方用同意書來表明，患者同意某種醫(yī)療措施，事實上并未拿出第二種方案讓患者選擇，從而剝奪了患者的選擇權(quán)，患者只能簽字，沒有選擇的余地。因此，醫(yī)療同意書所達成的合意實際上排除了患者的選擇權(quán)，違反了中華人民共和國合同法》第40條，是無效的。

(3)醫(yī)患關(guān)系形成后，醫(yī)療同意書的許可的默示條款也是無效的。如果視醫(yī)療同意拈為一種法律許可，由于拒絕后患者可能承擔更大的危險，其潛臺詞就是患方許可也得簽字，不許可也只能同意，這種默示條款然具有準脅迫性的特性，必然導致該民事行為無效

3.2.4國外對醫(yī)療同意書法律效力的看法對此問題，美國聯(lián)邦最高法院法官BenjaminCardozo義正訓嚴：“每一個成年的、精神健全的人有權(quán)決定對他的身體應做些什么，外科醫(yī)生沒有得到病人的同意俺進行手術(shù)，此行為造成的人身損害，應承擔損害賠償”人身損害的法律思想，為那些未經(jīng)本人同意便予實施的治療或雖經(jīng)本人同意但給予了不同類型治療的病人提供了補償方式，他們有權(quán)依法。新澤西州法院認為：“沒有緊急情況，病人不僅有權(quán)決定是否進行手術(shù)，而且有權(quán)決定由誰來做手術(shù)一個外科醫(yī)生沒有得到病人同意便進行手術(shù)，處理一種未經(jīng)授權(quán)的境地，即損害?！?/p>

(1)病人有權(quán)做出自己的決定：在一個案例中，一名男子去某泌尿科醫(yī)生處就診，該醫(yī)生曾為其治療過膀胱感染。對病人的腎結(jié)石該醫(yī)生推薦手術(shù)治療這個醫(yī)生與另兩名醫(yī)生共同開業(yè)，共同診治病人一除非病人特別要求，他們一般只是在術(shù)前決定由誰承擔手術(shù)這個病人講，他特別要求該泌尿科醫(yī)生為其手術(shù)。他簽字授權(quán)該醫(yī)生和他的助手來處理他的病況。手術(shù)當天該醫(yī)生沒仃履行職責，由外兩醫(yī)生為其實施了手術(shù)。病人3周后因并發(fā)癥再次來就診時才知道誰為他做了手術(shù)病人以醫(yī)療失當控告了3名醫(yī)生。一審法院和上訴法院裁決被告敗訴，新澤西州最高法院受理此案認為，如果那兩名醫(yī)生對其進仃手術(shù)沒有經(jīng)過病人同意，他們就侵犯了病人的身體權(quán)，應當對損害承擔責任，同時本應實施手術(shù)的那名醫(yī)生應負醫(yī)療失當?shù)呢熑巍?/p>

(2)欺騙性地得到同意無效：對于欺騙性地得到同意的情況，一名婦女提出，她同意摘除腎臟是在被欺騙的情況下表示的。她是一個糖尿病病人。急診時有發(fā)熱和較輕的背痛，但是沒有排尿疼痛。后來她因背痛去了一個急救中心。醫(yī)生為其做了動脈造影，結(jié)果顯示腎臟被膜下血腫，與以前那些提示右腎塊狀物的檢驗結(jié)果一致。醫(yī)生認為是腫瘤引起的。病人簽了一份授權(quán)書允許醫(yī)生切除右腎。醫(yī)生進行了手術(shù)并發(fā)現(xiàn)包塊只是一個腎膿腫而不是被膜下血腫。病人控告醫(yī)生欺騙自己同意手術(shù)，醫(yī)生說她的腎有足球大小，被液體包裹，最好是切除腎臟，否則抗生素對她沒有好處，并且她的腎不會再好了。該醫(yī)生予以否認。但同意他說過病人有腫瘤的可能，病人說更愿意用抗生素保守治療。一審法院支持了醫(yī)生的申請。上訴法院了原判，認為同意是無效的，因為這種同意是通過欺騙和對事實的曲解而得到的。

(3)同意的撤消和同意條件不成立時，視為越權(quán)：如果對一個治療過程的同意被撤消，那么此后仍進行了治療的醫(yī)生則有侵害的責任。一名病人接受了一次剖腹探查術(shù)，術(shù)中損傷了左側(cè)輸尿管。因為她只有一個有功能的腎，問題便顯得電加嚴重。病人控告進行手術(shù)的婦科醫(yī)生有過失和人身損害行為，得到了陪審團的支持。在上訴過程中，弗吉尼亞州最高法院只審理了人身侵害是否存在這一問題。法院注意到，她以前曾因盆腔出血看過外科醫(yī)生，該醫(yī)生將她介紹給此次勾她做剖腹探查術(shù)的婦科醫(yī)生。病人說，她曾告訴婦科醫(yī)生地希望手術(shù)時那位外科醫(yī)生在場。然而在手術(shù)那天，外科醫(yī)生沒有來。病人說，當躺在手術(shù)臺上時，她告訴婦科醫(yī)生在外科醫(yī)生到來之前她不想麻醉，但她被麻醉了。這些情況被病人的朋友和麻醉師證實。法院判決：一個越權(quán)的手術(shù)是錯誤的、不合法的行為，對此醫(yī)生將承擔賠償。對一個手術(shù)應得到病人明確的同意，在某些情況下同意可以是含蓄的或假定的：這種同意也可以撤消，如果撤消及時而醫(yī)生仍繼續(xù)手術(shù)，醫(yī)生將負損害賠償責任。

(4)同意的效力：在病人同意的基礎(chǔ)上，是否還應向病人配偶或其家屬闡明手術(shù)的危險。一個建筑工人，某一椎骨壓縮性骨折。醫(yī)生在椎管x線造影后發(fā)現(xiàn)一個椎間盤突出，當時建議外科手術(shù)，病人請求使用別的方法。醫(yī)生再次建議他第二天進行手術(shù)，病人則不能肯定是否想做手術(shù)并且告訴外科醫(yī)生的助手在進一步復查之前他不會做出決定。當日晚些時候，他拒絕接受麻醉。第二天早晨，病人被給予術(shù)前注射當他的妻子到達時，他已失去知覺。她以為丈夫在同醫(yī)生談話后已經(jīng)同意手術(shù)，便簽字同意。病人手術(shù)后沒能康復。他對外科醫(yī)生提出了控告。醫(yī)生說病人在住院期間從沒有表示過不贊同手術(shù)的意見。一審法院做出了有利于醫(yī)生的判決法院認為，這個控告涉及缺乏正式同意的請求，受醫(yī)療事故法規(guī)的管轄。他們還認為病人妻子的同意是被告方的有力汪據(jù)。上訴法院了原判。上訴法院認為，現(xiàn)有法規(guī)允許已婚者對其配偶接受某些治療表示同意，但他(她)必項了解自己的配偶是否有自我決定能力。允許一個人同意已破其有決定能力的配偶所拒絕的手術(shù)是毫無道理的。因此，醫(yī)生在實施任何治療前應征得病人本人的同意。如果醫(yī)生小這樣做，病人有理由控告醫(yī)生，不論病人在這一過程中是否受到損害。只有病人在失去知覺的情況下被送到急診時，配偶的同意才是有效的。

從以上看法和案例，我們可以得出這樣一個結(jié)論：在國外，對于醫(yī)療同意書在法律上視為醫(yī)院的一項制度，“醫(yī)生在實施任何治療前應征得病人本人的同意。如果醫(yī)生不這樣做，病人有理由控告醫(yī)生。不論病人在這一過程中是否受到損害。只有病人在失去知覺的情況下被送到急診時，配偶的同意才是有效的?！边@是醫(yī)院的一項工作，與醫(yī)療后的法律責任沒有太大的、必然的因果聯(lián)系：

四、結(jié)論

從以上分析可以看。醫(yī)療同意書其所潛在或隱形的責任確定，危險承擔都是無效的，那么其本身只剩下對醫(yī)療中可能發(fā)生的危險進行的列舉、告知，而對責任承擔，雙方對實施醫(yī)療措施的權(quán)利、義務(wù)均未確定，因此只具有通知的性質(zhì)，是實際并無雙方合意結(jié)果的條款，故把醫(yī)療同意書視為一種通知，筆者以為較為恰當綜上所述，醫(yī)療同意書既不是有效合同行為，又不是法律許可，更無合意結(jié)果，其只有通知的性質(zhì)，即告知病人(患方)病情及實施的醫(yī)療措施內(nèi)容，從而為確?；挤较硎茚t(yī)療服務(wù)合同中的知情權(quán)，而向患方履行說明義務(wù)而這一義務(wù)是醫(yī)療機構(gòu)的職責所在，其后果的承擔必須依照法律，非醫(yī)療同意書所載。

第3篇：法律文書論文范文

旅游工藝品設(shè)計理念應該富含濃重的文化色彩，當下流行重金屬、環(huán)保、綠色等時尚潮流名詞，我們在設(shè)計理念中可以充分把握地域文化與藝術(shù)旅游間的特點，這樣引入的具有新的設(shè)計理念能夠吸引廣大消費者的需要。

2.運用少數(shù)民族很多流傳至今的工藝制作方法

通過少數(shù)民族當?shù)厝藗兊木乐谱?，?chuàng)作出天然手工的旅游工藝品。這種工藝品往往價值連城，因為純手工工藝制作與加工的旅游工藝品，往往精美無比，不僅象征著少數(shù)民族的文化特色，更加代表著一種軟文化的積淀與傳承，比如云南省許多少數(shù)民族地區(qū)有著自己獨特的工藝品制作，這些工藝品具有久遠、深厚的歷史文化傳統(tǒng)烙印，如新華民族村白族的銅銀工藝品制作和其他各族制作的精美手工藝品（佛像、佛盒、飾品等）。

3.充分把握用戶體驗來設(shè)計旅游工藝品

其實在游客購買工藝品的時候，往往好奇于此類產(chǎn)品的材質(zhì)以及設(shè)計理念與生產(chǎn)過程，那么可以讓消費者參與制作過程，真正體驗制作的快樂，從中感受到少數(shù)民族文化氣息與工藝品制作相結(jié)合的神秘魅力。越是古老的民族文化越吸引人，對于游客來說一旦工藝品上面與傳統(tǒng)古老的少數(shù)民族文化相結(jié)合，那么此類型的工藝品就會收到廣大旅游者們的青睞，如傳統(tǒng)的傣族潑水節(jié)，彝族火把節(jié)，白族三月街，景頗族的木瑙縱歌節(jié)，摩梭人的走婚制度等文化對于漢族人們而言，遠古而神秘，只要生產(chǎn)一些與此類文化相關(guān)聯(lián)的工藝品，那么游客便會爭相購買。一些象征著少數(shù)民族文化的傳統(tǒng)工藝品往往在旅游市場上占據(jù)著不可估量的地位。將這些樂器或者武器當做工藝品來銷售，能夠得到意想不到的市場效益。如白族霸王鞭，傣族的葫蘆絲，拉祜族的蘆笙舞，彝族大三弦和《阿詩瑪》的傳說等。

4.少數(shù)民族工藝品材質(zhì)的開發(fā)

第4篇：法律文書論文范文

【關(guān)鍵詞】民事法律文書;訴訟請求;寫作;中心

民事訴訟法律文書寫作的中心，是民事訴訟各個程序的文書寫作的展開點，各個法律文書只有從這個中心展開相關(guān)事實的認定、法律的適用等的寫作，才可能實現(xiàn)民事訴訟法律文書的寫作目的，實現(xiàn)寫作法律文書的價值。反之，如果在寫作民事訴訟法律文書時沒有認清或把握好這個中心，偏離寫作中心，對與寫作中心無關(guān)的法律事實或者法律規(guī)范著墨過多，那么法律文書可能成為無矢之的，無睛之龍了，胡子眉毛一把抓，使法官或者當事人摸不著頭腦。所以，在掌握了法律文書寫作所需的基本事實和法律材料后，認清法律文書的寫作中心并且圍繞它展開寫作具有重要意義。因為根據(jù)1992年最高人民法院下發(fā)的《法院訴訟文書樣式》的民事訴訟法律文書數(shù)量較多，實難一一列舉，所以，本文以民事狀、答辯狀和一審判決書三種重要的、涉及民事主體實體權(quán)利義務(wù)的、寫作要求較高的民事法律文書為例，探討民事訴訟法律文書的寫作中心。

一、民事訴訟法律文書的寫作中心：兩個含義

如何理解民事訴訟法律文書的寫作中心？本文認為這里的“寫作中心”有兩個含義，“民事訴訟法律文書的寫作中心”的一個含義是指在民事訴訟中同一案件中的各個主體制作的法律文書所應共同圍繞的寫作中心。以民事訴訟中的民事狀、答辯狀和一審判決書這三種法律文書為例，民事訴訟法律文書的寫作中心是在民事一審中，原告及其人制作的民事狀及詞、被告及其人制作的答辯狀及詞、審判人員制作的一審判決書，這三種法律文書寫作應共同指向和圍繞的中心;“民事訴訟法律文書寫作中心”的第二個含義是指每一份民事法律文書寫作應圍繞的中心，比如民事狀寫作時應圍繞的寫作重點和寫作中心。

二、民事訴訟法律文書寫作中心：訴訟請求

無論是第一個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”還是第二個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”，兩個“中心”并不矛盾，而是相一致的，那么是否存在這樣的一個中心？這個中心是什么？本文認為民事法律文書寫作是為實現(xiàn)民事訴訟目的服務(wù)的，民事訴訟中當事人的爭訟目的和審判人員的息訟目的都在圍繞著一個中心，因而民事訴訟法律文書的寫作也存在一個應圍繞的中心，這個中心就是“訴訟請求”。

以民事狀、答辯狀、一審判決書為例，在這三種法律文書中，訴訟請求十分關(guān)鍵和重要，它被用來說明原告要保護的權(quán)利的范圍，是被告承認或者反駁的對象，也是法院定紛止爭的范圍，是制作這三種法律文書時所應圍繞的中心。以著作權(quán)侵權(quán)案件為例，原告的狀中的訴訟請求通常包括了：（1）確認侵權(quán)的訴訟請求;（2）要求停止侵權(quán)的請求;（3）要求侵權(quán)賠償?shù)恼埱?（4）要求承擔律師費、公證費的請求。寫作狀時，如果狀中只有上述1個請求，比如確認侵權(quán)的請求，那么狀中的事實和理由就僅僅圍繞這一請求展開寫作，不必再寫原告遭受損失，損失數(shù)額、損失數(shù)額如何計算，律師費、公證費如何發(fā)生及數(shù)額等事實以及理由;相應的，答辯狀只需要就是否侵權(quán)進行回答和辯解即可;判決書中查明事實，闡述理由和判決結(jié)果只圍繞“被告是否侵犯原告著作權(quán)”這一訴訟請求制作即可。而如果狀中列了上述4項訴訟請求，那么狀、答辯狀、判決書寫作時所應圍繞的中心則應是這4項訴訟請求。總之，民事訴訟法律文書的寫作中心是訴訟請求，一旦脫離了訴訟請求這個中心，法律文書的寫作便沒有法律意義可言了。

需要注意的是，民事訴訟法律文書的寫作中心與刑事訴訟法律文書的寫作中心是不同的，刑事訴訟法律文書的寫作是圍繞“罪與罰”這個中心展開的。而民事訴訟法律文書的寫作中心則是“訴訟請求”。這種寫作中心的不同與兩種文書體現(xiàn)的法律價值與功能有關(guān)。

三、寫作民事訴訟法律文書中心的注意事項

那么，如何圍繞訴訟請求寫好狀、答辯狀和一審判決書？對于狀而言，應結(jié)合原告的訴訟目的，寫好訴訟請求，這里的訴訟請求應該注意：（1）列清請求事項。要清晰的列明有幾項訴訟請求，哪些訴訟請求是單一請求，哪些是合并請求;（2）訴訟請求要依法有據(jù)。首先要依法明確是確認之訴、給付之訴還是變更之訴;其次請求事項需要依法表述，比如侵權(quán)賠償請求中，有人寫的訴訟請求中會出現(xiàn)“車旅費”、“奶粉費”、“精神損失費”。這樣寫其實是不規(guī)范的，《侵權(quán)責任法》第十五條規(guī)定：“承擔侵權(quán)責任的方式主要有：①停止侵害;②排除妨礙;③消除危險;④返還財產(chǎn);⑤恢復原狀;⑥賠償損失;⑦賠禮道歉;⑧消除影響、恢復名譽?！薄肚謾?quán)責任法》第十六條之規(guī)定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”根據(jù)以上規(guī)定，請求事項應該是符合法律規(guī)定的，因此，結(jié)合相關(guān)司法解釋，人身損害賠償?shù)恼埱筚M用可表述為：“醫(yī)療費、護理費、誤工費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費”等，請求精神損害賠償應表述為“精神損害撫慰金”。（3）請求承擔義務(wù)的對象要明確。被告是自然人的，要寫其身份證上的姓名，是法人的要寫明其登記注冊的名稱，以明確被告;有些案件中，被告不止一人，這時訴訟請求中，要寫清楚要求哪一個、哪幾個或者是全部被告承擔一個或幾個或全部責任或義務(wù)。（4）數(shù)額要明確。比如訴訟請求中只寫“請求法院判令被告賠償損失”是數(shù)額不明確的，這將導致被告無法就數(shù)額多少進行答辯，法院無法就判決數(shù)額問題判決，所以應寫成比如“請求法院判令被告張某賠償精神損害撫慰金10000元”。根據(jù)以上4點，將訴訟請求寫的明確、具體、清晰后，應在接下來的事實敘寫與理由論證中僅僅圍繞訴訟請求展開寫作。比如訴訟請求中“請求被告賠償醫(yī)療費5000元”，那么就要在事實中寫清侵權(quán)事實各要素以及就醫(yī)情況，在理由闡述中寫明要求賠償醫(yī)療費及醫(yī)療費數(shù)額的法律依據(jù)。

對于答辯狀而言，圍繞訴訟請求這個中心寫好法律文書，要有針對性的就訴訟請求進行承認或反駁，其事實和理由的表述也要相應的圍繞訴訟請求展開。對于一審判決書而言，也是要以訴訟請求為中心清晰雙方當事人的爭議焦點，查明案件事實，闡明裁判理由，給出判決結(jié)果。

四、討論：一審、二審和審判監(jiān)督程序中主要民事法律文書的寫作中心是否一致

以上，本文主要提及了一審民事訴訟法律文書中的民事狀、答辯狀、一審判決書圍繞的寫作中心應是訴訟請求。那么，二審與再審民事訴訟主要法律文書寫作中心是否與一審一樣呢？有人可能說，不一樣，二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應是“評價原裁判”，這是第一種觀點。第二種觀點認為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應是“評價原裁判”和“訴訟請求”（一審中表述為“訴訟請求”、二審中表述為“上訴請求”、再審中表述為“請求事項”，盡管表述不同，但是在法律文書中的功能和作用是相同的，所以本文為方便論述統(tǒng)一表述為“訴訟請求”）兩個中心。第三種觀點認為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應是“訴訟請求”這一個中心。對于以上三種觀點，本文認為第一種觀點以“評價原裁判”指出了二審裁判對一審裁判的法律監(jiān)督作用，但是忽視了二審、再審中當事人當事人期望解決的根本問題“訴訟請求”。第二種觀點看到了二審、再審裁判要解決的兩個問題，即“評價原裁判”和“訴訟請求”的問題，但是“評價原裁判”已經(jīng)包含在“訴訟請求”中，如果將這兩點都認定為寫作中心，則有“中心”重復之嫌。所以，本文比較贊同第三種觀點，即二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應是“訴訟請求”。不過在寫作這一中心時，除了注意當事人的訴訟請求問題，還要注意發(fā)揮二審、再審的法律監(jiān)督作用“評價原裁判”。

綜上，本文認為民事訴訟主要法律文書的寫作中心是“訴訟請求”，只有圍繞“訴訟請求”對事實和法律進行推敲，展開法律文書的寫作，才可能體現(xiàn)好各個法律文書的功能和作用，實現(xiàn)訴訟目的。

參考文獻

[1] 陳衛(wèi)東，劉計劃.法律文書寫作[M].中國人民大學出版社，2004.

第5篇：法律文書論文范文

網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)訊息法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計算機裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內(nèi)存，然后自動轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計算機互聯(lián)網(wǎng)，到達對方計算機內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將DataMassege譯為數(shù)據(jù)電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動態(tài)性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標準，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當前的技術(shù)條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

五、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)的進一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠不會結(jié)束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵和促進的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務(wù)法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業(yè)基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標2

[13]梅紹祖等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A目標3

參考資料

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》

韓國《電子商業(yè)基本法》

香港《電子交易條例》

（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務(wù)辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭楊晨光等《電子商務(wù)基礎(chǔ)與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務(wù)透視》經(jīng)濟管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

梅紹祖范小華黎希寧《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學出版社2000年9月第1版

周儀等《電子商務(wù)法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版

江平主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版

王利明崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機網(wǎng)絡(luò)法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯

朱遂斌等《電子商務(wù)合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

張世君《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟：經(jīng)濟法學研究的新領(lǐng)域》載《法學雜志》2001年第1期

第6篇：法律文書論文范文

一、國際電子商務(wù)概述

（一）國際電子商務(wù)的含義

電子商務(wù)是指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，買賣雙方不謀面地完成銷售、購物、消費、支付等行為的一種新型商業(yè)運營模式。而國際電子商務(wù)的運營可以跨越國界，實現(xiàn)不同國家之間產(chǎn)品服務(wù)的交換和流通。隨著國家之間交往的不斷深入，國際電子商務(wù)成為國際貿(mào)易發(fā)展的一種必然趨勢。

（二）國際電子商務(wù)的特點

1.流程電子化和數(shù)字化國際電子商務(wù)主要是通過互聯(lián)網(wǎng)為依托進行貿(mào)易往來，貿(mào)易雙方通過協(xié)議進行數(shù)據(jù)信息的傳輸和貿(mào)易的自動化處理，簽訂合同和相關(guān)的交易文件也主要體現(xiàn)為電子單據(jù)。買賣雙方可使用標準化、電子化的合同、保險單等，改變了傳統(tǒng)的面對面交易及紙質(zhì)文件交流的模式。交易流程更加趨向于電子化和數(shù)字化，在節(jié)約交易成本的同時也縮短了單據(jù)傳輸?shù)臅r間。隨著數(shù)字化平臺的構(gòu)建，這種貿(mào)易方式更加適應世界信息時代的經(jīng)濟發(fā)展趨勢。2.實時性和交互性電子商務(wù)是通過網(wǎng)絡(luò)來進行信息的傳輸和交互，通過實時數(shù)據(jù)連接實現(xiàn)貿(mào)易雙方對交易的有效控制和掌握，且隨著電子商務(wù)的發(fā)展，這種數(shù)據(jù)交換形式正在逐漸向著標準化方向發(fā)展。通過互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)傳輸模式，在一定程度上保證了貿(mào)易雙方同供應鏈之間進行有效的協(xié)調(diào)，縮短交易時間，提高效率，通過網(wǎng)絡(luò)隨時跟進交易狀態(tài)。3.開放性和無地域性國際電子商務(wù)消除了傳統(tǒng)商務(wù)中地域和國家的界限，解決了部分跨境服務(wù)中存在的成本和效率問題。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，人們借助網(wǎng)絡(luò)通過各種移動終端設(shè)備可以在世界各地尋找到適合自身的產(chǎn)品或客戶資源等，滿足購物和經(jīng)濟貿(mào)易需求。國際貿(mào)易不再僅僅依賴于實體店鋪，商家和消費者能夠通過網(wǎng)絡(luò)進行及時的交流與溝通，反饋商品情況，做好售后服務(wù)等一系列相關(guān)問題。交易成本降低的同時促進了商家銷售范圍的擴大，這種貿(mào)易的無國界性也順應了消費者的需求。

二、國際電子商務(wù)的發(fā)展現(xiàn)狀

隨著科技的進步，互聯(lián)網(wǎng)使用人數(shù)正呈現(xiàn)極速增長。2016年，全球的互聯(lián)網(wǎng)用戶已超過30億。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）的數(shù)據(jù)顯示，到16年底我國的網(wǎng)民人數(shù)也已達7.31億，可謂是進入到了全民互聯(lián)網(wǎng)時代。在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的影響下，國際商業(yè)模式和支付方式也逐漸由線下轉(zhuǎn)為線上。從美國的Amazon、Ebay、PayPal，再到中國的淘寶、京東、支付寶，電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)迅速發(fā)展。目前我國電子商務(wù)的類型主要包括以淘寶為龍頭的C2C（客戶到客戶）模式，以京東為領(lǐng)航的B2C（企業(yè)到客戶）模式，以阿里巴巴為代表的B2B（企業(yè)到企業(yè)）模式，以及近年來逐漸興起的通過線上購買帶動線下經(jīng)營的O2O（離線消費）模式。消費者從國內(nèi)外的電子網(wǎng)站上購買所需物品，也即是近些年興起的“海淘”。國際電子商務(wù)促進了我國國際貿(mào)易的發(fā)展。我國同外國的商戶通過互聯(lián)網(wǎng)溝通、談判、訂貨，利用電子數(shù)據(jù)文件進行商品的報關(guān)、商檢、保險、運輸、結(jié)匯等，減少了人力、物力和時間的消耗，節(jié)省了流通成本和交易費用。

三、國際電子商務(wù)方面的立法

（一）國際社會關(guān)于電子商務(wù)的立法

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會早在1996年就頒布了《電子商務(wù)示范法》，該法規(guī)定了電子商務(wù)的基本法律問題比如數(shù)據(jù)電文的適用及傳輸、運輸合同及電子單證的效力等，是世界上第一部電子商務(wù)方面的統(tǒng)一法規(guī)和法律范本；2001年又頒布了規(guī)范電子簽字適用范圍及相關(guān)行為的《電子簽字示范法》，從法律方面認可和明確了電子簽字的效力。此外，還有《電訊貿(mào)易資料交換實施統(tǒng)一規(guī)則》、《聯(lián)合國行政、商業(yè)、運輸電子資料交換規(guī)則》等，國際社會的立法為世界各國的電子商務(wù)立法提供了指導。

（二）美國電子商務(wù)方面的立法

美國是早期著手電子商務(wù)立法的國家，1999年在統(tǒng)一商法典的基礎(chǔ)上，由美國統(tǒng)一州法委員會通過了《美國統(tǒng)一計算機信息交易法》，是美國第一部調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)則，規(guī)范了信息權(quán)、網(wǎng)絡(luò)格式合同等內(nèi)容。此后，又頒布了《電子簽名法》，該法適用于國際貿(mào)易中的電子簽名、合同和記錄，規(guī)定了同意條款，即在B2C模式電子簽名要在消費者同意的基礎(chǔ)上才具備法律效力。

（三）歐盟的電子商務(wù)立法

歐洲議會頒布的《電子簽名指令》和《電子商務(wù)指令》規(guī)范了電子商務(wù)的市場、服務(wù)提供者的責任、電子交易的內(nèi)容等內(nèi)容，是調(diào)整歐盟國家電子商務(wù)的基本法律，對所有歐盟成員國具有約束力。

（四）新加坡的電子商務(wù)立法

新加坡在1998年出臺了《電子商務(wù)法》，規(guī)定了電子簽名、電子合同的效力以及服務(wù)提供者的責任，其中在電子簽名方面詳細地規(guī)定了電子簽名的技術(shù)、使用者以及認證機構(gòu)的責任等。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任方面，也與國際社會類似，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不用承擔因第三方利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)傳播違法或侵權(quán)信息的責任。在電子簽名的認證方面，一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力，適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名；另一方面，又對以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名作出了特別規(guī)定，并建立了配套認證機制。

（五）我國的立法現(xiàn)狀

目前我國還沒有頒布一部獨立的電子商務(wù)法，關(guān)于電子商務(wù)的相關(guān)立法首先體現(xiàn)在《合同法》的相關(guān)條款中，比如第十一條認定了數(shù)據(jù)電文是合同的有效形式之一；第十六條和第二十六條規(guī)定的電子合同生效的時間，承諾的生效時間和合同成立的地點等。除此之外，我國在2004年通過了《電子簽名法》，明確了數(shù)據(jù)電文及電子簽名的含義、適用范圍、效力等內(nèi)容。

四、國際電子商務(wù)相關(guān)的法律問題

（一）關(guān)于電子簽名

國際電子商務(wù)的特點之一就是流程電子化和數(shù)字化，交易雙方可以通過不謀面的方式進行合作和交易，傳統(tǒng)的紙質(zhì)合同及簽名方式已不適用。因此，在電子商務(wù)中需要通過電子簽名來確認交易雙方的身份，明確要約與承諾以及合同的內(nèi)容，以及違約責任的承擔。1.電子簽名的含義電子簽名又稱為電子印章，是包含、附加在某一數(shù)據(jù)電文中或邏輯上與數(shù)據(jù)電文相關(guān)，通過相關(guān)技術(shù)對電子文件進行電子形式的簽名，用于識別與數(shù)據(jù)電文相關(guān)的簽名人的身份，以及相關(guān)電子文件內(nèi)容是否為當事人認可。電子簽名的類別大致分為圖像，密碼口令，生物技術(shù)三種。圖像形式指手寫簽名的數(shù)字化圖像，密碼口令主要指向簽名人發(fā)出證實身份的口令，生物技術(shù)則主要指采用特定生物技術(shù)識別工具對簽名人進行辨別。2.電子簽名的特點電子簽名作為一種新的簽名方式，具有以下幾個特點：首先，電子簽名具有非直觀性，僅通過表現(xiàn)為特定代碼與特定人相聯(lián)系來反映簽字人的認可，并不是親筆簽名；其次，具有較強專業(yè)性，需要計算機系統(tǒng)通過數(shù)據(jù)來比較認定，鑒定相對復雜；除此之外，還具有風險性，開放的網(wǎng)絡(luò)容易受到黑客及病毒的攻擊，容易出現(xiàn)代碼信息被盜或泄露，存在一定的安全風險。3.電子簽名的效力及認證我國目前調(diào)整規(guī)范電子簽名的法律依據(jù)主要是《電子簽名法》。該法第三條規(guī)定了“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”；第十四條明確了“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力”。因此，電子商務(wù)交易的當事人一旦以合法的方式簽署電子簽名,意味著承認自己是數(shù)據(jù)電子的發(fā)送人和文件的簽署人，認可并證實了數(shù)據(jù)電子的內(nèi)容。在出現(xiàn)交易糾紛時，電子簽名可以做為法律證據(jù)。電子簽名是否認證，一般由當事人協(xié)商決定。如需認證，則由依法設(shè)立的第三方認證機構(gòu)提供認證服務(wù)。但認證機構(gòu)作為電子簽名的認證主體存在的一定的問題，比如認證主體的資質(zhì)，目前電子簽名的認證機構(gòu)主要分為政府機關(guān)引導的省市認證機構(gòu)、行業(yè)認證機構(gòu)、商業(yè)認證機構(gòu)這幾類，并不能明確其是否符合法律規(guī)定的市場準入條件；其次，在可信度方面，認證機構(gòu)是一種市場化的企業(yè)法人，具有一定的趨利性，這使其出具的鑒定意見在某種程度上缺乏客觀性和可靠性。為了防止認證機構(gòu)對鑒定弄虛作假，《電子簽名法》規(guī)定了如果因認證機構(gòu)的過錯未向認證申請方提供真實準確的信息時而給交易方造成損失的，需要承擔賠償責任。此外，在電子認證服務(wù)機構(gòu)的審批上，《電子簽名法》中規(guī)定電子認證服務(wù)許可的實施機關(guān)為國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門，并明確了從事電子簽名認證服務(wù)機構(gòu)應當具備的條件。

（二）關(guān)于第三方支付

1.第三方支付的含義指以電子設(shè)備及網(wǎng)絡(luò)為媒介所進行的，由具備一定實力和信譽保障的第三方機構(gòu)提供的交易支付平臺。傳統(tǒng)支付模式一般即時性直接支付，是在合同訂立后交易雙方一手交錢一手交貨來同時履行，或者是按照雙方合同約定的履行順序進行支付。在電子商務(wù)中,雙方的交易過程是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)下完成的，買賣雙方的身份都具有一定的隱蔽性。在買賣雙方缺乏信任保障的情況下，出現(xiàn)了第三方支付平臺，由第三方提供交易安全服務(wù)。買方選購商品后，使用獨立的第三方平臺提供的支付賬戶進行付款，并由第三方通知賣家發(fā)貨，買方收到貨物后驗收完畢，通知第三方將價款支付給賣方，從而完成交易；買方收到貨物后發(fā)現(xiàn)賣方違約，可以拒絕通知第三方進行付款。2.第三方支付的優(yōu)勢首先，相對于普通的支付方式，第三方支付可以簡化付款流程，支付平臺與銀行合作，可以降低商家和銀行的運營成本；此外，第三方支付能夠?qū)灰琢鞒谈櫽涗?，對交易雙方進行約束和監(jiān)督，保障貨物質(zhì)量、交易誠信、退換要求等環(huán)節(jié)。對于消費者而言，使用第三方支付進行付款方便快捷。第三方支付的出現(xiàn)很大程度上解決了支付信用問題，促進了國際電子商務(wù)的發(fā)展。3.第三方支付存在的問題（1）在第三方支付活動中，消費者在使用支付平臺時往往需要網(wǎng)上注冊個人信息與支付賬號綁定，注冊內(nèi)容常常包含個人身份證件信息和銀行賬戶信息。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的開放性，電子交易的信息在互聯(lián)網(wǎng)上容易被竊取、破壞和篡改，也會發(fā)生網(wǎng)絡(luò)病毒破壞計算機系統(tǒng)等情形，導致消費者個人或銀行賬戶信息被泄露和盜取。（2）在美國，PayPal被界定為是中介機構(gòu)，而我國第三方支付企業(yè)的法律地位尚沒有明確，從事的業(yè)務(wù)介于網(wǎng)絡(luò)運營和金融服務(wù)之間，這樣會帶來一系列問題比如準入資質(zhì)、業(yè)務(wù)范圍、部門監(jiān)管等。需要通過立法明確第三方支付平臺的法律性質(zhì)。（3）在第三方支付平臺模式中，還涉及到資金安全和支付風險問題。交易的資金在過程中是存儲在第三方的銀行賬戶中，資金的龐大使得第三方支付平臺本身信用風險指數(shù)加大。支付平臺中有大量資金沉淀，如果缺乏有效的流動性管理，則可能引發(fā)支付風險。4.第三方支付平臺的法律監(jiān)管在第三方支付方面，我國出臺的文件主要有《支付清算管理辦法》、《電子支付指引》等，同時明確由中國人民銀行對第三方支付進行監(jiān)督管理，提出未經(jīng)人民銀行審批所有機構(gòu)和自然人都不得從事支付業(yè)務(wù)。2010年中國人民銀行出臺的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第24條明確，支付機構(gòu)接受的客戶備付金不屬于支付機構(gòu)的自有財產(chǎn)。支付機構(gòu)只能根據(jù)客戶發(fā)起的支付指令轉(zhuǎn)移備付金。禁止支付機構(gòu)以任何形式挪用客戶備付金;第26條規(guī)定，支付機構(gòu)接受客戶備付金的，應當在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。這也第一次在立法中明確沉淀資金的所有權(quán)屬于客戶，而非第三方支付機構(gòu)。

五、國際電子商務(wù)發(fā)展的立法建議

一是立足于我國國情，與國際先進立法接軌。國際電子商務(wù)本身具有無國界性和全球性，立法上要多參照國際慣例。要隨時跟進電子商務(wù)的發(fā)展趨勢，在電子商務(wù)立法的過程中不斷完善，聯(lián)合國從1984年開始著手有關(guān)電子商務(wù)立法，先后提出了“自動數(shù)據(jù)處理的法律問題”、“對利用電子方法訂立合同所涉法律問題的初步研究”、“電子數(shù)據(jù)交換所涉法律問題可能的統(tǒng)一規(guī)則提綱”等報告，最終出臺了《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》。二是我國雖然已制定了《電子簽名法》，但對于電子簽名認證機構(gòu)的資質(zhì)及相關(guān)問題的規(guī)定上還有所欠缺，應出臺相應的司法解釋，配套法規(guī)等，指導司法實踐活動，使《電子簽名法》與整個行業(yè)的法律法規(guī)相互銜接，健全我國信用服務(wù)體系。三是在第三方支付平臺方面，由于當前人民銀行是第三方支付的監(jiān)管方，大部分政策、法規(guī)的制定和完善也是由人民銀行起草，所以可以加強國際聯(lián)系如歐盟中央銀行、美國聯(lián)邦存款機構(gòu)等。立法上可以從嚴格支付機構(gòu)準入條件入手，對機構(gòu)內(nèi)控制度提出具體要求，彌補現(xiàn)行立法上的不足，建立完善的電子支付的規(guī)則，更多涵蓋電子支付的風險與安全問題，同時對支付合同中的消費者權(quán)益保障條款等方面進行明文規(guī)定，保障消費者自身合法利益。

六、結(jié)論

第7篇：法律文書論文范文

一、民間文學藝術(shù)作品的涵義

學界認為，民間文學藝術(shù)包括民間傳統(tǒng)習俗、文學藝術(shù)創(chuàng)作以及傳統(tǒng)工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現(xiàn)實生活中的各個方面中體現(xiàn)生產(chǎn)生活審美情趣且具有極高藝術(shù)和商業(yè)價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達形式來展現(xiàn)其藝術(shù)魅力的作品，在我國的著作權(quán)法中應當給予應有的版權(quán)保護。

以上規(guī)定雖然對民間文學藝術(shù)作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認識，即民族性、區(qū)域性、延續(xù)性，因此，筆者認為，民間文學藝術(shù)作品可以被認為是人們在長期的生產(chǎn)生活中創(chuàng)作出來的世代相傳的表現(xiàn)其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關(guān)于民間文學藝術(shù)作品權(quán)利主體的問題

（一）民間文學藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定

民間文學藝術(shù)作品權(quán)利主體應當如何進行界定？發(fā)生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學界關(guān)于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學藝術(shù)作品權(quán)益一案進行了一審判決。法院認為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調(diào)之上經(jīng)過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創(chuàng)作，作品《烏蘇里船歌》的著作權(quán)應當屬于赫哲族人民，因此法院在經(jīng)審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內(nèi)于《法制日報》上發(fā)表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉(xiāng)人民政府是否有權(quán)代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術(shù)作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結(jié)果來看，法院對于民間文學藝術(shù)作品權(quán)利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創(chuàng)了法院承認鄉(xiāng)政府作為民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權(quán)利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學藝術(shù)作品的版權(quán)原則上應當屬于創(chuàng)作它的群體，而人民政府則有權(quán)以該區(qū)域民族群體的名義提訟、主張權(quán)利。民間文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作不同于一般的文學創(chuàng)作，它的創(chuàng)作是一個集創(chuàng)作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權(quán)利主體應是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關(guān)代表來行使權(quán)利。

（二）權(quán)利主體層次化的問題

民間文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個很復雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創(chuàng)作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結(jié)晶，這時的作品已不再是某一個人的創(chuàng)作了，而是逐漸成為了這一地區(qū)的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風格和地區(qū)特點，最典型的例子，比如藏族地區(qū)廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》?！陡袼_爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結(jié)晶，其內(nèi)容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產(chǎn)生于公元三世紀至公元六世紀之間；在公元十一世紀左右隨著藏傳佛教的在藏區(qū)的復興得到進一步發(fā)展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎(chǔ)上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數(shù)的吟游歌手世代承襲著有關(guān)它的吟唱和表演，歷經(jīng)了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產(chǎn)中有著不可替代的作用和地位，其所有權(quán)和著作權(quán)應該屬于這些群體而不是某一個人。

當然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發(fā)表等基本人身權(quán)之外，還應當包括：一是保真權(quán)，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創(chuàng)作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創(chuàng)作權(quán)，這一權(quán)利的規(guī)定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學藝術(shù)作品很可能被群體中的任何成員創(chuàng)新；三是回歸權(quán)，即有關(guān)群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學藝術(shù)作品享有將其追回的權(quán)利，以上三項精神權(quán)利僅僅是學界中一些觀點，而財產(chǎn)權(quán)則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權(quán)的前提下，傳承人也應當享有部分版權(quán)，主要是側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)，在人身權(quán)方面，應該適當?shù)叵碛惺鹈麢?quán)。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創(chuàng)造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當?shù)姆绞阶⒚髌錇橛涗浫嘶蚴占耍送?，在作品的開發(fā)、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當?shù)刂Ц秷蟪杲o記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權(quán)。

第四類是整理人，這類群體在民間文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創(chuàng)造性勞動，因此這類群體也應當獲得相應的版權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。

第五類是改編與創(chuàng)作人，這類群體民間文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中付出了創(chuàng)造性勞動，所以應對這些作品享有版權(quán)，在行駛著作權(quán)的時候不能脫離原作品的著作權(quán)，可視為演繹作品，這類作品的使用過程實行雙重許可、授權(quán)和雙重報酬，取得演藝人的版權(quán)地位，既要顧及作品的原始主體的地位，還需尊重原始主體的保真權(quán)。

第8篇：法律文書論文范文

電子商務(wù)商業(yè)方法涉及的主要知識產(chǎn)權(quán)屬性類型

著作權(quán)如上文所述，電子商務(wù)就其本質(zhì)而言，可以概括為商業(yè)交易方法與必要技術(shù)手段的融合，而必要技術(shù)手段又可以劃分為計算機軟件與硬件兩個部分。計算機軟件即計算機程序，它是商業(yè)交易方法的代碼化表述，也是電子商務(wù)得以實現(xiàn)的不可或缺的組成部分。目前，多數(shù)建立了著作權(quán)制度的國家，都將著作權(quán)作為保護計算機軟件不受盜版侵害的主要工具與武器。以我國為例，雖然我國著作權(quán)法把“計算機軟件”列為“另行規(guī)定”其保護方式的特殊作品，但1992年的“中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄”及世界貿(mào)易組織的“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”，均要求把它視同文學作品而給予保護。在2001年中國“入世”之后，依照Trips協(xié)議的規(guī)定，計算機程序被視為文字作品。2001年12月國務(wù)院修改后重新頒布的《計算機軟件著作權(quán)保護條例》，在程序上和實體上，包括保護期等方面，將計算機程序與文字作品的保護水平拉齊[4]。當一項涉及商業(yè)方法的計算機軟件編寫完成之后，與該軟件相應的著作權(quán)便自動生成了，這其中不需要履行任何形式的手續(xù)，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版權(quán)”的形式[4]?；谥鳈?quán)的排他性，使得獲得著作權(quán)保護的計算機軟件，其源程序本身在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下不得被復制與使用，通過該程序語言所描述的商業(yè)交易方法的再現(xiàn)與使用也因此而受到了法律的限制，對電子商務(wù)商業(yè)方法所有者的相關(guān)權(quán)益起到了保護的作用。通過著作權(quán)來保護實現(xiàn)電子商務(wù)商業(yè)方法的計算機軟件存在其自身的限制性。著作權(quán)僅保護計算機源程序本身，而不能保護由該源程序所反映出的創(chuàng)作思想，即創(chuàng)意。就像文學藝術(shù)作品一樣，商業(yè)方法的靈魂在于創(chuàng)意。淘寶網(wǎng)的魅力不在于其所呈現(xiàn)在計算機屏幕上的五顏六色的二維用戶界面，而在于“沒有人上街不等于沒有人逛街”的經(jīng)營理念，你可以在所有商場打烊之后開始一場瘋狂的午夜血拼，動動手指就能在世界各地的8億件商品中“挑三揀四”。這才是促成2010年淘寶網(wǎng)注冊用戶達到3.7億，平均每分鐘出售4.8萬件商品的根本動力之所在[5]。對于專業(yè)的計算機編程人員而言，當他了解了這一商業(yè)模式的運營規(guī)則與網(wǎng)站的基本功能之后，通過現(xiàn)有的計算機語言搭建一個具有相同模式以及類似功能的網(wǎng)絡(luò)平臺是能夠?qū)崿F(xiàn)的。模仿者所編寫的計算機源程序可以與先有者不同，因此這一行為并不侵犯先前已經(jīng)取得的著作權(quán)，但該商業(yè)方法創(chuàng)意顯然并未得到有力的保護。這也正是通過著作權(quán)保護商業(yè)方法軟件的軟肋之所在。鑒于文章篇幅的限制，著作權(quán)將不作為本文討論的重點。商業(yè)秘密所謂“商業(yè)秘密”，我國《反不正當競爭法》中將其定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”[6]。根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對商業(yè)秘密概念中的“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”的解釋，商業(yè)秘密包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)品策略、招投標的標底及標書內(nèi)容等信息[7]。Trips協(xié)議第39條“對未披露信息的保護”專門對商業(yè)秘密的保護進行了規(guī)定。第2款具體表述了屬于商業(yè)秘密的條件：“自然人和法人應有可能防止其合法控制信息在未經(jīng)其同意的情況下以違反誠實商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此類信息：1屬于秘密，即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人普遍知道，或不易被他們獲得；2因?qū)倜孛芏哂猩虡I(yè)價值；3由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質(zhì)”[8]。由此可見，構(gòu)成商業(yè)秘密的信息應當至少具備以下3個特點：1具有商業(yè)價值，能夠運用于商業(yè)行為中并且能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益；2處于保密狀態(tài)，即包括不為除權(quán)利人之外的對象所知悉的情況，也包括公開程度僅僅限定在權(quán)利人以及特定對象之間的情況，所述特定對象是指經(jīng)過權(quán)利人許可而掌握該秘密信息并且與權(quán)利人達成保密協(xié)議而承擔保密義務(wù)的特定自然人或法人；3權(quán)利人采用了合理的保密措施以防止該秘密信息被不特定對象所知悉。商業(yè)秘密不但可以保護技術(shù)信息，在保護經(jīng)營信息的方面更具有不可替代的作用?，F(xiàn)行專利法不保護包括貿(mào)易規(guī)則在內(nèi)的經(jīng)營信息，商業(yè)秘密的保護方式彌補了這一不足。商業(yè)秘密是不需公開的，因此與專利制度相比能夠給予保護對象更加嚴密的封鎖，但也在一定程度上阻礙了信息的交流與共享。商業(yè)秘密沒有確定的保護期限，如果保密措施得當甚至可能永久保密。但其一經(jīng)破解或泄密，使該信息進入公眾領(lǐng)域，則權(quán)利人就將永久失去相關(guān)權(quán)利，且不能獲得任何補償，因此存在一定風險。商業(yè)秘密沒有地域限制，也不需履行任何登記手續(xù)而自動生成，這些都是其有別于專利制度的特點之所在。專利權(quán)商業(yè)方法相關(guān)專利申請是以利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請。但是在有些申請中，雖然其在說明書中記載了申請是利用了計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，但是在權(quán)利要求中僅僅記載了商業(yè)實施的具體步驟，而不涉及任何技術(shù)的內(nèi)容，則這樣的專利申請的權(quán)利要求主題，會被認為是純粹的商業(yè)方法。在電子、通信技術(shù)領(lǐng)域中，大多數(shù)與商業(yè)方法相關(guān)的專利申請都是與計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的，這類商業(yè)方法專利申請的出現(xiàn)反映了計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在人類社會活動領(lǐng)域中的應用，這類專利申請既有商業(yè)活動的運作過程，又有計算機技術(shù)的應用，是一種商業(yè)活動規(guī)則與計算機技術(shù)手段的混合體。這類專利申請顯然已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的專利保護體系的范疇，其解決方案大多是建立在人的愿望和意志的基礎(chǔ)上，事關(guān)的不再是人與自然界的關(guān)系，而是人與人之間的社會關(guān)系，且與公眾利益密切相關(guān)。近年來，這類專利申請不僅涉及金融行業(yè)，例如銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等，而且廣泛涉及各種人類社會事務(wù)活動，深入到人們的各個生活角落。自電子商務(wù)誕生之始，這一新興商業(yè)運行模式是否應當作為專利保護客體便成為理論界與實務(wù)界爭論不休的問題。對于涉及商業(yè)方法的專利申請，各個國家的專利審查制度最初均認為其不能被授予專利權(quán)。但由于電子商務(wù)模式所創(chuàng)造的巨額商業(yè)利潤對國家經(jīng)濟發(fā)展所作出的巨大貢獻，并且由于專利權(quán)的排他性，為了搶占國際市場從而保護本國企業(yè)的利益，以美國、日本為首的一些電子商務(wù)已經(jīng)發(fā)展到一定水平的國家，率先選擇了專利權(quán)這一排他性保護措施，他們逐步調(diào)整了專利審查政策，放松了對涉及商業(yè)方法專利申請的審查，加強了其專利保護的力度。這些國家和地區(qū)目前都承認對于傳統(tǒng)的純粹的商業(yè)方法不能獲得專利權(quán)，而對于與技術(shù)內(nèi)容相結(jié)合的商業(yè)方法是可授予專利權(quán)的，他們更關(guān)注的是關(guān)于這類申請的創(chuàng)造性審查標準。在我國各個時期的專利申請中，一直都存在涉及商業(yè)方法的發(fā)明專利申請，但基本上均因其涉及商業(yè)規(guī)則而不給予專利授權(quán)和保護。只有一種情況除外，如果用以實現(xiàn)該商業(yè)規(guī)則的技術(shù)手段的總和，即該技術(shù)方案是新穎的，并且相對于現(xiàn)有技術(shù)具備了突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，也就是達到了專利法意義上的創(chuàng)造性高度，才能夠被授予專利權(quán)，但該技術(shù)方案被認為應當排除在“商業(yè)方法”這一客體的范疇之外，可以稱其為部分涉及商業(yè)交易規(guī)則的發(fā)明專利申請。從目前的專利申請情況來看，這一評判標準相當于給與電子商務(wù)相關(guān)的發(fā)明專利申請判定了“死刑”，因為能夠符合上述標準的相關(guān)專利申請少之又少。本文還將在后面的章節(jié)中就此問題進行更加深入的探討。

歐、美、日三國專利制度對于電子商務(wù)商業(yè)方法的屬性認定

2007年通過并頒布的美國《專利法》修正案第101條對可專利性的主題規(guī)定如下：凡發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎而且有用的方法、機器、產(chǎn)品、物質(zhì)組合，或者任何新穎而實用的改進，都可以獲得專利權(quán)[9]。美國專利與商標局1996年頒布的《與計算機相關(guān)的發(fā)明的審查指南》對《專利法》第一百零一條進行了如下解釋：“一項發(fā)明的有用性必須限定在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域之內(nèi)。一項計算機相關(guān)發(fā)明的實際應用才屬于專利的法定客體。限定在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域之內(nèi)的這項要求可以用來區(qū)別被專利排除的各種抽象構(gòu)思、自然法則或自然現(xiàn)象”。由此可見，《與計算機相關(guān)的發(fā)明的審查指南》對電子商務(wù)商業(yè)方法是否可授予專利權(quán)并未加以限制。由于電子商務(wù)商業(yè)方法是一項與計算機相關(guān)的發(fā)明在具體專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中的實際應用，不能因為其涉及商業(yè)方法而被排除在可授予專利權(quán)的客體范圍之外[10]。在過去的幾年里，美國包括最高法院、聯(lián)邦巡回上訴法院、美國專利商標局下屬的專利申訴及無效委員會在內(nèi)的法律各界對于涉及商業(yè)方法的軟件專利能否被授予專利權(quán)的觀點一直在變化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及計算機軟件的商業(yè)方法專利即電子商務(wù)專利可以符合專利法第一百零一條的規(guī)定，商業(yè)方法的可專利性由此確立。美國聯(lián)邦上訴法院還認為，判斷一項權(quán)利要求是否限定了法定主題的問題應當集中在權(quán)利要求的主要技術(shù)特征上，尤其是應當集中在權(quán)利要求主題的實際應用上；如果發(fā)明沒有產(chǎn)生具體、有用的和有型的結(jié)果，則發(fā)明是非法定的[12]。而AT&T判例則提出了在審查有關(guān)數(shù)學邏輯或演繹的權(quán)利要求時，重點在于判斷該數(shù)學演繹究竟是否從事了實際的應用和產(chǎn)生了實用的結(jié)果。如果是，則表示該權(quán)利要求具有專利性。這兩個判例表明，有關(guān)計算機軟件的專利申請可以將公司的經(jīng)營策略等智力活動規(guī)則的內(nèi)容與計算機相結(jié)合，進而獲得專利保護。上述兩個案例是電子商務(wù)專利保護的分界線，由此引發(fā)了歐洲和日本等國家或組織在電子商務(wù)商業(yè)方法領(lǐng)域一貫穩(wěn)定的政策的改變[13]。目前，日本專利局已經(jīng)放開了對于除商業(yè)方法本身之外的利用計算機實施的商業(yè)方法專利申請的保護，并將其視為一般的軟件相關(guān)發(fā)明來進行審查。日本專利法第2條第1項規(guī)定，作為專利對象的“發(fā)明”是指“利用自然法則的技術(shù)思想的創(chuàng)作”[14]。其《專利審查指南》中提出的可專利性的要求，尤其強調(diào)了“法定發(fā)明”和“創(chuàng)造性”的重要性，其中法定發(fā)明便是指“要求保護的發(fā)明應當是利用自然法則的技術(shù)思想的創(chuàng)造”。2000年11月修改的《專利審查指南》中，對于涉及計算機程序的權(quán)利要求的審查原則進行了如下修改：1指定由計算機執(zhí)行的多個功能的“計算機程序”可以被定義為“產(chǎn)品發(fā)明”；2當由軟件處理信息是通過使用硬件資源來實際實現(xiàn)時，所述軟件可以被視為專利法中描述的“法定發(fā)明”；3增加了確定涉及商業(yè)方法的發(fā)明的創(chuàng)造性的審查[15]。日本專利局在對與商業(yè)方法案例的創(chuàng)造性評判過程中，是將權(quán)利要求劃分為兩部分來看待的，首先是必須在權(quán)利要求中表述技術(shù)手段，如果技術(shù)手段是非公知的，那么肯定是可專利的。如果技術(shù)手段是公知的，則審查權(quán)利要求中所體現(xiàn)的商業(yè)規(guī)則部分是否公知。如果技術(shù)手段公知、商業(yè)規(guī)則也公知，那么是不具有創(chuàng)造性的，如果技術(shù)手段公知，商業(yè)規(guī)則非公知，那么是可專利的?！稓W洲專利公約》第52條規(guī)定：1歐洲專利授予一切具有工業(yè)上的可利用性、新穎、具有創(chuàng)造性的發(fā)明。2以下事項不能看作上述條款意義上的發(fā)明：1發(fā)現(xiàn)、科學理論和數(shù)學方法；2美學作品；3進行智力活動、游戲或從事商業(yè)活動的方案、規(guī)則和方法以及計算機程序；4信息的表述。3上述規(guī)定僅在歐洲專利申請或歐洲專利在與該規(guī)定中所涉及的主題或活動自身相關(guān)的范圍內(nèi)，才排除上述主題或活動的專利性。可見，歐洲專利局對于商業(yè)方法保護的態(tài)度是，如果一項主題屬于單純的商業(yè)經(jīng)營方法，即商業(yè)方法本身，則該主題將被排除在專利保護主題之外；如果一項主題屬于利用計算機實施的商業(yè)方法的專利申請，則依據(jù)創(chuàng)造性的審查標準進行審查，即將權(quán)利要求作為一個整體考慮，判斷是否具有技術(shù)特性，如果不具有技術(shù)性，則認定其未落在《歐洲專利公約》第52條第1款的范圍內(nèi)，這就是所謂的“技術(shù)貢獻論”?；陔娮由虅?wù)與技術(shù)手段之間的密不可分性，只要它對現(xiàn)有技術(shù)做出了改進，就應當承認它的可專利性。但是歐洲專利局對于與商業(yè)方法和計算機軟件相關(guān)的發(fā)明授予專利一直都是非常嚴格的，“發(fā)明的技術(shù)特征是歐洲專利法關(guān)于可專利性主題的基石”[13]。

中國專利法對于電子商務(wù)商業(yè)方法的屬性認定

第9篇：法律文書論文范文

【關(guān)鍵詞】債權(quán)文書；強制執(zhí)行效力

賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證是指國家公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，依法對符合條件的債權(quán)文書，賦予其具有強制執(zhí)行效力的特殊公證活動。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，債權(quán)債務(wù)關(guān)系日益復雜，賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證使雙方當事人用公證的形式明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當標的在糾紛出現(xiàn)后，債權(quán)人有權(quán)根據(jù)公證文書，單方面直接申請人民法院強制執(zhí)行，而無需向人民法院提起訴訟，直接進入執(zhí)行程序，充分運用好這一手段，可以避免因訴訟造成人力、財力和時間上不必要的付出，對發(fā)揮公證職能，規(guī)范和及時調(diào)整民事、經(jīng)濟活動，維護正常的經(jīng)濟秩序和當事人的合法權(quán)益具有重要意義。下面我就對賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書的若干法律問題作些分析和探討。

一、公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應當具備的條件

1.債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。2000年9月，最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（司法通[2000]107號，下稱《聯(lián)合通知》）第一條及《公證程序規(guī)則》第三十五條規(guī)定，賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應當是：債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。這只是法律關(guān)系簡單的債權(quán)債務(wù)。公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行涉及到對審判權(quán)限部分限制，公證權(quán)不能無限地擴張。能夠賦予強制執(zhí)行效力的應當是無爭議的事項，一般來說，雙務(wù)合同大都含有給付內(nèi)容。把所有給付性質(zhì)的合同納入公證強制執(zhí)行內(nèi)，確實是不當?shù)財U大了公證權(quán)，致使法院審判權(quán)受到了損害。而且，公證因其手段的缺乏，也沒有能力去處理好存在爭議應由訴訟解決的事項，這在一定程度上很可能以侵害了爭議的當事人的合法權(quán)益。所以確定一個公證債權(quán)文書的合理標準內(nèi)容應當是：債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容。

2.債權(quán)、債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義。從公證的性質(zhì)來說，公證機構(gòu)不是法院，不便處理復雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，能夠賦予強制執(zhí)行效力的應當是無爭議的事項，如果債的關(guān)系本身就存在爭議，那么它就不屬于公證的管轄范圍。我國《公證暫行條例》第四條第十項對此作了明確規(guī)定：“公證機關(guān)對于追償債款、物品的文書，認為無疑義，可以在該文書上證明有強制執(zhí)行效力”。無疑義包括以下四個方面：（1）當事人各方一致確認債權(quán)文書是真實的，相互間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確規(guī)定；（2）債權(quán)文書的內(nèi)容和債權(quán)文書本身不

違背國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定；（3）債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義務(wù)；（4）文書中載明債務(wù)人愿意接受

強制執(zhí)行的承諾。

3.債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。這里還應注意，債務(wù)人包括擔保人僅在債權(quán)文書的附件（包括補充條款、承諾書）中載明愿意接受強制執(zhí)行承諾的當事人應當在附件上簽名（蓋章）。債務(wù)人（包括擔保人）的委托人申辦公證時，在債權(quán)文書中增設(shè)愿意接受強制執(zhí)行承諾條款的，其授權(quán)委托書中應當包括授權(quán)增設(shè)愿意接受強制執(zhí)行承諾的內(nèi)容，或者包括授權(quán)申辦具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的內(nèi)容，或者包括授權(quán)簽訂合同的內(nèi)容。也就是說有擔保人擔保的債務(wù)，擔保人也應該承諾，并在債權(quán)文書中注明。承諾就應清晰明確，按此規(guī)定目前在公證處辦理的合同中都有債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行條款，債權(quán)人具有直接向人民法院申請強制執(zhí)行的權(quán)利已成為合同權(quán)利之一。從強制執(zhí)行公證的定義中，我們不難領(lǐng)會出強制執(zhí)行公證的核心特征就是它的非訴訟性。這種非訴訟性有兩層含義，一層含義是只有雙方當事人對債權(quán)債務(wù)沒有爭議，并達成一致意見，公證機關(guān)才能依法介入的可能，否則沒有

轄的權(quán)力，當事人只能通過訴訟、仲裁或者其它途徑予以解決彼此之間的爭端。另外一層含意是強制執(zhí)行公證有效辦理的法律基礎(chǔ)是當事人自愿能放棄行使訴權(quán)。賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的公證活動是公證機關(guān)基于當事人對債權(quán)債務(wù)無疑義的事實基礎(chǔ)及其自愿放棄訴權(quán)的承諾，對債權(quán)人的債權(quán)進行有效確認，并最終提供執(zhí)行依據(jù)的非訴訟證明程序。我國《民事訴訟》第二百一十八條第一款規(guī)定：“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行”。公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，依據(jù)《公證暫行條例》第四條第十款的規(guī)定，對無疑義的追償債款、物品的文書，賦予強制執(zhí)行效力，即出具《具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》；當債務(wù)人不履行或不完全履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時，債權(quán)人無需經(jīng)債務(wù)人同意，即可依《民事訴訟法》第二百一十八條的規(guī)定，憑公證機關(guān)簽發(fā)的《執(zhí)行證書》，不經(jīng)訴訟，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。強制執(zhí)行類公證書不僅具有真實性、合法性，而且具有與人民法院已生效的裁判文書同樣的強制執(zhí)行效力。對事實清楚、證據(jù)充分，符合公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應具備的條件，公證機關(guān)應依法出具《具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》。這樣對于及時有效地保護債權(quán)人的合法權(quán)益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要作用。

二、賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍

《聯(lián)合通知》第二條明確了公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：（1）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權(quán)文書；（3）各種借據(jù)、欠單；（4）還款（物）協(xié)議；（5）以給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（6）法律規(guī)定的符合賦予強制執(zhí)行效力條件

的其它債權(quán)文書。在理論上和實踐中對債權(quán)文書的范圍仍存在不同認識。我認為這個范圍規(guī)定得過窄小，它把勞務(wù)債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等許多債權(quán)都排除在外，不利于公證更大作用的發(fā)揮。從法學理論上講，只要是符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條規(guī)定的債權(quán)文書，且符合賦予強制執(zhí)行效力的一般規(guī)定，不管復雜還是簡單，公證機構(gòu)都應當辦理。既然法律賦予公證機構(gòu)辦理賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的權(quán)利，就不應當對其設(shè)置過多的限制。

三、申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的申請人

當事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，應當由債權(quán)人和債務(wù)人共同向公證機構(gòu)提出申請。涉及第三人擔保的債權(quán)文書，擔保人（包括保證人、抵押人、出質(zhì)人、反擔保人）承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人應當向公證機構(gòu)提出申請。申請出具執(zhí)行證書由債權(quán)人向公證機構(gòu)提出申請。

四、公證機構(gòu)對申請辦理具有強制執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書的審查

申請辦理具有強制執(zhí)行效力公證的債權(quán)文書應當對債權(quán)債務(wù)的標的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定明確。如果當事人互為給付、債權(quán)文書附條件或者附期限，以及債權(quán)債務(wù)的數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、期限不固定的情形不屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確。公證機構(gòu)應當重點審查：（1）債務(wù)人包括擔保人愿意接受強制執(zhí)行

的承諾是否明確，并對其做出愿意接受強制執(zhí)行承諾的法律意義和后果是否清楚；（2）債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書的債權(quán)債務(wù)的標的、數(shù)額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定等內(nèi)容是否有無疑義；債權(quán)為分期履行的，對分期履行債務(wù)的強制執(zhí)行的條件和范圍的約定是否無疑義；對核實債務(wù)不履行或者不適當履行的方式所作的約定是否明確。我認為應當采用約定的形式，不采用發(fā)公告。發(fā)公告是法院的權(quán)利。

五、當事人重新約定履行義務(wù)期限的問題

（1）未經(jīng)公證的債權(quán)文書，當事人就履行過程中出現(xiàn)的爭議或者違約訂立新的協(xié)議，并就新的協(xié)議共同向公證機構(gòu)申請辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的，公證機構(gòu)可以受理，但當事人應當提供原債權(quán)真實合法的材料，公證機構(gòu)并對證明材料采取適當?shù)姆绞胶藢崱＃?）雙方當事人到公證機構(gòu)重新約定履行義務(wù)期限，并重新辦理出強制執(zhí)行效力公證的，重新辦理的公證取代了前一個公證，前

一個公證就失去效力，依新辦理公證賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的規(guī)定履行。（3）雙方當事人私下重新約定債務(wù)人履行義務(wù)期限，沒有重新申請辦理強制執(zhí)行效力公證，而公證機構(gòu)也不知道當事人的重新約定的，私下約定不能對抗經(jīng)公證賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書的規(guī)定，應視為無效。原來辦理的債權(quán)文書公證書仍然有效。因債務(wù)人逾期不履行義務(wù)導致債權(quán)人向公證機構(gòu)申請簽發(fā)執(zhí)行證書時，如申請期限符合《民事訴訟法》第二百一十九條規(guī)定，公證機構(gòu)應給予辦理簽發(fā)，超過上述期規(guī)定的，且當事人對債務(wù)履行期限有疑義，公證機構(gòu)就不能辦理，并告知當事人應以訴訟程序解決。

六、已賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書進行轉(zhuǎn)讓，其賦予強制執(zhí)行效力是否也隨之轉(zhuǎn)移

已賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書進行轉(zhuǎn)讓，其賦予強制執(zhí)行效力是否也隨之轉(zhuǎn)移，觀點不同。有的人認為賦予強制執(zhí)行效力是一種不專屬于債權(quán)人自身的從屬權(quán)利。只要債權(quán)文書不存在：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓等情況，那么債權(quán)文書可以轉(zhuǎn)

讓，賦予強制執(zhí)行效力是可以隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的。這種觀點看似有道理，但有待商討。我國《合同法》第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，應當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓不發(fā)生效力。”轉(zhuǎn)讓行為應當通知債務(wù)人，轉(zhuǎn)讓債權(quán)中的特殊約定是經(jīng)國家專門機關(guān)確認的，是否也應經(jīng)債務(wù)人同意？對這個問題有待商討。（1）我國《合同法第八十一條》規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。”強制執(zhí)行申請權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，但該權(quán)利是否專屬于債權(quán)人自身，卻有必要商討。如果專屬于債權(quán)人自身的權(quán)利，就必須由債權(quán)人親自行使才生法律效力的權(quán)利。債權(quán)文書中約定的強制執(zhí)行申請權(quán)應為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人放棄行使則自動失效。（2）如果該強制執(zhí)行效力附隨主債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，則可能出現(xiàn)申請出具執(zhí)行證書人不是申請辦理公證當事人的情況，這與公證規(guī)則程序有沖突。因此，我認為債權(quán)人在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，強制執(zhí)行效力不一同轉(zhuǎn)讓，可以通過變通方式，來解決此問題，也就是說可以通過由債務(wù)人與新的債權(quán)人達成協(xié)議，在該協(xié)議上賦予強制執(zhí)行效力。

七、公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時的審查

最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第五條規(guī)定，公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書時應注意審查三個方面的內(nèi)容：（1）不履行

或不完全履行的事實確實發(fā)生產(chǎn)；（2）債權(quán)人履行合同義務(wù)的

事實和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實；（3）債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。這三點的審查是保障執(zhí)行證書真實合法的依據(jù)。前面（1）、（2）兩個審查是正確的，但第三個審查有些苛刻，且沒有必要。這是因為，第一，債務(wù)人對債權(quán)文書有無疑義，在該債權(quán)文書辦理公證時就已經(jīng)審查完備，如有疑義，該債權(quán)文書就不可能賦予強制執(zhí)行效力。第二，申請出具執(zhí)行證書，是債權(quán)人依據(jù)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書之公證書獲得的法定單方權(quán)利，是無需對方質(zhì)證的權(quán)利。第三，債權(quán)人申請公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書，表明債務(wù)人不履行或不完全是履行的事實確已發(fā)生，如果這時還要公證機構(gòu)調(diào)查債務(wù)人對規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義，很可能導致執(zhí)行不力。因為一般情況下債務(wù)人到期不履行合同義務(wù)，有兩方面的原因：一是確實無力償債；二是賴帳。在這兩種情況下債務(wù)人都是能躲則躲，能逃則逃。目前，由于公證立法的相對滯后，對于執(zhí)行證書的審查程度、審查標準、審查方式尚無統(tǒng)一的操作規(guī)范。在實踐中，當債權(quán)人申請公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書時，必然是債務(wù)人沒有清償?shù)狡趥鶆?wù)，或只清償了部分債務(wù)，公證機構(gòu)只要審查債務(wù)人對原債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)無疑義就行了。債務(wù)人如果有疑義必須負舉證責任。在實踐中具體做法是，在債權(quán)人申請公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時，公證機構(gòu)應當向債務(wù)人發(fā)出能產(chǎn)生法律上送達的效果的通知，通知債務(wù)人在公證機構(gòu)確定的合理期限內(nèi)，作出對尚未履行債務(wù)的行為及標的的確認。分為三種情況：（1）債務(wù)人在公證機構(gòu)確定的合理期限內(nèi)未作出回應

的，公證機構(gòu)依據(jù)債權(quán)人的申請及債權(quán)人單方提交的債務(wù)履行程度的證據(jù)，出具執(zhí)行證書。（2）債務(wù)人申明債務(wù)已履行完畢，但提

交不出任何證據(jù)支撐所聲明觀點的，視債務(wù)人未履行相關(guān)義務(wù)，出具執(zhí)行證書。（3）如果債務(wù)人聲明已履行完畢，并提交相關(guān)證據(jù)支撐所聲明觀點的，公證機構(gòu)對其所提交的證據(jù)不進行實質(zhì)上的審查。此時，公證機構(gòu)不應出具執(zhí)行證書，同時告知債權(quán)人應提起訴訟審判程序，以救濟其債權(quán)。

八、賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證的申請執(zhí)行期限和時效

我國《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《關(guān)于賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》等相關(guān)的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定申請執(zhí)行的期限。我認為應遵循《民事訴訟法》第二百一十九條中對申請執(zhí)行期限的規(guī)定，即“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。”（1）債權(quán)人在債務(wù)人不履行或不是完全履行公證文書規(guī)定的義務(wù)時，向公證機關(guān)申請簽發(fā)執(zhí)行證書的超算時間應從賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；債權(quán)文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。（2）在公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書后債權(quán)人向人民法院申請執(zhí)行的期限。債權(quán)人憑執(zhí)行證書向人民法院申請執(zhí)行的起算時間，則應比照法院判決書從執(zhí)行證書的簽發(fā)之日起開始計算。

根據(jù)《民法通則》第一百四十條規(guī)定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”所以，一是當事人如果超過了申請簽發(fā)執(zhí)行證書的期限后，債權(quán)人雖不能繼續(xù)申請公證機關(guān)出具《執(zhí)行證書》，但仍可以在訴訟期限內(nèi)向人民法院提起訴訟；二是如果當事人憑賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書申請執(zhí)行而被人民法院駁回，當其再向人民法院提起訴訟時，訴訟時效應從公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書的時間開始計算。

九、公證債權(quán)文書執(zhí)行的管轄

在地域管轄方面，民事訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，對公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。在級別管轄方面，根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第十條規(guī)定，對執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決、公證債權(quán)文書的案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定來確定。

十、人民法院執(zhí)行前的審查

人民法院在執(zhí)行前需要審查以下四個方面的內(nèi)容：（1）賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應以追償債款、物品和有價證券為內(nèi)容，且內(nèi)容需合法。（2）賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應有確切的給付內(nèi)容和給付時間，且雙方當事人對此無疑義。（3）債權(quán)人已確實履行義務(wù)的。（4）賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應以明示的方式寫明如債務(wù)人不履行債務(wù)自愿接受強制執(zhí)行的意思表示。公證債權(quán)文書是對沒有爭議的債權(quán)債務(wù)作出的證明，法律賦予了這種特的公證文書具有強制執(zhí)行效力，但同時，法律也賦予了法院對有錯誤的公證債權(quán)文書不予執(zhí)行的權(quán)力。公證債權(quán)文書是否存在錯誤，經(jīng)過法院對其審查才能知曉。有的學者認為法院對公證債權(quán)文書的審查范圍應包括程序上的審查和實質(zhì)上的審查兩方面。程序上的審查主要指：審查當事人根據(jù)公證債權(quán)文書向法院申請執(zhí)行的程序是否符合法律的有關(guān)規(guī)定。其審查的內(nèi)容主要包括三個方面：（1）該公證債權(quán)文書是否已生效。超過履行該債務(wù)的期限，債務(wù)人仍不履行，債權(quán)人才有權(quán)申請人民法院強制執(zhí)行。（2）債權(quán)人是否已向原公證機構(gòu)申請執(zhí)行證書。根據(jù)最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第四條規(guī)定：“債務(wù)人不履行或不完全履行公證機關(guān)賦予的強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書?！保?）人民法院是否有管轄權(quán)。實質(zhì)上的審查主要是指：審查公證債權(quán)文書的制作及其內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定。其審查的內(nèi)容應包括四個方面：一是公證債權(quán)文書制發(fā)的程序是否符合法律規(guī)定的程序。根據(jù)《公證暫行條例》里面的規(guī)定，重點審查債務(wù)人一方有否到場或特別授權(quán)的人到場公證；債務(wù)人是否已收到公證債權(quán)文書等。二是公證債權(quán)文書的內(nèi)容是否是關(guān)于給付一定貨幣、有價證券、可替代物品的單方義務(wù)。雙務(wù)合同不符合公證債權(quán)文書中的債權(quán)必須確定且無疑義的特征。三是公證債權(quán)文書是否載明債務(wù)人不按期履行愿意接受強制執(zhí)行的承諾。如果債務(wù)人不承諾，就說明債務(wù)人未放棄訴權(quán)，應允許其通過訴訟程序解決糾紛。四是公證債權(quán)文書的內(nèi)容是否

背事實、違反法律或依法不得強制執(zhí)行?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條明確規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或社會公共利益的話以合法形掩蓋非法目的的民事行為無效。

十一、人民法院發(fā)現(xiàn)有錯誤的公證書的處理

我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規(guī)定：“公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關(guān)?！比嗣穹ㄔ航?jīng)確認公證文書有錯不予執(zhí)行的，應當通知原公證機關(guān)不予執(zhí)行的理由和依據(jù)，也可以向原公證機關(guān)提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關(guān)接到人民法院的通知后，應依據(jù)依據(jù)人民法院提出的相反證據(jù)及有關(guān)法律規(guī)定進行復議。若確認公證文書確有錯誤，應主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；若復議意見與人民法院的意見相反時，公證機關(guān)應主動與人民法院協(xié)商，妥善解決。

十二、賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行錯誤的法律責任

我國司法賠償在實踐中采取的是過錯賠償責任，即由誰的過錯給他人造成損害，誰負責賠償。因此，賠償責任的履行主要有三種：（1）在賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書的執(zhí)行中，由于公證處出具錯誤的公證書而被人民法院強制執(zhí)行的公證處負主要賠償責任，人民法院負次要賠償責任。這是依據(jù)我國《民事訴訟法》第二百一十八條規(guī)定：“賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行?！边@就確定了人民法院對賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的審查制度，所以人民法院執(zhí)行了錯誤的債權(quán)文書給他人造成損害，負有審查上的過錯，應承擔次要的賠償責任。（2）由于人民法院采取執(zhí)行不當給當事人造成損失的，過錯在人民法院，應由人民法院負責賠償。（3）由當事人提供虛假材料、出具偽造公證書等屬于當事人自身過錯的，人民法院和公證處不負賠償責任。

賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證有利于迅速解決債務(wù)人履行義務(wù)的問題。由于債權(quán)人合法權(quán)益得到及時保護而起到體現(xiàn)法律的尊嚴，維護信用秩序，促進經(jīng)濟的正常流轉(zhuǎn)；而且可以避免因訴訟、仲裁而造成的財務(wù)損耗和效率損失。這是規(guī)范和及時調(diào)整社會經(jīng)濟行為的有力措施。賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證是法律賦予公證機關(guān)的特殊職能，充分發(fā)揮這種職能，對維護正常的社會秩序和當事人的合法權(quán)益具有重要意義。但是也存在一些問題，所以必須加速和完善相關(guān)的規(guī)章制度的建立，保證公證事業(yè)的發(fā)展方向，使我們美麗的國家穩(wěn)步向前發(fā)展。

參 考 文 獻

[1]《中華人民共和國民法通則》

[2]江曉亮主編.《公證員入門》（第一版）.法律出版社，2007（7）

[3]田景春主編.《公證員辦證規(guī)范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）

[4]中國公證員協(xié)會主辦.《中國公證》.2004（4）、（5）、（6）、（9）、（12）