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第1篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

乙方（財產(chǎn)保全擔保人）：

甲方與 糾紛一案，為防止將來勝訴后難以執(zhí)行或無財產(chǎn)可執(zhí)行，向法院申請訴訟財產(chǎn)保全。現(xiàn)經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，乙方同意為甲方提供財產(chǎn)保全擔保并達成如下協(xié)議：

第一條 擔保事項

甲方申請 人民法院對 標的額人民幣 元范圍內(nèi)采取財產(chǎn)保全措施，甲方申請錯誤給被申請人造成損失需賠償?shù)?，由乙方在上述保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

第二條 擔保期間

擔保期間是甲方向 人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全擔保之日起至法院解封乙方的擔保財產(chǎn)之日為止（包括以撤訴、調(diào)解、判決終結的案件）。

第三條 擔保費和支付方式

1、甲方應就上述擔保服務事項向乙方支付財產(chǎn)保全擔保費人民幣 元。

2、本協(xié)議簽訂之日，甲方向乙方全額支付上述財產(chǎn)保全費。

3、非因乙方原因?qū)е路ㄔ何茨懿榉?、凍結到被申請人任何財產(chǎn)的或法院裁定駁回甲方的財產(chǎn)保全申請，乙方在解除擔保責任后退回擔保費。

第四條 甲方需承擔以下義務

1、甲方對所提供的全部文件資料的真實性、完整及有效性負全部責任。

2、甲方應按約定時間支付擔保服務費，否則，乙方有權解除本合同。

3、甲方及其委托人有充分和法定的權力簽訂和執(zhí)行與乙方簽訂的本合同。

4、甲方申請財產(chǎn)保全措施錯誤造成損失的，非經(jīng)乙方書面同意，甲方不得通過訴訟以外的方式自行向損失方確認賠償?shù)膬?nèi)容；

5、甲方應在收到判決書/調(diào)解書/裁定書之日起五個工作日內(nèi)送復印件壹份供乙方備案。

第五條 乙方需承擔以下義務

1、乙方向甲方保證具有訴訟保全擔保資格。

2、乙方對所提供的全部文件資料的真實性、完整及有效性負全部責任。

3、乙方在上述擔保標的額范圍內(nèi)承擔擔保責任。

第六條 違約責任

1、財產(chǎn)保全擔保措施造成被申請人損失，被申請人向乙方索賠，在乙方承擔擔保責任后，甲方無條件全部承擔乙方因此造成的一切經(jīng)濟損失。自乙方代甲方付款之日起至甲方向乙方還款之日止，甲方應按乙方墊款金額的每日萬分之六向乙方支付利息。

2、合同生效后，甲方無故單方解除合同的，乙方不再退回已經(jīng)收取的擔保費，未支付的部分有權要求支付。

3、在案件審理結案之日起，甲方應向法院申請解除乙方的擔保責任，在收到法院解除保全裁定書三日內(nèi)書面通知乙方。

第七條 爭議的解決

本合同發(fā)生爭議，雙方應協(xié)商解決，協(xié)商不成的，各方同意向合同簽訂地法院提起訴訟。

第八條 合同生效、變更、和解除

本合同由甲乙雙方簽章或簽字后生效，本合同生效后，任何有關本合同的補充、修改、變更和解除均須由雙方協(xié)商一致并訂立書面協(xié)議。

第九條 其他

本合同一式兩份，各執(zhí)壹份，自雙方簽字或蓋章之日起生效，各份具有同等法律效力。

第2篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

【關鍵詞】訴訟 財產(chǎn)保全 責任

訴訟財產(chǎn)保全責任保險是保險公司與申請人締結保險合同，保險公司向法院對于被保險人要求法院保全有爭議的財產(chǎn)提供保函，在保險期間對于申請人的錯誤致使被申請人遭受損失的，經(jīng)法院判決生效后由被保險人承擔損失的，保險人在賠償限額的范圍內(nèi)對被保險人進行賠償。

訴訟財產(chǎn)保全責任保險不僅對被保險人提供擔保，還對被保險人的申請錯誤造成的被申請人的財產(chǎn)損失承擔賠償責任。如果申請人自己提供擔保，申請人自己要提供被申請財產(chǎn)價值20%～30%的現(xiàn)金；如果申請人請求銀行以出具保函的形式來提供擔保，申請人要在銀行的存款金額要超過被申請財產(chǎn)的價值；而保險公司以保函的形式提供擔，所需的保險費僅為僅為訴訟財產(chǎn)價值的0.5%～0.8%。相比較于銀行以保函的形式提供擔保，申請人自己擔保這兩種形式，保險公司以保函的形式提供擔保更具有優(yōu)勢。訴訟財產(chǎn)保全責任保險不僅對被保險人有利，對于被申請人也極為有利。當申請人申請錯誤致使被申請人財產(chǎn)損失時，保險公司可以迅速的對被申請人在損失的金額內(nèi)進行賠償，這樣就可以在很大的程度上減少被申請人的財產(chǎn)損失，也很好的使法院的判決得到執(zhí)行，從而維護被申請人的利益和人民法院的威嚴。

雖然訴訟財產(chǎn)保全責任保險具有諸多的好處，例如對于被保險人來說可以減少擔保的壓力，對于被申請人來說可以減少因被保險人的申請錯誤而造成的自己的財產(chǎn)損失，對于法院來說可以使判決得到較好的執(zhí)行，但是由于我國關于訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律和各種法規(guī)不夠完善，以及V訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展時間相對較短，我國的訴訟財產(chǎn)保全責任保險在發(fā)展中仍然存在諸多的問題。

一、訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）訴訟財產(chǎn)保全責任保險在法律上的規(guī)定

2011年，中國保險監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關于規(guī)范保險機構對外擔保有關事項的通知》中規(guī)定：“除保險公司自身訴訟中的擔保、與出口信用保險相關的信用擔保以及海事?lián)Ｖ猓贡ｋU公司為他人債務向第三方提供擔保。”但是我國的《民訴法》對申請人提供的擔保形式并沒有約束，為了能夠充分的實現(xiàn)擔保，通常金錢、金錢換算性較強的財物以及信用性較高的人的擔保較易為人民法院接受，后者如擔保公司等。而訴訟財產(chǎn)保全責任保險，則是由具有高度償付能力的保險公司提供擔保的一種方式。

（二）訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展態(tài)勢

2012年云南保監(jiān)局同意城泰人壽在云南開辦訴訟財產(chǎn)保全責任保險，平安保險公司自2014年的8月向中國保監(jiān)會申請并獲批開展訴訟財產(chǎn)保險以來，在全國41個分支機構實現(xiàn)開單，累計釋放承保能力過百億，中國平安是第一家在全國范圍內(nèi)開展訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險公司。

2015年的兩會上湖南省高級人民法院的院長康為民提議將訴訟財產(chǎn)保全中引入保險擔保的形式，這極大的促進了訴訟財產(chǎn)保全責任保險的發(fā)展。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2015年11月中旬，已有云南、安徽、浙江、福建、廣東、湖北、寧夏、北京、天津、重慶等省、自治區(qū)、直轄市的部分法院采用了財產(chǎn)保全責任險，特別是江蘇、天津等省市的部分法院相關規(guī)定明確指出保險公司的保函可以作為訴訟財產(chǎn)的擔保形式。

到目前為止全國已有超過1400多家法院認可訴訟財產(chǎn)保全責任險保，正是法院認可以保險的方式為訴訟財產(chǎn)保全提供擔保，訴訟財產(chǎn)保全責任保險才得以在全國推廣開來。

二、訴訟財產(chǎn)保全責任保險運行中的問題

（一）訴訟財產(chǎn)保全保險的相關法律不夠完善

中國沒有一條法律涉及訴訟財產(chǎn)保全責任保險，雖然在2016年《最高人民法院關于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》公布，其第八條規(guī)定：“申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為保全擔保。訴訟財產(chǎn)保全責任保險合同的保險利益應當確保保險事故發(fā)生時被保全人所遭受的損失得到賠償。”但是這也僅是最高人民法院的征求意見稿，終稿還沒有定下來，也就是說中國沒有一套完整的法律對訴訟財產(chǎn)保全責任保險進行規(guī)范。

（二）訴訟案件中投保該保險案件相對較少

訴訟財產(chǎn)保全責任保險在中國發(fā)展很快，并且自從誠泰承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險以來，中國平安、中國人壽、中國人保、中國太平等保險公司也相繼承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險，承保訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險公司的數(shù)量不斷的增加，與此相對的卻是訴訟案件中投保訴訟財產(chǎn)保全責任保險的案件卻是較少的現(xiàn)象。

（三）訴訟財產(chǎn)保險責任保險設計不合理

訴訟財產(chǎn)保全責任保險的保險責任是由于被保險人的錯誤致使被申請人的財產(chǎn)遭受損失，保險人要在賠償限額的范圍內(nèi)承擔被保險人（申請人）的賠償責任?；谏鲜龅姆治鼍筒浑y發(fā)現(xiàn)，在訴訟財產(chǎn)保全責任保險下，造成了財產(chǎn)保全的行為者和責任的承擔者相分離，這就為惡意訴訟、盲目訴訟、和串通訴訟提供了生長的土壤。因此申請者不管惡意還是沖動向法院申請財產(chǎn)保全，所致被申請者的財產(chǎn)損失，保險人都應當進行賠付。

三、訴訟財產(chǎn)保全責任保險對策分析

（一）完善有關訴訟財產(chǎn)保全責任保險的法律法規(guī)

國家有關立法機關及其工作人員，應積極推進訴訟財產(chǎn)保險責任保險的立法工作，將以訴訟財產(chǎn)保全保險提供擔保的形式寫入國家的法律中，并行成成文的法律條文。保險公司應加大對有關訴訟財產(chǎn)保全責任保險法律法規(guī)的宣傳，使社會大眾認識到訴訟財產(chǎn)保全責任保險有關法律法規(guī)的重要性，在社會范圍內(nèi)營造對該險種的立法呼聲。保監(jiān)會和保險行業(yè)協(xié)會應加強和立法機關的溝通力度，為訴訟財產(chǎn)保全責任保險的立法工作從保險專業(yè)的角度提供相應的建議，并且積極的配合立法機關的有關工作。通過立法機關、保監(jiān)會、保險行業(yè)協(xié)會以及保險公司的共同努力，共同推進相關法律法規(guī)的科學立法，完善訴訟財產(chǎn)財產(chǎn)保險相關的法律，從而填補中國在這方面的法律空白。

（二）通過從律師事務所獲取相應的案源

訴訟財產(chǎn)保全責任保險涉及法律方面的專業(yè)知，一般的保險推銷人員首先不能夠找到需要此產(chǎn)品的客戶，如通過傳統(tǒng)的銷售模式無異于大海撈針，其次因為保險銷售人員缺少法律專業(yè)方面的知識和技能，很難使準客戶了解此產(chǎn)品并且相信此產(chǎn)品。然而律師則不同，不僅有專業(yè)的知識，也能夠接觸到廣大需要訴訟財產(chǎn)保全責任保險的準客戶，同時律師推銷此種產(chǎn)品更容易讓準客戶接受。因此保險公司應加強同律師事務所的聯(lián)系，開拓新的銷售渠道。通過給介紹案源的律師一定傭金的方式，來獲取訴訟財產(chǎn)保全責任保險的客戶。

（三）加強核保和完善該險種

對于訴訟財產(chǎn)保全責任保險中存在的諸如惡意訴訟、盲目訴訟以及虛假訴訟等問題，保險公司應加強對投保人的核保。根據(jù)具體的案情，申請人勝訴的可能性，案件的類型，以及申請財產(chǎn)保全對申請人造成損失的可能性來對被保險人進行核保。

對訴訟財產(chǎn)保全責任保險重新設計，使申請行為人和責任承擔人相統(tǒng)一，就會大大減少這種道德風險發(fā)生的可能性。也就是申請人要自己承擔申請錯誤造成的被申請人的財產(chǎn)損失，保險人僅對被保險人提供形式上的擔保。這種形式類似于保證保險，保險人僅僅提供形式上的擔保，保險人收取的保險費實際上是手續(xù)費亦或是擔保費，這樣跟有利于訴訟財產(chǎn)保全責任保險的長期發(fā)展，同時減少承保風險以及核保費用。

參考文獻

[1]伊魯.訴訟財產(chǎn)保全責任險與惡意訴訟[J].法制博覽.2016（26）.

[2]任柏桐，云月秋.我國訴訟財產(chǎn)保全責任險的產(chǎn)生環(huán)境與發(fā)展建議[J].保險職業(yè)學院學報.2016（04）.

第3篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

關鍵詞 財產(chǎn)保全 行為保全 先予執(zhí)行

中圖分類號：G925.1 文獻標識碼：A

民事訴訟保全制度是指為了確保生效裁判獲得有效執(zhí)行，或避免給一方當事人的權益造成損害，或避免損害進一步擴大，對當事人爭議的財產(chǎn)或與案件有關的財產(chǎn)采取強制性保護措施或是責令另一方當事人為或不為特定行為的制度。

我國原《民事訴訟法》第92條只規(guī)定了財產(chǎn)保全，當事人只能對另一方當事人的財產(chǎn)提出保全申請，卻無法要求其停止實施侵權行為。2012年修訂的《民事訴訟法》增加了對行為保全的規(guī)定，保全的范圍不僅包括與案件有關的財產(chǎn)，也包括一定的行為。由此，我國在立法上正式確立了行為保全制度。但此次修訂還存在諸多問題，需進一步完善后才能有效發(fā)揮該制度的功能。

1行為保全的條件不完備

一般來說，行為保全的條件不外乎兩條，一是要具有保全的必要性，二是申請人必須具備保全請求資格。我國《民事訴訟法》對保全必要性已經(jīng)作出界定，即“使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害”，但卻遺漏了申請人主體資格的規(guī)定。理論界對應否將申請人具備請求資格作為行為保全的適用條件存有爭議。一種觀點認為保全程序是附隨于本案訴訟的，所以申請人是否具備保全請求資格應在本案訴訟中加以審理，在保全程序中無須審理。另一種觀點則認為，保全的必要性與申請人是否具備保全請求資格具有同等的重要性，也需要經(jīng)過一個嚴格和理性的審理過程，不能隨便以提供擔保來取而代之。筆者認為，在保全程序中對申請人是否具備保全請求資格予以嚴格審查，容易導致程序遲延，而在多數(shù)情況下申請人很難提出足夠的證據(jù)來證明申請人自己確實具備保全請求資格，這樣就無法為申請人提供迅速而充分的救濟，使保全程序最終難以達成其預期的目標。但若對申請人是否具備請求資格全然不顧，不作任何判斷，在某些情況下則極易使保全程序成為不適格申請人濫用的工具，給被申請人造成重大損害。因此，法院在對行為保全申請進行處理時，原則上不能對實體問題作出判斷，但應對申請人對主體資格進行形式審查，具體方法是要求申請人提供適當?shù)淖C據(jù)證明其申請保全的原因，以獲得確有保全必要的心證。

2行為保全的管轄法院不明確

對保全的管轄法院，我國《民事訴訟法》統(tǒng)一規(guī)定，“向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施”。顯然，這一規(guī)定是專門針對財產(chǎn)保全作出的，并未兼顧行為保全的標的特點。毫無疑問，財產(chǎn)保全由案件的審判法院或者財產(chǎn)所在地法院管轄有其合理性和可行性，但行為保全申請的標的指向被申請人的行為，其目的在于請求法院裁定被申請人作出一定行為或者禁止作出一定行為（即侵權行為），此時保全由被申請人住所地法院或者侵權行為地法院管轄顯然更有利于保全的執(zhí)行。只有在無法事先確定被申請人行為的發(fā)生地時，才由保全所歸屬的本案管轄法院管轄。

3法院對行為保全的審查方式不明確

法院對行為保全的申請采取何種審查方式，學界主要有兩種觀點。第一種觀點認為，無論是財產(chǎn)保全還是行為保全，其審理程序應該在申請人與被申請人進行言詞辯論的基礎上實體審理。第二種觀點則認為，法院對保全申請的審查，只需聽取申請人一方陳述，而無須詢問被申請人的意見。筆者以為，第一種觀點所主張的實體審查盡管慎重，但與保全的緊迫性特點相悖，較易造成保全程序的過分遲延，最終使申請人的權利難以及時獲得救濟。第二種觀點也明顯存在缺陷，法院僅憑申請人的陳述即作出保全裁定的做法，一方面剝奪了被申請人申辯的權利，違背了程序保障的基本要求；另一方面，也忽視了財產(chǎn)保全與行為保全的差異性。對于財產(chǎn)保全，采用該方式審查確實有其合理性和可行性，財產(chǎn)保全的目的在于防止債務人轉移或隱匿財產(chǎn)，如果在保全裁定作出前還須經(jīng)過辯論程序，財產(chǎn)保全的目的也就難以實現(xiàn)。而且，由于法院可責令財產(chǎn)保全申請人提供相應的擔保，如果財產(chǎn)保全發(fā)生錯誤，可以于事后以擔保的財產(chǎn)對被申請人進行賠償。但對于行為保全而言，其保全對象直接指向被申請人的行為，如果僅要求申請人提供擔保，一旦發(fā)生保全錯誤，則難以保證擔保的財產(chǎn)對被申請人的行為作出足額賠償。筆者以為，為了避免保全程序的遲延，同時又切實保障被申請人的正當程序權利，法院對行為保全申請的審查可以采取書面審理、言詞辯論或詢問被申請人等相結合的方法。

4先予執(zhí)行制度的存在已無必要

新修訂的《民事訴訟法》在確立行為保全制度的同時，也將原有的先予執(zhí)行作為與行為保全并列的一種救濟制度予以保留。先予執(zhí)行是指人民法院在終局判決之前，為解決權利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，裁定義務人預先履行將來生效判決所確定之義務的一種措施。行為保全的對象指向被申請人的行為，而先予執(zhí)行的對象亦是指向申請人的行為，二者都是通過責令被申請人作出一定行為或禁止其作出一定行為的方式來保護利害關系人權利的緊急性救濟措施，不同之處在于先予執(zhí)行是對案件實體爭議標的部分或全部的緊急性處理，而行為保全則不涉及案件實體爭議的內(nèi)容。但前文已述，為避免給被申請人造成損害，行為保全的實現(xiàn)往往以雙方的言詞辯論為基礎，即以雙方權利義務關系明確為前提，在明確雙方當事人權利義務關系后要求一方為或不為某種行為，以此滿足申請人訴訟上的請求，從這個意義來說，先予執(zhí)行制度完全可以納入行為保全體系。正因如此，我國長久以來在缺失行為保全制度的情況下，許多針對制止違法民事行為的要求都是通過先予執(zhí)行來實現(xiàn)，事實上先予執(zhí)行已經(jīng)替代了行為保全的制度功能并被作為一項訴訟保障制度與財產(chǎn)保全并列。在沒有行為保全制度時，將財產(chǎn)保全制度與先予執(zhí)行并列并沒有什么不妥，但新《民事訴訟法》既然已經(jīng)確立了行為保全，先予執(zhí)行就再無存在的必要。

參考文獻

[1] 齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門大學出版社，2010.

第4篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

走在路上被高空墜物砸傷、車在停車場被人刮傷、熊孩子搗亂搞破壞，等等，國外影片里最常見的一句話就是：有事找律師！而在國內(nèi)比較常見的情形是，很少有人會在第一時間想到用法律來解決問題，維護自己的權益。但不怕一萬，就怕萬一，如果你真的“攤上事兒”了，怎樣才能運用好法律這個“武器”，保障自己的正當權益不受侵害？

訴訟維權險“現(xiàn)身” 幫你打官司

“忍一忍就算了”，或是托人情找關系，這是很多人在遇事時采取的態(tài)度。的確，通過法律武器來維權由于成本高、程序繁瑣等問題，往往淪為人們的最后一個選擇?！熬S權難”問題在國內(nèi)比比皆是。不過現(xiàn)在，這種局面有望隨著司法維權險的誕生而得到改善。

據(jù)了解，訴訟保險制度在西方已經(jīng)運行上百年，并逐漸成為一種規(guī)范化、體系化的制度。它主要指投保人通過購買確定險種（訴訟險），以使得在自己與他人發(fā)生民事訴訟時，由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的保險制度。由于存在很多現(xiàn)實問題，訴訟保險制度長期未引入國內(nèi)。不過記者注意到，目前市場上已經(jīng)逐漸出現(xiàn)相關的訴訟保險產(chǎn)品。

如眾安保險不久前推出的一款互聯(lián)網(wǎng)法律訴訟維權保險“維小寶”，通過將法律與保險掛鉤，可替用戶請律師、打官司。換句話說，當你遇到法律糾紛時，不僅可以得到律師的專業(yè)法律咨詢，而且在權益受損時，還可由保險公司支付費用聘請律師進行訴訟維權。

“我們在產(chǎn)品前期的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在歐洲法治健全的國家，法律責任保險是市場占有率非常高的一款產(chǎn)品，很多中產(chǎn)階級家庭都會配置，以防范不可預測的法律風險?！北姲脖ｋU負責人告訴記者。

據(jù)了解，該訴訟保險產(chǎn)品的保費分為9元、58元、128元三檔，對應3000元、6000元、10000元保額的律師費，除9元產(chǎn)品保障期間是99天外，其他兩款保障期間一年。保險期間內(nèi)，一旦當事人要打官司或者不幸成為被告，都適用于這款保險。此外，該保險還免費提供1～3次，每次20分鐘的律師電話咨詢服務。值得注意的是，該保險所適用的服務對象包含投保者本人及其家庭成員（配偶和子女），即一人投保，家庭成員均可受益。

既然那么容易賠付，是否會出現(xiàn)濫訴的情況？記者從眾安保險官網(wǎng)上看到，有兩種情況不在理賠范圍內(nèi)：其一，原法院拒絕受理或不予立案后，由當事人再次提起的或上級法院發(fā)回重審的一審案件；其二，訴訟或仲裁請求低于3000元人民幣或保險合同約定的最低額度的。理賠人員告訴記者，通過將不符合立案條件以及案件標的額較小的案件列為保險除外責任，進而避免被保險人盲目訴訟、過度維權。

不過，現(xiàn)在的問題在于，法律訴訟險能否在國內(nèi)大范圍應用，“這的確給人們維權難的局面打開了缺口，但考慮到很多現(xiàn)實問題，究竟有多少人真的會去購買？”有業(yè)內(nèi)人士提出質(zhì)疑。的確，法律訴訟險的實用性及未來的發(fā)展情況如何，恐怕只有時間能給出答案。

巧用訴訟財產(chǎn)保全險“轉嫁”責任

值得注意的是，在打官司的過程中，你可能還會遇到一個難題：訴訟保全中的擔保問題。同樣，這也可以通過保險途徑來解決。

所謂訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在當事人提訟前后，為保障判決生效時能夠得到執(zhí)行保障或防止被告轉移、隱匿、變賣財產(chǎn)，根據(jù)原告的申請而對保全標的采取查封、凍結等限制處分的強制措施，法院通常會要求申請人提供與保全金額相應的財產(chǎn)作為擔保。

此前，盡管越來越多的擔保公司和信用擔保機構參與到司法訴訟領域中來，但這些常見的擔保形式卻存在著諸多不足。例如擔保公司保證擔保費率較高，甚至存在擔保公司弄虛作假、破產(chǎn)倒閉等風險。而若通過保險公司的訴訟財產(chǎn)保全責任保險，就能更為有效地規(guī)避此類風險。

業(yè)內(nèi)一位律師介紹說，讓原告（申請人）提供實質(zhì)性的財產(chǎn)擔保的做法，不僅給原告（申請人）帶來了沉重的經(jīng)濟負擔，而且其處于司法監(jiān)控之下的財產(chǎn)是不能流動的，也造成了一定的資源浪費。同時，財產(chǎn)保全申請的“高門檻”，也直接使訴訟保全制度的功能和作用的發(fā)揮受到一定程度的影響，這也正是導致“贏了官司卻得不到賠償”的一個重要原因。

第5篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

    一、 保全的概念與分類

    財產(chǎn)保全是指遇到有關財產(chǎn)可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產(chǎn)采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關系人或當事人的合法權益，維護人民法院判決的權威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

    （一）訴前財產(chǎn)保全

    訴前財產(chǎn)保全，是指在提起訴訟之前，人民法院根據(jù)利害關系人的申請，對被申請人的有關財產(chǎn)采取的強制性措施。

    訴前財產(chǎn)保全是在起訴前作出的，采取財產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會起訴，即使提起訴訟，該訴訟是否符合起訴條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了相應的條件：

    1、必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關系人的合法權益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權益造成實際損害，若等到起訴后或起訴的同時再申請訴訟財產(chǎn)保全，已無實際意義。

    2、必須由利害關系人向有管轄權的人民法院提出申請。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關系還未發(fā)生，法院不存在依職權采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全措施。

    3、申請人必須提供擔保。訴前財產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。

    （二）訴訟財產(chǎn)保全

    訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物采取的強制措施。

    盡管訴訟財產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產(chǎn)保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產(chǎn)保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產(chǎn)或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當事人申請財產(chǎn)保全以及法院依職權采取財產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產(chǎn)保全一般應具備下列條件：

    1、采取訴訟財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。

    2、必須具有財產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。

    3、從時間上看，訴訟財產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。

    當然在例外的情況下，訴訟財產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權采取。

    （三）訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

    同為財產(chǎn)保全，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

    1、提起的主體不同。訴訟財產(chǎn)保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權主動采取財產(chǎn)保全措施；訴前財產(chǎn)保全則只能由利害關系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權主動采取該措施。

    2、保全的前提條件不同。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害。

    3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔保。

    4、裁定時間不同。對訴訟財產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時間。

    5、保全措施解除原因不同。訴訟財產(chǎn)保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全；而訴前財產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴作為解除保全的法定原因。

    二、財產(chǎn)保全范圍的劃分

    我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財產(chǎn)?！?/p>

    民訴法對財產(chǎn)保全范圍作以上兩項限制性的規(guī)定，其適用情況和側重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉移的案件，其側重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉移的案件。其側重點在于限制保全財產(chǎn)與案件的關系。

    如何理解“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應與權利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權利人的權利就不能全部實現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務人履行的一定債務數(shù)額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。

    實踐中，有人機械地理解這一規(guī)定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復雜，應保全的財產(chǎn)往往與其它財產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規(guī)定。

    三、財產(chǎn)保全的措施

    我國民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法：

    1、查封。查封是指人民法院清點財產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動產(chǎn)。

    2、扣押?？垩菏侵溉嗣穹ㄔ簩π枰扇∝敭a(chǎn)保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動用和處分。這種措施主要適用于動產(chǎn)。

    3、凍結。凍結是指人民法院依法通知有關銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結手續(xù)的，原凍結措施視為自動撤銷，權利人有權自由處分凍結的款項。對股權、債券的保全措施也適用凍結。

    4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關財產(chǎn)證照并通知有關產(chǎn)權登記部門不予辦理該項財產(chǎn)產(chǎn)權轉移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權。④人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，通知有關單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以以債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求清償?shù)?，由人民法院提存財物或價款。

    人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保全的有關單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產(chǎn)。人民法院凍結財產(chǎn)后，應當立即通知被凍結財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結的，其他任何單位包括人民法院都不得重復查封、凍結。

    四、財產(chǎn)保全的程序

    （一） 財產(chǎn)保全的申請及擔保

    訴前財產(chǎn)保全由利害關系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產(chǎn)保全由當事人提出或由法院依職權決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔保可以是自己以財產(chǎn)作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數(shù)額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當，比如，申請凍結被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。

    （二）財產(chǎn)保全的裁定及措施的采取

    人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行，有關單位有義務協(xié)助人民法院執(zhí)行。

    當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

    （三）財產(chǎn)保全措施解除

    財產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進行保全的情形而撤銷財產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，財產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

    1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴

    我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的起訴期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

    實踐中有這樣的問題，利害關系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內(nèi)，利害關系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應否解除財產(chǎn)保全？實踐中有的法院選擇了解除財產(chǎn)保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應對第92條第2款的“起訴”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因為財產(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應與該條款所定的起訴有相同的效力。

    同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院起訴，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與起訴有相同效力。筆者認為，我國民訴法應對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產(chǎn)保全，不受當事人間關于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應當在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提起訴訟或仲裁，逾期不起訴或提交仲裁，人民法院應當解除財產(chǎn)保全?！?/p>

    2、被申請人提供擔保

    被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實際已經(jīng)達到，財產(chǎn)保全已無必要，人民法院應予以解除。

    3、財產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅

    這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務人已為債權人設置了抵押權，原來有可能導致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。

    4、原告或利害關系人申請撤銷

    這是當事人處分原則的體現(xiàn)，主要因為當事人認為財產(chǎn)保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財產(chǎn)保全。

    5、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復議成立

    法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復議的權利，如果申請復議有理，則應裁定解除保全措施。那種認為財產(chǎn)保全并不處分財產(chǎn)，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復議的理由很多，諸如：

    ①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權；

    ②認為自己對被保全的權益無責任；

    ③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

    ④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。

    ⑤案外人對訴前保全提出異議。

    在市場經(jīng)濟中，貿(mào)易形式很復雜，如有的運輸關系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權債務關系，其所有權是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應對其財產(chǎn)保全，已保全的，應當立即解除。

    6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產(chǎn)保全已沒有存在的意義

    關于財產(chǎn)保全錯誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”。財產(chǎn)保全是一種強制性措施，適用的結果總有可能造成被申請人的財產(chǎn)損失，這些損失如果是因為申請人申請錯誤造成的，當然應由申請人賠償。問題在于法條中“有錯誤的”一詞過于原則和抽象，在實踐中很難把握。一般認為申請人不享有權利時，申請保全被申請人的財產(chǎn)就是錯誤的，由此造成的損失，申請人應予賠償。然而，透視“錯誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)保全錯誤錯綜復雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實質(zhì)性條件引起的，既有申請人不享有權利引起的，也有享有權利引起的，甚至錯誤造成的損失超過權利。那種以“不享有權利”界定“錯誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實體和程序上綜合認定?？傊?，違反法定條件和程序采取財產(chǎn)保全就是錯誤，是否享有權利，都應賠償造成的損失。

    人民法院因財產(chǎn)保全不當，應否承擔損害賠償責任？新頒布的《國家賠償法》對此作出回答：“人民法院……違法采取保全措施……賠償請求人要求賠償?shù)某绦颉！庇纱嗣鞔_了人民法院執(zhí)行賠償保全職務的“不當”的民事司法侵權損害賠償。人民法院適用財產(chǎn)保全的“不當”是指財產(chǎn)保全不符合法定條件或違反法定程序，主要發(fā)生在該保全措施是由法院依職權主動采取而造成的情形。在有些情況下，即使保全措施是法院依當事人申請采取的，如果法院在采取措施時有違法行為，國家也要承擔賠償責任。

第6篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

“行為保全”這個概念在我國的產(chǎn)生有特定的歷史背景。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關于訴訟保全的規(guī)定僅限于財產(chǎn)保全一種類型，現(xiàn)行的訴訟保全制度對當事人權利的保護存在著漏洞與缺陷，不能適應司法實踐的需要，所以理論界呼吁建立以行為為保全對象的訴訟保障制度，有學者就作為財產(chǎn)保全的對應概念提出了行為保全的概念。

筆者認為：所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內(nèi)容切實得到實現(xiàn)，避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。

二、我國現(xiàn)行行為保全制度的現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行法律關于行為保全制度的規(guī)定在我國現(xiàn)行民事訴訟法中，民事訴訟保全制度僅指財產(chǎn)保全。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，財產(chǎn)保全制度的目的是防止一方當事人處分其財產(chǎn)后使將來的判決難以執(zhí)行，其適用條件是一方當事人存在或可能存在處分其財產(chǎn)的事實并且該事實會影響到將來判決的執(zhí)行。我國關于行為保全的內(nèi)容最早體現(xiàn)在1950年《中國人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》中（以下簡稱“草案”）。該草案把訴訟保全稱為“暫先處置”，既包括財產(chǎn)保全的內(nèi)容也包括行為保全的內(nèi)容。但后來的兩部民事訴訟法對行為保全都沒有作出規(guī)定。

（二）海事強制令與“訴前臨時禁令”

1.《海事訴訟特別程序法》第四章關于海事強制令的法律規(guī)定共11條，涉及管轄、申請和擔保、審查和裁定、復議和異議以及海事強制令的執(zhí)行等各個方面的司法程序。海事強制令是指海事根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。從嚴格意義上理解，海事強制令的保全對象為行為，突破了《中華人民共和國民事訴訟法》的保全對象僅限于財產(chǎn)和證據(jù)的規(guī)定。從海事訴訟特別程序法的立法體例上看，海事強制令與海事請求保全、海事證據(jù)保全并列，形成行為、財產(chǎn)、證據(jù)三種海事保全制度。海事強制令為海事訴訟特別程序法的保全制度所獨有，它對我國民事訴訟法的保全制度來說是一個突破。海事強制令的設置主要源于以下兩個原因：第一，海事訴訟的涉外性強，迫切需要和國際民事訴訟規(guī)則接軌，許多法制比較健全的國家和地區(qū)均設有行為保全制度。

第二，長期海事審判實踐存在大量的單憑采取財產(chǎn)保全無法對受害人實施救濟的情形。雖然海事強制令解決了海事審判實踐中的許多問題，但由于海事訴訟的專業(yè)性強，海事強制令的適用范圍小、影響有限，因而并未引起社會各界對行為保全制度的廣泛關注。

2.“訴前臨時禁令”制度?！霸V前臨時禁令”是由《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國著作權法》所確立的一項程序制度。

2000年《中華人民共和國專利法》第61條規(guī)定：專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在前向法院申請采取責令停止有關行為和財產(chǎn)保全的措施。2001年《中華人民共和國商標法》第57條和《中華人民共和國著作權法》第49條也做了相類似的規(guī)定。

海事強制令和“訴前臨時禁令”的先后設立，其深刻原因在于中國的改革開放和社會發(fā)展及由此帶來的人們法律觀念的轉變。我國在知識產(chǎn)權領域和海事訴訟領域中設立的有關行為保全的規(guī)定，是我國民事保全制度立法上的一大進步。然而，這些探索只是初步的，很不完善的。目前我國的行為保全僅僅存在于已有法律明文規(guī)定的知識產(chǎn)權領域和海事訴訟之中，其他案件還不能進行行為保全。保全規(guī)定太過簡略，具體程序也不完善。

三、完善我國行為保全制度的構想

針對以上分析，筆者對我國的行為保全制度做出如下構想：

（一）法院對行為保全程序事項的審查1.申請主體。筆者認為根據(jù)當事人處分主義原則，對于不同法律關系引起糾紛中與申請人具有身份或者財產(chǎn)關系的人員都可以作為利害關系人向法院提出行為保全的申請，但法院不宜依職權對帶有一定人身性的非金錢請求做出保全措施。

2.申請時間。考慮到侵權損害結果擴大或者侵權行為的重復性等因素，英美法系和大陸法系國家法律均允許申請人既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請。

3.傳喚程序。筆者建議承辦法官應根據(jù)個案的具體情況傳喚單方或雙方當事人，為當事人提供聽證的機會，以求獲得一個更為完整的法律事實判斷。

4.設置聽證程序。通過聽證程序設置來解決兩個問題：一是聽取被申請人對行為保全措施的異議；二是讓申請人或被申請人對擔保方式、擔保范圍、擔保金額進行充分協(xié)商。

5.審查擔保與反擔保。司法實踐中，當事人提供保證、抵押等形式的擔保合合法有效的，人民法院應當準許。

（二）法院對行為保全實體內(nèi)容的審查

1.現(xiàn)存證據(jù)應當能夠證明申請人享有較大的勝訴可能性。要判斷勝訴的可能性主要從涉案權利的有效性和被申請人侵權或可能侵權兩方面來確定。申請人還須提供被申請人確實存在正在實施侵權行為或?qū)⒁獙嵤┣謾嘈袨榈淖C明。行為保全并不是僅僅針對那些已經(jīng)發(fā)生的侵權行為，對于那些即將發(fā)生的侵權行為同樣可以適用。

第7篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

【法律依據(jù)】

《民事訴訟法》第一百零一條，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。

申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。

第8篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

關鍵詞： 設問 啟發(fā)式教學 法學教學 作用

我是一名普通的大學教師，從事法學專業(yè)本科生的民法教學工作。從第一次踏上講臺時起，我就一直在思考如何使民法課堂變得生動和更有吸引力。為此，我虛心地向老教師們求教，多次深入課堂聽課，經(jīng)常和學生們進行交流，學到了許多，也了解了學生們的需要。同時，在課堂中，我不斷地進行實踐，逐漸體會或者領悟出一些適合自身特點和課程特點的授課方式。其中，我感受最深的就是啟發(fā)式教學。要做好啟發(fā)式教學，結合案例進行有目的、有針對性和有技巧的設問，用問題引起學生們思考，在問題的解答中理解相關知識點、運用相關知識點，能收到非常好的效果，深受學生們歡迎。下面，我通過在課堂上運用過的兩個真實的教學案例，來談一下設問在啟發(fā)式教學中的作用。

案例一

在講物權法時，對于擔保物權，需要給學生們介紹一下?lián)Ｎ餀嗟闹贫葍r值，使之明白為什么會產(chǎn)生擔保物權制度，擔保物權制度能解決什么現(xiàn)實問題，這是學習和理解擔保物權的前提。學生們?nèi)绻荒軐@一問題有深刻的認識，那么學的知識就是死的。因此，我將這一部分內(nèi)容列進了教學的重點和難點。但是，如果我按照教材對擔保物權的功能進行一一列舉，勢必陷入理論的說教，學生們就會不感興趣，收不到好的效果。于是在備課的過程中，我嘗試了啟發(fā)式教學，反復修改了教案，進行了有針對性的設問，課堂效果非常好。下面我結合教案來談談我的做法。

首先，我通過這樣一段話引入這一話題：“通過以前的學習，我們了解到民法是調(diào)整商品經(jīng)濟關系的基本法，其中物權法中的所有權制度明確了物的歸屬，這就為物的交易提供了必要的前提條件。因為所有權制度明確了某物歸某人所有，這就為該人處分該物提供了權利依據(jù)。我們還了解到，在商品經(jīng)濟社會，雖然要明確物的歸屬，但這不是人們關注的重點。因為賺取利潤，使財產(chǎn)增值，是商品經(jīng)濟發(fā)展的動力。而錢放在自己家里，是不會生蛋的；只有通過物的流轉、通過交易，才能使我的錢下金蛋，使我的財產(chǎn)增值。因此，交易才是人們關注的重點。那么，要交易，必然得與特定的人發(fā)生交易關系，交易關系在民法上就表現(xiàn)為各種各樣的合同關系，債的關系，即債權人與債務人之間的權利義務關系。”

接下來，我設問“債權人和債務人，你更喜歡充當哪個角色？”學生們的回答各不一樣，有的說愿意做債權人，有的說愿意做債務人，并闡明了自己的觀點；我對學生們的回答進行了總結：“在楊白勞的時代，當然大家是想做債權人；但是在文明社會，債權人是很不好當?shù)?，債權人從成為債權人之日起，就一直處于憂慮之中。下面，我們通過一個簡單的買賣合同，來分析在這樣一個簡單的債權債務關系中，債權人為什么會一直處于憂慮之中，債權人最擔心的是什么？”

于是，我向?qū)W生們介紹了這樣一個非常簡單的案例：甲公司銷售棉花，乙公司是一家棉紡企業(yè)，注冊資本1000萬元，需要棉花。甲公司與乙公司簽訂了棉花的購銷合同，雙方約定：甲公司先向乙公司提供棉花10噸，每噸1萬元，乙公司驗收后2個月內(nèi)付款。后來，甲公司如約向乙公司提供棉花10噸。甲公司如約履行后，就成為了乙公司的債權人，對乙公司享有10萬元貨款的債權。

案例介紹到這里，我適時提問：“甲公司作為債權人，他最擔心的是什么呢？”學生們回答是擔心債務人乙公司不付款。

我又問：“為什么擔心呢？”這一次學生們沒有立即回答，而是思考了一會兒，有人在小聲地議論著，我就讓他們站起來回答。然后，我對這一問題進行了總結：“債權是一種請求權，只能請求對方為給付，而不能直接支配對方的財產(chǎn)，債權能否實現(xiàn)完全取決于乙的履行。正是因為債權的能否實現(xiàn)不完全取決于債權人本人，自己無法控制其結果，所以債權人才會擔心。如果債權的實現(xiàn)能像物權的實現(xiàn)一樣，僅依債權人自己的行為就能實現(xiàn)債權，那他就不會擔心了?！焙芏鄬W生點了點頭，說明他們理解了這一點。

接下來，我問：“如果乙公司后來拒不付款，那么甲公司該怎么辦呢？他能不能跑到乙公司把乙公司的財產(chǎn)搬走抵債呢？”有了上個問題做輔墊，學生們幾乎都回答不可以，因為那是侵權行為；他只能到人民法院，查明案件事實后，請求人民法院強制執(zhí)行。

我又問：“那么是不是只要請求人民法院強制執(zhí)行，甲公司的債權就一定能夠順利實現(xiàn)，甲公司就高枕無憂了呢？”這一次，學生們沒有立即回答，思考了一會兒，有學生大膽地表述了自己的觀點。我進行了總結：“當然不是，即使甲公司可以請求人民法院強制執(zhí)行，但甲公司的心還是不能放下來。其一，如果乙公司同時還存在其他的債權人，且所有債權人的債權總額超出了乙公司的財產(chǎn)總額，此時，所有的債權不可能同時實現(xiàn)，企業(yè)資不抵債，面臨破產(chǎn)。根據(jù)破產(chǎn)的理論，因為債權的平等性，所有的債權人的債權之間的地位是平等的，破產(chǎn)時，就要按照各債權的比例來進行清償。此時，甲公司的債權并不能夠全部得以實現(xiàn)。乙公司清算后，就不存在了，甲未實現(xiàn)的債權也就永遠不能實現(xiàn)了，他當然不可能高枕無憂了。其二，債務人的財產(chǎn)處于不斷地流動中，債權確立之時，可能債務人的財產(chǎn)充足，但債權需要實現(xiàn)之時，債務人的經(jīng)濟狀況也可能因為經(jīng)營不善而嚴重惡化，財產(chǎn)出現(xiàn)不足，而且債權不具有追及性，不能追及到財產(chǎn)所在，來實現(xiàn)債權。這種情形也會使得債權人愁上加愁?！?/p>

總結完，我接著說：“上面這些都是作為債權人最最擔心的地方。那么這些擔心，會不會使人們在交易時有所顧慮，從而降低交易的信心呢？”學生們又一次異口同聲地回答：“當然會?！?/p>

我進一步問：“那么法律能不能提供一些途徑，消除債權人的這種擔心，從而增加人們交易的信心，促進交易的成功呢？”這一次，我沒有等學生們回答，說：“當然能，這就是債的擔保和債的保全制度。通過債的保全和債的擔保制度，就能保全債務人的責任財產(chǎn)，擔保債務人債務的履行，從而確保債權人債權的實現(xiàn)。其中債的保全制度，你們到下學期將會學到，在這里，我就不再提了。我們來說說債的擔保制度。所謂債的擔保制度，就是擔保債權到期能夠?qū)崿F(xiàn)，擔保債務到期能夠履行的制度。它可以進一步分為‘人的擔?！ⅰ锏膿！?、‘金錢擔?！Ｈ说膿Ｖ傅氖潜ＷC，金錢擔保指的是定金，物的擔保就是擔保物權擔保，它就是為了確保債權人債權的實現(xiàn)而確立的一種物權制度。下面，我們就看看，擔保物權是如何實現(xiàn)擔保債權人債權的。在上例中，甲乙在簽訂合同時，甲為了防止乙到期不支付貨款，要求乙以其一套生產(chǎn)設備設定抵押權，并且進行登記。這時，如果乙企業(yè)到期不支付貨款，甲企業(yè)就可以與乙企業(yè)協(xié)商或者申請人民法院，拍賣或者變賣該套生產(chǎn)設備，用換得的價款來實現(xiàn)自己的債權。此時，只要該套生產(chǎn)設備價值足夠，甲企業(yè)上述擔憂便可一一排除。首先，抵押權是物權，具有直接支配性，如果到期乙企業(yè)不能清償債務，甲企業(yè)可以直接申請人民法院拍賣該套生產(chǎn)設備，不必借助于乙企業(yè)的行為。其次，如果還存在其他的債權人，因為甲企業(yè)的債權是有抵押權擔保的債權，優(yōu)先于一般債權，甲企業(yè)的債權可以就抵押物的變價優(yōu)先實現(xiàn)；即使是在乙企業(yè)被宣告破產(chǎn)時，甲企業(yè)也享有別除權，可以將該生產(chǎn)設備從破產(chǎn)財產(chǎn)中提出，單獨實現(xiàn)抵押權。再次，乙企業(yè)將該生產(chǎn)設備轉讓，根據(jù)物權的追及效力，甲企業(yè)仍可以追及至物之所在，來實現(xiàn)抵押權。”

最后，我進行了全部內(nèi)容的總結：“這就是擔保物權的制度價值，它在于為交易提供擔保，從而促進交易的完成；同時對債務人而言，在不喪失擔保物所有權的前提下，獲得了一定期間內(nèi)的融資?！闭n后，我與學生們進行了交流，發(fā)現(xiàn)學生們都理解了擔保物權的制度價值及其適用的具體情形。

這是我在教學中運用得很不錯的一個教學案例，從這個教學案例可以看出，有針對性地設問，引起學生們思考，再由教師進行總結，對于引導學生們在具體事務中理解抽象的理論問題，效果是非常好的。

案例二

在講債法時，對于債的保全部分，為了使學生們在剛接觸到這一事物時，對于其含義、作用、適用情形和種類有一個宏觀上的認識，我還是結合一個簡單的案例，通過幾個問題的設置，達到目的。

我先給學生們設定了一個案例：甲向乙借了20萬元，約定了償還時間?？墒强斓絻斶€時間時，甲對還錢的事，閉口不提，卻把自己的彩電等值錢的家電低價賣給自己的哥哥，并且將自己的房屋贈與自己的妹妹，同時甲還免除了丙（其表弟）欠自己的5萬元債務；丁欠甲10萬元的債務，已屆清償期，甲也不主張自己的權利。對于甲這種為了逃避債務而轉移財產(chǎn)的行為，乙感到很受傷，找甲理論。甲說：“我雖然欠你錢，但這些東西是我的，我愛怎么賣就怎么賣，別人欠我的錢，我想不要就不要，這是我和他們之間的事，你無權干涉！”

案情講到這里，我先問了學生們一個很簡單的問題：“甲的行為講誠信嗎？”我設置這個問題的目的是讓學生們回答不講誠信，從而使學生們認識到，債的保全這種對債務人行為干涉的行為不是不合理的。正是因為債務人的行為不誠信在先，所以對這種不誠信的行為進行干涉，是合情合理的。

學生們的回答是不誠信。我點了點頭，又問：“甲的行為會不會危害到債權人乙債權的實現(xiàn)呢，為什么？”我設置這個問題的目的是為了讓學生們知道，甲的行為是一種不誠信的行為，這種行為會危害到債權人債權的實現(xiàn)，因此，法律有必要在此時賦予債權人一定的權利，從而干涉這種行為。學生們的回答是會，并講了理由。我進行了總結：“因為債務人自負債之時，其所有的財產(chǎn)就變成了債務履行的一般擔保，是為責任財產(chǎn)。責任財產(chǎn)的多少是債務人清償能力大小的體現(xiàn)。案例中，甲的行為必將導致其財產(chǎn)的不當減少，財產(chǎn)的不當減少必然造成其清償能力的下降，該下降必然會威脅到債權人債權的實現(xiàn)?！?/p>

在前兩個問題做了輔墊后，我順勢提出第三個問題：“此情此境下，法律應不應該構造出一種制度，使債權人在此情此景下有所作為，確保自己債權能夠得到實現(xiàn)呢？”學生們異口同聲地回答應該。我的目的達到了，通過上述三個問題，學生們認識到，債權人此時對債務人與第三人行為的干涉，是有法理依據(jù)的。

我進一步指出：“如果不構造出一種制度，使債權人在此情此景下的權利獲得救濟，顯然對于債權人而言，是不公平的。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，在此情此景下，債權人可以行使兩項權利，確保自己債權的實現(xiàn)。第一，他可以通過行使代位權，以自己的名義行使甲對丁的債權，以使甲的財產(chǎn)增加，使自己的債權的實現(xiàn)有一定的財產(chǎn)保證。第二，他還可以通過行使撤銷權，撤銷甲故意把自己的彩電等家電低價轉讓，將自己的房屋贈與他人的行為、免除自已的債務人的債務的行為，以收回甲的這些財產(chǎn)，使乙自己對甲所享有的債權的實現(xiàn)有一定的財產(chǎn)保證。這兩種權利的行使，就屬于債的保全制度。即當債權人的不當財產(chǎn)處分行為危害到債權人的債權實現(xiàn)時，法律便構造出債的保全制度，通過賦予債權人兩項權利，確保其債權的實現(xiàn)。”

最后，我對整個案例進行了總結：“通過這個案例要求大家掌握以下三個知識點：第一，是債的保全的概念，即債權人為確保其債權的實現(xiàn)，而防止債務人財產(chǎn)不當減少的一種手段；第二，債的保全包括兩種權利；第三，債的保全是債對第三人發(fā)生的效力，這是債的相對性的一種例外?！弊寣W生們理解這三個知識點，是我結合案例設問的目的。通過具體的設問，我達到了這個目的。

第9篇：財產(chǎn)保全擔保方式范文

【關鍵詞】債權人代位權 能權性質(zhì) 入庫規(guī)則 代位權客體

債權人代位權是傳統(tǒng)民法體系中一項重要的制度設計，在各國立法例中其往往與債權人撤銷權并列為債的保全制度。代位權制度最早起源于法國，由《法國民法典》第1166條規(guī)定，但其淵源可追溯至部落習慣法。“法國古法中的債之代位權制度是由債權人行使債務人的訴權，主要是為了彌補強制執(zhí)行制度的不足，特別是不動產(chǎn)的轉讓、請求權及其他財產(chǎn)權執(zhí)行方法的欠缺?！盵1]這句話說明了債權人代位權初步設立時的價值定位，主要體現(xiàn)在它對債的相對性和補充性上。我國的債權人代位權制度最早是由1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條確立，并在隨后的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的司法解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）中專章規(guī)定。法律規(guī)定雖詳盡，然所涉范圍甚眾，加之部分法條語義含糊而產(chǎn)生了很多理論爭議。筆者認為，解決代位權客體范圍、內(nèi)容等一系列問題的關鍵就是對代位權權利性質(zhì)和制度目的進行正確評價，可以從債權相對性的角度出發(fā)對學界爭議進行合能權性判斷，并以此為基礎理解整個代位權理論體系并進行其子制度模塊的區(qū)別設計。

一、債權人代位權的能權性質(zhì)判斷

關于代位權性質(zhì)，理論界主要觀點有兩種：一種是管理權（能權）學說，支持此種觀點的多為大陸法系民法傳統(tǒng)理論學者，如史尚寬先生認為代位權是一種“以行使他人權利為內(nèi)容的能權”[2]；另一種觀點認為債權人代位權是形成權，依權利人一方意思表示進行代位權訴訟，使原有的債權債務關系發(fā)生變動（消滅），此種觀點或多或少的受到了現(xiàn)行法律規(guī)定如《合同法解釋（一）》第二十條的影響。筆者支持前一種觀點，即代位權應為一種能權，理由是代位權并不是通過權利人的單方意思表示即可實現(xiàn)對法律關系的變動，權利客體須以債權內(nèi)容為限，是債務人怠于行使的自身債權，行權方式是請求公力救濟而非意思自治，權利行使的效力歸屬不是直接及于次債務人而是借由該權利消滅與債務人之間的債權關系。理論界對于能權性質(zhì)判斷之爭本不激烈，但對本應建立于該基礎性判定之上的代位權制度體系卻存在諸多紛爭。當前我國的債權人代位權制度之所以難以完全發(fā)揮其制度功能，除了對于代位權性質(zhì)的片面孤立理解外，也與立法者和學術界對于代位權“入庫規(guī)則”的回避有關。

“入庫規(guī)則”是在代位權的能權性判斷基礎之上建立的對于代位權運行方式和效力歸屬的具體規(guī)定?；诖粰嗟哪軝嘈再|(zhì)可知，代位權是為保全債權而對債務人的責任財產(chǎn)及財產(chǎn)性權利實施的限制與管理，它建立于債的相對性的理論框架下，本身并不是請求、抗辯或足以消滅法律關系的實體權利，而是經(jīng)由法律擬制的債上的相對權?！叭霂煲?guī)則”的運行機制是就代位權能權性判斷而對債上相對性的一種確認和體現(xiàn)，其具體運行機制是為債權人創(chuàng)設一種權利的移轉方式，這種權利本應由債務人行使公力救濟保護自身財產(chǎn)權利卻被債務人放棄，進而產(chǎn)生了危及債權人債權的風險，為了規(guī)避債權陷入無法清償?shù)娘L險，債權人得直接面向次債務人經(jīng)訴訟方式實現(xiàn)回復債務人責任財產(chǎn)的完滿狀態(tài)。“入庫規(guī)則”肯定了代位權的相對性和程序性，也就反向否定了代位權是實體性的形成權，在邏輯上排除了代位權效力上直接消滅債權債務關系的可能性。“入庫規(guī)則”實質(zhì)上是明晰了代位權的效力歸屬和保全性的法律后果，擔當了從代位權行使飛躍到債權關系消滅此一結果“外觀”的跳板。“入庫規(guī)則”規(guī)定了通過代位權訴訟取得的執(zhí)行標的，并不是直接判歸權利行使者，而是增加到債務人的責任財產(chǎn)中，以實現(xiàn)其原有的完滿狀態(tài)，債務人責任財產(chǎn)上的所有債權人享有平等的受償權，權利行使者并不因其代位行權的行為而享有優(yōu)先受償權，否則就是否定了債權的平等性。我國《合同法》在立法初期的征求意見稿中尚有對于“入庫規(guī)則”的規(guī)定，但是由于受社會條件和政策導向的復合作用，立法者對于該制度采取了避而不談的態(tài)度，使之沒有出現(xiàn)在最終頒布的《合同法》條文中，這也與其相對復雜的邏輯過程和操作環(huán)節(jié)不利于短期操作中實現(xiàn)簡化程序、降低司法成本有一定關系，這樣就導致在其后的《合同法解釋（一）》中，“入庫規(guī)則”被完全否定。可以說，“入庫規(guī)則”建立于能權性判斷的理論基礎之上，其運行效果又是對于債的相對性原則的遵守和驗證，承認了“入庫規(guī)則”，即是承認了作為債權人代位權理論基礎的能權性判定。當然，“入庫規(guī)則”是代位權對于能權性質(zhì)判定在質(zhì)上的一種集中體現(xiàn)，而能權性質(zhì)對代位權制度體系的指導性也體現(xiàn)在量上——代位權客體方面。

二、能權性理論對代位權的量上規(guī)定性

代位權系一種債權之上的能權，它具有“意思表示——債權內(nèi)容”的二元性法律架構，而無論是意思表示抑或債權內(nèi)容，其都指向了代位權的權利客體。代位權的權利客體本質(zhì)是債務人怠于行使的到期的合法的權利，以法定形式轉移給其債權人代位行使，但權利客體并不是債權，而是基于債權的請求權。代位權的量上規(guī)定性主要是體現(xiàn)在其具體施用中的客體方面。代位權客體研究分為兩個層次，第一點是明確代位權客體的范圍，第二是解決客體范圍內(nèi)的債權內(nèi)容問題以及針對不同的內(nèi)容制定與之相適應的個性化的行權標準。

（一）權利客體范圍的討論

我國代位權制度中代位權權利客體的條件和種類分別由《合同法》第七十三條第一款和《合同法解釋（一）》第十二條加以規(guī)定，代位權客體范圍的限制多數(shù)規(guī)定在了代位權的成立要件中：首先，據(jù)《合同法》第七十三條，代位權的基礎債權內(nèi)容應當合法且非自然之債，我國法律承認的自然之債是“超出遺產(chǎn)價值的自然債務”、“超過訴訟時效的自然之債”，此二者不受債權人代位權保護；賭債不受我國民法保護，且其前行為違法，因此自然不宜適用債權人代位權；婚姻介紹的居間費用若是存在于合法的服務合同中，則認為其應受到代位權法的保護，此情形之外的民間媒妁行為應類推自然之債排除代位權適用。其次，債務人的債權應當?shù)狡?，此時方能在不破壞債的相對性的前提下對債務人到期債權實施管理；在次債務人面臨破產(chǎn)清算的情況下，其所負未到期債務視為到期。再次，由《合同法解釋（一）》第十二條作出的排除性列舉，債務人的債權不是專屬于其自身的債權，基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利予以排除?？梢?，目前我國對于代位權成立的客體內(nèi)容限定十分嚴苛，體現(xiàn)了慎用代位權的態(tài)度，在盡可能保護債權人利益的同時恪守債的相對性原理，賦予債權人延展的管理權的同時為管理的手段套上枷鎖，以此限制代位權的運用，降低債權人代位權對于次債務人的干預。

從各國的立法例來看，我國代位權保護的對象范圍仍然過于狹窄，當前各國立法中概括的可代位行使的權力包括：一是物權及物上請求權，如所有物權返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產(chǎn)上存在的擔保物權等；二是形成權，合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵消權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；三是債權人代位權和撤銷權；四是訴訟法上的權利或公法上的權利，如中斷訴訟時效的權利、代位提訟的權利、申請強制執(zhí)行的權利和各種登記請求權等。[3]

筆者基本認同將代位權客體范圍擴大的觀點，只要將代位權理解為能權，其對上述權利施加的管理就不是任意的無限度的，而代位行使的內(nèi)容也并不是上述權利本身，而是基于其形成的一定內(nèi)容的施加救濟的權利。在此需要說明兩點，一是物權及物上請求權，物權優(yōu)先而債權平等，在物權易于實現(xiàn)的情況下由物權保護的相關制度更易實現(xiàn)交易目的且成本較低，作為債的保全制度，代位權的效力位階決定了其不是保護物權流轉的最佳途徑，但是作為規(guī)避風險的手段來說在物權及物上請求權上設立代位權亦未嘗不可。二是關于債權人代位權和撤銷權，在連環(huán)債務的情形下，如果債權人對次債務人享有代位權或撤銷權，但怠于行使該權利，從而危及其他債權人的債權，那么同樣又以該債權人為債務人的債權人可代位行使代位權或撤銷權。

（二）債權內(nèi)容范圍及其分類適用規(guī)則的討論

訴訟法上的權利或公法上的權利也可成為代位權客體，而諸多由公法中產(chǎn)生的非金錢內(nèi)容的債權，其標的多數(shù)仍是財產(chǎn)性權利，或可涉及經(jīng)濟法、行政法等其他部門法，他法若未作規(guī)定或救濟手段不足，在符合代位權行權條件時，也只能將其視為一般債權而以代位權加以保全。至于非金錢給付內(nèi)容的債權，譬如特定物轉賣合同，若買受人尚未實際取得對特定物之占有，而又將其轉賣給第三人，第三人可否向怠于行使物上請求權的出讓人行使代位權呢。筆者認為為保全債權實現(xiàn)之目的，而為非金錢債的代位訴訟，并不影響債的相對性；若不以代位權保全之，由于兩份買賣合同之標的尚未完成交付，亦無觀念上的物權移轉，第三人的期待利益無法通過物權制度加以保護，第三人取得該特定物的交易目的就無法實現(xiàn)。因而，筆者認為將非金錢給付內(nèi)容的債權納入代位權保護范圍。

當下交易模式日益豐富，當事人的個性化需求也就能夠得到更高的滿足，而這一切都取決于對各種交易中的債權的保護程度，取決于如何通過制度的合理設計降低交易風險。具體落實到債權人代位權制度，就是承認非金錢內(nèi)容的債權亦屬代位權客體，并為之建立與之相對應的成就要件，使得不同債權內(nèi)容的代位權判定成立的標準不同。我國《合同法》及司法解釋對于判定代位必要性的標準是“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，即認為債務人不恰當管理財產(chǎn)而使其責任財產(chǎn)減少，債務人負債超過資產(chǎn)，產(chǎn)生無資力清償債務的危險，此時有必要進行代位保全。“無資力說”將債權人代位權的規(guī)范功能局限于一般財產(chǎn)的保全，使其僅生準備強制執(zhí)行的作用，這顯然過于消極。特別是針對于非金錢內(nèi)容的債權，如上文未實際占有而向第三人轉賣特定物之例，若轉賣者的財產(chǎn)足以清償?shù)谌酥Ц兜膬r款或合同違約金，則轉賣人怠于行使請求權以致自身無力償債，第三人不可能因此獲得債上保全。因此特定物之債上，評價代位權成就的標準應當是特定物上的債權實現(xiàn)發(fā)生障礙而非資力不足，這被學界稱為“特定物債權說”。

在當前司法實踐中，代位權內(nèi)容不斷充實，客體范圍不斷豐富的趨勢下，應當采用“無資力說”和“特定物債權說”并存和針對不同情況適用的模式，在不特定債權及金錢債權的情形下，債權代位條件采“無資力說”標準，在特定物債權的場合下，應采用“特定物債權說”。[4]

另外，債權之上可能存在的擔保會對債權限制有所限制。由于代位權是基于債權延伸出來的管理權，在債的履行和履行不能時的擔保之外為了進一步保障債權人利益方得實施此種保全性制度，因此從自身性質(zhì)和生成機制上看，代位權制度具有從屬性和補充性。在存在債權擔保的情況下，擔保物亦屬責任財產(chǎn)之列，使得對一標的確定的債權的責任財產(chǎn)增加，要行使代位權，必須把屬于他人但是承擔著擔保責任的財產(chǎn)也考慮在內(nèi)，這樣就導致此情形下，債權人代位權必然是在訴諸于擔保所提供的保障之后，仍然不能實現(xiàn)的情況下才可以行使。[5]保證人制度實質(zhì)上是擴大了債務人的范圍以促進債的實現(xiàn)，在原理上與債權擔保類似。因此，代位權行使須是窮盡了債的履行的其他一切救濟手段仍無法保障債權實現(xiàn)，不得已采取的對次債務人債務的干預措施，從這一點來看債權人代位權在救濟層次上居于最低層級，債權范圍進一步擴張到了作為債權擔保的責任財產(chǎn)上。

三、結語

馬克思的市民社會理論認為“市民社會決定政治國家”，市民社會與政治國家是相抗衡的，市民社會具有自身獨立自生的特性，國家與市民社會力量呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)。[6]隨著我國市民社會的不斷發(fā)育，市民意識和法制理念在商品經(jīng)濟的催化下不斷萌發(fā)，代位權制度也應當跳出簡易快捷回收金錢債權的狹隘定位，在充分理解其能權性質(zhì)的前提下，吸收更廣泛的對象，有力且有度的發(fā)揮其管理責任財產(chǎn)保全債權的制度價值。

參考文獻

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[3]崔建遠，韓世遠.合同法中的債權人代位權制度[J].中國法學.1999（3）：22.

[4]崔建遠.債權人代位權的新解說[J].法學，2011（7）：136.

[5]薛軍，張志剛.擔保前提下債權人代位權的補充性——兼議債的相對性原則的堅守與突破[J].人民司法，2012（5）：84.

[6]胡建.市民社會的理論演變與民法的角色選擇——以民法和市民社會辯證關系為視角[J].東方法學，2012（5）：141.

[7]陳韜.債權人代位權客體的范圍[N].人民法院報，2004-05-07.