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第1篇：實用法律論文范文

關(guān)鍵詞:信用/交易/市場經(jīng)濟

市場經(jīng)濟的特征在于資源配置主要通過市場機制的作用實現(xiàn)，基于市場機制的自發(fā)性和交易性，任何一個經(jīng)濟主體都必須依靠信用與其他經(jīng)濟主體發(fā)生聯(lián)系。市場是由一個個交易構(gòu)建起來的，市場交易的順利進行和市場經(jīng)濟正常秩序的維護都離不開信用的建設(shè)性作用。貿(mào)易的繁榮需要兩個條件，即貿(mào)易自由和合同可靠性，這只會存在于信任和公正占主導(dǎo)地位的社會。[1]信用是交易的前提，交易是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，于是信用便構(gòu)成了市場經(jīng)濟的前提與基礎(chǔ)。隨著交易的復(fù)雜化、普遍化，以信用為基礎(chǔ)構(gòu)成了日益拓展的市場秩序。“信用制度成為市場經(jīng)濟現(xiàn)代模式的最核心的一項制度，并足以支撐人類合作秩序的不斷擴展”。[2]

一、信用概念的厘清

信用一詞源于拉丁語Credere，意為信任。它在羅馬法中的對應(yīng)概念是拉丁語Fides及Bonafides。Fides有信任、信義、誠實的含義，與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近。[3]信用與信任密切相關(guān)。信任（trust）是人類的一種情感(passion)，也是人類的一種風(fēng)險性行動。[4]它總與預(yù)期、風(fēng)險、理性與感性、相互關(guān)系等概念相連，戴維·J·弗里切認為，信任由可預(yù)見性、可依靠性和信賴這三個基本要素構(gòu)成：可預(yù)見性指人們可以預(yù)料到將來發(fā)生的各種情況，避免意料之外的事情發(fā)生；可依靠性提供保證，確定可以相信一個人，他（她）將按所期望的去做；信賴是相信一個人會一直是可預(yù)見和可依靠的。[5]近代西方學(xué)者把信任關(guān)系視為人類社會最基本的因素。社會學(xué)家們，如齊美爾(Simmel)、涂爾干(Drkheim)、韋伯(Weber)等認為，信任是社會組織的粘合劑，是一個社會凝聚力的基礎(chǔ)。盧曼把信任視為對付經(jīng)濟或社會復(fù)雜系統(tǒng)中不確定性的重要手段，認為信任將使社會應(yīng)對復(fù)雜性的潛力得以發(fā)展。

“信用”一詞在《辭?！防镉卸嘀睾x：一為“以誠信任用人；信任使用”；二為“遵守諾言，實踐成約，從而取得別人對他的信任”；三為“價值運動的特殊形式”。信用概念的多義性使之往往在多種意義上被各學(xué)科使用，主要可以被區(qū)分為經(jīng)濟上的“信用”概念、倫理上的“信用”概念以及法律上的“信用”概念。

經(jīng)濟上的信用，也稱為交易信用，是指投下貨幣后，到底是否生出利潤暫且不論，其貨幣在一定期間后用等價交換關(guān)系可以被取回的關(guān)系。本來應(yīng)該同時等價交換的關(guān)系的東西，用前期貸款的形式被轉(zhuǎn)化為不同時的等價交換關(guān)系。[6]香港饒余慶先生認為，信用包含債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，其根據(jù)是授信人對受信人償還之信心。從經(jīng)濟的角度考察，信用是市場經(jīng)濟和商品貨幣關(guān)系的共生物，與商品交換、貨幣經(jīng)濟不可分割，正如馬克思所言，信用是價值運動的一種特殊形式。隨著交易關(guān)系的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的信用形式更為復(fù)雜多樣，根據(jù)用途的不同，可分為三種：一是商業(yè)信用，指在流通過程中，為了節(jié)約或限制流通時間、手續(xù)、費用等，在賒賬形式的情況下，商品和對價形成不同時交換的關(guān)系；二是生產(chǎn)信用，指在生產(chǎn)過程中，把閑置資本集中于自己的銀行，為了產(chǎn)業(yè)資本的生產(chǎn)過程而投入貨幣的錢其貸款；三是消費信用，指在投下資本生不出利潤的消費過程中，讓消費者用貸款或賒賬的形式，形成不同時交換的關(guān)系。[7]根據(jù)主體不同，可分為四種：一是政府信用，即以政府為授信主體而產(chǎn)生的信用關(guān)系；二是銀行信用，指以銀行等金融機構(gòu)為授信主體，以貨幣為經(jīng)營對象而發(fā)生的信用關(guān)系；三是企業(yè)信用，包括商品賒銷、發(fā)行債券或其他融資手段；四是個人信用。

倫理上的信用，是指一種誠實無欺、言行一致的德性以及道德義務(wù)，如“信近于義，言可覆也”。當然，倫理信用與交易信用也不是截然分開的，交易信用的關(guān)系建構(gòu)了市場經(jīng)濟秩序的主體，倫理信用作為市場經(jīng)濟的道德基礎(chǔ)，其不僅僅是一種道德標準，而且是市場經(jīng)濟的一種支持性資源。交易信用僅僅單純依靠法律保障是不足的，法律與契約都存在著執(zhí)行成本和不確定性的缺陷，倫理信用發(fā)揮著不可或缺的功能。菲蘭格利甚至將信用看作“第二種貨幣”。弗蘭西斯·福山從信任與經(jīng)濟繁榮著眼，認為建立在宗教、傳統(tǒng)等文化機制之上的信任構(gòu)成一個國家的社會資本，信任度高低直接影響企業(yè)的規(guī)模及國家競爭力?！氨M管契約與私利是人們結(jié)合在一起的重要因素，但是最有效的組織都是建立在擁有共同的道德價值觀的群體之上的。這些群體不需要具體周密的契約和規(guī)范其關(guān)系的立法制度，因為道德上的默契為群體成員的相互信任打下了堅實的基礎(chǔ)。”[8]

法律上的信用，也在不同意義上被使用，大致有如下含義：

其一，作為道德倫理意義上的信用。民法基本原則之一的誠實信用原則（Bonafides），被現(xiàn)代民法尊為“帝王條款”，即是道德準則在法律中的體現(xiàn)，“誠信原則以‘善意及衡平’為內(nèi)容。對于私法，可給予以道德的要素，是法律漸次近于倫理觀念”[9]。

其二，作為一種人格利益的信用，即民法上的信用權(quán)。信用是指對一個人（自然人和法人）履行義務(wù)的能力、尤其是償債能力的一種社會評價?！恫既R克法律辭典》將其定義為“企業(yè)或個人及時借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對于對方有關(guān)償債力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”。[10]如德國民法典第824條將信用權(quán)規(guī)定為人格權(quán)予以保護。信用權(quán)是一種人格信用，該信用作為一種對于當事人資質(zhì)的社會評價，通過信用評級制度已經(jīng)信息化、制度化。此外，與信用聯(lián)系密切的信賴等觀念在法律也多有涉及，如信賴利益的保護、締約過失責(zé)任、附隨義務(wù)以及英美法上的允諾不得反悔原則（estoppel）等等，但此種信賴保護的法律原理與信用的本義有所不同。

其三，作為經(jīng)濟上的交易信用而使用。信用是一種不同時的交換關(guān)系，在法律上只能表現(xiàn)為“債權(quán)”、“債務(wù)”關(guān)系，[11]債權(quán)本質(zhì)上即為“法律上可期待的信用”。信用通常與Credit為同義語，信用（Credit）的原始意思即為：我給與信任（IPlaceTrust）。[12]債權(quán)人即為授信人，是信用的供給方；債務(wù)人則為受信人，是信用的需求方。當然，債與信用畢竟并非內(nèi)涵完全一致的概念，債權(quán)包括意定之債與法定之債，意定之債，主要為合同債權(quán)，是交易信用的法律化，具有“法律上可期待的信用”的功能；而法定之債中的侵權(quán)損害賠償之債、不當?shù)美颠€之債等，旨在補償損害和恢復(fù)原狀，而非創(chuàng)設(shè)交易上的信用，不具有信用的功能。因此，作為一種經(jīng)濟上的交易信用，信用只是與意定之債具有同義關(guān)系。特別是金融領(lǐng)域的金錢債權(quán)中，信用一語得到廣泛應(yīng)用。

二、市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟

所謂“市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟”的命題，此處所指的信用并非泛泛的廣義上的信用，而是主要指經(jīng)濟上的交易信用，表現(xiàn)在法律上則為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即“以協(xié)議或契約為保障的不同時間間隔下的經(jīng)濟交易行為”。信用的構(gòu)成有權(quán)利義務(wù)、流通工具、交易對象、時間間隔四個因素。信用形式的轉(zhuǎn)化就是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)化和消長。信用具有代替貨幣流通、節(jié)約流通費用、提供金融資產(chǎn)等效應(yīng)。[13]當然，經(jīng)濟信用作為一種法權(quán)關(guān)系和制度安排必須以倫理信用為道德基礎(chǔ)才得以普遍確立。

事實上，現(xiàn)代意義上的信用是在人格獨立、地位平等、交易自由的市場經(jīng)濟上形成的，信用與市場經(jīng)濟是密不可分的一對孿生兄弟，兩者是一個共生的過程。西方商品經(jīng)濟的等價交換其自身就是一個倫理的過程，是對他人平等人格的承認與尊重，其倫理世界是以此為存在前提的。[14]市場經(jīng)濟與信用息息相關(guān)，其內(nèi)在的契合關(guān)系可從以下幾方面考察：

第一，市場經(jīng)濟的內(nèi)在需要。

市場經(jīng)濟承認市場主體利益訴求和獨立財產(chǎn)的合法性，不得侵害他人利益和財產(chǎn)。生產(chǎn)的社會化和專業(yè)化分工。社會分工使得市場主體根據(jù)其“比較優(yōu)勢”決定其生產(chǎn)，實現(xiàn)效率的最大化。其生產(chǎn)的產(chǎn)品不適以自己使用、消費為目的，而是旨在交換實現(xiàn)其貨幣價值。休謨認為，物品的交換以及服務(wù)和行為的交換，對我們雙方都有利益，但為別人服務(wù)大都并非出自真正的好意，而是出自他將會報答我的服務(wù)，因此，凡涉及一切物品、服務(wù)和行為的交往，若要達到互利的結(jié)果，就需相互信任和信托。[15]市場經(jīng)濟體制下財產(chǎn)的分立和社會分工的復(fù)雜和細致性，決定了法律無法通過指令性的計劃調(diào)整資源配置，因此必須以契約的方式確定市場主體之間的交換關(guān)系，由此產(chǎn)生了交易各方相互提供信用的活動，反映在法律上即為“契約自由”和“契約必須信守”的原則。

第二，交易信用的出現(xiàn)與債權(quán)的形成。

早期的商品交易，往往以物易物，或為現(xiàn)貨交易，即時清結(jié)，交易的發(fā)生與完成結(jié)合為一體，交易的締結(jié)和履行瞬時完成，時空因素不會對交易產(chǎn)生影響，故不存在信用問題，信用沒有用武之地。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，原始的易物交易逐漸萎縮，物物相易必須交易雙方對方提供的貨物同時需求，這使得交易很難順利達成。依照主流經(jīng)濟學(xué)的觀點，物物交易中的需求雙重耦合困難是貨幣產(chǎn)生的重要條件。易物交易的衰落使得商品的一般等價物——貨幣橫空出世。貨幣的出現(xiàn)使買賣過程分離，商品于是有了價格，使千差萬別、性質(zhì)各異、不具有可比性的商品具有了交易的基礎(chǔ)，商品交易突破了狹隘的地域限制，在任何不特定的主體之間得以普遍化，從而形成一個統(tǒng)一市場及維護市場運行的法律制度。在交易中締約與履行的時空分離，也導(dǎo)致債的觀念出現(xiàn)，成為一種“法律上可期待的信用”。例如古羅馬早期，市場交易尚不發(fā)達，交易觀念尚未開化，財產(chǎn)秩序以歸屬秩序為主，注重保護財產(chǎn)靜的安全。原始的契約與契約的履行緊密結(jié)合，并伴隨著嚴格的程序要件，債和諾成契約并未獨立、分化出來。在這基礎(chǔ)上形成了古代要式買賣和交付（Traditio）制度，例如，古羅馬的要式買賣中的曼兮帕蓄（mancipatio）、擬棄訴權(quán)（CessioinJure）、耐克遜（nexum）等方式，要式買賣雖具有早期契約的特征，將契約合意與嚴苛的形式、標的物的轉(zhuǎn)移占有相結(jié)合，在外形上形成統(tǒng)一的要式交易行為。[16]在市民法上，要式買賣被看作所有權(quán)的取得方法。曼兮帕蓄以特定套語，擬棄訴權(quán)以佯為訴訟，耐克遜以神前宣誓、履行銅塊和稱的方式來完成其合意過程。當然也正是由此，古代交易并未區(qū)分當事人合意、債務(wù)約束和轉(zhuǎn)移占有的事實行為。債權(quán)合意還未與履行行為相分離，即時清結(jié)的交易還不足以發(fā)生債和信用的問題。其后，由于市場交易發(fā)達，財產(chǎn)流通迅速，諾成契約作為真正的契約日益凸顯其重要性，交易觀念上，“信用”成為一種交易倫理的要求，為大多數(shù)人所普遍接受，“契約必須信守”成為自然法的公理，債作為“法律上可期待的信用”也得以制度化、法律化。[17]與之相應(yīng)，旨在維持信用、創(chuàng)造信用的擔保制度作為債權(quán)的保障手段，也就應(yīng)運而生了。

第三，債權(quán)在近代社會中逐漸壓倒所有權(quán)而占據(jù)優(yōu)勢地位。

債權(quán)（信用）在近代具有重要地位，這可由所有權(quán)與債權(quán)的在近代社會作用的轉(zhuǎn)變而表現(xiàn)出來。近代中的所有權(quán)不再表現(xiàn)為中世紀以利用為中心的財產(chǎn)權(quán)體系，實現(xiàn)了所謂“土地的解放”，確立了羅馬法以歸屬為中心的個人主義的所有權(quán)理念。在這種組織之下，所有權(quán)的作用不再是對物的使用，而是通過對物的支配，實現(xiàn)對人的支配，亦既將財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本（所謂勞動從屬于資本）。要想把所有權(quán)資本化并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。在兩者結(jié)合過程中，債權(quán)色彩日益濃厚，逐漸凌駕于所有權(quán)而成為經(jīng)濟的命脈。[18]正如拉德布魯赫所言：“只要所有權(quán)是對人的力量，只要所有權(quán)是借貸債務(wù)關(guān)系的經(jīng)濟重心，那么它就是資本，無論是勞動契約中的要獲取勞動的資本，還是借貸契約中的要用諸勞動的資本。債權(quán)的權(quán)利和利益的享益如今是所有經(jīng)濟的目的，債權(quán)不復(fù)是旨在物權(quán)或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的?！盵19]

第四，倫理信用的發(fā)展——信用的普遍化和功利化。

與市場經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng)，作為倫理的信用觀念脫離了傳統(tǒng)社會的“尊尊，親親”的“差序格局”，演變?yōu)橐环N符合自然法的普適性的道德標準，成為與市場經(jīng)濟大規(guī)模展開相匹配的交易倫理。啟蒙思想家們認為，訂立的契約必須履行，不履行契約就是不正義，是對自然法的違背。格勞秀斯認為，“遵守契約也是自然法的組成部分。因為在人群中間必然相互限制來建立社會關(guān)系，除此而外更無其他方法可以想象得出，因此相互定立契約，從而產(chǎn)生民法。凡人加入一社團，或者舍身為他人服務(wù)，無論是明言允諾，還是理所當然”，“有約必踐，有害必償，有罪必罰等，都是自然法”。[20]

信用倫理不僅僅普遍化，而且必須能為大多數(shù)人所自愿遵守。在市場經(jīng)濟下，信用也超越了傳統(tǒng)禮俗社會中個人心性修養(yǎng)的窠臼，具有了某種功利性價值，而成為市場經(jīng)濟中的一種工具理性。經(jīng)濟學(xué)家約翰·穆勒認為，“信用以信任心為根據(jù)，信任心推廣，每個人藏在身邊以備萬一的最小額資本亦將有種工具，可以用在生產(chǎn)的用途上”?！叭绻麤]有信用，換言之，如果因為一般不安全，因為缺乏信任心，而不常有信用，則有資本但無職業(yè)或無必要知識技能而不能親自營業(yè)的人，將不能從資本獲得任何利益：他們所有的資產(chǎn)或?qū)⑿挥?，或?qū)⒗速M消減在不熟練的謀利的嘗試上”。所以，“設(shè)社會則由較良的法律及較良的人的品性，使人互相信任，只自己的品性就可以擔保自己不會侵占或瞎用別人的資本，這種利益的收獲還會更大得多”。[21]第五，交易信用的法制化。

市場經(jīng)濟與信用、債權(quán)、法律和國家息息相關(guān)，具有內(nèi)在的同構(gòu)關(guān)系，市場經(jīng)濟體制在歷史上的形成，亦即交易信用的展開，在上層建筑上表現(xiàn)為法律上的債權(quán)關(guān)系，背后伴隨著相應(yīng)的一個近代的國家和法制的建構(gòu)過程。黃仁宇先生認為，近代資本主義是一種組織和一種運動，需要三個因素：資金廣泛融通，經(jīng)理人才不分畛域的使用，技術(shù)上的支持因素如交通通訊。（wideextensionofcredit，impersonalmanagement，andpoolingofservicefacilities）這三個因素能夠繼續(xù)展開，全靠信用，而信用則不可能沒有法律支持。其展開則各種經(jīng)濟因素都能公平而自由的交換，即所謂該國家可以“在數(shù)目字上管理”。[22]此即所謂“農(nóng)業(yè)社會管制的方式為新型商業(yè)管制方式所取代”，“全國進入以數(shù)目字管理的階段，自此內(nèi)部各種因素大體受金融操縱”。[23]

三、我國文化傳統(tǒng)中的信用障礙及其改造

我國古代，信用被推崇為一項重要德性。據(jù)統(tǒng)計，“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現(xiàn)了38次之多，僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中，信占有重要地位?？鬃又赋?，“人而無信，不知其可也，大車無輗，小車無軏，其何以行之哉”，甚至上升到以德治國的高度，“民無信不立”，“人以致去兵，去食，寧死必信”。但我國傳統(tǒng)文化上對信用的強調(diào)，主要著眼于私人品德的修養(yǎng)，宗族鄉(xiāng)里風(fēng)俗的醇化和以德治國的禮治要求。其不過是一種農(nóng)業(yè)社會、鄉(xiāng)土社會、宗法社會的道德形態(tài)，與在平等、自由基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構(gòu)成市場交易的一種法權(quán)關(guān)系，在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務(wù)，而往往必須屈從于“尊尊，親親”的規(guī)范和鄉(xiāng)土社會“差序格局”的安排。嚴復(fù)先生比較東西風(fēng)俗，指出兩種“信”的不同，“西之教平等，故以公治眾而貴自由。自由，故貴信果。東之教立綱，故以孝治天下而首尊親。尊親，故薄信果”[24]。先生也認為：“鄉(xiāng)土社會的信用并不是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索時的可靠性?！盵25]有學(xué)者認為，誠信不能上升為普遍道德義務(wù)是傳統(tǒng)儒家道義論的一個薄弱環(huán)節(jié)，是一個它的阿基里斯之踵。[26]

基于我國文化傳統(tǒng)中的信用觀的個人化和封閉性，其本身不足以支撐普遍化的市場經(jīng)濟。這是因為人格化的信用本身具有內(nèi)在的限制，無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點，“在中國，由于儒家理論的作用，政治與經(jīng)濟組織形式的性質(zhì)完全依賴于個人的關(guān)系，…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關(guān)系、尤其是親緣關(guān)系的包圍與制約。從經(jīng)濟觀點看，這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制，同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關(guān)系結(jié)構(gòu)運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發(fā)展，而這意味著難以產(chǎn)生基于普遍化的法律而非個人關(guān)系的信用，也無法脫離個人關(guān)系去建筑各種經(jīng)濟合作組織?！盵27]我國目前的信用匱乏的現(xiàn)狀即源于傳統(tǒng)的斷裂，社會的急劇轉(zhuǎn)型。在我國原來的計劃經(jīng)濟體制下，雖然打破傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的結(jié)構(gòu)，但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關(guān)系，交易信用無從展開，并且在計劃經(jīng)濟體制下，社會的構(gòu)成實行單位制度，個人被組織在相對封閉的單位中，其交往范圍、社會流動與傳統(tǒng)的熟人社會頗有類似之處，因此信用失去了產(chǎn)生的土壤。在這種情況下，市場經(jīng)濟體制改革所導(dǎo)致的社會轉(zhuǎn)型對傳統(tǒng)熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統(tǒng)熟人社會的“差序格局”，缺乏普適性的道德標準，不承認平等的主體人格，導(dǎo)致主體在轉(zhuǎn)型的社會中容易成為“利己主義者，卻不能成為個人主義者”。[28]以至于轉(zhuǎn)型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴重匱乏的國家，與信用不足相關(guān)的欺詐和犯罪幾乎遍布經(jīng)濟生活各個方面，諸如假冒偽劣商品橫行、股市“圈錢”、逃廢債務(wù)、偷稅漏稅等。

市場經(jīng)濟實質(zhì)上就是一個非人格化的結(jié)構(gòu)，它的基礎(chǔ)不是人格，而是國家和法律。近代市場經(jīng)濟中，信用的基礎(chǔ)是財產(chǎn)，當事人通過對財產(chǎn)權(quán)利的安排實現(xiàn)債的擔保，而信用的維持、財產(chǎn)的擔保都必須國家和法律的相應(yīng)配套建設(shè)和支持，英國經(jīng)濟學(xué)家約翰·希克斯在其名著《經(jīng)濟史理論》里認為，從習(xí)俗經(jīng)濟和指令經(jīng)濟演進為商業(yè)經(jīng)濟或“重商主義”，是一個商業(yè)的專門化過程的開始，商業(yè)的進一步發(fā)展要有更加非傳統(tǒng)和非人格化的結(jié)構(gòu)，市場經(jīng)濟的突出特點就在于制度性的“非人格化”，即貨幣、法律和信用。要成功實現(xiàn)這種過渡必須至少要有兩個條件：第一，保護產(chǎn)權(quán)；第二，維護契約。

契約和信用是市場經(jīng)濟的要素，也是法理文明的基礎(chǔ)。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期，隨社會生產(chǎn)力的發(fā)展和對外貿(mào)易的擴張而出現(xiàn)的廣泛的商品交換，使人們擺脫了血緣關(guān)系這根“天然的臍帶”，轉(zhuǎn)而通過契約關(guān)系這根紐帶維護和建立一種新型的經(jīng)濟關(guān)系，形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經(jīng)濟的發(fā)展。以往那種借助于血緣關(guān)系而形成的特殊信任心理、權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均被利益調(diào)整下的契約關(guān)系所取代，由法律調(diào)整的“信用”，完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。[29]

我國傳統(tǒng)文化中的信用資源必須要和現(xiàn)代市場經(jīng)濟對接，將其改造為一種以契約為基礎(chǔ)，以國家和法律為保障的普遍化的信用。在市場經(jīng)濟的條件下，社會形態(tài)由農(nóng)業(yè)社會轉(zhuǎn)向商業(yè)社會，由鄉(xiāng)土社會轉(zhuǎn)向市民社會，由封閉社會轉(zhuǎn)向開放社會，從熟人社會轉(zhuǎn)向陌生人社會，債權(quán)債務(wù)在陌生人之間擴展，熟人社會的人際信用不足以維持，只能依靠制度化、系統(tǒng)化的財產(chǎn)擔保和法律強制保障交易信用，從而由禮俗社會向法理社會的轉(zhuǎn)變。

注釋:

[1][英]安東尼·帕格頓：“信任毀滅及其經(jīng)濟后果”，載《國外社會學(xué)》2000年第3期。

[2]汪丁?。骸盎仡櫧鹑诟锩?，載《經(jīng)濟研究》1997年第12期。

[3]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[4][美]詹姆斯·S·科爾曼：《社會理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社科文獻出版社1999年版，第99頁。

[5]轉(zhuǎn)引自李心合：“信任問題的財務(wù)學(xué)思考”，載《財貿(mào)問題研究》2001年第3期。

[6][日]近江幸治：《擔保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[7]參見[日]近江幸治：《擔保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第57頁。

[8][美]福山：《信任——社會美德與創(chuàng)造經(jīng)濟繁榮》，彭志華譯，海南出版社2001年版，第30—31頁。

[9]蔡章麟：“私法上誠實信用原則及其運用”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第889頁。

[10]參見江平、程合紅：“論信用——從古羅馬法到現(xiàn)代社會”，載《東吳法學(xué)》2000年第1期。

[11]參見[日]近江幸治：《擔保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第58頁。

[12]林鈞躍編著：《企業(yè)賒銷與信用管理》（上冊），中國經(jīng)濟出版社1999年版，第1頁。

[13]參見曾康霖、王長庚：《信用論》，中國金融出版社1993年版。

[14]參見[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安、梁濤、申政武、李旺譯，中國政法大學(xué)出版社1994年，第36頁。

[15][英]大衛(wèi)·休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第561頁。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

[17]羅馬法上債的概念最早源起于對私犯的罰金責(zé)任，參見[意]彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁。但只有演化為交易的信用并且由人身拘束醇化為財產(chǎn)責(zé)任后，才具有債的意義。

[18]參見[日]我妻榮：《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》，王書江、張雷譯，中國大百科全書出版社1999年版，第8—17頁。

[19][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第64頁。

[20]《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第139頁。

[21][英]約翰×穆勒：《經(jīng)濟學(xué)原理》，臺灣三民書局1966年版，第477—478頁。

[22]參見[美]黃仁宇：《放寬歷史的視界》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第440頁。

[23][美]黃仁宇：《資本主義與二十一世紀》，三聯(lián)書店出版社1997年版，第201頁。

[24]嚴復(fù)：《嚴復(fù)集》第一冊，中華書局1986年版，第31頁。

[25]：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年版，第6頁。

[26]參見何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書店1994年版，第154頁。

[27][德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社1993年版，第109頁。

第2篇：實用法律論文范文

關(guān)鍵詞：南陽；文化旅游產(chǎn)業(yè)；玉文化；玉文化旅游；玉雕

南陽是我國最大的玉器交易集散地，玉文化產(chǎn)業(yè)成為南陽的支柱產(chǎn)業(yè)之一的勢頭已經(jīng)出現(xiàn)。以玉文化為載體的玉文化旅游如何促進南陽經(jīng)濟發(fā)展，值得深入探討。

1.南陽玉文化旅游的條件

1.1南陽玉石資源豐富

目前南陽查明的寶玉石資源礦產(chǎn)地50種，100多處，占全國寶玉石332種的15％，其中寶石產(chǎn)地33處，玉石產(chǎn)地24處，彩石產(chǎn)地25處，硯石產(chǎn)地2處，觀賞石產(chǎn)地25處。[1]南陽有全國四大名玉之一的獨山玉，又有物美價廉的西峽白玉、漢白玉、水晶、瑪瑙、虎睛石等，成為南陽玉雕業(yè)持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。

1.2南陽玉雕業(yè)初步進入了規(guī)?；l(fā)展階段

南陽玉雕遍天下，這是對聞名世界的南陽玉雕的真實寫照。目前，南陽玉雕產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為全市經(jīng)濟增長的重要組成部分。據(jù)不完全統(tǒng)計，南陽現(xiàn)有國有、集體、個體、合資、獨資企業(yè)1萬多家，從業(yè)人員達20余萬?，F(xiàn)在全國各大中城市、碼頭、主要港口、旅游名勝區(qū)都有南陽人創(chuàng)辦的批零商行。在北京、廣州、昆明等地，還有南陽人創(chuàng)辦的珠寶玉器一條街，形成了龐大的銷售網(wǎng)絡(luò)，年銷售各類玉雕產(chǎn)品近1600萬件，占全國玉雕行業(yè)總量的60％~70％，其產(chǎn)品及獨山玉原料，年均產(chǎn)值在15億~20億元。[2]

1.3中國最大的玉文化旅游市場正在形成

南陽把特色文化注入特色產(chǎn)業(yè)，通過嫁接融合，提升特色經(jīng)濟的內(nèi)涵。2003年，南陽創(chuàng)建的全國第一家中華玉文化博物館，已有省內(nèi)外30多家旅行社將其納入旅游景點和旅游線路。[3]

南陽市臥龍路形成了玉雕一條街，目前入住商戶已達100多家，形成了高檔的南陽玉雕工藝品大市場。南陽玉雕博物館是集餐飲、游覽、旅游購物、展覽等服務(wù)為一體的綜合性旅游文化設(shè)施。此外，南陽火車站珠寶玉器批發(fā)城，南陽市玉雕大世界，三顧緣玉雕商城等也都初具規(guī)模。南陽市城區(qū)商店都有玉器專柜，鋪面沿街林立，處處可看到玉器閃爍的燦爛光輝。

1.4鎮(zhèn)平玉雕經(jīng)濟構(gòu)建新的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)

“村村都有機器響，家家一片琢玉聲”，這是對“玉雕之鄉(xiāng)”鎮(zhèn)平縣的真實寫照。鎮(zhèn)平如今已是全國最大的玉雕生產(chǎn)加工集散地，除了獨山玉之外，其原材料來自全國各地和緬甸、阿富汗等12個國家和地區(qū)，從業(yè)人員10萬人，加工企業(yè)達4000多家，形成了20多個各具特色、規(guī)模不等的塊狀加工銷售帶，年產(chǎn)值達10億元。

1.5南陽國際玉雕節(jié)影響不斷擴大

中國南陽（鎮(zhèn)平）國際玉雕節(jié)的最大特點是：規(guī)模大、檔次高、展出品種多、客商范圍廣。

通過玉雕節(jié)，南陽人把觸角伸到海外，把眼光瞄向國外大市場，依靠南陽玉雕產(chǎn)品的一流質(zhì)量，利用口岸轉(zhuǎn)口、自營出口和在國外設(shè)立銷售窗口等多種形式，把成批成批的玉雕產(chǎn)品銷往美、日、東南亞等50多個國家和地區(qū)，年出口額達8億多元。南陽已成為全國最大的玉雕工藝品生產(chǎn)和出口基地。

1.6南陽玉文化產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展

隨著改革開放，南陽玉文化獲得了蓬勃發(fā)展。對獨山玉礦進行了普查和詳查，證實其為我國獨有的優(yōu)質(zhì)玉礦基地；成立了全國第一家寶玉石學(xué)會，標志著我國玉文化事業(yè)在南陽率先樹起了大旗；全國著名專家學(xué)者齊聚南陽，連續(xù)多年舉辦寶玉石學(xué)術(shù)交流會，《寶玉石信息》報創(chuàng)刊于南陽寶玉石學(xué)會，南陽師范學(xué)院環(huán)境科學(xué)與旅游學(xué)院率先開設(shè)了《寶玉石鑒賞》課程，并成立了獨山玉文化研究中心及玉文化網(wǎng)站，建成了全國首家獨山玉博物館，對玉文化的科學(xué)研究、教育與傳播起到了良好的帶動作用：連續(xù)舉辦了八屆“鎮(zhèn)平國際玉雕節(jié)”和五屆“南陽（鎮(zhèn)平）國際玉雕節(jié)”，使南陽玉文化叫響世界。

2.南陽玉文化旅游的意義

2.1玉文化旅游是發(fā)揚南陽優(yōu)秀文化的需要

南陽地處中原腹地，各種文化在這里融會交流，特別是積淀深厚的玉文化貫穿南陽歷史。南陽玉器經(jīng)過無數(shù)能工巧匠的精雕細刻，經(jīng)過玉文化學(xué)家的詮釋美化，成為高尚人格的象征、美麗形象的代表，融合在南陽傳統(tǒng)文化與禮儀之中，能比較系統(tǒng)地、完整地反映出南陽的地方風(fēng)貌、生活習(xí)俗等，具有較高的歷史、文化、藝術(shù)價值。[4]

2.2玉文化旅游是助推地方經(jīng)濟發(fā)展的需要

南陽玉雕在幾千年的發(fā)展歷程中，形成了深厚的文化底蘊和堅實的產(chǎn)業(yè)集群，帶動從事玉雕設(shè)計、加工、銷售、包裝等行業(yè)的人員形成一支龐大的隊伍。目前，石佛寺從事玉雕生產(chǎn)的人員近5萬人，鎮(zhèn)平縣從事玉雕生產(chǎn)的人員近10萬人，整個南陽從事這一產(chǎn)業(yè)的人員也不下20萬人。除了推動產(chǎn)業(yè)本身的發(fā)展外，玉雕業(yè)還帶動了旅游、運輸、餐飲、服務(wù)等相關(guān)行業(yè)的興盛，成為富市、富縣、富鎮(zhèn)、富民的一個大產(chǎn)業(yè)。

2.3玉文化旅游是南陽人民的世紀夢想

隨著2008年奧運會和2010年世博會在中國舉辦，國際珠寶產(chǎn)業(yè)和國際珠寶重要市場向亞洲轉(zhuǎn)移，中國的玉雕業(yè)將出現(xiàn)重大商機。因此，應(yīng)該說，乘勢而上，首先是看到并且充分利用南陽自身的優(yōu)勢，做大做強玉雕產(chǎn)業(yè)，進而把南陽建成“中國玉文化旅游之都”，是改革開放給我們帶來的重大機遇，這是歷史的必然、現(xiàn)實的選擇，也是1000萬南陽人民的世紀夢想！

3.南陽玉文化旅游對策

3.1立足中國玉文化背景，創(chuàng)新地發(fā)展南陽玉文化旅游

首先，在中國玉文化背景下，挖掘玉文化的濃厚底蘊，使之與現(xiàn)代文化接軌，像傳統(tǒng)玉文化中玉器的裝飾品、殮葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名詞的內(nèi)涵便是挖掘的對象，關(guān)鍵是要有品位，上檔次。其次，用先進的時代文化指導(dǎo)玉雕品的開發(fā)和藝術(shù)創(chuàng)作，不斷創(chuàng)新玉雕產(chǎn)品設(shè)計理念，促使中國文化和西方文化的交融，研究制作一些體現(xiàn)基督教文化，伊斯蘭文化及典故的玉雕藝術(shù)品，在玉雕工藝品傳統(tǒng)設(shè)計和技藝基礎(chǔ)上不斷創(chuàng)新，豐富作品的文化內(nèi)涵，提高作品的藝術(shù)水平，以文化促發(fā)展，極大地開拓玉雕市場，從而達到引領(lǐng)時尚，引領(lǐng)消費的目的。

3.2多元化產(chǎn)品齊頭并進，著力提高核心競爭力

南陽發(fā)展玉文化旅游有兩個方面至關(guān)重要：一是產(chǎn)品多樣化。玉雕作為玉文化的載體，在玉文化旅游中十分重要，它所面臨的問題是大眾化和藝術(shù)化的矛盾，可以使其兩方面同步發(fā)展。二是玉文化旅游和傳播是南有的獨特資源優(yōu)勢。南陽有中華玉文化博物館、南陽玉雕博物館、獨山玉博物館和獨山玉文化研究中心等玉文化載體，加之玉文化市場龐大，對促進玉文化旅游大有裨益。

3.3整頓經(jīng)濟秩序，優(yōu)化玉文化產(chǎn)業(yè)投資環(huán)境

“黃金有價玉無價”的觀念造成玉文化旅游市場的經(jīng)營無序，誠信度較低等，部分損害了南陽玉文化旅游市場的信譽和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。玉文化旅游市場的任何混亂，不僅制約經(jīng)濟發(fā)展，更制約玉文化旅游及全面的招商引資，必須嚴肅對待。其一，建立專業(yè)化高素質(zhì)的玉雕及玉文化旅游市場的管理和鑒測隊伍，依靠國家標準，規(guī)定市場秩序。其二，建立更加簡化、細化、標準化的質(zhì)量、價格標準。其三，要強化市場規(guī)范的手段，這些措施可極大提高消費者信心，對南陽玉文化旅游發(fā)展大有幫助。

3.4注重玉文化旅游形象設(shè)計，重視并保護知識產(chǎn)權(quán)

南陽作為一個玉文化旅游的重要基地，要重視產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品的形象定位和設(shè)計。一靠宣傳。形象定位為“產(chǎn)品齊全，信用至上，中高檔精美”；宣傳口號可為“南陽—玉文化的樂園”等；宣傳的途徑可通過報紙、電視等媒體，建立玉文化旅游網(wǎng)站，宣傳南陽，聯(lián)系銷售，招商引資，樹立形象。二靠措施保證，如以“南陽制造”為標準，達不到標準不許使用；注明生產(chǎn)者商標；強化防偽包裝等。

3.5整合文化旅游資源，促進玉文化旅游發(fā)展

南陽是全國旅游先進城市，享譽海內(nèi)外的獨山玉是重要的旅游資源，南陽可以“獨山—臥龍崗—白河游覽區(qū)”為環(huán)線構(gòu)建南陽市城區(qū)玉文化—漢文化—現(xiàn)代文化的旅游圈。

南陽應(yīng)恢復(fù)玉街寺、獨山女神廟，塑造卞和崇玉像?！皟r值連城”的和氏璧可能就是獨山玉，傳說卞和就是南陽人。由此，我們可以在獨山建立卞和崇玉像。

可依托獨山國家森林公園規(guī)劃建設(shè)一個高起點、高品位、大規(guī)模的珠寶玉石產(chǎn)業(yè)園區(qū)。但建設(shè)一定要上規(guī)模、上檔次、環(huán)境美、功能齊全，并使其成為集旅游、珠寶玉石加工、會展、信息和原料交易的多功能市場基地，成為我國中部的珠寶玉石交易中心，成為未來南陽新的亮點和形象展示點。

3.6建立商會，促進玉文化旅游的抗風(fēng)險能力和發(fā)展?jié)摿?/p>

南陽的玉雕企業(yè)，絕大部分為小型私有企業(yè)，抗風(fēng)險能力和發(fā)展?jié)摿O其有限。通過建立商會，可促進商家之間的交流和互相監(jiān)督，促進自我、行業(yè)、政府互相監(jiān)督體制的完善。同時可促使各企業(yè)形成合力，共同開發(fā)市場，共同開發(fā)資源。如對于現(xiàn)在一些地方對高檔玉料的壟斷，一方面可統(tǒng)一討價還價，另一方面可共同出資，收購和參股國內(nèi)外一些重要玉石礦床的開采，確保南陽玉雕行業(yè)的原料供應(yīng)，避免受制于人，使南陽玉文化旅游可持續(xù)發(fā)展有一個堅實的基礎(chǔ)。

總之，要找出南陽的優(yōu)勢和劣勢，采取行之有效的措施去推進之。只要南陽玉文化旅游不斷開拓進取，勇于創(chuàng)新，就一定會有更加輝煌的未來。

參考文獻：

[1]高治國.“南陽翡翠”獨山玉[J].中國寶玉石，1993年第3期.

[2]張北.南陽玉雕藝術(shù)[N].南陽日報，2004.1.24.

第3篇：實用法律論文范文

【關(guān)鍵詞】涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用缺陷國際通行規(guī)則

隨著全球經(jīng)濟交往的加快與科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，商品在多個國家之間進行生產(chǎn)、加工、交換、流通、消費、使用，這使得跨越國境的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多。就中國而言，中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題以及外國產(chǎn)品在中國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任案件已屢見不鮮；在司法實踐中，原有的產(chǎn)品責(zé)任立法往往不能很好地保護消費者、使用者的正當權(quán)益。為此，我國與2000年9月1日正式實施了新的產(chǎn)品質(zhì)量法，對產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任實體法律制度作了較大修改，使之更加符合當今世界各國普遍做法，例如擴大了產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品責(zé)任主體范圍；明確地規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任的賠償范圍，使之具有較強的可操作性；規(guī)定了受害人親屬可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者要求給付死亡賠償金，加大了對產(chǎn)品責(zé)任人的處罰力度。然而，我國當前還沒有調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。對于一國涉外民事法律關(guān)系而言，需要實體法與沖突法來共同調(diào)整，修改后的產(chǎn)品質(zhì)量法在一些操作層面已“與國際接軌”，如再專章規(guī)定涉外實體規(guī)范已不必要；但在沖突法領(lǐng)域，我國只是籠統(tǒng)地采用了侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，過于原則、簡單、缺乏可操作性，且不說立法的缺陷需要仔細考察而知，就說由此而導(dǎo)致司法上的困惑與矛盾至少會有：（1）如該侵權(quán)行為發(fā)生在外國，依行為地法和中國法均構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)適用哪一國家的法律來確定當事人的賠償責(zé)任？（2）如受害一方為中國人（即原告），是否可以根據(jù)行為地法（外國法）得到較高賠償？（3）如雙方均是外國人適用中國法是否有充分理由？[1]既然問題已經(jīng)提出，筆者就有可能也有義務(wù)結(jié)合這些問題分析我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷，對相關(guān)立法的健全提供一些思考和建議。

一、現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的缺陷

產(chǎn)品責(zé)任歷來被認為是各國的強行法，是事關(guān)當?shù)毓仓刃虻摹爸苯舆m用的法律”和“專用實體法”，如有專家認為“產(chǎn)品責(zé)任法的各項規(guī)定和原則大多屬強制性規(guī)定，雙方當事人在訂立合同中不得任意加以排除或更改?！盵2]如果我們把視野僅僅局限在本國范圍以內(nèi)或把前提條件設(shè)為不存在或不允許法律沖突及法律選擇時，這一論斷無疑是正確的。然而，國際產(chǎn)品責(zé)任作為跨越國境的客觀存在從20世紀60年代末成為當代國際私法中所關(guān)注的問題，不再純粹是一個國內(nèi)法問題。

從我國的角度看，國際產(chǎn)品責(zé)任即我國的涉外產(chǎn)品責(zé)任，它的主要形式有以下三類：（1）中國產(chǎn)品在國外發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（2）外國產(chǎn)品在我國發(fā)生產(chǎn)品責(zé)任問題；（3）外國人在中國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題。而中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)問題一般不由我國法院受理[3]，故不在我國涉外產(chǎn)品責(zé)任案件范圍之內(nèi)。涉外產(chǎn)品責(zé)任同一般侵權(quán)責(zé)任相比具有其特殊性及復(fù)雜性，其特殊性表現(xiàn)在它的涉外因素：或涉及外國產(chǎn)品或涉及外國消費者、使用者，這就決定了不同國家對產(chǎn)品責(zé)任的認定、損害賠償?shù)姆秶痤~、責(zé)任主體的范圍等均差別較大，最終影響對受害人權(quán)益的保護程度，所以，往往只允許適用法院地法會對當事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“無一例外”的適用法院地法恰恰與實現(xiàn)“個別正義”背道而馳；其復(fù)雜性表現(xiàn)在它是產(chǎn)品責(zé)任：經(jīng)濟全球化加速了產(chǎn)品的流通，一件產(chǎn)品可能由若干國家共同加工制造、一件產(chǎn)品可能在多個國家流轉(zhuǎn)、產(chǎn)品的消費者使用者可能跨境移動、一個產(chǎn)品責(zé)任可能有多個責(zé)任主體，因此與判定產(chǎn)品責(zé)任所依據(jù)的連接因素必然是復(fù)雜多元的。涉外產(chǎn)品責(zé)任所具有的特殊性、復(fù)雜性也就成為我們考察評判我國現(xiàn)行涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否合理完善的出發(fā)點和依據(jù)。

我國尚無調(diào)整涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用的專門制度。在司法實踐中，對于涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用依據(jù)是《民法通則》第146條，該條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！笨梢?，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用籠統(tǒng)地采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則，完全忽視和掩蓋了其同一般民事侵權(quán)責(zé)任相比應(yīng)具有的特殊性與復(fù)雜性。盡管“場所支配行為”這一沖突法的古老法諺仍被一些國家（如英國、加拿大、比利時、希臘、德國、意大利等國）遵循為國際產(chǎn)品責(zé)任法律適用的基本原則，但是各國經(jīng)貿(mào)往來的現(xiàn)實與司法實踐表明：單純按照侵權(quán)行為法律適用規(guī)則解決涉外產(chǎn)品責(zé)任問題存在以下缺陷和弊端。

首先，“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。”而什么是“侵權(quán)行為地”呢？這一詞語本身就包含了不確定因素，這是因為各個國家對于侵權(quán)行為地的認定并不相同。如比利時法認為發(fā)生地與傷害地不一致時，應(yīng)將行為發(fā)生地視為侵權(quán)行為地。而英國法為了確定侵權(quán)行為地，法院必須弄清導(dǎo)致行為發(fā)生的實質(zhì)性原因發(fā)生在哪里，而這一問題的答案卻因不同類型的侵權(quán)行為而有所不同。[4]德國法則規(guī)定，如果被告做出行為的地方與原告遭受損害的地方不在同一國家，法官有義務(wù)將對原告有利的地方作為侵權(quán)行為地，并且只能適用該地的法律。[5]而美國1972年第二次《沖突法重述》采用較具彈性的規(guī)則，按照最密切聯(lián)系的需要由法官自由裁量把損害發(fā)生地、引起損害的行為發(fā)生地或其他當事人關(guān)系集中地作為考慮的聯(lián)系因素。[6]根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定，“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用?！痹撘?guī)定針對事實不一致情況下，法院有權(quán)做出選擇作了靈活規(guī)定，但并未規(guī)定應(yīng)依什么標準來做出選擇判斷。至此，“侵權(quán)行為地”在法律上仍是一個模糊不易確定的概念。

其次，就涉外產(chǎn)品責(zé)任而言，什么是“侵權(quán)行為地”在司法實踐中也是一個不易認定的事實問題。一方面在一些復(fù)雜的國際產(chǎn)品責(zé)任案件中，缺陷產(chǎn)品造成的損害既可能與產(chǎn)品設(shè)計有關(guān)，也可能跟產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售有關(guān)，還可能與產(chǎn)品零部件的提供有關(guān)。若一件產(chǎn)品在甲國生產(chǎn)、在乙國設(shè)計、在丙國銷售、在丁國消費，而其零部件又由不同的國家提供，那么，究竟何為侵權(quán)行為地，是極難判斷的；另一方面，現(xiàn)代社會中交通條件極大提高，交通設(shè)施意外事故時有發(fā)生，行為地常常帶有偶然性，而此偶然行為地一般為被告（產(chǎn)品責(zé)任人）不可預(yù)見到地點，如原告（受害人）在某國遭受損害，而被告卻并未將其產(chǎn)品投放該國市場，此種情形若適用傷害地法，顯然對被告而言有欠公正。此外，還有一種特殊情形，就是持續(xù)性傷害（cumulativeinjury），舉例說明：消費者服用了有缺陷的藥丸在不同國家進行旅游，此時是很難確定哪里是損害發(fā)生地的。

再次，適用侵權(quán)行為地法律有時不能很好地保護產(chǎn)品責(zé)任受害人的利益。涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性決定了侵權(quán)行為不僅與行為地有關(guān)，它還與行為的性質(zhì)、案件的重心、當事人利益集中地、當事人國籍、住所（居所）以及營業(yè)地等連接因素有著更密切都聯(lián)系，如果僅以侵權(quán)行為地法為準據(jù)，難免會造成對當事人利益保護不當?shù)那樾纬霈F(xiàn)。[7]

本文開篇提出的三個問題即是明證：其一，我國產(chǎn)品在外國對受害方（外國人）造成損害，若原告訴至我國法院，法院是否應(yīng)該考慮適用其本國法（同時是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法）還是以產(chǎn)品在中國制造為由適用侵權(quán)行為實施地法律——我國法律，后者顯然對外國受害人保護的范圍、程度比起其本國法是遠遠不夠的。我們知道，外國法對產(chǎn)品責(zé)任的認定一般采取嚴格責(zé)任使得責(zé)任人承擔責(zé)任的范圍較廣，且外國法所確認得損害賠償一般既包括精神賠償和懲罰性賠償，甚至部分間接損失。其二，外國產(chǎn)品在我國對我國消費者造成損害，若我國法院以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國為由適用我國法律而不顧原告（我國消費者）根據(jù)被請求承擔責(zé)任人（外國產(chǎn)品制造商）主營業(yè)地國國內(nèi)法（同時是侵權(quán)行為實施地法）獲得較高賠償?shù)恼埱?，其結(jié)果同樣顯失公正。其三，如果原、被告雙方均是外國人在我國法院提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴，這里又分為兩種情形。一種是雙方具有同一國籍或者在同一國家有住所，我國《民法通則》規(guī)定“可以適用當事人的共同本國法或住所地法”。此條款從某種角度看，是最密切聯(lián)系原則在我國侵權(quán)行為法律適用中的具體立法體現(xiàn)。不僅比適用侵權(quán)行為地法更顯公正合理，并且有利于判決定承認和執(zhí)行。還有一種是雙方具有不同國籍也不在同一國家有住所的情形，在司法實踐中，法院往往適用侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地——中國法律，造成對外國受害人保護力度不夠，甚至按照中國實體法的要求外國被告不承擔或減免產(chǎn)品責(zé)任。而同樣是適用原告或被告國籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保護。

我們知道，產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)雖然關(guān)系到侵權(quán)行為地的司法與公共利益，但產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)歸根結(jié)蒂是侵權(quán)行為的特殊形式，擺脫不了同一般侵權(quán)行為的共性，即受害人提起侵權(quán)之訴旨在獲得他所滿意的損害賠償，其本質(zhì)是一種私權(quán)之訴。法院實現(xiàn)公正的途徑恰恰是在合理依據(jù)的范圍之內(nèi)，保證受害人獲得令其滿意的、充分的賠償。加之涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊性，當涉及到外國當事人的情況下，給予外國當事人按其本國賠償范圍及標準的判決并不意味對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地公共秩序的破壞；相反僅僅以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地這一偶然因素為由拒絕以其他更密切的聯(lián)系因素所指引的準據(jù)法為判定實體權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，其理由是不充分的，也是不合理的，最終會影響案件的公正解決，進而影響到外國當事人對我國法院的信賴與尊重。我們并不能推斷出依照當事人本國（尤其是受害人本國）的法律使受害人獲得較高額度的賠償會擾亂損害發(fā)生地（多數(shù)情況下是法院地）的公共利益與安全：一方面損害賠償之訴根本上不同于公訴機關(guān)對犯罪行為的追究，對侵權(quán)人責(zé)以高額賠償不會導(dǎo)致侵權(quán)行為地當事人間的平衡再度被打破，它既能滿足受害人的賠償訴求，又能懲戒侵權(quán)行為人，使其在經(jīng)濟上更是在心理上對類似行為望而卻步；另一方面，平等公正地實現(xiàn)審判正義，要求法院在應(yīng)當適用外國法時毫不猶豫地適用外國法，盡可能地充分保護受害人利益，同時兼顧產(chǎn)品責(zé)任人的合理抗辯，最終有利于而不是與侵權(quán)行為地的公共利益背道而馳。

最后，涉外產(chǎn)品責(zé)任采用侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的現(xiàn)實后果往往是不自覺地擴大了法院地法的適用途徑和機率，阻礙了國際私法機制發(fā)揮正常的作用。從我國法律規(guī)范本身來看，我國對“侵權(quán)行為地法”的司法解釋是“包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。”若遇到外國產(chǎn)品在中國發(fā)生侵權(quán)損害，司法實踐中人民法院大多考慮何者同時又是法院地法做出選擇。例如上海市高級人民法院審理的一起中國技術(shù)進出口公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)賠償糾紛上訴案中，既選擇了侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，同時又是法院地法即我國法律，作為該案的法律適用依據(jù)。[8]若我國產(chǎn)品在外國發(fā)生侵權(quán)損害，法院會以產(chǎn)品制造地同時又是法院地為由，以侵權(quán)行為實施地法我國法律作為準據(jù)法。其法律選擇的任意性可窺見一斑，但都為達到適用法院地本國法解決糾紛的效果。為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？其理論上的依據(jù)不外乎：適用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；產(chǎn)品責(zé)任法具有強行性和公法的性質(zhì)，而外國的公法一直被認為不具有域外效力。這樣即使在應(yīng)當適用外國法的場合也以公共秩序保留或公法不具有適用性為由排除其適用，轉(zhuǎn)而適用法院地法。關(guān)于損害賠償之訴是私權(quán)，筆者在前已有論述。我國《民法通則》第146條關(guān)于“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，實際上是過分強調(diào)了我國的司法，對在我國境外發(fā)生的但我國產(chǎn)品責(zé)任法不認為是侵權(quán)的行為關(guān)閉了法律選擇的大門，其立法本意在保護我國產(chǎn)品制造者不受外國產(chǎn)品責(zé)任法的追究，但這把雙刃劍在傷害了外國消費者利益的同時也傷害了自身。試想，若我國消費者在境外遭受產(chǎn)品侵害將得不到我國法律保護，即使他在外國法院得到了判決支持，若需要我國法院承認和執(zhí)行，當如何處理？是認定為侵權(quán)還是否定之是一個兩難問題。“其實，并不用做什么理論上的深究，最明白不過的事實就是內(nèi)國的法官無疑最熟悉自己國家的法律。他們適用自己的法律輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。更何況許多國家的法官，經(jīng)訓(xùn)練培養(yǎng)后，就會認為適用自己的法律是實現(xiàn)審判公正的保障?！盵9]據(jù)此，在涉外產(chǎn)品責(zé)任案件中，面對復(fù)雜的連接因素，只要可以找到適用本國法的借口或只要雙方當事人都不堅持適用外國法，又有幾個法官不愿避重就輕呢？畢竟從識別到連接點的確認到反致到外國法的查明到公共秩序保留直至最后做出一個涉外判決不僅是一項繁重的工作，而且對法官的專業(yè)素質(zhì)要求極高，恐怕這不是我國法官隊伍與法律資源現(xiàn)狀所能勝任的。盡管如此，當代國際私法——進入全球化時代的國際私法要求我們既不能簡單認為遇事只有適用外國法才能發(fā)揮國際私法的機制作用，也不能簡單認為凡適用法院地法就能保證判決的公正，而必須平等地對待內(nèi)外國法律，從案件本身而不是從習(xí)慣、方便、與思維定勢出發(fā)查找應(yīng)適用的法律依據(jù)，衡量我國未來涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度是否先進是否健全，很大程度就看它有沒有充分、合理、科學(xué)地貫徹“平等對待內(nèi)外國法律”這一原則。

此外，現(xiàn)行法律條文本身失之片面，不夠嚴密?！睹穹ㄍ▌t》第146條之“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”只規(guī)定了“損害賠償”適用侵權(quán)行為地法，沒有明確侵權(quán)行為的認定、責(zé)任主體的確定、責(zé)任之減免等侵權(quán)行為其他方面的法律適用問題。但考察立法者的意圖，從有關(guān)上下文及邏輯結(jié)構(gòu)看，立法并未旨在分割侵權(quán)行為法律適用的各個方面，而是統(tǒng)一由侵權(quán)行為地法律調(diào)整。據(jù)此，在今后的條文表述上，修改為“侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為地法律”似更全面。

二、從各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟的法律適用看有關(guān)國際通行規(guī)則

（一）美國

美國在本世紀50年代后期至70年代初，爆發(fā)了一場沖突法的革命，該革命對侵權(quán)行為領(lǐng)域法律適用問題形成很大沖擊，對產(chǎn)品責(zé)任沖突法的適用也有同樣的影響。60年代前，美國對涉外因素的侵權(quán)行為案件大多適用侵權(quán)行為地法，所謂“侵權(quán)行為地”，依第一次《沖突法重述》（1934年）解釋為：“構(gòu)成行為人負侵權(quán)行為責(zé)任的最后事實發(fā)生地。”[10]因此，在產(chǎn)品責(zé)任訴訟中，侵權(quán)行為地即指損害發(fā)生地而不是指缺陷產(chǎn)品制造地。其理論基礎(chǔ)是既得權(quán)說（vestedright），即原告不管在何處，都攜帶該法所授予的權(quán)利，訴訟法院只不過是被請求支持或協(xié)助取得這一權(quán)利。[11]上述法律適用規(guī)則雖有不可否認的易于操作、簡便高效的優(yōu)點，但由于損害發(fā)生地常屬偶然，與當事人之間并無實質(zhì)上重大牽連，因此，以侵權(quán)行為地法為準據(jù)法時，不僅不能促進該州立法目的，而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此，美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下，努力避免不合理結(jié)果的發(fā)生，而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。如法院主張外國法是有關(guān)程序方面的,此外法院還可以基于公共政策的理由來拒絕適用行為地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，紐約州上訴法院即認為基于該航空公司主營業(yè)所的事實，“法院自亦可主張允許飛機制造商逃避本州無過失責(zé)任，僅是因為該有缺陷的飛機并未于紐約州墜毀而是在一采過失責(zé)任州的領(lǐng)域上空失事，則顯不公平?！睆?0年代后，絕大多數(shù)州都相繼放棄了這個原則，轉(zhuǎn)而采用最密切聯(lián)系原則，該原則來源于美國法學(xué)會1972年編訂的《第二次沖突法重述》，該重述第145節(jié)規(guī)定：1、當事人對侵權(quán)行為中的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由同該事件及當事人有最密切聯(lián)系州的法律決定。2、在確定問題應(yīng)適用何種法律時，應(yīng)考慮到聯(lián)系是：1）損害發(fā)生地；2）引起損害的行為的發(fā)生地；3）當事人的住所、居所、國籍、公司的地點和各當事人的營業(yè)地點；4）各當事人之間關(guān)系集中的地點。該重述指出應(yīng)考慮爭執(zhí)的問題、侵權(quán)行為的性質(zhì)以及利害關(guān)系國侵權(quán)行為法的目的等。其中利害關(guān)系國法律內(nèi)容之分析及立法目的之探究，最有助于確定哪一國成為最具利害關(guān)系國。上述方法即柯里“政府利益分析說”[13]的實際應(yīng)用：即在分析各關(guān)系國法律后，常能發(fā)現(xiàn)關(guān)系國法律并無沖突，也就是說，只有一國因為適用其法律使其政策得以促進，而其他國也沒因此喪失其利益，那么此時即可適用該國法為案件的準據(jù)法。[14]如果在分析各關(guān)系國法律后，發(fā)現(xiàn)會有兩個以上國家的法律因適用其法律，其立法政策會得以促進，則是屬于真實利益沖突的案件，此時應(yīng)在利害關(guān)系分析辦法（或稱功能分析辦法）下，選擇其中一國法律適用，該國法律較之另一國則有利于案件的審理，也更合理公正。

一般來講，在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟中，美國法院傾向于以損害發(fā)生地作為最密切聯(lián)系因素。然而損害發(fā)生地有時很難確定或依損害發(fā)生地并不利于保護消費者利益。此時，也可將產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品購買地、產(chǎn)品使用地和原告住所地等有聯(lián)系的因素作為選擇準據(jù)法的因素。在此種情形下，法院往往需要綜合各種有聯(lián)系的因素作全面考慮。例如，1971年“麥坎訴阿特拉斯供應(yīng)公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在賓夕法尼亞州購買汽車輪胎，當他在俄亥俄州旅行時，因該輪胎缺陷使原告發(fā)生車禍受傷。訴訟地賓夕法尼亞州法院認為傷害發(fā)生地不足以說明有最密切聯(lián)系。因此法院適用了原告住所地、購買地和法院地法即賓州法律。

從許多判例來看，美國法院對最密切聯(lián)系原則的適用是靈活的，多數(shù)場合從保護消費者和使用者的利益出發(fā)考慮。如在“特考特訴福特汽車公司”案[16]中，原告是羅德島居民，在羅德島為其子因駕駛在麻省購得的汽車在當?shù)嘏c人相撞喪生對被告福特公司，聯(lián)邦高等法院在上訴中適用了羅德島法律而非麻省法律時，重點置于“州利益”上。因為羅州與麻省法律有兩點不同：一是羅州法律沒有規(guī)定關(guān)于非正常死亡可追償?shù)淖罡呦揞~，能確保對其居民相當充分的賠償；二是麻省未采取嚴格責(zé)任制，而羅州則采用了嚴格責(zé)任的規(guī)定，所以羅州對該案利益是主要的，且對保護其受缺陷產(chǎn)品損害的居民更為有利。但有時，法院也從保護制造商的利益考慮。如1975年加利福尼亞聯(lián)邦地區(qū)法院審理的1974年3月3日巴黎空難事件案即屬此。[17]當日一架土耳其航空公司的DC-10客機在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名繼承人和被撫養(yǎng)人在加州對飛機制造商麥克唐納.道格拉斯和飛機機門制造商通用動力公司提訟。由于法國和日本法律規(guī)定賠償費較高，多數(shù)原告人主張適用飛機失事地法國法律，有些日本籍原告則要求按照日本法律賠償。這些要求均遭到加利福尼亞州聯(lián)邦地區(qū)法院的拒絕。法院在判決中指出：“加利福利尼州法院將保護居住在其境內(nèi)的制造者，不允許由于失事地點或人住所的偶然因素而增加對原告人的賠償費”，“應(yīng)保證使世界上任何人受傷后，能按照飛機設(shè)計和制造國的法律得到賠償。”

（二）英國、加拿大

在具有涉外因素的侵權(quán)行為訴訟中（包括涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟），英國、加拿大的法院過去也適用損害地法，但這種法律不得違反法院地的公共秩序?，F(xiàn)在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權(quán)案件中一律適用損害發(fā)生地法并不合適。1971年英國上院的多數(shù)法官在審理一起上訴案件時，也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯(lián)系原則。在加拿大，1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時，也沒有適用損害地法，而適用了汽車出售地法。[18]

（三）歐洲大陸

聯(lián)邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產(chǎn)品責(zé)任案件時，一般都適用法院地的本國法。

德國有關(guān)法律選擇的案例很少，然而在一些實體法案件中也存在潛在的法律沖突因素。1974年德國一初級法院審理一涉外案件，該案原告從西柏林購買了一輛法國制造的標志汽車，當他駕車在瑞士旅行時，由于汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷而致傷害。該案的問題是被告，即西柏林的法國汽車結(jié)構(gòu)上有缺陷制造商的子公司，是否應(yīng)按照德國制作商的有關(guān)制造結(jié)構(gòu)缺陷的責(zé)任標準承擔責(zé)任。法院對此持否定觀點，認為任何產(chǎn)品責(zé)任訴訟都應(yīng)直接針對法國的母公司。法院在作上述決定時，并沒有進行法律選擇，而實際上所采用的仍是德國的法律。

法國在適用法律方面也沒有代表性的判例。1975年，一名法國試飛員駕駛的直升飛機與一架法國滑翔機相撞，致使飛行員死亡，其妻被告美國加利福尼亞的飛機制造商，指控其飛機控制系統(tǒng)存在缺陷并要求對其經(jīng)濟及精神損失予以賠償。法院審理該案時，首先以法國法律為根據(jù)，認為原告應(yīng)證實失誤的存在。在認定不法責(zé)任方面，法院認為必須適用缺陷發(fā)生地法律，即加利福尼亞法律，然而由于沒有證明飛機存在設(shè)計上的缺陷，所以也未適用加利福尼亞的法律。[19]

荷蘭一地方法院在1976年審理過一起涉外產(chǎn)品責(zé)任案件時，就適用了荷蘭法律。盡管負有過失責(zé)任的制造者主要營業(yè)地在原聯(lián)邦德國，但荷蘭法院認為侵權(quán)行為發(fā)生地及受害人住所地均在荷蘭，故應(yīng)該適用法院地法即荷蘭法。[20]雖然荷蘭在1979年9月1日，批準了1973年訂立于海牙的《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》，但該公約只是對荷蘭的有關(guān)理論產(chǎn)生了深遠影響，對于荷蘭國際私法的實踐卻影響甚微。

由上述事實可知，之所以德、法、荷三國往往適用法院地法，究其原因是與借口侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法擴大法院地法（大多數(shù)場合侵權(quán)行為地就是法院地）的適用分不開的。對傳統(tǒng)的撼動和突破自然也必須從產(chǎn)品責(zé)任法律適用所依據(jù)的原理——一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則入手。今天，雖然侵權(quán)行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導(dǎo)地位，但“什么構(gòu)成侵權(quán)行為地法的補充和例外”則是與傳統(tǒng)原則迥異其趣的。歐陸各國摒棄了傳統(tǒng)原則中把侵權(quán)行為地法作為單一、僵硬的做法，轉(zhuǎn)而適用以侵權(quán)行為地為主，同時根據(jù)“政策導(dǎo)向”、“被害人導(dǎo)向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯(lián)系地法等法律選擇規(guī)范。其中，最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法或稱當事人共同屬人法。如1979年《匈牙利國際私法》第32條規(guī)定：“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，如果侵權(quán)行為人與受害人的住所位于同一國家的，適用該共同住所地發(fā)法。”現(xiàn)在除了法國、捷克在立法和實踐中不愿采此一例外外，其他國家均予以承認。適用當事人共同本國法的一個主要問題是，有時單純依靠住所或國籍不一定能反映事實上的聯(lián)系，為了彌補這一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定：“如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常住所時，侵權(quán)責(zé)任受該國法支配，”“如果加害人與受害人在同一國家沒有共同慣常住所時，這種訴訟應(yīng)受侵權(quán)行為地法支持。但是，如果損害結(jié)果發(fā)生于另一國，并且加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生時，應(yīng)適用該國法?！边@樣，比單純依靠國籍和居所更為合理。其他一些例外情況也已得到歐洲多數(shù)國家的承認，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》在一定程度上采用了最密切聯(lián)系原則作為立法的理論依據(jù)。該法規(guī)第48條第一款規(guī)定：“非契約損害求償權(quán)，依造成此種損害的行為發(fā)生地國家的法律。但如所涉的人均與另外同一國家的法律有更強聯(lián)系時，適用該另一國家的法律?！?982年公布的《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》對侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定，和上述奧地利法有相似之處。該法第25條規(guī)定：“非合同性的侵權(quán)行為之債，適用侵權(quán)行為實施地法律，當侵權(quán)行為的實施與損害結(jié)果位于不同國家時，適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的法律關(guān)系與他國有更密切聯(lián)系時，則適用該國的法律?！?988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》，把侵權(quán)行為區(qū)分為一般的和特殊的，而分別規(guī)定其法律適用。在特殊侵權(quán)行為中又細分為公路交通事故、產(chǎn)品責(zé)任、不當競爭、妨礙競爭以及因不動產(chǎn)產(chǎn)生的有害影響和基于傳播媒介對個人人格的損害等6種，并分別規(guī)定了其法律適用。同時，該法規(guī)還把當事人意思自治原則首先引入侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域。其第132條規(guī)定：“當事人可以在侵權(quán)行為出現(xiàn)后的任何時候，協(xié)議選擇適用法院地法”。盡管該規(guī)定只賦予當事人有限的意思自治，當事人協(xié)議選擇適用的法律也只能是法院地法，但畢竟突破了意思自治原則僅僅是合同準據(jù)法的原則的傳統(tǒng)觀念，第一次在侵權(quán)行為法律適用領(lǐng)域采用了當事人意思自治原則，具有積極進步的意義。

通過對以上各國產(chǎn)品責(zé)任訴訟法律適用的分析和比較，我們可以對當今世界相關(guān)國際通行規(guī)則的變化發(fā)展趨勢作如下歸納：

總體上看，在涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用上，不少國家拋棄了機械的、單一的法律選擇方法，而主張采用靈活多樣的規(guī)則和方法來確定準據(jù)法。在法律選擇的過程中，往往透過法律沖突的表面假象去分析法律所體現(xiàn)和保護的政策和利益，同時強調(diào)法律適用的結(jié)果，從立法上更加追求對當事人的公正待遇和平等對待。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，將最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，使涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用日趨靈活。傳統(tǒng)沖突法的盲目性及其所提倡的那種機械、呆板的單一連接因素分析方法從根本上忽視了某一類案件（如產(chǎn)品責(zé)任案件）事實構(gòu)成上的復(fù)雜性、特殊性，以及根本上忽視（甚至有時故意漠視）對與案件具有聯(lián)系的法域的法律內(nèi)容進行分析。因此，為保證對案件當事人的公正性，體現(xiàn)法律上的正義，不僅要對每一個具體案件的事實構(gòu)成進行分析，而且法律選擇上必須提倡多個開放的連接點，以排除單個封閉的連接點所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比較、結(jié)果選擇的基礎(chǔ)上決定何國法律與發(fā)生“損害事件”有最重要關(guān)系及與發(fā)生“損害事件”當事人有最重要關(guān)系，就適用該國法律，這就是最密切聯(lián)系原則在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用的涵義。在最密切聯(lián)系原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，英國莫里斯于1951年就在《哈佛法律評論》上發(fā)表的《論侵權(quán)行為自體法》一文中提出“侵權(quán)行為自體法”的概念，對侵權(quán)行為地法、法院地法以及當事人屬人法加以綜合考慮，以使其能夠顧及各種例外情況。這種方法是對傳統(tǒng)國際私法上侵權(quán)行為法律適用的改革，它顧及到侵權(quán)行為地法之外法律的可適用性，但又不是機械地重疊適用。

其二，以保護受害人利益為導(dǎo)向，在涉外產(chǎn)品責(zé)任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。前者如美國法院在德克爾訴?？怂购油侠瓩C公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判決中“適用的較好的規(guī)則”，事實上也就是能使原告從被告那里獲得賠償?shù)囊?guī)則，可以說是“最有利于原告”原則的貫徹。[21]后者如1979年《匈牙利國際私法》第32條第2款規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準據(jù)法?！蔽覀冎溃恳粋€時代侵權(quán)實體法都有自身的立法目標、政策導(dǎo)向和價值訴求，侵權(quán)行為沖突規(guī)范雖然不是直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)，但必定受到以上實體因素的制約決定，故現(xiàn)代社會化生產(chǎn)條件下的消費者、使用者相對于生產(chǎn)者、銷售者的弱勢地位就要求產(chǎn)品責(zé)任法律適用上突出保護受害人的權(quán)益。正如Reese教授所說：“當一項基本政策或者所在涉及的多項政策均導(dǎo)向同一趨勢時，……法律選擇法則成效的主要標準是它能達成‘促進主要的政策和多數(shù)政策’到什么程度……幾乎全世界所有國家的‘產(chǎn)品責(zé)任法’趨勢都是有利于原告，而加諸給制造者更嚴厲的責(zé)任?！盵22]

其三，“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度上接受。如前述《瑞士聯(lián)邦國際私法》第133條規(guī)定了適用損害發(fā)生地法律須以加害人可以預(yù)見到損害將在該國發(fā)生為條件。又如海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第7條規(guī)定了如果被請求承擔責(zé)任人證明其不能合理預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品經(jīng)商業(yè)渠道在損害地國或直接受害人慣常居所地國出售時，則該兩地法律均不得適用。這樣的規(guī)定一方面排除了產(chǎn)品損害發(fā)生地及受害人慣常居所地的偶然性使被告承擔不公正責(zé)任的可能性；另一方面體現(xiàn)了平等對待原、被告雙方當事人，顯示出法律選擇對雙方當事人利益兼籌并顧。

其四，將有限的意思自治引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尊重產(chǎn)品責(zé)任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。如前述1988年公布的《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定了當事人可以通過協(xié)議方式選擇適用法院地法。又如1995年《意大利國際私法》規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由損害結(jié)果發(fā)生地國法律支配，但受害人可以要求適用導(dǎo)致?lián)p害的行為發(fā)生地國法律。海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第6條亦規(guī)定，如果按第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用侵害地國家的法律。規(guī)定有限意思自治的好處之一即是當侵權(quán)行為準據(jù)法為外國法時，通過當事人的協(xié)議可以選擇適用法院地法，即中國法，從而可以起到巧妙地達到規(guī)避外國法適用的功效，進而維護法院地國的司法和公共秩序；另一個好處是保護了產(chǎn)品責(zé)任受害人的切身利益，使產(chǎn)品責(zé)任之訴更具“私權(quán)之訴”的性質(zhì)。

三、我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度的健全

一方面鑒于我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用制度具有以上種種缺陷，另一方面考察了國際上產(chǎn)品責(zé)任法律適用的通行規(guī)則，筆者認為應(yīng)及時健全和完善我國相關(guān)立法，否則越來越多的國際產(chǎn)品責(zé)任糾紛將會難以解決或無法解決，勢必影響我國的國際經(jīng)貿(mào)往來，對我國出口企業(yè)及消費者權(quán)益保護都極為不利。

健全和完善相關(guān)立法的途徑有二：

其一，適時加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》。該公約為了統(tǒng)一各國在產(chǎn)品責(zé)任法律適用方面的分歧，采用了一種較為科學(xué)合理的法律適用制度，其特點如下：

（1）該公約規(guī)定了五種連接因素作為法律適用的連接點，即損害發(fā)生地、直接受害人慣常居所地、被請求承擔責(zé)任人的主營業(yè)地、直接受害人取得產(chǎn)品所在地以及當事人的選擇。

（2）該公約規(guī)定了一個法律要成為準據(jù)法至少需要兩個以上連接點作為條件。比如僅有損害發(fā)生地這一因素還不能適用損害發(fā)生地法，只有當損害發(fā)生地同時又是直接受害人慣常居所地或被請求承擔責(zé)任人主營業(yè)地時，方可適用損害發(fā)生地法。所以，在實際上，公約并非適用的是損害發(fā)生地法，而是損害發(fā)生地與其他連接因素地法的組合適用。

（3）該公約規(guī)定了四個獨一無二點法律適用順序：第一適用順序即該公約第5條規(guī)定，關(guān)于涉外產(chǎn)品責(zé)任的準據(jù)法首先應(yīng)該適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的內(nèi)國法，只要該國同時又是1）被請求承擔責(zé)任人的主營業(yè)地；或2）直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第二適用順序即如果不存在公約第5條規(guī)定的情形，則按該公約第4條規(guī)定，適用的法律應(yīng)是損害地國家的內(nèi)國法，但也需要符合下列條件之一：1）該國同時又是直接遭受損害人的慣常居所地；或2）該國同時又是被請求承擔責(zé)任人的主營業(yè)地；或3）該國同時又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。第三適用順序即該公約第6條規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律均不適用，原告可以主張適用損害地國家的內(nèi)國法。第四適用順序則規(guī)定，如果第4、5條指定適用的法律都不適用，并且原告沒有提出主張適用損害地國家的內(nèi)國法時，則適用被請求承擔責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

（4）該公約著重體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當?shù)乇Ｗo，即如果被請求承擔責(zé)任人證明他不能合理地預(yù)見該產(chǎn)品或同類產(chǎn)品會經(jīng)商業(yè)渠道在該國出售，則第4、5、6條規(guī)定的侵害地國家和直接遭受損害人的慣常居所地國家的內(nèi)國法均不適用，而應(yīng)適用被請求承擔責(zé)任人的主營業(yè)地國家的內(nèi)國法。

公約還規(guī)定了四個必須遵循對共同條件：第一，適用第4、5、6條時不應(yīng)不考慮產(chǎn)品銷售市場所在國家通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則（第9條）；第二，根據(jù)該公約規(guī)定，適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用（第10條）；第三，即使應(yīng)適用的法律是非締約國的法律，本公約應(yīng)予適用（第11條）；第四，該公約規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的內(nèi)國法，排除了反致的適用。

關(guān)于中國是否應(yīng)該加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的問題，國內(nèi)學(xué)人主要有兩種對立觀點：一種是中國不宜加入該公約或加入該公約不具可行性。理由是，該公約是法國、德國等傳統(tǒng)國際私法與英美國家新沖突法相互妥協(xié)相互制約下的產(chǎn)物，更多地從經(jīng)濟科技發(fā)展水平相差不遠的發(fā)達工業(yè)國家的利益出發(fā)，幾乎沒有考慮發(fā)展中國家的特殊立場；此外我國國內(nèi)產(chǎn)品責(zé)任實體法與公約中規(guī)定的實體內(nèi)容如產(chǎn)品的范圍、產(chǎn)品責(zé)任承擔者的范圍仍有一定差異，尤其認為在我國對產(chǎn)品責(zé)任賠償標準規(guī)定較低的現(xiàn)狀下，加入公約將對我國出口生產(chǎn)企業(yè)造成損失和負擔，因為我國出口產(chǎn)品的質(zhì)量現(xiàn)在還落后于發(fā)達國家，往往不能滿足發(fā)達國家的“無缺陷”標準，企業(yè)因產(chǎn)品質(zhì)量問題涉訴也就不足為奇。問題在于按照公約的硬性法律適用的順序，我國產(chǎn)品在外國造成損害只能適用該外國法即“直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內(nèi)法”，往往就是發(fā)達國家的法律，而這些國家的法律對產(chǎn)品責(zé)任者苛以嚴厲處罰。由于我國產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)臉藴实?，按照公約規(guī)定，原告有權(quán)基于侵害地國家的國內(nèi)法提出請求，否則適用的法律為被請求承擔責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律，但是我們不能寄希望于外國原告放棄適用其遭受侵害地國的外國法律，轉(zhuǎn)而適用賠償標準既低又采取不完全嚴格責(zé)任的產(chǎn)品歸責(zé)原則的我國法律。同一道理，當外國產(chǎn)品在我國給我國消費者造成損害時卻只能按公約的第一適用順序適用賠償標準較低的原告慣常居所地國我國法律，往往對我國消費者使用者的利益不能很好地保護。相反的觀點是加入該公約是我國目前的當務(wù)之急。中國應(yīng)盡早地加入該公約。理由是，該公約雖由少數(shù)發(fā)達國家擬定，但貫穿其中的吸收了各國最先進的立法原則的法律選擇方法無疑是科學(xué)、合理的，恰恰反映了全球化市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)品生產(chǎn)、流轉(zhuǎn)、消費的客觀經(jīng)濟規(guī)律；公約在制度設(shè)計上大體平衡，兼顧了原被告雙方當事人的利益，既保護受害人的利益（公約第6條），又保護被告不受不可預(yù)見到或不公正的法律的影響。至于適用公約對我國出口企業(yè)處罰過重或?qū)ξ覈M者利益保護不當情形的出現(xiàn)并非由于公約本身有何欠缺，恰恰是因為我國產(chǎn)品責(zé)任實體法的缺陷所致。

筆者基本贊同第二種觀點，但主張加入《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》不可操之過急，應(yīng)當適時加入。的確，該公約適用于各發(fā)達國家之間所產(chǎn)生的結(jié)果是公平的，當事人選擇法律的機會是均等的，但在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間就會出現(xiàn)上述情況，尤其在發(fā)展中國家自身國內(nèi)立法不完善的條件下和加入公約后的短期內(nèi)，情形對發(fā)展中國家企業(yè)和消費者更為不利。況且公約除了時效規(guī)則和聲明公約不適用于未經(jīng)加工的產(chǎn)品兩項保留外，不允許締約國做任何其他保留，意味著加入公約就是接受現(xiàn)有的既定的游戲規(guī)則，一日之間與國際“接軌”。以上是問題的一個方面，我們不能忽視它，但是更需要我們正視的是：質(zhì)量才是產(chǎn)品真正的生命。而質(zhì)量檢驗的標準來自于市場，沒有市場壓力和刺激（包括對產(chǎn)品質(zhì)量的懲罰機制），是很難提高產(chǎn)品質(zhì)量的，更不要說具有國際競爭力了。產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)，靠法律或政治上的保護，只能在短期內(nèi)有效，最終影響我國對外經(jīng)貿(mào)往來。更深層的負面影響是不利于我國健全市場經(jīng)濟體制，推進市場經(jīng)濟法治。尤其是在我國加入世界貿(mào)易組織后，不得不參與到全球化的市場競爭中去，因而不得不在制度上借鑒吸收國際通行規(guī)則，在參與中提高自己、壯大自己、完善自己。從短期看，加入公約的確會給我國出口企業(yè)造成壓力和負擔，甚至是巨大的，也會對我國消費者的利益保護不充分。但隨著我國產(chǎn)品責(zé)任實體法的完善和與國際公約慣例趨同以及企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量意識的增強，必將促進我國對外經(jīng)貿(mào)往來，公平地對待我國與外國產(chǎn)品責(zé)任當事人。何謂“適時加入”，這不僅是個時間問題，也是個觀念問題，恰恰是觀念的更新促成時機的成熟。在不過分強調(diào)狹隘的視角和短期利益的前提下，我國目前已初具加入公約的法律條件，即我國產(chǎn)品質(zhì)量法的修訂是最重要大法律條件，新法在很大程度上縮小了與發(fā)達國家的差別。但加入公約的經(jīng)濟條件尚不夠成熟，即產(chǎn)品質(zhì)量法貫徹實施還需要一段時間、企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量意識還有待提高、市場秩序還應(yīng)進一步清理完善。這就不單是立法所能解決的問題了，關(guān)鍵在于執(zhí)法與司法環(huán)節(jié)。

其二，加快將我國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用專項立法提上議事日程。這也是一個有效途徑，并且可與加入海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》并行不悖。

為此，我們應(yīng)當注意避免一些國家在立法中的不良傾向與缺陷：第一，適用法院地法的趨向明顯增強。與其說適用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如說其背后隱藏著公平與效率這對矛盾的取舍問題?！胺墒且环N地方性知識”，[23]所以適用法院地法無疑是最有效率的。在最密切聯(lián)系、政府利益分析等學(xué)說中，擴大法院地法適用傾向較明顯，這就為法官適用法院地法制造了理論依據(jù)。同時，法律允許當事人根據(jù)有限意思自治原則通過協(xié)議選擇適用法院地法，更加強了法院地法適用的可能性。第二，法律適用標準主觀化傾向。由于法律適用規(guī)則多傾向于政府利益或政策考慮等寬泛的無明確含義及范圍的原則，法律選擇適用方法則留給法官在具體案件中依其經(jīng)驗和對法律的理解來確定。因此，對于同樣的問題有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。這樣在一定程度上勢必不利于對當事人利益的保護。第三，當事人任意挑選法院（ForumShopping），往往選擇有利于自己的法院管轄，這樣可能會出現(xiàn)任意選擇法律適用的現(xiàn)象，加之法院經(jīng)常選擇法院地法作為審案的準據(jù)法，這就產(chǎn)生一種后果，使原告能選擇的不僅是更方便的法院而且是最為有利的法院。

從形式上看，可以將專項立法納入我國產(chǎn)品質(zhì)量法中獨立為“涉外產(chǎn)品責(zé)任法律適用”一章，也可以在我國將來制定《中華人民共和國國際私法》中做出專門規(guī)定。

最后，值得肯定的是，中國國際私法學(xué)會的有關(guān)專家起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年第6稿）對我國涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用作了專門規(guī)定。示范法第121條規(guī)定：“產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，當侵權(quán)行為地同時又是直接受害人的住所和慣常居所地，或者被請求承擔責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，適用侵權(quán)行為地法。如果直接受害人的住所或慣常居所地同時又是被請求承擔責(zé)任人的主要辦事機構(gòu)或營業(yè)所所在地，或者直接受害人取得產(chǎn)品的地方時，產(chǎn)品責(zé)任的損害賠償，也可以適用直接受害人的住所地法或慣常居所地法?！盵24]其第112條規(guī)定：“侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對受害人更為有利的法律?！盵25]由此可見，示范法規(guī)定在采用組合連接因素、注重最密切聯(lián)系原則、加強對消費者的保護等方面與海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》的精神基本一致，但仍存在顯著差別：一、示范法承襲了我國《民法通則》“侵權(quán)行為地法”概念，雖然不似公約“損害發(fā)生地國內(nèi)法”具有確定性和可預(yù)見性，卻能發(fā)揮靈活性的作用，擴大準據(jù)法的選擇范圍；二、公約采用的是按順序的連接點組合適用，而示范法在侵權(quán)行為地法與直接受害人的住所地法或慣常居所地法之間是選擇適用的關(guān)系。此種規(guī)定對于外國產(chǎn)品在我國境內(nèi)對我國消費者造成損害的賠償認定是極為有利的，避免了公約對此情形只能強制實施損害賠償較低的我國法律的弊端。筆者對示范法有三個看法及建議與大家商榷：一是關(guān)于侵權(quán)行為地的認定上建議由受害人選擇何者是對其有利的法律，而非法院徑自決定哪一種法律是“對受害人更為有利的法律”；二是建議將“排除被告不可預(yù)見的法律的適用”這一公約規(guī)則吸收進示范法，以反映法律適用對當事人雙方利益保護的平衡；三是關(guān)于示范法第117條規(guī)定的“有限雙重準則”的問題，該條規(guī)定：“在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準據(jù)法時，在侵權(quán)行為的認定及在損害賠償限額方面，該外國法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！盵26]筆者的看法是雖然該原則對于類比于刑事違法的一般民事侵權(quán)來說，具有重大意義，但由于涉外產(chǎn)品責(zé)任的特殊復(fù)雜性，在操作中不宜作為特殊的產(chǎn)品責(zé)任法律適用的一般原則，而只能在考察個案與法院地國聯(lián)系之密切程度的基礎(chǔ)上決定是否對其加以法院地法或當?shù)毓舱叩南拗?，作為例外而生其效力?/p>

【注釋】

﹡郁雷，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

[1]、林燕平：《對完善中國涉外產(chǎn)品責(zé)任法律的思考與建議》，《法學(xué)》1999年第7期。

[2]主編：《國際經(jīng)濟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第266頁。

[3]我國《民事訴訟法》第1編第2章29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。”據(jù)此，我國涉外產(chǎn)品責(zé)任管轄權(quán)基礎(chǔ)有兩種：一是某產(chǎn)品責(zé)任案件只要涉及在中國有住所、居所、代表機構(gòu)、營業(yè)所或在中國登記成立的外國被告，我國法院即有管轄權(quán)；二是侵權(quán)行為實施地或侵權(quán)損害發(fā)生地有一項發(fā)生在中國境內(nèi)就受中國法院管轄。所以，中國人在外國境內(nèi)遭受產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)至我國法院，我國法院一般不予受理。

[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.

[5]BGH[1981]NJW1606f.

[6]參見美國法學(xué)會：《第二次沖突法重述》，第145節(jié)。

[7]參見（臺）馬漢寶編：《國際私法論文選集》（下），五南圖書出版公司，第117頁。

[8]參見《最高人民法院公報》1989年第1號。

[9]李雙元、鄧杰、熊之才：《國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制》，《武漢大學(xué)學(xué)報》（社科版）2001年第5期。

[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).

[11]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第205頁。

[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).

[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.

[14]此種情形稱為“虛假的沖突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).

[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).

[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).

[17]美國《聯(lián)邦地區(qū)法院判例補編》，第399卷，1975年版，第732頁。

[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.

[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.

[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).轉(zhuǎn)引自袁泉著：《荷蘭國際私法研究》，法律出版社2000年版，第207頁。

[21]韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第207頁。

[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.

[23]“地方性知識”這個概念來自于美國人類學(xué)家吉爾茨，他主要用它來描述法律知識所具有的本土文化特性。參見克林福德•吉爾茨：“地方性知識事實與法律的比較透視”，鄧正來譯，載梁治平（編）：《法律的文化解釋》，北京三聯(lián)書店1994年版，第73－171頁。

[24]中國國際私法學(xué)會：中國國際私法示范法（第6稿）第121條。

第4篇：實用法律論文范文

〔關(guān)鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件

行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現(xiàn)象。一方面它是界定司法權(quán)對行政權(quán)及其活動能夠?qū)嵤┧痉▽彶榈姆秶窃诜乐顾痉?quán)對行政的過度干預(yù)和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設(shè)計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權(quán)益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發(fā)展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權(quán)保障的基本要求，積極而又正確解讀現(xiàn)行行政訴訟法律制度中有關(guān)受案范圍的規(guī)定，使其既能反映行政法律制度所應(yīng)具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關(guān)法律制度之間的適用關(guān)系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學(xué)嚴謹?shù)恼J識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現(xiàn)狀與現(xiàn)實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。

一、對受案范圍與行政案件的理解與認識

我國《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的內(nèi)容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規(guī)定。由此一般認為我國關(guān)于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規(guī)定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習(xí)慣、不適應(yīng)的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定的太寬，而應(yīng)逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕

現(xiàn)有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關(guān)’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規(guī)定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導(dǎo)讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構(gòu)成，但不應(yīng)僅限于此。

行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規(guī)定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規(guī)定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設(shè)置的產(chǎn)物，還是不必要的技術(shù)上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規(guī)定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例所規(guī)定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導(dǎo)、執(zhí)行職務(wù)中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的標準限制呢？從立法技術(shù)角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關(guān)系。這里強調(diào)的是其他法律法規(guī)，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設(shè)置的標準應(yīng)該是一致的。故我們認為此兜底條款不應(yīng)受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規(guī)范規(guī)定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構(gòu)成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權(quán)益保護原則的價值選擇，以一定的利害關(guān)系來確立是否構(gòu)成行政案件。

在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優(yōu)劣，只是從訴訟的本意出發(fā)，來恢復(fù)訴訟范圍的“真面目”。一個行為產(chǎn)生糾紛并不必然引訟，也不必然會導(dǎo)致司法對行政的干預(yù)。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權(quán)力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調(diào)解性，糾紛只能通過公權(quán)力的干預(yù)來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權(quán)力的糾紛解決程序（如訴訟、復(fù)議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執(zhí)法當中經(jīng)常表現(xiàn)為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現(xiàn)形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。

二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響

國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規(guī)定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關(guān)的哪些侵權(quán)行為所造成的哪些權(quán)益損害承擔賠償責(zé)任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設(shè)定賠償范圍，主要是因為國家賠償責(zé)任制度是一個從無到有的漸進發(fā)展過程，往往受到一國的政治體制、社會發(fā)展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統(tǒng)、法律體系中是否存在相關(guān)救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產(chǎn)生或多或少的影響。

根據(jù)《國家賠償法》第2條規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結(jié)合方式予以規(guī)定。根據(jù)列舉出來的國家承擔賠償責(zé)任的行使行政職權(quán)情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規(guī)定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。在《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第1條規(guī)定：“《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規(guī)定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規(guī)范的內(nèi)涵、精神，另一方面針對現(xiàn)實當中所發(fā)生的各種不同的事實、關(guān)系及其案情進行具體分析，結(jié)合法律規(guī)定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構(gòu)成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權(quán)行為具備了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，并且沒有可以免責(zé)的抗辯事由，就應(yīng)當由國家承擔賠償責(zé)任”?！?〕（P265）

基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權(quán)行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關(guān)在執(zhí)行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產(chǎn)權(quán)的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規(guī)定》第3條就規(guī)定了，針對非具體行政行為侵犯合法權(quán)益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規(guī)定避免了理論及實務(wù)界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應(yīng)概念，可謂一大進步。從邏輯關(guān)系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權(quán)，不但包括積極主動行使職權(quán)，具備了執(zhí)行職務(wù)的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責(zé)的不履行。

根據(jù)《行政訴訟法》第11條第二款的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件”。應(yīng)當說，《國家賠償法》有關(guān)行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規(guī)定的內(nèi)容可以看出，這里指的是法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規(guī)定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構(gòu)成標準的，但這既是一個基本規(guī)定也是一個一般規(guī)定，而法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規(guī)定也是一個特別規(guī)定。應(yīng)當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規(guī)定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發(fā)的行政案件，也包括其他行為或情形所引發(fā)的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規(guī)定，又考慮到以后社會及法律制度發(fā)展應(yīng)具有的適應(yīng)性，在“特別法優(yōu)于一般法”的法律原則指引下而預(yù)留的適用空間。其結(jié)果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。

盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規(guī)定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區(qū)別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)是否造成應(yīng)由國家承擔賠償責(zé)任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權(quán)賠償責(zé)任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權(quán)責(zé)任中卻規(guī)定了行政侵權(quán)賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規(guī)定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規(guī)定的內(nèi)容上，“行政賠償雖然是財產(chǎn)權(quán)益損害賠償責(zé)任，但是是由行政職權(quán)引起的，雖然行為有違法侵權(quán)的性質(zhì)，但屬于公法上行為侵權(quán)，責(zé)任的歸屬是行政職權(quán)主體或個人?！薄?〕（P18）

由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關(guān)為同一司法機關(guān)，而且兩種糾紛皆為行政機關(guān)行使行政職權(quán)所引起，都涉及到了行政權(quán)與公民權(quán)利的關(guān)系及其法律評價問題。行政權(quán)與公民權(quán)利都是憲法規(guī)定的基本內(nèi)容，“現(xiàn)代憲法中的權(quán)利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應(yīng)受懲罰的行為必須是行為發(fā)生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關(guān)在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關(guān)、行政相對人和司法機關(guān)所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關(guān)只要是服從和符合法律的規(guī)定，既使侵犯行政相對人的權(quán)利、自由也不構(gòu)成違法。因此，“依法行使職權(quán)”是對行政機關(guān)的職責(zé)要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區(qū)別，但兩者都是對行政機關(guān)違法行使職權(quán)所采取的補救性措施，力爭把行政機關(guān)及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責(zé)令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應(yīng)的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關(guān)系，在行政訴訟受案范圍內(nèi)應(yīng)當包括行政賠償之訴，行政案件應(yīng)當包括行政賠償案件。

需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權(quán)行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權(quán)行為若被確認為違法，按照現(xiàn)行法律制度規(guī)定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經(jīng)通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。

在有關(guān)確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設(shè)定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)等有關(guān)國家機關(guān)依照相應(yīng)的法定程序?qū)`法行為進行的確認），但如果行為違法性應(yīng)當?shù)玫酱_認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應(yīng)當承擔起解決確認侵權(quán)行為違法性的職責(zé)。其實，《若干問題的規(guī)定》第34條關(guān)于“人民法院對賠償請求人未經(jīng)確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應(yīng)當對賠償義務(wù)機關(guān)致害行為是否違法予以確認”的規(guī)定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應(yīng)當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質(zhì)上應(yīng)當是一致的，有關(guān)違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。

從實證角度出發(fā)，按照行政訴訟法規(guī)定的舉證責(zé)任規(guī)則，被告行政主體應(yīng)當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責(zé)任。而根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責(zé)任。盡管目前理論界也有很多學(xué)者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責(zé)任，但有關(guān)初步舉證責(zé)任的范圍、內(nèi)容是什么，以及其與賠償義務(wù)機關(guān)在舉證責(zé)任方面應(yīng)當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責(zé)任，應(yīng)當說既符合上述司法解釋的規(guī)定，也應(yīng)為“初步舉證責(zé)任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權(quán)之間存在的因果關(guān)系以及基于因果關(guān)系認定違法侵權(quán)行為事實的存在是否也屬于原告舉證責(zé)任范圍呢？根據(jù)《若干問題的規(guī)定》第32條規(guī)定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規(guī)則來理解，原告應(yīng)當對此負舉證責(zé)任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應(yīng)當適用行政賠償訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則。據(jù)此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應(yīng)當由當事人承擔舉證責(zé)任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關(guān)及其公務(wù)人員在行使職權(quán)過程當中形成的，都是與行政公務(wù)相關(guān)聯(lián)的行為。行政機關(guān)僅對具體行政行為承擔舉證責(zé)任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權(quán)行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關(guān)及其公務(wù)人員應(yīng)當對自己職權(quán)行為負責(zé)的要求“轉(zhuǎn)嫁”到了當事人身上，既對原告權(quán)益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權(quán)益受到侵害的當事人負舉證責(zé)任，以證明其損害與占盡優(yōu)勢地位的行政職權(quán)及其行為之間存在因果關(guān)系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責(zé)任之后，就應(yīng)該繼續(xù)由被告負舉證責(zé)任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權(quán)行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應(yīng)當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據(jù)此，我們認為在行政訴訟程序以外不應(yīng)當存在所謂的行政賠償訴訟程序。

總之，國家賠償法有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應(yīng)當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。

當然就適用關(guān)系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據(jù)行政訴訟法第九章“侵權(quán)賠償責(zé)任”之規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應(yīng)當能夠引起行政賠償?shù)男袨?，而同時結(jié)合《國家賠償法》第3條和第4條規(guī)定國家還應(yīng)當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”承擔賠償責(zé)任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導(dǎo)致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償?shù)姆秶?/p>

《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現(xiàn)為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現(xiàn)了國家立法政策的延續(xù)性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權(quán)”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”標準更為科學(xué)，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質(zhì)量是在不斷提高，立法技術(shù)日趨完善。

法律制度只有在司法實踐當中才能煥發(fā)出生命力，現(xiàn)實對法律制度和司法機關(guān)都提出了挑戰(zhàn)：從現(xiàn)有制度出發(fā)，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權(quán)益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發(fā)展變化要求行政法也隨之變革時，其內(nèi)部的各項制度就應(yīng)當作相應(yīng)調(diào)整?！薄?〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權(quán)益，促使行政機關(guān)依法行政和更好地發(fā)揮人民法院司法公正的職能。他們的內(nèi)容所體現(xiàn)的理論層次和對現(xiàn)實的法律回應(yīng)都應(yīng)當是統(tǒng)一的。

賠償范圍和受案范圍的內(nèi)在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據(jù)。兩者的互動關(guān)系還體現(xiàn)在動態(tài)的發(fā)展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態(tài)上的邏輯互動關(guān)系。

三、現(xiàn)實的回應(yīng)

法律指引和規(guī)范著執(zhí)法實踐，也只有在執(zhí)法實踐當中法律才具有生命力。同時執(zhí)法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發(fā)展。由于行政法的靈活性和不穩(wěn)定性，行政執(zhí)法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現(xiàn)的淋漓盡致。社會的發(fā)展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關(guān)系、以強制為主要手段的行政執(zhí)法已經(jīng)不能完全適應(yīng)時代的發(fā)展及需求。行政執(zhí)法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發(fā)展起來，行政指導(dǎo)、行政合同等新型活動方式更是應(yīng)運而生。依照目前行政法學(xué)界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內(nèi)。同時，行政機關(guān)和公務(wù)人員行使行政職權(quán)針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產(chǎn)生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。

然而，不管怎樣，行政權(quán)的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導(dǎo)致合法權(quán)益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權(quán)益帶來不利影響時，應(yīng)當賦予其對權(quán)益進行救濟的渠道或途徑。但若按現(xiàn)行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。

梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關(guān)對舊法疏漏的回應(yīng)”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現(xiàn)在已經(jīng)歷了十幾個年頭。司法實踐中關(guān)于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應(yīng)當說，司法解釋無疑是司法機關(guān)最有法律意義的回應(yīng)，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規(guī)則，然而如何更深入準確地挖掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x，也是司法機關(guān)面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質(zhì)和淵源》的講演中所說：“之所以出現(xiàn)所謂的解釋的困難，是在立法機關(guān)對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關(guān)從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關(guān)心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關(guān)當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關(guān)可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內(nèi)對特定社會在特定時間和地點所出現(xiàn)的特定需求作出回應(yīng)”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發(fā)展到現(xiàn)在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規(guī)定，“其基本指導(dǎo)思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復(fù)到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及加強司法權(quán)對行政的監(jiān)督和控制有著十分重大的意義。

《若干解釋》刪去了《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學(xué)術(shù)界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產(chǎn)生實際影響”取代了“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規(guī)范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規(guī)定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。

從行政行為概念的發(fā)生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發(fā)生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執(zhí)法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。

“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應(yīng)當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領(lǐng)域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。

四、行政訴訟受案范圍的修改設(shè)想

“具體行政行為”標準的出現(xiàn)是和行政法學(xué)理論發(fā)展的初級階段相聯(lián)系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現(xiàn)在隨著理論和實踐的不斷發(fā)展，這一標準既表現(xiàn)出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應(yīng)當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。

首先、無論何種訴訟都是以相應(yīng)的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規(guī)定，但其也是就受理“案件”范圍的規(guī)定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領(lǐng)域及行政管理手段而不是針對訴訟領(lǐng)域，它有自己的特殊含義和適用領(lǐng)域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現(xiàn)形式，但行政案件不都是由具體行政行為構(gòu)成的。同時，在不同的領(lǐng)域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領(lǐng)域也是日益發(fā)展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應(yīng)公共行政發(fā)展及其作用方式的多樣性和依法行政對責(zé)任政府提出的要求。這樣也就會導(dǎo)致司法權(quán)對行政權(quán)的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩(wěn)定且符合訴訟規(guī)律性的標準，更具有適應(yīng)性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關(guān)系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關(guān)系的訴訟（如行政合同關(guān)系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關(guān)系之訴?？傊靶姓讣睒藴实牟捎靡环矫婢徑饬怂痉C關(guān)、行政機關(guān)與行政相對人三者之間的緊張關(guān)系，使行政相對人的合法權(quán)益得到更充分的保護。另一方面也協(xié)調(diào)了法律與法律之間的關(guān)系，使之相互補充，相互促進。

我們認為關(guān)于行政訴訟受案范圍可以這樣規(guī)定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規(guī)定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關(guān)依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內(nèi)部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產(chǎn)生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務(wù)界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學(xué)性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權(quán)益遭受與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為損害時，其合法權(quán)益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關(guān)。只有這樣權(quán)益才能得到保護，正義才能得到伸張。

我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設(shè)計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經(jīng)驗）命題，而是統(tǒng)合二者應(yīng)然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應(yīng)然之）反命題，其必須同時考慮規(guī)范與事實、理性與經(jīng)驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現(xiàn)象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現(xiàn)出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在?！?3〕（P7）一切法律現(xiàn)象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學(xué)科而言都是“之一”，而非“唯一”。

從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關(guān)系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。

參考文獻

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第5篇：實用法律論文范文

[關(guān)鍵詞] 涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；立法缺陷；完善建議

【中圖分類號】 D997.3 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-048-1

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，基于過錯或法律特別規(guī)定，侵害他人人身和財產(chǎn)安全，依法應(yīng)承擔民事責(zé)任、刑事責(zé)任的行為。而涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的涉外性體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主體是外國的自然人、法人等，或者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客于國外，或者網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為本身發(fā)生在國外，抑或是訴訟或者仲裁是在國外發(fā)生的。

一、涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律適用的立法現(xiàn)狀

2010年10月28日，我國頒布了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法在第51條中規(guī)定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”。該條規(guī)定使得《民法通則》的相關(guān)規(guī)定失效，也使得有關(guān)涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的法律適用問題能在該法中集中體現(xiàn)。

二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定的缺陷

（一）涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)客體規(guī)定不系統(tǒng)、不完備

根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵犯人格權(quán)的法律適用問題，而網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的法律適用問題沒有直接進行規(guī)定，所以如果出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的問題，則只能尋求其相關(guān)的基本條款，即《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條和第五十條。而正如上文所述，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和普通侵權(quán)行為相比有其特殊性，所以當將一般條款適用到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的規(guī)制上不會收到良好的社會效果。可見關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問題，從立法層面講還很薄弱，法律適用體系不科學(xué)，也不完備。

（二）侵權(quán)行為地規(guī)定不明確

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條中，關(guān)于侵權(quán)行為地的規(guī)定落實到網(wǎng)絡(luò)侵犯財產(chǎn)權(quán)問題上存在一定困難，在一般侵權(quán)情形下，可以方便的確定侵權(quán)行為地，但由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性，無論是侵權(quán)行為發(fā)生地或是結(jié)果地在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域均很難確定，而且即便確定了，在二者不一致的情況下進行如何選擇，是發(fā)生地優(yōu)先或是結(jié)果地優(yōu)先，是由當事人進行選擇還是由法官進行選擇也是個難題。

（三）“意思自治”原則的適用過于保守

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條中出現(xiàn)了“侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”的規(guī)定，在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條中出現(xiàn)了“當事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律”的規(guī)定，這二者都是“意思自治”原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的重大表現(xiàn)和突破，但是若想更合理的解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，有限的意思自治原則并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用問題。

（四）連接點過于僵硬

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條中，硬性的規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任要么協(xié)議適用法院地的法律要么直接適用被請求保護地的法律，如果不是通過網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)，規(guī)定并無不可，但是由于網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)受害人眾多，可能一個網(wǎng)站為讀者提供非法的圖書鏈接就能造成對成百上千名不同國家作家著作權(quán)的侵犯，而如果依據(jù)該條法律規(guī)定將導(dǎo)致有密切聯(lián)系的案件由于地不同被人為的割裂開，進而導(dǎo)致得出不同的判決。

三、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定的完善建議

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的規(guī)定有一些不足之處，在實踐中會出現(xiàn)運用困難的情況，為了保證涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為對人格權(quán)，財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)侵害時均能得到恰當?shù)姆蛇m用，也為了更好的解決涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為法律適用的實際操作問題，筆者建議對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條進行補充和更改，具體的草擬規(guī)定如下：

通過網(wǎng)絡(luò)侵害他人人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的，當事人可以協(xié)議選擇適用侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法律、計算機終端所在地法律、被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律、法院地法律、信號原始國法律或其他與該侵權(quán)行為有密切聯(lián)系地的法律。

如果當事人沒有選擇，且雙方當事人有共同經(jīng)常居所地，那么適用共同經(jīng)常居所地的法律。

如果當事人沒有共同經(jīng)常居所地，則適用侵權(quán)行為地法律，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地法律或計算機終端所在地法律。

如果二者不在同一地點的，由原告選擇其一進行適用。

參考文獻：

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第6篇：實用法律論文范文

關(guān)鍵詞：就業(yè);金融危機;財政政策

1引言

由美國次貸危機演變成的金融危機,通過全球化的資本流動以蝴蝶效應(yīng)方式向其他國家蔓延,發(fā)展成為波及全世界的金融風(fēng)暴,使各國經(jīng)濟面臨著不同程度的衰退。日益融入全球化的中國也難以幸免。金融危機透過外貿(mào)和外商直接投資等渠道,對中國經(jīng)濟和社會帶來了深刻的影響,其中最為突出的是對就業(yè)的影響。就業(yè)壓力大是我國長期存在的基本國情,這場危機使原本艱難的就業(yè)形勢變得更為嚴峻。因此,如何通過經(jīng)濟復(fù)蘇化解金融危機對我國就業(yè)壓力的沖擊已成為當務(wù)之急。財政政策是應(yīng)對當下就業(yè)問題的重要的政策手段,如何針對金融危機作用于就業(yè)的特殊途徑以及就業(yè)現(xiàn)狀來選擇有效的財政政策手段加以實施,是目前需要深入研究的議題。

2金融危機對我國就業(yè)的影響

2.1金融危機凸顯我國就業(yè)中長期存在的問題

(1)總供給大于總需求的就業(yè)形勢更加嚴峻。從就業(yè)總量來看,我國勞動力供需缺口異常龐大,巨大的人口基數(shù)和勞動力數(shù)量構(gòu)成了龐大的就業(yè)規(guī)模,新增勞動力仍在持續(xù)增加。中央提出2009年經(jīng)濟增長的目標是8%左右,按目前我國的就業(yè)彈性計算,只能提供900-1200萬個就業(yè)崗位,那么由此來看,大量新增就業(yè)人口將無法就業(yè)。

(2)就業(yè)結(jié)構(gòu)性矛盾越來越突出。在金融危機爆發(fā)之前,我國就面臨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中必然經(jīng)歷的陣痛:由于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)升級所導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)性失業(yè)。這種失業(yè)總體上表現(xiàn)為勞動者的技能素質(zhì)與勞動力市場用工需求不相適應(yīng)的矛盾,即供給比需求低一個檔次。因此呈現(xiàn)出“有人沒活干,有活沒人干”的現(xiàn)象,而在大量失業(yè)人員中,主要是低技能和無技能者。在金融危機的沖擊下,這種情況更多的表現(xiàn)為在東部沿海制造業(yè)、出口企業(yè)和外商企業(yè)就業(yè)的大批農(nóng)民工返鄉(xiāng)以及高校畢業(yè)生“畢業(yè)即失業(yè)”。

2.2金融危機影響我國就業(yè)的傳導(dǎo)機制

隨著金融危機全球化,美國、歐盟和日本等發(fā)達國家相繼出現(xiàn)了經(jīng)濟衰退跡象,這導(dǎo)致發(fā)達國家進一步減少對發(fā)展中國家的進口需求,造成包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家外貿(mào)出口大幅度回落。而且,金融危機導(dǎo)致人民幣對歐元和英鎊等匯率出現(xiàn)了較大幅度的升值,這種升值必將影響中國出口產(chǎn)品的價格優(yōu)勢,從而使對歐盟和英國等國的出口下降。金融危機爆發(fā)之后,一些跨國企業(yè)由于資金限制和投資預(yù)期的減少無法或減少對中國進行投資。另外,在出口減少和人民幣升值影響下,很多出口導(dǎo)向的外商企業(yè)和國內(nèi)企業(yè)面臨著虧損和倒閉的威脅。

在人民幣升值、金融危機等多重因素的沖擊下,東部沿海地區(qū)的制造業(yè)、出口企業(yè)和外商企業(yè)受到的影響比較嚴重,因為東部地區(qū)的經(jīng)濟總量很大,而且出口貿(mào)易和外商直接投資主要集中在以上這些農(nóng)民工的就業(yè)比例非常高的領(lǐng)域。所以,在企業(yè)被迫裁員時,受教育程度和技能比較低的農(nóng)民工就不可避免地遭受沖擊。

3應(yīng)對我國當前就業(yè)問題的財政政策建議

財政政策主要是通過改變財政支出、調(diào)整稅收等手段對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控,在反經(jīng)濟衰退中具有較大的靈活性和自主性。按政策實施效果的差異,財政政策主要可以分為擴張性財政政策、緊縮性財政政策和中性財政政策。根據(jù)當下金融危機影響我國就業(yè)的傳導(dǎo)機制以及我國就業(yè)的現(xiàn)狀來確定財政政策的功能和取向,進而對采取具體財政政策手段加以實施,是解決就業(yè)問題的一個主要途徑。

應(yīng)該說,在外需疲軟,無法拉動經(jīng)濟增長而引起就業(yè)問題的背景下,用積極的財政政策來擴大內(nèi)需以化解當前的就業(yè)困境是一個正確的選擇。目前我國政府已出臺一系列促進就業(yè)的財政政策,比如“4萬億投資方案”、對農(nóng)村居民購買家電進行財政補貼的“家電下鄉(xiāng)”活動,還有一些由地方政府進行的直接消費補貼以及針對特殊群體就業(yè)的稅收優(yōu)惠,這些措施在刺激內(nèi)需、擴大就業(yè)上都起了一定的作用。筆者認為,面對依舊嚴峻的就業(yè)形勢,財政政策要發(fā)揮更為積極的作用,應(yīng)著重從以下幾方面入手:

(1)加大實施消費型財政政策的力度。我國以往的積極財政政策基本上是投資型的,這使得消費需求不足問題無法從根本上得以解決,并且造成消費增長與投資增長不協(xié)調(diào)。因此,政府應(yīng)該通過各種手段來引導(dǎo)居民消費。一是在財政支出上,政府通過增加轉(zhuǎn)移支付或者對糧食等實施保護價格收購來加強對低收入者的幫扶,降低收入分配的兩極化趨勢,提高總體消費傾向;二是建立健全社會保障制度,減少人們對未來收入預(yù)期的不確定性,刺激消費;三是完善稅收優(yōu)惠政策,增加對教育、醫(yī)療、住房支出等個人所得稅扣除,適當提高現(xiàn)行增值稅和營業(yè)稅的起征點,應(yīng)適當降低居民生活消費品的增值稅稅率,增加人們稅后收入,從而提高居民消費能力。

(2)增加職業(yè)技能培訓(xùn)的財政投入。我國下崗失業(yè)人員、農(nóng)村剩余勞動力文化水平低、技能缺乏是制約他們就業(yè)再就業(yè)的主要因素,為提高勞動力就業(yè)能力,應(yīng)把就業(yè)培訓(xùn)計劃與各地的產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃緊密結(jié)合起來,建立健全科技教育培訓(xùn)體系,積極開展技能培訓(xùn)服務(wù)。

(3)實施扶持中小企業(yè)發(fā)展和支持創(chuàng)業(yè)的財政政策。近年來,中小企業(yè)和小群體創(chuàng)業(yè)在解決自我就業(yè)的同時,為社會創(chuàng)造出了巨大的勞動力需求空間。所以政府部門應(yīng)該在資金、信貸、稅收等政策上對他們進行積極扶持,逐步形成以城鎮(zhèn)集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體和私營企業(yè)為主體的中小企業(yè)群,從而廣泛吸收社會各個不同層次、不同素質(zhì)的勞動力。

(4)加大對社區(qū)就業(yè)的資金支持力度。社區(qū)就業(yè)的興起與發(fā)展對于緩解我國當前的就業(yè)壓力、促進勞動力資源的合理利用和優(yōu)化配置乃至維持整個經(jīng)濟與社會穩(wěn)定,都具有重要的戰(zhàn)略意義。而目前資金短缺已成為制約社區(qū)就業(yè)發(fā)展的主要瓶頸,我們應(yīng)當努力開拓政策與資金扶持的空間:政府應(yīng)劃出專項資金作為社區(qū)就業(yè)扶持金,并調(diào)動各種社會資源多方籌集資金,用于增加對社區(qū)就業(yè)的投人,如公益性崗位就業(yè)補貼、以及對從業(yè)者提供小額貸款和貼息貸款或銀行貸款擔保。更為重要的是,要把相關(guān)的政策與資金扶持措施落實到位,并朝著正規(guī)化和制度化的方向發(fā)展,以建立和完善針對社區(qū)就業(yè)的政策與資金扶持的支撐體系。

參考文獻

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第7篇：實用法律論文范文

內(nèi)容提要：監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大投資者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對政府監(jiān)管產(chǎn)生強烈依賴，以至于無法生成自律、自治環(huán)境機制的資本市場，永遠也不可能走向成熟。我國資本市場以政府為主導(dǎo)，管制過甚，自律、自治受到無形壓制的發(fā)展模式，必須扭轉(zhuǎn)、過渡到監(jiān)管與自律、自治并重，二者有機統(tǒng)一的軌道上，才能使我國資本市場最終走向成熟。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的資本市場必須營造一個監(jiān)管與自律、自治對立統(tǒng)一的市場環(huán)境，才能實現(xiàn)法律調(diào)整對安全和效益的追求。然而，法律如何把握適度監(jiān)管的領(lǐng)域，為各類市場主體保留適宜其生存和持續(xù)發(fā)展的空間，則是整個資本市場能否良性運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。資本市場的監(jiān)管應(yīng)建立在市場機制配置資源的基礎(chǔ)上，尊重資本市場的規(guī)律，注重宏觀調(diào)控，間接管理，多采用經(jīng)濟手段保持市場主體的獨立性和自主經(jīng)營權(quán)。不因監(jiān)管的存在而使市場主體喪失經(jīng)營的靈活性和活力，不因監(jiān)管而妨礙其效益的增長。

一、監(jiān)管與自律、自治在資本市場發(fā)展中的地位與作用

古典自由經(jīng)濟學(xué)派崇尚自由經(jīng)濟，主張經(jīng)濟的自由放任，反對政府干預(yù)經(jīng)濟活動。完全競爭性的市場模型能夠?qū)崿F(xiàn)資源的帕累托效率配置。即個體消費者的效率最大化行為和廠商利潤最大化行為將通過“看不見的手”使資源的配置達到一個理想的狀態(tài)：任何變動若不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個人的境況變好。這一理想狀態(tài)不需要政府的任何干預(yù)或公共政策，這是一個自我調(diào)節(jié)和修正的過程。最小政府理論以人類平等、自由、公正和人權(quán)神圣不可侵犯為最高的價值，堅信個人的主體權(quán)力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實現(xiàn)能力是實現(xiàn)公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和交通警察的職能。政府的功能只局限于“保護所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，……確保合同的履行與實施?！弊钚〉恼凸艿米钌俚恼褪亲詈玫恼?。然而，現(xiàn)實生活中這種完全競爭的市場從來就沒有存在過。20世紀20年代末30年代初的世界性經(jīng)濟危機，隨之宣告了自由放任經(jīng)濟政策的終結(jié)。針對經(jīng)濟放任造成的后果，凱恩斯主義主張國家干預(yù)經(jīng)濟的政策以實現(xiàn)充分就業(yè)和經(jīng)濟增長。然而，20世紀70年代初，西方國家出現(xiàn)的了大量失業(yè)和物價高漲并存的“停滯膨脹”，使凱恩斯主義的理論和經(jīng)濟政策陷于破產(chǎn)。歷史事實告訴我們，當今的市場經(jīng)濟既不是放任自流的經(jīng)濟，也不是政府全面管制的計劃經(jīng)濟，市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)節(jié)二者缺一不可。

政府監(jiān)管和調(diào)控市場經(jīng)濟的正當理由，首先，是因為市場的失靈。非競爭性、非排他性的純公共物品與非競爭、可排他、可市場化的公共物品供給不足，以及競爭性、非排他性的公共產(chǎn)權(quán)的過度消費和投資不足，使市場機制的帕累托配置效率失靈；經(jīng)濟活動的外部性、自然壟斷、信息不對稱，以及競爭性市場的其他局限性均會引起市場的失靈。其次，自由競爭的經(jīng)濟必然走向壟斷和市場支配地位的濫用，反過來妨礙、排斥或限制競爭；再次，市場調(diào)節(jié)無法自動地實現(xiàn)社會總供給與社會總需求的平衡，而且市場調(diào)節(jié)的事后性，只能通過對經(jīng)濟嚴重的破壞和巨大的資源浪費，才能恢復(fù)經(jīng)濟總量的再次平衡。最后，市場主體作為經(jīng)濟人均有追求自我利潤最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場交易和競爭的過程中就會不可避免地出現(xiàn)損人利己的現(xiàn)象。美國憲法之父麥迪遜就曾設(shè)問“政府之存在不就是人性的最好的說明嗎？如果每個人都是天使政府就沒有存在的必要了。”“如果沒有一個組織來防范做惡者，來明確界定何為惡行的規(guī)則，個人就不可能和平地追求自己的利益，私有產(chǎn)權(quán)也不可能得到有效的保障。”資本市場作為作為整個市場體系的重要組成部分，為了實現(xiàn)社會公共利益，維護公平、競爭、高效的市場秩序，對資本市場必要的管制，自不待言。例如，在股票市場上，由于信息不對稱，在股票的發(fā)行人與股票的認購人之間，發(fā)行人關(guān)于自己股票的質(zhì)量信息，知道的要比認購人全面的多。當投資者無法區(qū)別質(zhì)量較高的股票與較低的股票時，較高質(zhì)量的股票就會以低于投資者能夠確知兩種股票差異時的價格出售。這樣，就會出現(xiàn)劣質(zhì)股票將優(yōu)質(zhì)股票驅(qū)逐出市場的現(xiàn)象。政府監(jiān)管除了具有消除資本市場失靈的負面影響的防范作用外，還有積極的促進功能。第一，政府監(jiān)管有助于資本資源的優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟效率；第二，政府的監(jiān)管能夠?qū)崿F(xiàn)公平、正義的理想社會。

在市場經(jīng)濟條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個人和企業(yè)都是自我利益實現(xiàn)的最佳判斷者?！耙粋€好的社會必須具有限制個人的選擇干涉別人選擇程度的機制；一個好的社會應(yīng)該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的制度機制；一個好的社會應(yīng)盡一切可能消除天賦性的與生俱來的特權(quán)與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會網(wǎng)絡(luò)的哪一個紐結(jié)點上的惟一決定性的因素?！痹诠丝磥恚绻麤]有經(jīng)濟自由，就不可能有進步。企圖要求社會所有的人按照一個人或者某些人的指令進行生活，從而操縱人與人之間的互動活動，這種企圖必將阻礙那種可以實現(xiàn)物質(zhì)和技術(shù)進步的社會秩序的生成。政府不應(yīng)當對經(jīng)濟發(fā)號施令，而應(yīng)當創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行有關(guān)財產(chǎn)、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創(chuàng)造財富的方式彼此互相交往。政府恰當?shù)哪繕藨?yīng)當是保證個人能夠充分地以自己覺得最合適的方式利用其知識和才能?！胺汕‘?shù)哪繕藙t是為生活于其中的個人創(chuàng)造一個私域，使他們能按自己的意愿活動?！惫诉M一步認為，最優(yōu)的社會就是個人透過競爭性市場公平地發(fā)揮自己的能力，并獲得地位和物質(zhì)財富的社會，而在此競爭性市場中，人們享有交換自由和私人財產(chǎn)，政府并不控制經(jīng)濟活動的細節(jié)。發(fā)達、良好的資本市場市場環(huán)境應(yīng)當建立在廣大市場主體主動性自律的基礎(chǔ)之上，而不是完全依賴于監(jiān)管。主要靠政府監(jiān)管才能維持秩序，市場主體普遍缺乏自律意識，違規(guī)操作盛行的資本市場，這種狀況，只能說明資本市場遠未成熟。私法自治精神僅在于“實現(xiàn)下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，作成遺囑，設(shè)立社團?！辟Y本市場的各類主體，無論是商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機構(gòu)、證券交易所等法人團體，還是在資本市場投資的個人，都是獨立的市場主體，法律必須確保他們能夠行使自主經(jīng)營權(quán)，根據(jù)自己的決策，自由地開展資本經(jīng)營活動，努力實現(xiàn)自身利潤最大化經(jīng)營目標。同業(yè)者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維護團體的共同利益，協(xié)調(diào)團體與成員之間的利益，促進資本市場同業(yè)者的健康發(fā)展。

資本市場的競爭要有效地發(fā)揮作用，需要政府從事大量的活動以使其正常地運轉(zhuǎn)，在其不能正常運轉(zhuǎn)的時候要彌補其缺陷，但是在能夠創(chuàng)造出競爭的地方就必須依賴競爭。哈耶克認為，如果政府的管理和計劃是為了促進競爭，或者是在競爭無法正常發(fā)揮作用的時候采取行動，就不應(yīng)當進行反對，但是除此以外的一切政府活動都是非常危險的。監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大參與市場交易者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對經(jīng)濟活動實行全面的管制就必然會排斥市場，這是計劃經(jīng)濟體制的做法，完全不符合市場經(jīng)濟的客觀要求?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟既不是古典自由經(jīng)濟學(xué)派所倡導(dǎo)的放任自流純而又純的市場經(jīng)濟，也不是對經(jīng)濟活動進行全面干預(yù)的經(jīng)濟?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是政府可宏觀調(diào)控，適度監(jiān)管的經(jīng)濟。

二、我國資本市場的監(jiān)管范圍與自律、自治空間

資本市場不是全面管制或無縫隙監(jiān)管的市場，也不是放任自流的純粹的市場。前者，無異于對市場的取締或?qū)κ袌鰴C制的全面扼殺；后者，則難以克服資本市場的局限性，防止資本市場失靈帶來的災(zāi)難。由于人們在經(jīng)濟活動中所利用的大量的知識并不能集中于一個人的頭腦中，而只能由不同的人掌握分離的知識。即便是政府也不可能掌握資本市場交易過程中所需要的全部知識和信息，因此，對資本市場實行全面的管制，使其按照事先的計劃運轉(zhuǎn)，不可能造就一個良性的資本市場。這一點早已被我國計劃經(jīng)濟的教訓(xùn)所證實。為了建立一個高效和公正的資本市場，我們不需要政府非得無所不知、無所不能、無處不在、無限仁慈，任何時代、任何國家的政府都不可能這樣，也完全沒有必要這樣。一個發(fā)達、健全和成熟的資本市場必須是既有健全的嚴格監(jiān)管體系和手段，又有市場主體自主經(jīng)營、公平競爭的自治空間；同時，要建立政府監(jiān)管與市場交易主體自治之間進行溝通的渠道，發(fā)揮行業(yè)自律組織的橋梁和中介作用，協(xié)調(diào)社會公共利益、行業(yè)利益與個體利益的。梁定邦先生曾經(jīng)指出，空間和社會秩序是法律的兩個重要因素，“沒有秩序的話社會無法發(fā)展；沒有空間就不能調(diào)動一個民族的積極性一個社會的積極性?！彼?，法律本身一定要有它的框架，有它的規(guī)范，使得每一人都知道這條路是寬的；使得每一人去走的時候，能發(fā)揮它的替能，它才是算好的法律。關(guān)于資本市場中的監(jiān)管與自律、自治的關(guān)系，就深層次而言，實際上反映了個體、團體與社會公共利益之間的關(guān)系?！半m然我們?yōu)樯鐣嬷?，但仍必須重視個人利益?！蔽覀儽仨毧紤]維護資本市場公平競爭秩序，實現(xiàn)社會公共利益的整體要求和每個市場主體的單獨要求，承認并保證市場主體享有充分的自主經(jīng)營權(quán)，可以通過自身努力經(jīng)營活動，去追求盈利目標的最大化?！罢詈玫墓芾砭褪亲屓藗兎浅Ｗ杂梢步吡?chuàng)造他們自己的幸福。”對資本市場的監(jiān)管應(yīng)以宏觀管理為主，微觀管理為輔。資本市場需要監(jiān)管的事項應(yīng)該是市場主體不能做、不愿做或做不好事，“關(guān)于公民個人知道的更清楚、更加擅長的那些事，國家并沒有越俎代庖；相反地它做的是，即使個人有所了解，單靠他自己的力量也無法進行的那些事?！?/p>

（一）我國資本市場中的監(jiān)管范圍

關(guān)于資本市場的組織、運行，哪些事項和方面屬于政府監(jiān)管的領(lǐng)域？哪些事項和方面政府不應(yīng)該插手，而應(yīng)該由資本市場的參與者自治和自律？這個問題在立法上，即使不能做出詳細的劃分，也必須進行原則性的明確界定。關(guān)于這個問題的處理，我國立法往往從規(guī)定監(jiān)管機關(guān)的職責(zé)入手。我國《銀行監(jiān)督管理法》第三章[2]規(guī)定了國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的監(jiān)督管理職責(zé)，可概括歸納為：（1）依法制定并對銀行業(yè)金融機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則；（2）依照法定的條件和程序，審查批準銀行業(yè)金融機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止以及業(yè)務(wù)范圍；（3）對發(fā)生變更的銀行業(yè)金融機構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達法定比例的股東的資金來源、財務(wù)狀況、資本的補充能力和誠信狀況進行審查；（4）辦理銀行業(yè)金融機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)品種的審查批準和備案；（5）對銀行業(yè)金融機構(gòu)的董事和高級經(jīng)營管理人員實行任職資格管理；（6）制定銀行業(yè)金融機構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則[3]；（7）責(zé)令銀行業(yè)金融機構(gòu)按照法律規(guī)定，如實向社會公眾披露財務(wù)會計報告、風(fēng)險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息。我國新《證券法》第179條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)在對證券市場實施監(jiān)督管理中履行下列職權(quán)：（1）依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或核準權(quán)；（2）依法對證券的發(fā)行、上市、交易、登記、存管、結(jié)算，進行監(jiān)督管理；（3）依法對證券的發(fā)行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理管理公司、證券服務(wù)機構(gòu)、證券交易所、證券結(jié)算登記機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動，進行監(jiān)督；（4）依法制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標準和行為準則，并監(jiān)督實施；（5）依法監(jiān)督檢查證券發(fā)行、上市和交易的信息公開情況；（6）依法對證券業(yè)協(xié)會的活動進行指導(dǎo)和監(jiān)督；（7）依法對違反證券市場監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進行查處；（8）法律、行政法律規(guī)定的其他職責(zé)?！蹲C券投資基金法》第76條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行下列職責(zé)：（1）依法制定證券投資基金監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或者核準權(quán)；（2）辦理基金備案；（3）對基金管理人、基金托管人及其他機構(gòu)從事證券投資基金活動進行監(jiān)督管理，對違法行為進行查處，并予以公告；（4）制定基金從業(yè)人員的資格標準和行為準則，并監(jiān)督實施；（5）監(jiān)督基金的信息披露情況；（6）指導(dǎo)和監(jiān)督基金同業(yè)協(xié)會的活動；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

從以上條款關(guān)于監(jiān)督機構(gòu)對資本市場的監(jiān)管職責(zé)的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)我國監(jiān)督管理機構(gòu)對資本市場的監(jiān)管領(lǐng)域十分寬泛，其確切的范圍可以從橫向范圍和縱向范圍兩個方向加以把握。首先，關(guān)于資本市場監(jiān)管的橫向范圍。資本市場受監(jiān)管的對象包括各類市場主體、中介機構(gòu)、行業(yè)自組織及其行為。其中應(yīng)接受監(jiān)管的主體有：銀行業(yè)金融機構(gòu)、保險公司、證券的發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券結(jié)算登記機構(gòu)、證券投資基金管理機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、資信評估機構(gòu)以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)的證券、基金同業(yè)協(xié)會等。此外，對證券公司、保險公司、商業(yè)銀行等商事主體的監(jiān)管還向內(nèi)延伸至市場主體的高管人員，以及證券從業(yè)人員，向外擴張到其發(fā)起人、控股股東和其他關(guān)聯(lián)主體。納入監(jiān)管的市場行為，包括銀行業(yè)金融機構(gòu)、證券公司、基金管理公司的市場準入、業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營方式；證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算；信息披露；銀行業(yè)金融機構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達法定比例的股東的變動情況。從資本市場的體系看，監(jiān)管覆蓋了股票市場、公司并購市場、債券市場、保險市場等。其次，關(guān)于資本市場監(jiān)管的縱向范圍。從各種類市場主體的設(shè)立、變更到終止，從經(jīng)營決策、執(zhí)行到市場交易結(jié)果等均被納入全過程的監(jiān)管，甚至縱深到市場主體的人事安排、治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍和業(yè)務(wù)品種和內(nèi)控機制。幾乎構(gòu)筑了一個全方位、立體式的監(jiān)管系統(tǒng)。

（二）我國資本市場主體自律和自治的空間

資本市場的自律是指市場主體的自我管理，“當私人領(lǐng)域的某一部分的成員承擔起監(jiān)督他們自己事務(wù)的責(zé)任時自律就發(fā)生了?！保?）（p395）我國資本市場主體與國外較發(fā)達的資本市場上的主體相比，無論是公司自治空間，還是自律空間均相對要狹小的多。主要表現(xiàn)為：（1）無論是商業(yè)銀行、投資公司、保險公司、證券公司，還是上市公司均存在國有股一股獨大的現(xiàn)象，仍然無法做到政企分開，企業(yè)不能實現(xiàn)完全的自主決策。無限的政府監(jiān)管對這些市場主體的擠壓，致使它們能夠擁有的自主經(jīng)營權(quán)十分有限，幾乎沒有自我發(fā)展、自我完善和自我約束的能力。（2）證券公司、銀行業(yè)金融機構(gòu)、保險公司和信托投資公司實行分業(yè)經(jīng)營，其業(yè)務(wù)范圍和種類必須在核定的范圍開展，不能自主地拓展業(yè)務(wù)，金融工具的創(chuàng)新也受到很大的限制。（3）行業(yè)自律組織除了為成員企業(yè)提供服務(wù)，基本上無法肩負起對成員企業(yè)的經(jīng)營活動進行監(jiān)督的職責(zé)。這種局面的形成在我國并不是偶然的，其主要原因是我國市場主體歷史上缺乏自律的傳統(tǒng)，在計劃經(jīng)濟體制下，政府部門長于管制，疏于發(fā)展，習(xí)慣于用行政手段管理市場，不擅長依靠經(jīng)濟規(guī)律辦事，計劃經(jīng)濟運行機制的慣性在我國資本市場發(fā)育十多年的歷程中欲罷不能，陰魂不散，致使當前國內(nèi)資本市場依然盛行非市場化運作的傾向。

三、資本市場監(jiān)管、自律、自治的模式

資本市場由于政府管制與自律、自治各自所占比重不同，資本市場是以政府監(jiān)管為主導(dǎo)，還是以市場主體自律、自治為基礎(chǔ)，還是實行政府管制與自律、自治有機結(jié)合將會形成不同的模式。各種模式是資本市場監(jiān)管、自律和自治現(xiàn)實化的具體表現(xiàn)。在世界范圍內(nèi)各國對證券市場的監(jiān)管體制，主要分為集中型管理體制、自律型管理體制和其他介于二者之間的折衷體例。目前，我國資本市場所采用運作模式雖然屬于集中管理型，它在形式上貌似美國的監(jiān)管體制，但是在實質(zhì)上卻存在著很大的差異。

（一）美國集中監(jiān)管模式。以美國為代表的集中型管理體制表現(xiàn)為，國家制定專門的證券管理法，設(shè)立全國性的專門證券管理機構(gòu)對全國的證券市場進行統(tǒng)一管理。美國有關(guān)資本市場的立法和規(guī)章分為三級：一是美國聯(lián)邦立法，其中包括1933年的證券法、銀行法，1934年的證券交易法，1935年公用事業(yè)控股公司法，1939年的信托法，1940年的投資公司法，1949年的投資顧問法，1995年的金融競爭法，1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法，2002年的薩班斯—奧克利法案。另外，還包括證券監(jiān)督委員會依照法律授予證券交易所、財務(wù)會計標準委員會、證券商協(xié)會等制定規(guī)章和自治規(guī)則。美國設(shè)立了直接隸屬于總統(tǒng)的證券集中管理機構(gòu)，證券交易委員會（SEC），獨立行使職權(quán)，對全國性的證券交易所制定補充規(guī)定。二是各州制定的證券、金融、保險和公司方面的立法。三是由自律機構(gòu)如證券交券商、投資公司，以及證券的發(fā)行和交易實施全面的監(jiān)督管理權(quán)。證券交易委員會（SEC），將全國劃分為9個區(qū)，每個分區(qū)設(shè)立分區(qū)委員會，負責(zé)執(zhí)行和落實管理政策與措施。美國在自由市場經(jīng)濟，契約自由和企業(yè)自治理念的指導(dǎo)下，對資本市場監(jiān)管的主要方式是注重上市公司等市場主體信息的披露，解決信息不對問題，增加市場的透明度；強化董事、高級經(jīng)營管理者的誠信義務(wù)和管理職責(zé)，注重發(fā)揮資本市場對資本流動的自我調(diào)節(jié)作用，較少采用行政管制手段。因此，在美國無論是立法或是政府的監(jiān)管措施都給市場主體實行自律、自治留有足夠的余地。

（二）英國自律型監(jiān)管模式。自律性的管理體制則表現(xiàn)為，除了國家必要的立法外，政府較少干預(yù)證券市場，對證券市場的管理主要依賴于證券交易所和證券商協(xié)會等組織進行自律管理。英國在20世紀80年代之前，資本市場由自愿建立的行業(yè)、專業(yè)和社會組織自主監(jiān)管它們帶有共同利益的事務(wù)，已形成自律性傳統(tǒng)。證券和投資委員會、證券交易所、職業(yè)機構(gòu)和各類公司等一系列私人運作的組織，在沒有法定權(quán)利和不直接向政府官員負責(zé)或報告的情況下監(jiān)督資本市場的活動。《1986年的金融服務(wù)法》改變了以往的狀況，使資本市場的組織和活動“在法律的框架內(nèi)自律”。英國證券和投資委員會是一個私人公司而不是一個政府機構(gòu)，其主席由財政部和英格蘭銀行任命，并借此對其政策施加影響。它必須按照1986年的《金融服務(wù)法》對證券市場行使監(jiān)管權(quán)，沒有完全的自，當它不能發(fā)揮令人滿意的作用時，財政部可以取消賦予它的權(quán)力并親自行使這些權(quán)力。結(jié)果是在很大程度上，使證券和投資委員會具有半官方和半私人公司的性質(zhì)。因此，于其說1986年之后，英國證券市場的管理模式是一種“自律模式”，不如說它是一種“共同管理體制”。英國1997年10月成立了金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）被授予對銀行、證券、期貨以及保險業(yè)廣泛的監(jiān)管權(quán)，更進一步強化了這種共同監(jiān)管的體制。然而，英國自律的傳統(tǒng)仍然是資本市場運作的基礎(chǔ)，市場準入條件及資格、專業(yè)標準的確定，市場秩序的建立與維護繼續(xù)掌管在自律組織手中。只有出現(xiàn)自律、自治不能，或者不能湊效時，政府監(jiān)管部門才出面加以干預(yù)

（三）我國政府主導(dǎo)資本市場的運作模式。我國自1998年11月國務(wù)院批準了中國證監(jiān)會“三定”方案，確定其為全國證券、期貨市場的主管機關(guān)，到按照分業(yè)經(jīng)營管理的原則，陸續(xù)成立了銀監(jiān)會和保監(jiān)會，完成了我國資本市場由多頭、分散、重復(fù)、交叉管理到集中、專門、統(tǒng)一管理的體系構(gòu)架。在政府行政力量的大力推動下，我國的公司實務(wù)和證券市場只用了短短十幾年的時間，就走完西方國家花費了一百多年時間才經(jīng)過的歷程，并取得了一定的成績，不能不說是一個奇跡。但是，我國資本市場新興加轉(zhuǎn)軌的特點，也存在諸多先天不足的問題，例如，市場體系不完整、股市二元化，上市公司的流通股比例偏低，“國有股一股獨大”，商業(yè)銀行、保險公司、證券公司和上市公司等市場主體的獨立性差，法人治理機制不健全等問題。由于過去長期實施計劃經(jīng)濟使政府擅長運用行政手段干預(yù)經(jīng)濟活動，而采取法律手段和經(jīng)濟手段管理經(jīng)濟的經(jīng)驗不足，企業(yè)和其他社會組織缺乏自律和自治的傳統(tǒng)。新《證券法》第8條規(guī)定：“在國家對證券發(fā)行、交易活動實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的前提下，依法設(shè)立證券業(yè)協(xié)會，實行自律性管理?！边@一規(guī)定確立了我國資本市場“政府集中統(tǒng)一監(jiān)管為主，并輔之心行業(yè)自律的運作模式”。目前，政府對資本市場的管理依然停留在管人事、管資產(chǎn)、管審批、管業(yè)務(wù)的層面，資本市場的運行過度地依賴于政府的監(jiān)管。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國資本市場在改革開放的過程中僅證券市場已廢除的行政許可事項就有49項，但是繼續(xù)保留的行政許可事項仍然達54項之多。資本市場往往陷入一管就死，一放就亂，惡性循環(huán)的怪圈。這充分說明，我國資本市場動作的模式是一種“政府主導(dǎo)下，集中監(jiān)管”的形式，市場主體對政府監(jiān)管的強烈依賴，極難生成資本市場的自治和自律機制。近來，股市交易量不斷的下滑，市場缺乏可預(yù)期性，投資者對市場信心不足，券商大面積虧損，其中有一大批成為被托管、被拯救或倒閉的對象。盡管原因復(fù)雜，但是其主要的癥結(jié)不外乎出在監(jiān)管的過多、過死，管理手段滯后、缺乏合理性與市場主體自律、自治功能未能充分發(fā)揮上面。因此，我國資本市場存在的問題不是要不要監(jiān)管，而是如何把適當、合理的監(jiān)管與企業(yè)和投資者充滿活力的自律和自治有機地結(jié)合起來。

四、監(jiān)管、自律、自治在資本市場中協(xié)調(diào)效用的實現(xiàn)

一個良性的、理想的資本市場應(yīng)該是一個公平、有序競爭的市場，通過必要的監(jiān)管與自律、自治形成了良好的信用基礎(chǔ)，信息公開、價格真實，市場主體可以較自由的進入市場和退出市場，每一個市場主體按照自我判斷以自己的經(jīng)營方式去追求利潤最大化，投資者利益能夠獲得充分的保護。為了實現(xiàn)理想資本市場的理念，我國資本市場未來發(fā)展的方向應(yīng)當是：在加強監(jiān)管的同時，促進市場主體積極主動地實施自律、自治，逐步放開管制，直至解除管制。擴大市場化的范圍，把本應(yīng)由市場解決的問題，因擔心現(xiàn)在市場機制不夠成熟而放在行政管制層面加以處理的問題，必須逐漸地交還給市場來調(diào)整。

（一）監(jiān)管、自律、自治協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)

這句關(guān)于公平的格言。以新《證券法》為證，其內(nèi)容依舊以強化監(jiān)管為主線，無論是對上市公司、證券公司，還是對證券市場修改后的條款均大大的擴充了監(jiān)管的范圍，增強了監(jiān)管的力度，然而涉及自律和自治的規(guī)范依然沒有改觀。證券業(yè)協(xié)會對證券市場主體的資格、市場交易、違規(guī)行為的處理基本上沒有管理權(quán)，在證券市場的組織和運作過程中完全被邊緣化。這樣一部證券法就其精神實質(zhì)和主要條款而言，早已因扭曲而淪落為一部“證券監(jiān)管法”。這必然會使我國證券市場今后增強自律和自治功能帶來法律資源供給上的不足。無論是政府監(jiān)管，還是企業(yè)自律和自治都必須具備合理性和堅實的法律基礎(chǔ)。我國政府為什么要對資本市場實行監(jiān)管，當然是為了維護資本市場的社會公共利益，實現(xiàn)資本的經(jīng)營效益。而決不是象有的人所說的那樣，中國政府干預(yù)在法理上有很強的理由，因為中國政府是所有人。“中國政府帽子轉(zhuǎn)過來就是所有人，帽子轉(zhuǎn)過去就是管理者”。我國資本市場運作不規(guī)范，一個很關(guān)鍵的問題就出在政府同時承擔著社會管理者的職能和所有都的職能，二者糾纏不清。有時它以所有者身份去行使社會管理者的職責(zé)，有時它卻又以社會管理的資格和地位去保護自己作為所有者的利益。角色的錯位使政府很難做到客觀、公證，有些問題就是由于政府管理管出來的，如果依法由市場去調(diào)節(jié)本來就根本不存在問題。法律調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的方式有兩種：一種是法定主義調(diào)整方式，另一種是法律行為調(diào)整方式。法定主義調(diào)整方式要求當事人的行為必須符合法律概括的典型形態(tài)，否則，就屬于違法行為，必須承擔相應(yīng)的法律后果。法定主義調(diào)整在立法上表現(xiàn)為強制性、禁止性法律規(guī)范。顯然，政府對資本市場監(jiān)管依據(jù)的是法定主義調(diào)整方式所確定的強制性法律規(guī)范。政府對市場的監(jiān)管必須依法行使職權(quán)，法律沒有明文規(guī)定的就是法律禁止政府部門去做的，政府不得濫用監(jiān)管權(quán)。法律行為調(diào)整方式，即私法自治的調(diào)整方式，在立法上表現(xiàn)為任意性法律規(guī)范，即意思推定規(guī)范。當事人根據(jù)自己行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，當事人可以通過法律行為排除意思推定規(guī)則的適用，即當事人的約定優(yōu)于法律的任意規(guī)定。只有當事人未作意思表示或者意思表示不明確的，才推定適用任意性法律規(guī)范。私法自治原則必然意味著“承認個人在私法的領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)能為最合理‘立法者’，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法律關(guān)系?！辟Y本市場的自律和自治必須以任意性法律規(guī)范為基礎(chǔ)，按照意思自治原則，法律沒有明文規(guī)定的，就是法律允許做的。然而，我國關(guān)于資本市場的各項立法，就其規(guī)范體系考察由于受重監(jiān)管輕自律、輕自治思想的支配，強制性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范的比例嚴重失衡，許多本應(yīng)由市場調(diào)節(jié)和市場主體選擇便可以有效解決的事項均被上升為法律的強制性規(guī)范，致使市場主體的自治和自律空間被極度地的壓縮。殊不知，“最嚴厲的法律是最大的錯誤或不公正”。

（二）政府監(jiān)管的價值必須立足于對安全和效益的合理追求

正當?shù)姆刹]有設(shè)計人們相互交往的細節(jié)，而僅僅創(chuàng)造其邊界。政府的正當職能就是透過創(chuàng)造出的市場秩序，讓個人可以借助浮動價格和利潤，最充分地利用分離的知識，以此促進社會成員間的合作。在對資本市場的監(jiān)管方式上，政府應(yīng)采用非現(xiàn)場監(jiān)督和現(xiàn)場檢查方式實施監(jiān)督。監(jiān)督方式對市場主體及其活動的影響，決定著是否允許市場主體自治以及自治的程度如何。若對市場主體實行現(xiàn)場監(jiān)督，無異于對市場主體自由的剝奪；雖然是非現(xiàn)場監(jiān)督，但是如果對市場主體進行任意的、頻繁的現(xiàn)場檢查必然會嚴重地干擾企業(yè)的經(jīng)營活動。因此，檢查是否必要，檢查的頻率必須從嚴、適度地掌握。政府監(jiān)管應(yīng)多注重宏觀層面，多應(yīng)用法律和經(jīng)濟的手段進行監(jiān)管；監(jiān)管對安全價值的追求不能妨礙市場主體對符合社會公共利益要求的自我利益的追求。監(jiān)管主要是對市場主體外部行為的監(jiān)督，不應(yīng)涉及或盡可能少地涉及公司的內(nèi)部事務(wù)，尤其不能妨礙其自主決策。監(jiān)管應(yīng)有助于強化上市公司、控制股東和高管人員的信息披露義務(wù)，防范系統(tǒng)風(fēng)險，不代替市場交易主體作判斷，個體交易風(fēng)險應(yīng)通過市場主體的內(nèi)控機制解決。對資本市場的管理應(yīng)區(qū)別管制與監(jiān)督，管制是對資本市場主體和行為的事前監(jiān)督，它屬于行政許可的范疇，解決是否賦予特定市場主體某種權(quán)利，是否允許市場主體做出某種行為的市場準入問題；而監(jiān)督屬于事后的督促檢查，它解決的是市場主體如何行為，行為的后果是不具有合法性和正當性的問題。為了提高我國資本市場的動作效益，資本市場未來的趨向必須是逐步放寬管制、加強監(jiān)督、擴大自律和自治，堅持資本市場改革的市場化取向，充分發(fā)揮市場機制的作用。

（三）賦予資本市場主體獨立的地位、拓展其自律與自治的空間

資本市場的自律組織，主要有證券交易所和各種同業(yè)協(xié)會，如銀行業(yè)協(xié)會、保險協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會、基金同業(yè)協(xié)會、會計協(xié)會和律師協(xié)會等，它們都是同業(yè)者為了同行業(yè)內(nèi)部成員的共同利益，促進行業(yè)的發(fā)展，根據(jù)平等、自愿、互利原則，依法設(shè)立的非營利性社會組織。為了實現(xiàn)本行業(yè)的自我管理，在法律上必須賦予其社團法人的獨立地位和權(quán)威性。中國的實踐已充分證明了作為政府附屬物的行業(yè)協(xié)會，只能是強化政府全面管制的手段和工具，而決不可能成為促進行業(yè)成員自律發(fā)展的中間力量。新《證券法》就證券交易所而言，賦予并擴大了下列權(quán)力：（1）股票、債券和其他證券上市交易的核準權(quán)；（2）證券暫停、恢復(fù)和終止上市權(quán)；（3）停牌、停市權(quán)；（4）對證券交易的實時監(jiān)控權(quán)；（5）信息披露監(jiān)督權(quán)；（6）制定證券交易所的會員和證券從業(yè)人員規(guī)則的權(quán)利；（7）對證券違規(guī)交易的處罰權(quán)。自律、自治應(yīng)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。首先，必須承認資本市場的參與者是獨立的權(quán)利主體，能夠以獨立的市場主體資格從事市場交易活動，在公平競爭中實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。市場自律組織也必須是市場經(jīng)營主體為了共同的經(jīng)濟目的，為了成員企業(yè)的整體、長遠利益均衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展，按自愿互利的原則組建起來，既獨立于其成員，也獨立于政府的法人實體；其次，自律、自治意味著證券業(yè)協(xié)會、證券交易所和相關(guān)同業(yè)公會等自律組織必須依據(jù)法律、自治規(guī)則和公司章程自愿地履行義務(wù)、承擔責(zé)任，尤其，將自律作為承擔社會責(zé)任的有效途徑。資本市場自律組織能夠?qū)崿F(xiàn)自律功能的前提是，它必須是成員自愿結(jié)合起來的，具有完全獨立性和權(quán)威性的法律實體。資本市場交易主體的法律地位和權(quán)利則必須獲得充分的尊重和可靠的法律保障。自律組織的自律功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）自我約束；（2）自我規(guī)范；（3）自我管理；（4）自我控制。我國雖然已經(jīng)建立了各種與資本市場有關(guān)的同業(yè)協(xié)會，但是這些協(xié)會除了組織成員交流信息和業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，并沒有真正發(fā)揮對其成員的自律監(jiān)管作用。即便是證券交易所在我國也缺乏應(yīng)有的獨立性，它雖然在立法規(guī)定中是獨立的法律實體，但是它在實際活動中卻表現(xiàn)出對證監(jiān)會很大的依附性，在外觀上猶如證監(jiān)會規(guī)章、政策的下屬執(zhí)行部門。咎其原因就在于法律幾乎把所有的監(jiān)管職能均賦予了政府監(jiān)管部門，根本就沒有為這些社會組織留下自律空間，由于缺乏必要的監(jiān)管權(quán)和手段，自然無法發(fā)揮作用。我國《銀行監(jiān)督管理法》第31條規(guī)定：“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對銀行業(yè)自律活動進行指導(dǎo)和監(jiān)督。銀行業(yè)自律組織的章程應(yīng)當報銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)備案。”該法對銀業(yè)自律組織僅有的一條規(guī)定，卻沒有賦予其任何權(quán)利，立法對銀行自律監(jiān)管的忽視，從此可見一斑。我國無法開辟場外的證券交易市場，完善證券市場的分層體系，與缺乏證券市場的自律機制不無關(guān)系。自律性組織是場外市場存在的必要條件，我國證券市場的自律機構(gòu)是交易所和證券業(yè)協(xié)會，但目前我國證券業(yè)協(xié)會根本不是監(jiān)管者，且法律也未明確它的地位。場外交易的自律規(guī)則要充分發(fā)揮作用的前提是具備很好的職業(yè)準則和高度的自律，而目前我國并不充分具備這樣的條件，所以建立場外交易市場困難太大。

資本市場的交易主體實行自治是資本市場產(chǎn)生活力的源泉。作為獨立市場主體的公司必須具有獨立的意志能力，能夠自主經(jīng)營、自負盈虧，自我發(fā)展、自我完善、自我約束；有自己獨立的法人財產(chǎn)，獨立的物質(zhì)利益和獨立的責(zé)任能力；有權(quán)責(zé)明確，管理科學(xué)，激勵與約束相結(jié)合的治理結(jié)構(gòu)和機制。在此基礎(chǔ)上，通過自身高效的經(jīng)營活動，積極地開展公平、有效的競爭，才能不斷地實現(xiàn)自身利潤最大化。

五、幾點結(jié)論

在世界經(jīng)濟一體化、全球化的背景下，為迎合世貿(mào)組織規(guī)則下世界資本市場日益激烈的競爭，我國資本市場在政府主導(dǎo)和推動下，經(jīng)歷了十多年的艱辛發(fā)展后的今天，必須適時地轉(zhuǎn)向監(jiān)管與自律有機結(jié)合的軌道。大力培植資本市場的自律力量，提高政府適度監(jiān)管的效率，增強市場的靈活性和競爭力，最大程度地實現(xiàn)資本市場的經(jīng)濟功能和法律功能。首先，必須明確劃分政府監(jiān)管和市場主體自律和自治的邊界。凡是通過資本市場機制能夠解決的問題，應(yīng)當由市場機制去解決；通過市場機制難以解決，但是能夠通過規(guī)范、公正的行業(yè)組織和中介機構(gòu)的自律能夠解決的，應(yīng)當自律解決；即使是市場機制、行業(yè)組織和中介機構(gòu)自律解決不了，需要政府加以管理的問題，也首先通過事后監(jiān)督去解決。即資本市場實行行業(yè)組織自律優(yōu)位，政府有限監(jiān)管，市場主體充分自治。其次，在資本市場立法方面必須適當?shù)叵鳒p法律的強制性規(guī)范，確定政府有限的監(jiān)管權(quán)力，擴大任意規(guī)范的比例，并使其系統(tǒng)化和體系化，為培育資本市場的自律和自治機制拓展應(yīng)有的空間。第三，完善資本市場主體的治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)控機制，強化董事、監(jiān)理及其他高級經(jīng)營理人員誠信義務(wù)，切實保護中小股東的合法權(quán)益。第四，扶持和推動市場主體、行業(yè)自治組織自身的建設(shè)和發(fā)展，依法保持其獨立的法律地位，并賦予它們充分的自治和自律權(quán)，為資本市場發(fā)揮自治和自律功能創(chuàng)造條件。第五，政府應(yīng)合理地處理好促進資本市場的發(fā)展與監(jiān)督其運行的矛盾，不僅要促進多層次的資本市場體系快速的形成和發(fā)展，還必須通過卓有成效的監(jiān)管手段的運用，平衡各種利益關(guān)系，維護公正、有序和有效競爭的市場秩序。另外，應(yīng)該在觀念上明確促進資本市場自律功能的發(fā)揮也是監(jiān)管部門義不容辭的職責(zé)。

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