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第1篇：信用原則論文范文

【關鍵詞】外語詞；新聞媒體；使用原則

2010年國家廣電總局對各廣播影視機構下發(fā)了一份通知，要求在非外語頻道，播音員主持人在口播新聞、采訪、影視記錄字幕等方面，不準使用外語以及外語縮略詞，這在業(yè)界和學界引發(fā)熱議，大家的觀點普遍傾向于反對“一刀切”式的禁止。其實，這個禁令是有法規(guī)依據(jù)的――《廣播電視管理條例》第三十六條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺應當使用規(guī)范的語言文字。廣播電臺、電視臺應當推廣全國通用的普通話?！睙o獨有偶，在紙質(zhì)媒體行業(yè)也有同樣的規(guī)定。2006年出臺的《報紙出版管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“報紙出版質(zhì)量須符合國家標準和行業(yè)標準。報紙使用語言文字須符合國家有關規(guī)定?！焙髞?，新聞出版總署又下發(fā)通知，進一步規(guī)范出版物的文字：在漢語出版物中，禁止出現(xiàn)隨意夾帶使用英文單詞或字母縮寫等外國語言文字。

這些規(guī)定的效果如何？看看近年發(fā)展勢頭強勁的《河南商報》的標題便可窺見一斑。僅在2011年12月7日一期的《河南商報》版面上，就能找到以下標題：

《鄭州BRT要擴容》（A1版）、《Hello“焦桐”》（A06版）、《農(nóng)業(yè)路上BRT要向東西延伸》（A14版）、《Hold不住了》（B02版）、《ED分型而治 讓男人Hold住幸福》（A13版）、《輸出功率達430hp的全新保時捷Gran Turismo，配四輪驅(qū)動及運動型底盤（引題），Panamera GTS：四門跑車蓄勢待發(fā)，續(xù)寫傳奇（主題）》（C06版）、《首付7萬CBD旁住兩房》（B16版）。

盡管我們不是對這些外語詞都能明白，但是并沒感到有什么不妥。相反，這些外語詞的使用，不僅讓人感到新鮮，還能起到調(diào)節(jié)語言風格、增添語言趣味的作用。

傳播的語境是客觀存在的，不是某個規(guī)定就能改變的。既然“禁止”手段不是一個規(guī)范外語詞使用的良方，我們不妨給媒體提出一些切實可行的指導性原則，對它們使用外語詞加以規(guī)范，從而使?jié)h語言在有序的框架內(nèi)服務社會。

外語詞在中國的使用

所謂外語詞，即英語單詞或者英語短語的縮寫或簡稱，如“世界貿(mào)易組織”（World Trade Organization）媒體常用縮略詞WTO表示，“國內(nèi)生產(chǎn)總值”（Gross Domestic Product）總是用GDP表示。隨著全球化的不斷深入，外語詞在全球得到廣泛使用。在中國，外語詞的使用也屢見不鮮。如使用AM代表上午時間，MTV代表視頻音樂，PRC代表中華人民共和國等。

作為輿論的引導者，新聞媒體成為使用外語詞的主要陣地。在一些稍具專業(yè)性的書刊以及面向普通受眾的報紙、期刊中，GDP、ATM、BBC、TV、CD、DNA、DVD、E-mail等之類的縮略詞令讀者目不暇接，電視網(wǎng)絡中的此類外語詞也時有出現(xiàn)。外語詞的使用已經(jīng)深入社會的各個方面，影響了公眾的語言交流和溝通。

外語詞之所以能在中國頻繁使用且屢禁不止，是由其社會背景因素決定的，主要體現(xiàn)在以下方面：

其一，對外開放的大氣候必然導致外來詞語涌入。在對外開放的國際環(huán)境中，近20年是我國歷史上對外交流最活躍的時期，經(jīng)濟、文化和政治日趨國際化，包括語言文字在內(nèi)的傳統(tǒng)文化受到猛烈沖擊，在這種大氣候下，外語詞大量地涌進我們的工作和生活領域則不可避免。

其二，外語詞簡短易記，使用起來，提高了溝通效率，降低了溝通成本。如我們熟知的ATM，多數(shù)人不知道其全稱是Automatic Teller Machine，因為其頻繁使用，就直接縮寫為ATM，意為自動柜員機。

其三，從受眾的角度來說，由于文化教育的普及，使受眾素質(zhì)普遍提高，愿意接受外來詞的群體在不斷增加。以前說起DIY，很多人不知道是Do It Yourself的縮寫，“自己動手做”的意思，在素質(zhì)提高的情況下受眾普遍明白了其意義。

其四，對于媒體來說，在特定語境下使用外語詞能起到特殊的修辭效果。比如上面提到的《Hello“焦桐”》讓人對這一政治化的標志物產(chǎn)生了親切感；說房地產(chǎn)商“Hold不住了”，要降價售房，更是透出幽默和調(diào)侃。

其五，當前傳播媒介的多樣性，也為外語詞的廣泛使用提供了物質(zhì)技術條件。尤其是網(wǎng)絡環(huán)境下多媒體的融合，使傳播環(huán)境更呈現(xiàn)多樣性，這也為媒體的個性發(fā)展提供了條件。許多外語詞在這種語境下被有些媒體作為展現(xiàn)個性的一種方式大量使用。

新聞媒體中使用外語詞的原則

從上文可以看出，在全球化語境下，隨著國際交流的日益廣泛，世界經(jīng)濟、政治、文化和其他社會等因素相互影響，導致外語詞在我國社會生活中大量涌現(xiàn)。我們在維護民族自尊和純潔語言文化的考慮的同時，也應該有一個博大的胸懷，對于大眾媒體使用外語詞的現(xiàn)象，應該采取一種客觀的態(tài)度。在這種“用”還是“不用”的選擇中，我們應該持辯證的態(tài)度。大眾媒體要依據(jù)具體的情況，如媒體種類、傳播對象、語境因素等，恰當?shù)厥褂猛庹Z詞。據(jù)此，筆者對新聞媒體使用外語詞方面，提出了以下幾個原則：

（一）宏觀原則

“用”而不“濫”，即適度使用原則。在全球化時代，各個國家之間相互交流、相互影響，紛紛“引進來”、“走出去”。正如魯迅先生所說：“我們要拿來。我們要或使用、或存放。那么，主人是新主人，宅子也就會成為新宅子。沒有拿來的，人不能自成為新人；沒有拿來的，文藝不能自成為新文藝?！睂τ谕庹Z詞，新聞媒體不能視之為洪水猛獸一概地排斥拒絕,應持有開放接納的態(tài)度，積極地“拿來”，妥善地使用。日本人利用漢字的草書創(chuàng)造了日本式字母平假名，利用漢字的偏旁創(chuàng)造了片假名，從而逐漸形成了漢字與假名相結(jié)合的日語文字書寫方式，一直沿用至今。有些中國詞語，也直接被外國人信手拈來，納入外語詞匯系統(tǒng)之中，“孔夫子”被外國人直接譯為“Confucious”、“功夫”為“kongfu”、“麻將”為“mahjong”等。這種交流與影響是當今全球化背景下不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

但是必須注意，使用時需要有度。恰當適度地使用外語詞，能豐富信息，增加韻味，調(diào)節(jié)氣氛，起積極作用；如果不顧實際情況濫用，則會起消極作用。比如，有人引用這樣一段文字：“APEC記者招待會后，我約了STV的記者和一群MBA、MPA研究生朋友，討論中國加入WTO后IT業(yè)對GDP的影響。讀MBA的張小姐本來想去COM當CEO，但覺得IT業(yè)風險大，轉(zhuǎn)而想去Nike公司。讀MPA的李先生卻認為加入WTO后，CEO職能將大有改變。隨后大家相約關掉BP機，也不上Internet的QQ和BBS聊天，而是去了KTV唱卡拉OK……”這段話里的外語詞無論是否縮寫，對許多人來說并不陌生，但是總給人一種堆砌賣弄之感，令人生厭。

規(guī)范化使用。在信息化時代，外語詞的使用增加了漢語本土的詞匯量，極大地豐富了漢語詞匯，克服了漢語在表達某類新事物上的缺陷。外語詞的使用不僅給人們帶來了溝通交流的便利，更給人們的生活帶來了許多樂趣。但近年來，由于網(wǎng)絡文化的影響，外語詞的使用呈泛濫化趨勢，網(wǎng)絡上也出現(xiàn)了一些生僻的外語詞，讓人看后一頭霧水，不知所云。因此對大眾傳媒語言進行規(guī)范化使用已經(jīng)刻不容緩，勢在必行。這個規(guī)范化，就包括對外語詞選擇性地吸收、進行本土化的規(guī)范。對于一些已經(jīng)植根于受眾腦海中的約定俗成的外語詞，如ATM、NBA、GDP、WTO等，應該明確其意義，合理使用。對于一些不常見的外語詞，應該加以注釋說明。如果無法找到合適的詞匯來進行表達，必須要使用外語或外語詞時，應遵照《國家通用語言文字法》的規(guī)定，在這些詞后面標注國家通用語言文字釋義，以利于及時準確地向公眾傳達交流信息。

（二）微觀原則

“慣用性”原則。無論是何種類型的外語詞，在報刊書面語言和廣播電視有聲語言中出現(xiàn)，意思應該很明確，易于公眾理解。應該盡量使用那些慣用性的公眾熟知的縮略詞。如發(fā)個E-mail、看個KTV、了解一下GDP，此類外語詞簡單且易于理解，便于公眾交流。如果是一些公眾不熟悉的外語詞，直接使用可能會讓人產(chǎn)生辨識障礙(聽不懂、看不懂、費解、產(chǎn)生歧義)，就應該慎重對待。

“特定語境”原則。語境指使用語言時的環(huán)境。分為狹義和廣義兩種：狹義語境指書面語的上下文或口語的前言后語所形成的語言環(huán)境；廣義語境是指言語表達時的具體環(huán)境（既可指具體場合，也可指社會環(huán)境）。一個外語詞，在不同的時間、地點、場合使用，會產(chǎn)生不同的效果。這里需要注意：一是具有多種含義的外語詞的使用。如AM，在介紹時間的情境下就是上午的意思，但在廣播技術上就是調(diào)頻的意思。二是要注意傳播場合的特殊性。一般來說，在專業(yè)性強的刊物上，可以大量使用專業(yè)性的外語詞，但是對于大眾媒體，以少用或者不用為宜；如果無法避免，最好注釋一下。在比較嚴肅的節(jié)目中，比如新聞聯(lián)播、焦點訪談等，最好不用或少用外語縮略詞，而在通俗活潑的娛樂類節(jié)目中，可以適當使用些，以達到特殊的傳播效果。比如，我們大家熟悉的周星馳電影中有一句經(jīng)典臺詞――“I服了U”，意思是“我服了你”，就給人一種詼諧搞笑的感覺。另外網(wǎng)絡上流行的一些外語縮略詞，如用縮寫CU替代See You（再見）、IC替代I See（我明白了）、GG表示“哥哥”、MM表示“妹妹、美眉”等，也能起到增加趣味性的作用。

“注釋”原則。對于下列情況，適用于這一原則：

首先，對于生冷的外語詞。如果外語詞使用頻率不高，公眾不是普遍熟知，新聞媒體在使用時要加以注釋說明。比如APEC，是Asian-Pacific Economic Cooperation的縮寫，即亞太經(jīng)濟合作組織。注釋說明，方便受眾理解。

其次，對于多義性外語縮略詞。比如BBS，既可以是英文Bulletin Board System的縮寫，意思是公告牌系統(tǒng)或電子公告板，也是英語Bronze Bauhinia Star的縮寫，意思是香港特別行政區(qū)――銅紫荊星章。另外還是游戲《王國之心夢中降生》等的縮寫。這類多義外語詞，在有些場合使用時為了避免產(chǎn)生歧義，注釋是很有必要的。

“媒體差異性對待”原則。媒體是將信息傳播給大眾的工具，是生產(chǎn)者和消費者之間的中介物，又稱媒介（MEDIUM）。一般分為三大類：視覺媒體、聽覺媒體和視聽兩用媒體。以報紙、雜志為主的視覺媒體，因為注釋方便，加之沒有閱讀時間限制，有效時間長，可以適當使用外語詞，受眾有充足的時間去弄清楚其意義，但對于陌生的和容易產(chǎn)生歧義的詞盡量還是應該注釋說明；而以廣播為主的聽覺媒體和以電視為主的視聽媒體，受眾被動接受宣傳內(nèi)容，錯過播放時間，不能再重復收聽或觀看播出的信息。另外，主持人不方便口播注釋，故此類視聽媒體不宜使用較生僻的或者容易產(chǎn)生歧義的外語詞，應盡可能少用或不用。作為視聽網(wǎng)絡媒體，其宣傳的可重復性和可檢索性決定了其可以大量使用外語詞。網(wǎng)絡媒體被稱為繼報紙、廣播、電視三大傳統(tǒng)媒體之后的“第四媒體”。網(wǎng)絡媒體可以將文字、聲音、畫面完美結(jié)合之后供受眾直接檢索，反復觀看。只要具備上網(wǎng)條件，任何人在任何地點，都可以隨時上網(wǎng)閱讀瀏覽，這是傳統(tǒng)視聽兩用媒體無法比擬的。另外，能夠上網(wǎng)的人，大都是有一定文化水平的群體。所以，網(wǎng)絡也成了很多外語詞的聚集地和發(fā)源地。

結(jié) 語

我們應當看到，外語詞的使用在給我們帶來極大便利的同時，也對我們的傳統(tǒng)文字體系造成了沖擊。對此管理部門應該辯證對待，不應該簡單地加以屏蔽。傳播實踐告訴我們簡單屏蔽的工作方式于事無補。應該面對現(xiàn)實提出合理的指導性原則，根據(jù)這些原則，不同的媒體可以根據(jù)自身的特點對外語詞的使用加以規(guī)范，使外語詞被恰當合理地使用。

第2篇：信用原則論文范文

一、民商法信用的主體與客體

信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象，為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進更多主體參與其中，就要科學合理地界定信用主體，一旦信用主體進行法律界定，信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經(jīng)濟生活中，以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經(jīng)濟運行相適應的。

（一）個人信用經(jīng)濟社會里，消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費，通過約定以財物的形式并規(guī)定期限的償還方式，對消費者設置了嚴密的信用系統(tǒng)，這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實施，曾一度極大地促進了國民經(jīng)濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機，也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國，該體系自引進后就發(fā)展迅猛，但是整體還不完善，該體系所涉及的個人信用問題較為復雜，需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。

（二）企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益，在社會經(jīng)濟擁有奠基性的作用和地位，企業(yè)作為民商事主體的法人，理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業(yè)在相關法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動，企業(yè)是自主經(jīng)營、自負盈虧的主體，具備獨自負責債權和債務的能力，當具備法人資格的企業(yè)從事關聯(lián)交易時，企業(yè)是有信用權利的，相應而言，交易活動是雙向的，企業(yè)也有責任維護合作者等其他人的權利，以此，企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后，可以享受法律規(guī)定的相應權利，企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權，保證股東有限責任制度的實施，來為企業(yè)財產(chǎn)增值，這樣，企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢，轉(zhuǎn)化為社會財富。

（三）政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn)，主要是根據(jù)該國政府的行為來判定，一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況，比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者，政府信用也影響著整個社會信用體系的建構，政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分，是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。

二、民商法信用體系存在的不足

我國民商法體系和我國其它法律體系一樣，隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是，不管在全國性民商法律法規(guī)，還是在地方性民商法律法規(guī)中關于誠實信用原則的規(guī)定，依舊還存在著諸多不足和缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延，甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學界對誠實信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念，即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為：誠實信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用，不進行任何欺詐的要求。條款說認為：誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定，但是它仍然是應強制遵循的一般條款，它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判，也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為：立法者的意志是立法實現(xiàn)三方利益平衡，并最終為社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障，而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認為：誠實信用原則實現(xiàn)兩大功能，即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能，最終實現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

（二）誠實信用原則的序位滯后在私法領域，誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經(jīng)成為民事立法的價值追求，在私法領域（如債權法和特權法）中均有其體系，但在序位上，誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，守法原則，公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后，這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的，嚴重滯后。

（三）缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中，明確規(guī)定其誠實信用原則作為其法規(guī)的指導性原則的，全國性民商法律法規(guī)共一百多部，地方性民事法律法規(guī)多達四百多部，覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是，在這些全國性民商法律法規(guī)，還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實信用原則下位原則卻非常少，如果從立法者明文確定的視角來考察，誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則，從某種意義來說，它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則，但是，在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。

三、民商法信用原則的完善路徑

（一）建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經(jīng)濟市場中的發(fā)展處于重要的位置，所以要想對民商法中的信用原則進行完善，首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析，并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進行考慮，并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外，針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看，我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態(tài)，無論是個人的收入支出情況，還是個人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。

要想徹底的解決個人信用體系的建立，需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利，同樣也需要法律的方式來解決。另外，我國公民應有權利對自己的資料進行修改，進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中，并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

（二）加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當前社會經(jīng)濟發(fā)展的重要問題，并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經(jīng)濟市場中的主體不能夠?qū)嗬c義務進行違反，除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中，實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進行鞏固。

（三）強化政府信用的導向作用同樣，政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分，同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用，所以對民商法中的法律系統(tǒng)的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據(jù)著非常大的比例，所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監(jiān)督和評判，這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己，并隨時遵守民商法中的相關規(guī)定，并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質(zhì)。此外，值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準，因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理，同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作，而對于社會信用的影響也是正面的，對于失信的行為要采取相應的懲戒措施，使得市場經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)定。

社會經(jīng)濟要平衡好各方面的權益問題，此時就需要政府信用來發(fā)揮效用，引導其可持續(xù)發(fā)展。廉潔為民是政府部門堅守的信條之一，這就使得專項治理更具必然性，要在法律法規(guī)的監(jiān)督下增強政府辦事能力，對于政策的推出也要合理、透明，讓民眾看到政府信用提升的一面。針對國家公務員的信用問題要制定專門的法律法規(guī)來監(jiān)督考察。影響社會廉潔之氣的一個重要部分就是公共權力的使用問題，想要達到理想的國家法制建設和管理，就需要針對公共權力這一問題，制定相應的法律，并加以完善，從而實現(xiàn)公民權力不被侵犯，保障社會經(jīng)濟生活的可持續(xù)發(fā)展。公務員的誠實、守信問題是屬于道德和法律雙重范圍內(nèi)的，同時也可以為政府的信譽樹立一面旗幟。

第3篇：信用原則論文范文

舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限,即當事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔證據(jù)失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。

(三)舉證責任

第4篇：信用原則論文范文

論文關鍵詞 搶注 品牌 誠信

一、前言

根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，以申請商標注冊的先后順序作為取得商標專用權的依據(jù)?？梢娢覈虡藢Ｓ脵嗟墨@得采取“注冊原則”，這就導致了搶注商標這種行為的產(chǎn)生。“搶注商標”可以作兩種理解，一是指搶先于他人注冊未被他人使用過的商標，另一種含義是指，搶先注冊他人使用過的商標。前一種搶注當然無可厚非，反而更能凸顯出市場的公平性和競爭性。而后一種含義下，搶注他人商標一旦得逞，他人就喪失了商標專用權，反而侵害了被搶注人的正當利益。這種行為不加以制止，惡意搶注行為將泛濫成災，市場秩序?qū)蓙y。

二、商標搶注具有極大的危害性

保護消費者權益，維護市場競爭秩序是《商標法》保護注冊商標的最終目的，而搶注注冊商標的行為會背離法律的目標。

（一）侵害消費者合法權益

首先，不能保證商品原有的質(zhì)量。被搶注的商標的知名度是原使用權人依靠產(chǎn)品的質(zhì)量獲得的口碑，而搶注人一旦獲取了該商標的專用權，就獲得了改商標既有的市場份額，消費者基于對該商標的信賴利益繼續(xù)購買該商標的產(chǎn)品，卻并不能保證該商標仍能繼續(xù)保持它原有的質(zhì)量和性價比。許多投機取巧的人看到了搶注帶來的便捷利益，便投機取巧，利用商標現(xiàn)有品牌效應而提品和服務，但不思進取，把希望寄托在掠奪他人現(xiàn)有商標的基礎之上。任由這種現(xiàn)象的蔓延是對消費者不負責任的現(xiàn)象，損害了消費者的合法權益。

其次，影響了產(chǎn)品質(zhì)量的繼續(xù)提升。原使用者對于辛苦創(chuàng)下的品牌必然盡心維護其聲譽，鞭策、激勵企業(yè)努力提高產(chǎn)品或服務質(zhì)量，在原有質(zhì)量的基礎上，進一步提升品牌所代表的產(chǎn)品形象，從而為消費者提供更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務。搶注是對別人勞動果實的一種竊取，這正當?shù)墨@利方式將不利于產(chǎn)品質(zhì)量的進一步提升。

（二）侵害了原使用權人的正當權利

惡意搶注商標實質(zhì)上是盜用他人既得利益和商品聲譽的行為。打響品牌是市場經(jīng)營最關鍵的一部，消費者都有著品牌依賴心理。一旦品牌打響，品牌形象會不斷升值，企業(yè)效益也會越來越好。所以商標搶注給使用權人造成的損失是巨大的。

第一，原商標使用人喪失了該品牌。根據(jù)商標法的規(guī)定，一旦商標被別人搶注，商標原使用人就不能再使用該商標。第二，繼續(xù)使用該商標會面臨侵權風險，承擔侵權責任，賠償他人損失。第三，想要繼續(xù)合法使用，只能與注冊人商量，以高價買回商標使用權，造成自身的經(jīng)濟損失。第四，放棄該商標會喪失已有的市場份額，且前期投入和品牌打造都付諸流水，喪失了企業(yè)的無形資產(chǎn)，而重塑一個品牌代價高昂。

（三）擾亂了市場競爭秩序

首先，商標搶注會造成社會資源的極大浪費，過多的商標被注冊，如“鳥巢”、“水立方”等，是公共資源的一種閑置和浪費。而想要獲取這些品牌的企業(yè)就必須花大價錢購買，削弱了良好品牌的使用力度。

其次，搶注商標的回贖不利于原使用人市場份額的擴大。許多人惡意搶注商標的目的只是為了轉(zhuǎn)讓他人而獲得裝讓費，原使用權人要想繼續(xù)使用該商標，若走法律程序或支付高額轉(zhuǎn)讓費都會使企業(yè)擴大市場份額分身乏術，阻礙了企業(yè)發(fā)展的進度。

再次，阻礙了品牌市場的構建。一方面注冊人和使用人的不同不利于企業(yè)品牌保持統(tǒng)一性。商標使用權人的更換不利于產(chǎn)品質(zhì)量的保證和提升，從而不利于知名品牌的持續(xù)性建設，從而不利于我國品牌市場的構建。另一方面，外國對我國商標的搶注會形成貿(mào)易壁壘，極大地阻礙了我國產(chǎn)品走出國門，不利于提升我國企業(yè)和產(chǎn)品的國際競爭力。

（四）侵犯了法律的權威

一方面，惡意搶注注冊商標的行為的成功削弱了商標法對市場經(jīng)濟的規(guī)制力度，削弱了消費者和商標原權利人對法律的信賴，不利于法律運行的效果，我國商標法的立法宗旨得不到體現(xiàn)。

另一方面，大大加重了司法機關對商標侵權案件的受理負擔，使其捉襟見肘，疲于應付，降低了司法辦案效率，訴訟時限的拉長不利于企業(yè)和消費者正當權利的保護，不利于樹立法律權威。

（五）外國商標在華搶注的成功損害了我國的國際聲譽

我國加入了保護知識產(chǎn)權的《巴黎公約》，該公約規(guī)定，凡是他國具有一定知名度的馳名商標，即使還未注冊，別過也不得搶注，然而搶注他國馳名商標的事件在我國境內(nèi)時有發(fā)生，一些國家甚至專門設立了商標侵權調(diào)查組到我國調(diào)查對該國的商標侵權事件，這極大地損害了我國的國際信譽，不利于我國品牌走出國門，不利于我國企業(yè)打造國際品牌，因此，即便有我國法律的規(guī)定和國際公約的規(guī)制，仍需要誠實信用觀念的構建，在讓他人在誠實信用原則的指導下，有意識地在不妨礙他人合法權益的基礎上謀求自身利益。

三、法律規(guī)定的缺陷要求誠實信用原則的規(guī)制

我國法制工作起步較晚，起點較低，經(jīng)濟的迅速發(fā)展和社會的快速變遷使得法律與現(xiàn)實需要脫節(jié)，法律規(guī)定存在滯后性和不全面的固有缺陷，所以不能僅以之作為判斷行為正當性的唯一標準。

（一）法律適用的地域和時間限制會弱化對商標權的保護

法律對商標權的保護是有地域和時間限制的，地域限制體現(xiàn)為某一商標在某個或某些國家地區(qū)能得到保護，在其他國家或地區(qū)則得不到保護。時間限制體現(xiàn)在我國處于經(jīng)濟發(fā)展的轉(zhuǎn)型時期，市場經(jīng)濟發(fā)展還不夠成熟，法律的制定往往又具有滯后性，在某些問題出現(xiàn)的時候，可能沒有相應的法律依據(jù)予以規(guī)制。例如我國原有商標法就缺少對惡意搶注行為的規(guī)定。新修訂的商標法第31條才增加了申請注冊商標不得有違誠實信用原則，搶注他人使用在先并有一定影響的商標的規(guī)定。

由于我國經(jīng)營者以往商標意識較為淡薄，而法律規(guī)定又具有局限性，導致許多已具有一定聲譽的商標被他人或他國搶注，導致我國經(jīng)營者或者退出了對該國市場的進軍，或者為繼續(xù)使用該商標付出了高昂代價。如著名的西門子公司搶注我國海信商標，在德國搶注我國東林公司firely商標就是典型，給我國商標權的保護上了慘痛的一課。

（二）對誠實信用原則的漠視會導致法律的孤立性

在商標專用權的獲得方式上主要采取兩種原則，一是“申請在先”原則，是指兩個及以上的申請人就同種或同類商品申請相同或相似的商標時，商標局會對申請在先的商標進行初步審定和公告。與之對應的就是“使用在先”原則，該原則不考慮商標申請時間的先后，而以商標使用先后作為授予商標專用權的標準，使用在先的人才能成為商標專用權人。大多數(shù)國家選擇的都是“申請在先”原則。

單從法律的文字性規(guī)定來看，法律奉行“先申請先得”的觀點，如果不用誠實信用原則予以規(guī)制，就會形成法律對惡意搶注行為予以鼓勵的表象，會形成人們對商標搶注行為的贊同與支持，形成“商標搶注是具有市場競爭意識，是值得鼓勵”的錯誤觀點。事實上，法律不能要求經(jīng)營者在最初使用商標之時就立即向商標局申請注冊。而在先的使用者一開始未申請注冊并不等于他之后不會去申請，更不能說他放棄了該項權利，法律也不能就此剝奪了其申請的權利。因為這種單以“申請”作為授予商標專用權的標準，會助長那些企圖通過走投機的捷徑，不勞而獲的不正之風，反而會違反了法律保護公平競爭和公序良俗的宗旨，歪曲了法律的應有之義。

法律規(guī)定的商標權“申請在先”原則，避免了“使用在先”進一步帶來假冒偽劣產(chǎn)品猖獗的現(xiàn)象，也避免了對商標的使用證明難的問題，但“申請在先”原則又存在導致商標搶注行為泛濫的弊端。如果不以誠實信用原則解釋完善原則的含義，將難以遏制申請在先原則帶來的弊端。法律的使用將難以達到規(guī)制市場秩序的應有效果，商標法不能保護真正權利人的利益，商標注冊的規(guī)定便失去了意義。

此外，那些認為搶注行為合法合理，無可厚非的人還割裂了法律與道德的聯(lián)系。事實上，道德與法律是相輔相成，不可分割的，道德是法律賴以生存的基礎，是法律得與失的評判標準，法在運行中離開了道德倫理的輔助，是不完備的。

四、誠實信用原則是對法律補充和社會主義經(jīng)濟良好運行的保障

誠實信用原則是在法律的實質(zhì)正義觀念下形成的，該原則要求民事主體善意地從事民事活動，在行使權利和履行義務的維護當事人之間、當事人與社會之間利益的平衡。這一原則將法律規(guī)范和道德規(guī)范融合在一起，賦予法律條文極大的彈性，進行法律和道德的雙重調(diào)節(jié)，體現(xiàn)了實質(zhì)正義的本質(zhì)要求。

（一）確立了行為正當性的雙重標準

作為市場經(jīng)濟的帝王條款，誠實信用原則強調(diào)了行為主體從事經(jīng)濟活動中的善意性，不損人利己，不侵犯他人的合法權益。該原則為立法、執(zhí)法、司法提供了準則性標準，是對法律的補充與完善。該原則更強調(diào)實質(zhì)正義，只有符合誠實信用原則的發(fā)才是良法，民事行為只有合法又符合該原則才是正當?shù)?。即判定某一行為的正當性不僅以法律條文為唯一標準，還要考慮是否符合誠實信用原則，只有符合了該兩重標準，該行為才應當予以肯定和保護。按照該標準，使用者使用和宣傳了該商標，對該商標付出了勞動和投資，基于誠實信用原則，此時該商標應屬于使用者的無形資產(chǎn)，任何人不得侵犯，不得借商標搶注掠奪他人的勞動成果。

（二）從大局上加強了部門法律對市場的全面保護功能

依據(jù)誠實信用原則，即使權利人不能以商標法的相關規(guī)定支持自己的權利訴求，也會基于誠實信用作為民商法部門的帝王條款的準則標準，使其合法權益得到諸如著作權法、反不正當競爭法等的保護，制止他人的不正當競爭行為。

我國法律的本意是不支持惡意搶注行為的。有了誠實信用原則的解釋功能，法律對此行為并非無能為力，誠實信用原則可以彌補單一的“申請原則”導致商標搶注行為的弊端。近幾次商標法修改都不斷增加了誠實信用原則的相關規(guī)定，體現(xiàn)了我國知識產(chǎn)權保護水平的進一步提高。如在商標評審案件中，申請人如果證明了被申請人申請注冊商標的行為是違反誠實信用原則的，就認定被申請人主觀上是惡意的。該被申請人申請的商標將不予注冊，已經(jīng)獲得專用權的將被撤銷專用權并禁止使用。該原則的確立和引用有效地制止了原商標法注冊原則存在的不足的情況下，某些人違背誠實信用原則實施不當搶注注冊、非法牟利的行為。

（三）市場主體的誠信精神有利于維護市場經(jīng)濟秩序

第5篇：信用原則論文范文

一、受托人損害賠償責任的歸責原則是否為過錯責任

有學者認為,受托人損害賠償責任的歸責原則應為過錯責任,其主要依據(jù)在于我國《信托法》第25條第2款的規(guī)定,即“受托人管理信托財產(chǎn),必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”其主要理由是:只要法律規(guī)定了注意義務,那么一般說來,對注意義務的違反一般都構成過錯責任。但筆者對這一觀點持不同意見,主要有以下兩點理由:

1.將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任與我國《合同法》的精神不一致。我國《合同法》第6條規(guī)定:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。誠實信用原則作為《合同法》的基本原則之一,其涵蓋范圍十分廣泛,當事人在簽訂、履行合同中所應遵循的注意義務無疑包含于誠實信用原則之中。從《信托法》第25條第2款的規(guī)定來看,無論是外在形式上還是內(nèi)容上都是《合同法》第6條的具體化。我國《合同法》在以誠實信用作為基本原則的情況下,合同責任(包括賠償責任)的歸責原則定性為無過錯責任,對此,無論理論還是在法律實踐中均已無較大爭議。反觀《信托法》,在其第25條的相關規(guī)定是《合同法》相關原則具體化的情況下,卻將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任,這無疑與我國《合同法》的精神不一致。

2.將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任與受托人義務的內(nèi)容不一致。就受托人義務的具體內(nèi)容來看,受托人的義務至少應包括以下五個方面的內(nèi)容:注意義務、分別管理義務、自己管理義務、書類設置義務、踏實義務,對此我國《信托法》基本上都有所體現(xiàn)。受托人的注意義務只是其承擔義務的組成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步講,在注意義務只是受托人義務組成部分的條件下,將受托人的損害賠償責任定性為過錯責任仍然不能成立,否則無疑犯了以點蓋面的錯誤。

綜上所述,筆者認為將受托人損害賠償責任的歸責原則定性為過錯責任的觀點難以成立。

二、受托人損害賠償責任的歸責原則應為無過錯責任

筆者認為,受托人損害賠償責任的歸責原則應為無過錯責任,主要有以下兩點理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,畢業(yè)論文 網(wǎng)專業(yè)教育教學論文和畢業(yè)論文以及服務,歡迎光臨同作為合同的一種,同樣應遵循合同責任的一般歸責原則,即無過錯責任。我國《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任”。如前文所述,依據(jù)本條規(guī)定,我國學者一般都認為我國的《合同法》的違約責任的歸責原則為無過錯責任。信托合同作為合同的一種,也應遵循這一基本原則。受托人損害賠償責任作為合同責任的一種形式,其歸責原則當然也不能例外。更何況,《合同法》第107條已十分明確地將“賠償損失”列舉出來,賠償損失的歸責原則是無過錯責任而非過錯責任。

2.就我國《信托法》的現(xiàn)行的規(guī)定來看,大部分條文規(guī)定的是無過錯責任而不是過錯責任。我國《信托法》第22、25、27、28、30、32條均涉及受托人的賠償責任。筆者認為,除第22、32條涉及的受托人“因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的”以外,其他所有規(guī)定,包括:受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)、受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)、受托人將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易、受托人將信托事務委托他人的等,造成財產(chǎn)損失的,都應屬于無過錯責任而非過錯責任。對此,我們可以從過錯責任與無過錯責任的構成要件看出。過錯責任原則是以行為人主觀上的過錯作為確定和追究行為人民事責任的必備條件,無主觀過錯,盡管其行為造成損失后果,其責任并不成立。無過錯責任原則是指不以行為人主觀過錯為根據(jù),僅以其行為及損害后果為判斷標準確定責任歸屬的歸責原則。依無過錯責任原則,行為人的主觀上有無過錯對責任的確定無任何影響,只要行為人有違約或違法行為,并造成一定的損害后果,即可承擔民事責任。依據(jù)以上內(nèi)容,可以看出,無論受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn),還是將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn),以及將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易等,受托人既可以在具有過錯的情況下完成,也可能是在不具有任何無過錯的情況下完成。因此,就我國《信托法》關于受托人賠償責任的現(xiàn)行的規(guī)定來看,大部分條文規(guī)定的是無過錯責任而不是過錯責任。

第6篇：信用原則論文范文

時效利益拋棄，是指債務人在時效完成后不受因時效屆滿而獲得的利益，實際履行債務或同意清償原債務，也就是對已取得的時效利益的拋棄。

實踐中，時效利益拋棄主要有以下四種形式：

1.訴訟時效期間屆滿后，債務人實際履行已超過訴訟時效的債務。

2.訴訟時效期間屆滿后，債務人對已超過訴訟時效的債務提供履行債務的擔保。論文百事通

3.訴訟時效期間屆滿后，債務人與債權人達成清償協(xié)議，同意履行已超過訴訟時效的債務。

4.訴訟時效期間屆滿后，債務人單方面向債權人表示放棄時效抗辯權或愿意繼續(xù)履行已超過訴訟時效的債務的意思表示。

對于訴訟時效期間屆滿后，債務人實際履行已超過訴訟時效的債務的，不論在法學界還是在司法實踐中，大都認為其具有法律效力。因為訴訟時效期間屆滿后，權利人的自然權利并不因訴訟時效屆滿而消滅，權利人仍有權接受債務人實際履行已超過訴訟時效的債務，而不因此構成不當?shù)美Ｗ罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十一條也規(guī)定：“過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。”

但對于訴訟時效屆滿后，時效利益拋棄的其它幾種情形，如債權人與債務人就原債務達成的清償協(xié)議等，是否具有法律效力？我國法律對此未作出規(guī)定，法學界存在兩種觀點。

一種觀點認為，訴訟時效屆滿后，債務人取得了時效利益，而債權人的債權已不再受國家強制力保護，成為“自然債權”，承諾履行與實際履行不同，承諾履行是債務人作出履行的意思表示，承諾履行的是自然債務而非法定義務，對非法定的義務是否履行法律無法進行干預，其取決于債務人的意志，就自然債務達成的清償協(xié)議等不具有法律效力。

另一種觀點認為，當事人在訴訟時效屆滿后達成的清償債務的協(xié)議具有法律效力，應以國家強制力予以保護。

筆者同意第二種觀點。訴訟時效屆滿后，債務人取得了時效利益，債權人的債權已不再受國家強制力保護，成為“自然債權”。但當債務人拋棄時效利益而承諾清償債務后，其所作的承諾是對原債務的重新確認，其承諾清償?shù)牧x務成為了法律義務，具有法律效力，應以國家強制力予以保護。

時效利益拋棄的效力源自何處，是學者們所關注的問題，各有不同的見解。筆者認為，其效力源自誠實信用原則。民法通則第四條規(guī)定，民事活動應當遵循誠實信用的原則。誠實信用原則是指民事主體在從事民事活動時，應講誠實，守信用，以善意的方式行使權利，履行義務，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求。債務人對時效屆滿后的債務作出清償承諾后，依民法通則第四條的規(guī)定，其承諾便受誠實信用原則的約束，與債權人達成的清償協(xié)議具有法律效力。時效利益拋棄的其它幾種情形與此基本相類似。如最高人民法院《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》，正是基于誠實信用原則而賦予時效完成后的債權，在債務人重新確認后具有法律效力。新晨

綜上，筆者認為時效利益拋棄具有法律效力，其主要產(chǎn)生以下效力：

第7篇：信用原則論文范文

內(nèi)容提要:侵權行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進一步講是以一種哲學關照的視角去檢討侵權立法的進路問題。如果過分強調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權行為法與民法總則之間關系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權法的適用問題，并從思想基礎、規(guī)范構成、實踐運用等層面促進侵權法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”?！耙话銞l款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規(guī)范?！逼滹@然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當?shù)玫骄葷?，適用這個唯一的標準即可。”有學者則不強調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題?！耙话銞l款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規(guī)定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責的加害人或?qū)p害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任?！?/p>

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當為內(nèi)容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣信c其依存的法律體系相適應、與其調(diào)整的社會事實相關聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產(chǎn)生于學術研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！?P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認定即可機械地適用的規(guī)范。”(P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系?！币话銞l款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標志的20世紀嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠?！八^侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系。”該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現(xiàn)侵權法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范。以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調(diào)其作為請求權基礎的價值，實質(zhì)是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優(yōu)先保護行為自由為價值基礎；以歸責為侵權行為法的中心論題。侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！秉S茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機關或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現(xiàn)代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯(lián)在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險的，追求完美的結(jié)果也是非?？膳碌摹Ｈ绻麖男问缴蠋捉昝?，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能?！昂翢o疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質(zhì)性的內(nèi)容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳?！笔聦嵣?，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調(diào)整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現(xiàn)侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設計上的力不從心?！爆F(xiàn)代社會實現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態(tài)及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規(guī)范設計上的力不從心?！扒謾嘈袨榉☉嗟匾蕾囀軅€案熏陶的司法而不是服務于法制系統(tǒng)化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術性轉(zhuǎn)向倫理性?！耙话銞l款”旨在規(guī)定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現(xiàn)出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調(diào)其現(xiàn)實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態(tài)?！币蚬P系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結(jié)果的必要前提都構成了一張無限的網(wǎng)絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！惫诺淝謾嘈袨榉ㄍ怀鲆?guī)則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應而已。”行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術操作過程中得以實現(xiàn)，侵權法調(diào)整的結(jié)果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義?！薄霸瓌t的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權利和義務，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導和協(xié)調(diào)著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調(diào)整機制。”以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質(zhì)的正義內(nèi)涵。”一般條款“在于使法院能夠適應社會經(jīng)濟發(fā)展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規(guī)范功能?！逼鋵γ穹骋痪唧w部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規(guī)定權利義務，并且在契約書中規(guī)定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發(fā)生糾紛時，屆時經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現(xiàn)以個人正義、起點正義為內(nèi)涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發(fā)展，通過對權利的保障實現(xiàn)對個人的關照。但現(xiàn)實結(jié)果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現(xiàn)代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現(xiàn)價值判斷。與個別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變?！爆F(xiàn)代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發(fā)展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當性實現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權利保護法到保護受害人的法。“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手?！睆氖芎θ说臋嗬嵌热胧诌M行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察?！皺嗬睂嵸|(zhì)上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質(zhì)是疏于受害人之保護。當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯(lián)，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規(guī)范’過度強調(diào)對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件?！?，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題?！按朔N突破傳統(tǒng)從‘權利保護’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理?！案鶕?jù)‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的?！爆F(xiàn)代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務為規(guī)范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現(xiàn)對受害人權利的保護。

三、一般條款在侵權行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發(fā)揮作用，其主要原因有三：(1)法典結(jié)構中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣栏褚?guī)則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規(guī)范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結(jié)合現(xiàn)代人際關系需要，接受誠實信用原則的規(guī)范，以在侵權行為法領域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些?！翱梢哉f侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高?！币虼?，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！钡珣摽吹?，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據(jù)法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當?shù)木葷胧┗蚴侄?。例如，受害人將來的學費、養(yǎng)育費、醫(yī)療費、生活費、教養(yǎng)費等需要長時期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創(chuàng)設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創(chuàng)設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務、附隨義務均基于誠實信用原則產(chǎn)生；締約過失責任也是根據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生。[31](P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產(chǎn)生注意義務的重要根據(jù)，在義務階段起著至關重要的作用?！痹诜▏懊穹▽W家認為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。

(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維。一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調(diào)整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權法理念上，應該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進行補充和創(chuàng)造，而不是動輒認為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現(xiàn)實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準則。侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質(zhì)是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標準，從而產(chǎn)生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現(xiàn)盲目主張權利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統(tǒng)侵權行為法建起。國外的侵權立法已經(jīng)開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創(chuàng)設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統(tǒng)侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現(xiàn)代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發(fā)點規(guī)范人的行為，實現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構現(xiàn)代侵權行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調(diào)整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。

(2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業(yè)權”之創(chuàng)設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現(xiàn)。

(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋?！钡痉ǖ倪@些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現(xiàn)代解釋學理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學不同。前者是一個經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個“面向?qū)嵺`”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前，120救護車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術上面簽字，醫(yī)生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續(xù)和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應有的信賴。現(xiàn)代侵權法所設行為規(guī)范，為問題在侵權法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

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第8篇：信用原則論文范文

【論文摘要】民法是和諧社會最基本的法律制度。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會的基本特征不謀而合。崇尚民法人法、私法和權利法的性質(zhì)，堅持民法平等、自愿和誠信等基本原則，是和諧社會下民法精神的應有之義。

民法是和諧社會最基本的法律制度。我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平畫正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會這些基本特征和要素有著緊密的聯(lián)系，實施民法，祟尚民法的性質(zhì)，堅持民法的基本原則，對于社會主義和諧社會的構建有著極其重要的作用。

一、民法的性質(zhì)對構建社會主義和諧社會的作用

1.民法是人法

人是社會關系的主體，任何部門法的出發(fā)點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質(zhì)至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經(jīng)濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規(guī)定即關于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發(fā)展和進步。

民法規(guī)定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預?？梢?，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當?shù)母深A。充分認識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關系的法，私法則是調(diào)整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經(jīng)濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當?shù)母深A，維護市場經(jīng)濟和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮。

崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。

3.民法是權利法

民法是權利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調(diào)動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質(zhì)，民法以權利為中心構建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現(xiàn)，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。

崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權利空間。

二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會關系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會關系是平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經(jīng)濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用

2.自愿原則

西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構建創(chuàng)造市場條件。

3.誠實信用原則

誠實信用原則是一個內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當?shù)母偁帲宜€具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現(xiàn)社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當?shù)男袨?，維護商品經(jīng)濟和市民社會生活的正常秩序與安全。

在市場經(jīng)濟體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎。

第9篇：信用原則論文范文

關鍵詞：格式條款 說明義務 消費者權益

一、格式條款中說明義務的基本理論

（一）格式條款中說明義務的概念

我國《合同法》第三十九條第一款規(guī)定："采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明》。"此條規(guī)定對于說明義務的形式和合理方式并沒有具體規(guī)定，因此在《合同法解釋（二）》第六條的規(guī)定中對其進行了補充說明，即："提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱'采取合理的方式'，提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。

說明的"說"即是指將格式條款的內(nèi)容合理、明確、充分的告知對方，具體而言包括以下幾個方面：首先所做的闡明必須是正確的，不得向?qū)Ψ阶龀鲥e誤的意思表示；其次，所做的闡釋必須是完整的，詳細的陳述各種與合同相關的內(nèi)容，除了合同所載文字之外，必須提示免責條款的存在。

說明的"明"強調(diào)的是闡釋的程度，即說明義務履行的程度。這里應當采客觀說，以一般理性人的理解能力為標準進行衡量。只有在相對人主動提問格式條款提供方被動說明時才應考慮到個體的差異。

（二）格式條款說明義務的定性

說明義務是基于大陸法系的誠實信用原則產(chǎn)生的先合同義務的一種。先合同義務發(fā)生在要約生效后至合同成立或者生效之時，具有法定性，即不管合同雙方是否約定，這都是締約雙方必須遵守的強制性義務，不允許雙方協(xié)議排除。先合同義務的出現(xiàn)擴大了誠實信用原則在法律上的適用范圍，延伸及于訂約準備或上一階段；也使誠實信用原則由行使權利和履行義務的方法，進而作為發(fā)生先合同義務的依據(jù)，這對于建立合同關系上的附隨義務，完善債務不履行制度深具意義。締約過失責任正是違反先合同義務所應當承擔的法定責任。

二、格式條款說明義務的履行

由于格式條款擬定的單方性以及當事人雙方信息不對稱現(xiàn)象的存在，在達成合意之時，應以格式條款提供方說明義務，使對方充分了解條款的真意顯得尤為重要。

（一）說明義務的對象

有學者提出："信息提供義務以契約方之間知識的不平衡為前提，可分解為兩個要素：即債權人不知道該事實和債務人知道該事實這兩個要素。"格式條款是締約雙方經(jīng)濟地位以及信息掌握程度不平衡下的產(chǎn)物，這些信息對于當事人之間權利義務關系的影響是有差別的，因此，法律對這些信息的說明義務有不同的規(guī)制。首先需要厘清的就是說明義務履行的范圍即說明對象的界定。

根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，格式條款的提供者負有提示和說明義務的并不是所有格式條款，而是限于免除或限責條款，或者簡稱免責條款，是指規(guī)定免除或者限制格式條款提供者責任的各種條款。

然而，細細分析《合同法》第39條的規(guī)定，對于格式條款中不屬于免責條款的大量內(nèi)容，條款提供方無需盡到說明義務。這顯然對本身已處于弱勢地位的相對方而言是不合理并且是不公平的。格式條款提供方往往會使用晦澀難懂的語言將這樣的條款淹沒在繁瑣、冗長的格式條款中，如果對這樣的條款不課以說明義務會使得對方當事人不知不覺中簽訂合同，利益將遭到損害。

（二）說明義務履行的時間

說明義務的履行時間是確定說明義務是否履行的一個重要因素。如果提示和說明發(fā)生在訂約之后，相對人并不能知曉格式條款的內(nèi)容，此時相對人所做出的意思表示很有可能違背其內(nèi)心真意，這樣簽訂的合同違背了意思自治、合同自由的原則，應被認定為無效或者可撤銷的。

（三）說明義務的形式和標準

根據(jù)學者蘇號朋的分析，格式條款進入合同需經(jīng)過"制作人提請相對人注意"的程序，具體包括合同外形的規(guī)定，提請注意的方法，清晰明白的程度，提起注意的時間以及相對人了解程度五個方面。在格式條款提供方對格式條款提示之后，再根據(jù)現(xiàn)實情況主動或者根據(jù)相對人的需要對格式條款內(nèi)容進行說明，提示和說明在邏輯上是遞進關系，二者共同構成完整意義上的說明義務，未經(jīng)提供或未提示的格式條款的說明并不可能存在。

一般來說，以書面形式的特別告示、在醒目位置張貼等方式，只要能引起相對人對該條款的足夠注意即可。"合理的提示"必須是以足夠引人注目的特殊文體在顯著位置標出，從而使對方"一眼就能注意到"，或者是另一口頭或者書面的方式，特別提請對方閱讀該免責條款?！逗贤ā分毁x予格式條款提供者被動說明的義務，即在相對人提出要求時進行說明，并沒有要求格式條款提供者主動向相對人進行說明。

（四）說明義務的程度

提示應當達到"足以引起對方注意"的程度。提示和說明應當考慮相對人和條款內(nèi)容的特殊性，對不同的免責或限制條款、對不同的相對人，進行不同的程度的提示和說明。格式條款提供者的說明，應能夠使相對人理解免責條款的內(nèi)容。免責條款越不合理，提請對方注意的程度就越高。

三、違反格式條款說明義務的法律后果

格式條款說明義務的違反，是指格式條款提供方在訂立合同之時違反誠實信用原則，未向?qū)Ψ疆斒氯颂崾菊f明或者不充分提示說明將要定入合同的格式條款，從而導致所締結(jié)的合同不符合當事人的合理期待，侵害對方的合法權益。

（一）違反說明義務的法律責任

格式條款提供方未履行說明義務往往會侵犯相對方的合法權益，因此提供方必須承擔不利的責任。說明義務是先合同義務，故無約可違，也就不存在承擔違約責任的情形。因此，對于合同締結(jié)階段說明義務的違反，其違反先合同義務的責任形態(tài)是締約過失責任。我國《合同法》立法過程中，從保護市場主體的合法權益，規(guī)范市場經(jīng)濟程序的目的出發(fā)，在《合同法》第42、43條規(guī)定了產(chǎn)生締約過失責任的情形。這也為違反格式條款說明義務產(chǎn)生的法律責任提供了法律依據(jù)。

說明義務或者說情報提供義務正是這一階段先合同義務的重要一種類型，我國《合同法》第42、43條規(guī)定了締約過失責任的四種類型，其中42條第2款、第3款"故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況"，"有其他違背誠實信用原則的行為"即囊括了格式條款提供方違反說明義務應說明未說明及說明不實的情況，這些違反說明義務的行為產(chǎn)生在合同生效之前就會產(chǎn)生締約過失責任。

四、結(jié)語

在適用格式條款時，格式條款提供方應當充分、合理的盡到說明義務，在對象、時間、形式、程度上要綜合考量，使相對人能夠充分的了解到格式條款真正的內(nèi)涵。如何確定格式條款說明義務在合同法中的地位，如何使說明義務的規(guī)定更具有操作性、本著維護消費者權益的目的如何確定更加合理的損害賠償責任將是我們需要繼續(xù)研究的內(nèi)容。

參考文獻：

[1] 吳勇敏、胡斌："對我國保險人說明義務的反思和重構"，載《浙江大學學報》，2010年3月。

[2]孫文秀："格式條款中說明義務研究"，大連海事大學優(yōu)秀碩士論文，2008年2月

[3]蘇號朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社，2004年5月第1版