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第1篇：行政法規(guī)論文范文

重點要加強民主政治、經(jīng)濟升級、社會管理、文化建設(shè)、生態(tài)建設(shè)等法律體系建設(shè)，完善、修改不適時的法律法規(guī)，以適應(yīng)形勢需要。同時，對現(xiàn)實問題要有預(yù)見性，超前制定法律法規(guī)及實施各種基本法律和法規(guī)需要的條例，以確保有法可依。如進入網(wǎng)絡(luò)時代，新的經(jīng)濟活動方式不斷出現(xiàn)，網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上商場、網(wǎng)上貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)文化等，必須有相應(yīng)的法律、法規(guī)規(guī)范調(diào)整。當(dāng)前，一個更突出的問題是，立法中的部門利益非常嚴(yán)重，要加大改革力度。立法要做到社會、人民的需要，立法要做到民主化、科學(xué)化、公開化。

二、強化司法機關(guān)的職能作用，確保違法必究

司法機關(guān)在保障法律的實施方面有著不可替代的作用，必須充分發(fā)揮其基礎(chǔ)作用。堅持司法機關(guān)依法獨立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，任何黨政機關(guān)、社會團體和公民個人都無權(quán)干涉。任何組織、個人都不得凌駕于司法權(quán)之上，確立司法機關(guān)在國家生活中和法制建設(shè)中應(yīng)有的地位。加大司法制度改革力度，加強對司法活動的監(jiān)督和保障，以保證司法公正為目標(biāo)，建立現(xiàn)代化司法體制機制。形成權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，以保障公民和法人的合法權(quán)益為唯一目標(biāo)，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執(zhí)行，樹立法律的權(quán)威。同時，具有執(zhí)法權(quán)的行政機關(guān)及人員，必須公正執(zhí)法、正當(dāng)執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法，合法執(zhí)法，充分體現(xiàn)違法必究的法制原則，為依法行政創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

三、加強和改善行政執(zhí)法，確保執(zhí)法必嚴(yán)

進入法治時代，行政執(zhí)法越來越普遍，涉及經(jīng)濟、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個層面之深，內(nèi)容之多是可預(yù)見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規(guī)是由行政機關(guān)執(zhí)行的，當(dāng)前行政執(zhí)法工作存在著不少問題，主要表現(xiàn)是：有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴(yán)重影響了政府的威信。為此，當(dāng)前和今后一個時期，要突出加強和改善行政執(zhí)法；明確執(zhí)法機關(guān)的責(zé)任，提高執(zhí)法效率。依法行政，首先，要保證行政機關(guān)中黨員干部嚴(yán)格守法、執(zhí)法，按規(guī)則、法規(guī)辦事，在法規(guī)約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要保證執(zhí)法機關(guān)及其人員獨立行使執(zhí)法權(quán)，公正執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法。同時，要建立健全對行政執(zhí)法部門及其工作人員違法執(zhí)法的追究制度和賠償制度，促進依法行政，嚴(yán)格依法辦事。

四、正確定位，認(rèn)識法律法規(guī)在社會管理中的作用

現(xiàn)代社會，政府職能開始轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)、服務(wù)角色，管控的功能會下降。而法律、法規(guī)社會的規(guī)范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協(xié)商解決的通過協(xié)商解決，眼下，在運用法律、法規(guī)進行管理社會工作中，既要通過制定新的法規(guī)來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現(xiàn)行法律法規(guī)，以保證依法行政。

五、加強法制教育，增強法制意識

第2篇：行政法規(guī)論文范文

新世紀(jì)的大門已經(jīng)向我們敞開，未來幾年，中國證券市場將會有更多的新變化、新問題，券商的經(jīng)營環(huán)境也將發(fā)生巨大的變化，因此，證券公司要想在證券市場上立穩(wěn)腳跟并占據(jù)一席之地，就必須未雨綢繆、以高瞻遠(yuǎn)矚的眼光來審視和預(yù)測未來一段時期我國證券市場即將發(fā)生的變化，判斷這些變化將對證券公司產(chǎn)生什么影響，提前作好準(zhǔn)備以應(yīng)對即將到來的變化。

但是，并非每個券商都具備高瞻遠(yuǎn)矚、審時度勢的能力，競爭態(tài)勢的出現(xiàn)客觀上給券商準(zhǔn)確預(yù)測和評估帶來了較大的難度，紛繁復(fù)雜的事物不斷涌現(xiàn)可能會擾亂視線和思路，就算能夠?qū)裉斐霈F(xiàn)的新事物了如指掌，也無法通過孤立的現(xiàn)象推斷明天的境況，券商很容易落入被動地接受新事物的境地。所以，必須透過這些紛繁事物的表面，挖掘出其內(nèi)在的、貫穿其中的本質(zhì)因素，從而從源頭上掌握了事物發(fā)生發(fā)展的真正精髓，把握其走向和脈絡(luò)，才能對未來發(fā)展動向和即將出現(xiàn)的新生事物有所準(zhǔn)備，從而選擇適當(dāng)?shù)膽?yīng)對措施，變原先的被動接受為主動出擊，這樣才能在經(jīng)營環(huán)境發(fā)生巨大變化時運籌帷幄、應(yīng)對自如。因此，不是簡單地對未來即將出現(xiàn)的新情況新問題作出預(yù)測，而是應(yīng)深入尋找表象背后的主線、挖掘出內(nèi)在的運行規(guī)律才是主動應(yīng)對挑戰(zhàn)的關(guān)鍵。

表象的形成可能受許多主線交叉控制，而行業(yè)發(fā)展所遵循的普遍規(guī)律是最重要的一條主線，各行業(yè)都將在這一普遍規(guī)律的作用下向前發(fā)展，只不過各個行業(yè)表現(xiàn)出來的特征略有不同而已，因此，研究行業(yè)規(guī)律是把握行業(yè)發(fā)展脈絡(luò)的根本和要害。雖然中國證券行業(yè)的發(fā)展僅經(jīng)歷了較短的時間，但它同樣遵循普遍的行業(yè)發(fā)展規(guī)律，而在這一規(guī)律的作用下，到了一定的發(fā)展階段就會有相應(yīng)的事物出現(xiàn)。認(rèn)真研究和剖析我國證券行業(yè)的發(fā)展規(guī)律，就能站在一定的高度認(rèn)識和辨別對券商經(jīng)營環(huán)境構(gòu)成影響的因素，把券商這一單個的個體放置到證券行業(yè)的大背景下面來研究，就會從行業(yè)的波動中把握券商的沉浮，從行業(yè)的規(guī)律中敏銳地感察生存環(huán)境的變化，從行業(yè)的發(fā)展趨勢中尋覓新的機會。

在經(jīng)濟學(xué)的范疇里，行業(yè)一詞它是指由具有相互可替代性但同時又有差異性的產(chǎn)品的生產(chǎn)者所組成的群體。雖然它是一個比較松散的概念，但由于具有某種普遍的特征而被經(jīng)濟學(xué)列為研究的對象。關(guān)于行業(yè)經(jīng)濟特征的研究有助于我們了解一個行業(yè)的發(fā)展規(guī)律，并在此基礎(chǔ)上預(yù)測其發(fā)展前景。因此，要剖析證券行業(yè)就應(yīng)該首先了解其特定的規(guī)律。

行業(yè)是介于宏觀和微觀之間的中觀階層，它的發(fā)展既要受到宏觀經(jīng)濟因素的影響、同時微觀經(jīng)濟因素也對其產(chǎn)生一定的作用力。一方面宏觀經(jīng)濟因素在不同時期促進或抑制行業(yè)的發(fā)展，醞釀和催生出一個新的行業(yè)或者淘汰和消滅一個舊的行業(yè)；另一方面微觀經(jīng)濟因素又賦予了各行各業(yè)不同的性質(zhì)和特征。雖然各種復(fù)雜因素交織在一起，但這兩方面的合力作用的結(jié)果卻是使各個行業(yè)遵循基本的發(fā)展規(guī)律、按照特定的軌道運行。

從宏觀層面看，行業(yè)發(fā)展會受到兩方面因素的影響：

一是經(jīng)濟周期的波動將使需求彈性大的行業(yè)呈現(xiàn)出相應(yīng)的波動，經(jīng)濟增長將推動行業(yè)向前發(fā)展，但對需求彈性不同的行業(yè)其作用力顯然不可能一樣，需求彈性大的行業(yè)宏觀經(jīng)濟增長的推動效應(yīng)大。相對于其他實體商品而言，虛擬的股票等有價證券商品的需求彈性較大，隨經(jīng)濟周期波動的振幅也較大，在經(jīng)濟上升時受到較大的推動作用并能提前表現(xiàn)出來。從中國"十五"規(guī)劃勾勒的宏偉藍圖可以看到，今后一段時期我國國民經(jīng)濟將保持較快的增長速度，宏觀經(jīng)濟因素將刺激投資者對有價證券的需求，也為證券行業(yè)的擴張和發(fā)展起到促進作用。因此，我們可以判斷在宏觀經(jīng)濟因素的影響下，未來幾年的證券行業(yè)將維持一定的增長速度和較強的擴張潛力。這是我們在研究了宏觀經(jīng)濟因素后得出的初步結(jié)論，也正是由于宏觀經(jīng)濟為證券行業(yè)定了增長的基調(diào)，證券經(jīng)營機構(gòu)才能

在這樣一個有增長潛力的行業(yè)中尋覓到獲取利潤的機會，試想，如果宏觀經(jīng)濟都不支持一個行業(yè)的增長，那么身處其中的企業(yè)怎樣尋找獲利機會呢？因此，行業(yè)增長的基調(diào)為券商提供了發(fā)展的良好機遇。

二是政府的宏觀調(diào)控使行業(yè)發(fā)展得到鼓勵或抑制，在市場經(jīng)濟這只"看不見的手"的背后，政府通過"看得見的手"來進行宏觀調(diào)控，如扶持和鼓勵某些缺乏市場前景但有對國民經(jīng)濟必不可缺的行業(yè)，以彌補市場經(jīng)濟產(chǎn)生的缺陷，所以政府的行為將在很大程度上影響行業(yè)的發(fā)展。中國的證券行業(yè)本質(zhì)上屬于帶有政府控制的壟斷性行業(yè)，券商的經(jīng)營環(huán)境在很大程度上取決于政府控制的松緊程度，政府設(shè)定的"門檻"在未來不遠(yuǎn)的時間內(nèi)特別是我國加入WTO之后逐步降低將是必然的趨勢，券商的生存環(huán)境也因此受到較大的影響。

從微觀層面看，有許多因素決定著行業(yè)的興衰，主要因素有以下幾個方面：

一是競爭"成分"的多少，競爭者的多寡使行業(yè)性質(zhì)發(fā)生巨大的變化，競爭者從無到有、從少到多的變化使行業(yè)形式從完全壟斷變成寡頭壟斷，再演變?yōu)閴艛喔偁帲敝镣耆偁?，反之亦然。各個行業(yè)的發(fā)展都受到競爭因素的影響，在競爭者由少到多、再由多到少的反復(fù)變化過程中，行業(yè)的性質(zhì)也隨之發(fā)生變化，行業(yè)也在壟斷與競爭的抗衡中螺旋式地前進。

作為國民經(jīng)濟的構(gòu)成要素而必然受到政府的調(diào)控，中國的證券行業(yè)不可能出現(xiàn)完全競爭的格局，但在政府控制范圍內(nèi)的競爭者數(shù)量的增減將自動而充分調(diào)節(jié)競爭和壟斷的形式的比例，使這個被政府控制的行業(yè)會出現(xiàn)一定程度的競爭格局。

隨著競爭者數(shù)量的增加，中國的證券行業(yè)必然經(jīng)歷一次由少數(shù)券商寡頭壟斷到較多數(shù)量券商參與的壟斷競爭的轉(zhuǎn)變，然后，競爭激烈程度的上升將導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰機制發(fā)揮作用，參與競爭的券商數(shù)量又會由多變少，從而再次回到少數(shù)實力雄厚的券商壟斷的格局，但這絕非是從終點又回到起點的簡單重復(fù)，而是一種螺旋式的盤升。

第3篇：行政法規(guī)論文范文

規(guī)范經(jīng)濟秩序、服務(wù)社會發(fā)展是工商行政機關(guān)承擔(dān)的重要職能。在工商管理活動中，如何進一步規(guī)范執(zhí)法行為，確保工商監(jiān)管與發(fā)展、服務(wù)、維權(quán)、執(zhí)法的有效統(tǒng)一，保障依法行政目的的實現(xiàn)已成為工商行政管理領(lǐng)域面臨的重要課題。本文主要結(jié)合鎮(zhèn)江市工商行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的實踐，對工商行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的評價指標(biāo)體系的構(gòu)建作一粗淺的探討。

一、工商行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)評價指標(biāo)體系的構(gòu)建

根據(jù)工商執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的實際情況，鎮(zhèn)江市工商機關(guān)在評價指標(biāo)體系構(gòu)建中主要選取了包括行政執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)范化、執(zhí)法辦案行為的規(guī)范化、案件管理的規(guī)范化、執(zhí)法制度的規(guī)范化、執(zhí)法裝備統(tǒng)一、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、執(zhí)法數(shù)據(jù)統(tǒng)一、行政執(zhí)法社會效果、特色事項（加分事項）、一票否決事項等在內(nèi)的十個方面,涉及了執(zhí)法主體、執(zhí)法行為、執(zhí)法程序、執(zhí)法效果考察等一系列執(zhí)法環(huán)節(jié)。在執(zhí)法規(guī)范化評價指標(biāo)體系構(gòu)建方面，主要是以上述十個方面作為工商執(zhí)法規(guī)范化達標(biāo)評價體系的一級指標(biāo)，并根據(jù)每項一級指標(biāo)的具體內(nèi)涵，分別設(shè)計二級指標(biāo)。其主要內(nèi)容是：

行政執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)范化。行政執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)范化主要是從執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置、人員配備等方面考察其規(guī)范程度，主要涉及行政執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置、機構(gòu)名稱統(tǒng)一、行政執(zhí)法人員配備三個方面，其基本要求是要成立經(jīng)檢大隊和中隊；成立案件領(lǐng)導(dǎo)小組；成立案件內(nèi)審組；有相應(yīng)的職責(zé)和工作制度；名稱、牌匾統(tǒng)一并掛牌；配備專職辦案人員；辦案人員具有案件主辦人或相應(yīng)的資格。

執(zhí)法辦案行為的規(guī)范化。執(zhí)法辦案行為的規(guī)范化主要從執(zhí)法辦案人員行為、執(zhí)法辦案權(quán)限、執(zhí)法程序的規(guī)范化、執(zhí)法文書規(guī)范等四個方面加以考察。其中對于執(zhí)法人員的行為，主要評價其儀表舉止、語言表達、執(zhí)行紀(jì)律以及內(nèi)外關(guān)系與禮節(jié)禮儀。執(zhí)法辦案權(quán)限則要求行政執(zhí)法主體應(yīng)具有法定權(quán)限，基層執(zhí)法機構(gòu)以及人員應(yīng)具有符合規(guī)定的授權(quán)，應(yīng)在法定管轄區(qū)域內(nèi)進行執(zhí)法活動，持證上崗，嚴(yán)格執(zhí)行《工商行政管理執(zhí)法證管理辦法》，在權(quán)限范圍內(nèi)應(yīng)積極執(zhí)法，不得有行政不作為。對于執(zhí)法程序，主要評價的內(nèi)容包括線索管理、立案、告知、回避、核審、移送、調(diào)查取證、處罰、聽證、送達、執(zhí)行、回訪等一系列程序步驟是否符合規(guī)范化的制度要求。執(zhí)法文書的規(guī)范化主要要求執(zhí)法人員應(yīng)使用說理式執(zhí)法文書，行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)做到結(jié)構(gòu)合理、層次清晰、詳略得當(dāng)，敘事完整、說理充分，語句流暢、邏輯嚴(yán)密、用字準(zhǔn)確的要求；使用統(tǒng)一規(guī)范的執(zhí)法辦案文書，推行制作執(zhí)法辦案文書格式化、辦公自動化；執(zhí)法辦案文書的制作和填寫應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的規(guī)范；各類執(zhí)法辦案文書的文號編寫、簽字蓋章應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范。

案件管理的規(guī)范化。案件管理的規(guī)范化主要是從案件內(nèi)部管理的角度提出的要求，其內(nèi)容包括工商行政執(zhí)法案件的檔案管理、行政處罰案件備案、行政處罰案件質(zhì)量評審與考核激勵，工商行政執(zhí)法中對于暫扣、扣留、罰沒物資管理等方面。如要求建立健全行政處罰案件備案制度，建立暫扣、扣留、罰沒物資管理、交接臺帳，以實現(xiàn)案件內(nèi)部管理的規(guī)范化。

執(zhí)法制度的規(guī)范化。執(zhí)法制度的規(guī)范化主要包括執(zhí)法公示制度、違法案件督辦制度、行政復(fù)議工作制度、執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度等方面。要求在執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)中，首先要健全這些制度，其次要嚴(yán)格按照這些制度的規(guī)范內(nèi)容來加以操作。

執(zhí)法辦案裝備統(tǒng)一。執(zhí)法辦案裝備統(tǒng)一考察執(zhí)法辦案的辦公場所、車輛配置、物資裝備三個方面，主要要求是要設(shè)置專門的辦公室、接待室、扣押（罰沒）物資專用保管室；經(jīng)檢大隊?wèi)?yīng)當(dāng)配備兩臺以上的專用執(zhí)法車輛，經(jīng)檢中隊必須保證一臺專用執(zhí)法車輛配備到位；經(jīng)檢大隊、中隊人員應(yīng)當(dāng)做到每人配備一臺計算機；經(jīng)檢大隊和中隊?wèi)?yīng)當(dāng)配備一部手提電腦、一臺攝像機（或數(shù)碼相機）、一臺錄音設(shè)備。

執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一要求嚴(yán)格執(zhí)行江蘇省工商局制定的《行政處罰自由裁量權(quán)使用規(guī)則》；依據(jù)《行政處罰法》和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》等有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，參照省局下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前公平交易執(zhí)法辦案工作的指導(dǎo)意見（試行）》和《行政處罰自由裁量規(guī)則》，努力實現(xiàn)執(zhí)法辦案中同一違法行為的管轄、定性、處罰、執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)的相對統(tǒng)一，逐步提高行政處罰行為的統(tǒng)一性。

執(zhí)法數(shù)據(jù)統(tǒng)一。執(zhí)法數(shù)據(jù)統(tǒng)一是對各種執(zhí)法情況統(tǒng)計報表的要求。主要內(nèi)容是要求統(tǒng)計報表填報及時、準(zhǔn)確、全面；按規(guī)定及時、完整錄入數(shù)據(jù)，案件錄入應(yīng)達到百分之百；準(zhǔn)確及時客觀全面進行數(shù)據(jù)綜合分析；分析材料定期上報；登記臺帳專人負(fù)責(zé)，及時登記；數(shù)據(jù)對接應(yīng)達到百分之百。

行政執(zhí)法社會效果。行政執(zhí)法社會效果主要考察工商執(zhí)法目的的實現(xiàn)情況，即執(zhí)法工作是否達到該領(lǐng)域法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的秩序和狀態(tài)以及管理和服務(wù)對象對執(zhí)法狀況的評價。其主要指標(biāo)包括被復(fù)議機關(guān)復(fù)議后撤銷的執(zhí)法案件情況、行政執(zhí)法案件敗訴情況以及執(zhí)法情況社會滿意度測評等三項內(nèi)容。

特色事項。特色事項，是指工商機關(guān)在執(zhí)法方面的特色和亮點，評價這一內(nèi)容的目的是衡量工商執(zhí)法在哪些方面比較突出。主要指標(biāo)包括媒 體正面宣傳和獲得表彰情況兩個方面。

否決事項。否決事項，是指在特定情形下，視工商執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)為不合格。評價這一內(nèi)容是看工商執(zhí)法工作是否有一票否決的情形，主要包括行政執(zhí)法中發(fā)生重大腐敗案件；行政執(zhí)法領(lǐng)域發(fā)生重大責(zé)任事故；執(zhí)法過程中發(fā)生其他違法亂紀(jì)行為，被市級以上媒體曝光，情況屬實的。

二、工商行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)評價指標(biāo)構(gòu)建的經(jīng)驗與啟示

建立工商行政執(zhí)法規(guī)范化評價指標(biāo)體系是全面推進法治工商建設(shè)的重要舉措。鎮(zhèn)江市工商局結(jié)合本地實際所進行的工商行政執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)評價指標(biāo)的構(gòu)建，在實踐中也已經(jīng)取得了一定的積極成效，為本地區(qū)經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展提供了有力的法治保障，但其中仍舊有如下問題需要在以后的實踐中予以充分注意：

第一，工商執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)評價指標(biāo)體系的側(cè)重點。

執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的重點在于執(zhí)法行為，其中既應(yīng)包括外部執(zhí)法行為，也應(yīng)注意內(nèi)部執(zhí)法行為的規(guī)范化。因此在工商執(zhí)法行為的評價指標(biāo)體系中，針對執(zhí)法行為的規(guī)范應(yīng)作為體系構(gòu)建中的重點。鎮(zhèn)江市工商執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)評價指標(biāo)體系的構(gòu)建即遵循了這一思路，對于執(zhí)法行為的規(guī)范化建設(shè)設(shè)計了較大的權(quán)重。在前述評價指標(biāo)體系的第一到第八項一級指標(biāo)中，各指標(biāo)所在權(quán)重分別是：行政執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)范化6%，執(zhí)法辦案行為的規(guī)范化42%，案件管理的規(guī)范化12%，執(zhí)法制度的規(guī)范化15%，執(zhí)法辦案裝備統(tǒng)一6%，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一6%，執(zhí)法數(shù)據(jù)統(tǒng)一6%，行政執(zhí)法社會效果7%，其中工商執(zhí)法內(nèi)外行為的規(guī)范化占據(jù)了較大的比重。

第二，工商執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)評價指標(biāo)體系構(gòu)建中的地方特色體現(xiàn)。

工商執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)是我國工商機關(guān)面臨的一項長期的任務(wù)。在進行工商執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)的過程中，各地都結(jié)合自身實際進行了相應(yīng)實踐，做法雖不盡相同，但都在一定程度上體現(xiàn)了地方特色。如鎮(zhèn)江市工商局在執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)中，非常強調(diào)執(zhí)法文書的規(guī)范性和說理性，通過執(zhí)法文書的完善有力地促進了執(zhí)法行為的規(guī)范化。

第4篇：行政法規(guī)論文范文

 

筆者以為比較行政法學(xué)研究方法有四個方面的貢獻，分別為為學(xué)術(shù)界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進制度提供來源，為法學(xué)學(xué)科的基本范疇確定功不可沒，為法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換提供方向。在研究比較行政法學(xué)研究方法貢獻的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。

 

首先是比較行政法學(xué)研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學(xué)的深入發(fā)展有賴于外國行政法學(xué)原始文獻的全面的收集和準(zhǔn)確翻譯，開展比較行政法研究應(yīng)該從規(guī)范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運行環(huán)境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現(xiàn)為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規(guī)范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態(tài)描述而對制度運行環(huán)境的動態(tài)描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學(xué)說歷史、制度歷史的系統(tǒng)梳理。大家不難發(fā)現(xiàn)，從教科書式的翻譯、成文規(guī)范的翻譯到制度的靜態(tài)描述，都是比較容易掌握的事情，對應(yīng)的專題式研究、制度運行環(huán)境的動態(tài)掌控和學(xué)術(shù)史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學(xué)研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續(xù)挖掘比較行政法學(xué)研究方法的有所作為的領(lǐng)域。

 

其次是域外制度的相關(guān)學(xué)說存在誤讀。比較法學(xué)研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎(chǔ)之上的比較研究，確實有可能發(fā)揮比較行政法學(xué)的應(yīng)有功能。反之，如果在對外國行政法制度學(xué)說不求甚解甚至一知半解的基礎(chǔ)上進行比較研究，其結(jié)論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導(dǎo)致的誤讀的可能性。在有關(guān)于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發(fā)達國家均已經(jīng)建立了行政公益訴訟制度，其先進經(jīng)驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關(guān)行政訴訟制度的誤讀造成的。

 

再次，比較行政法學(xué)研究中的使命比較模糊。在當(dāng)下的行政法學(xué)研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學(xué)術(shù)論文。為什么需要進行比較法的研究或者說比較行政法學(xué)的使命是什么，則出現(xiàn)認(rèn)識上的模糊。當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規(guī)律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學(xué)研究與發(fā)達國家差距為使命，還有介紹外國行政法學(xué)說提升我國行政法學(xué)研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學(xué)成果，但是這種認(rèn)識上的模糊和分歧對于比較行政法學(xué)的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學(xué)研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。

 

最后，比較行政法學(xué)研究方法的運用存在問題。德國學(xué)者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身?！币话銇碚f，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態(tài)比較與靜態(tài)比較、歷史文化比較與單純法規(guī)比較等等。當(dāng)下我國的比較行政法學(xué)研究中，宏觀比較、概念比較、靜態(tài)比較和單純的法規(guī)比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態(tài)比較和歷史文化比較數(shù)量較少。這種比較方法運用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規(guī)比較在當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究中十分流行，這種基于靜態(tài)規(guī)范層面的比較將復(fù)雜的法律制度設(shè)計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現(xiàn)實的運作圖景，從而導(dǎo)致研究價值的降低。

 

比較行政法學(xué)研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學(xué)研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發(fā)著筆者繼續(xù)研究如何完善比較行政法學(xué)研究方法的問題。

第5篇：行政法規(guī)論文范文

關(guān)鍵詞：行政從屬性，獨立，環(huán)境法益，刑法

 

（一）獨立的環(huán)境法益的提出

法益是指法律所保護的人們的利益。環(huán)境刑法的法益是指環(huán)境刑法規(guī)范所保護而為環(huán)境犯罪所侵害的人們共同享有的生態(tài)利益即環(huán)境法益。傳統(tǒng)環(huán)境刑法側(cè)重于保護人身和財產(chǎn)性法益，即只有人類生命和健康及其財物的法益因環(huán)境破壞而受到損害或威脅時，才考慮適用環(huán)境刑法。而環(huán)境刑法的根本目的是保護環(huán)境法益，即環(huán)境生態(tài)利益。我國的環(huán)境刑事立法應(yīng)將環(huán)境法益作為保護的重點，將環(huán)境法益受損害作為判斷環(huán)境犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，方能體現(xiàn)對環(huán)境保護的真正關(guān)注，實現(xiàn)人類社會的可持續(xù)發(fā)展，才能突破功利的價值觀和絕對的行政從屬性，反映環(huán)境要素的獨立存在。

獨立的環(huán)境法益的提出是整個環(huán)境刑法體系構(gòu)建的價值基礎(chǔ)。在法理學(xué)中，價值的意義來源于對倫理的判斷，它是建立在人類對于自然事物的認(rèn)知基礎(chǔ)上的產(chǎn)物，即在不同的社會發(fā)展時期人類對事物就會產(chǎn)生相應(yīng)的價值判斷，并產(chǎn)生相應(yīng)的價值觀。傳統(tǒng)的環(huán)境觀反映了20世紀(jì)70年代之初人類對環(huán)境的認(rèn)識和在懲治環(huán)境犯罪中需要保護的法益。它是從人類社會的經(jīng)濟利益角度去考慮環(huán)境要素存在的價值，即被以經(jīng)濟利益評價的環(huán)境的價值是停留在其“使用價值”的屬性上。在該類概念指導(dǎo)下，必然導(dǎo)致對環(huán)境及資源的恣意污染及掠奪性開發(fā)。

（二）我國環(huán)境法益的刑法保護的現(xiàn)狀

法律包括刑法不是思辨王國的產(chǎn)物，而是社會發(fā)展的產(chǎn)物。刑法的目的、理念、原則與具體的制度設(shè)計，無不打上社會發(fā)展模式的烙印。環(huán)境的惡化不僅威脅著現(xiàn)存一代人的生命，而且威脅著未來世世代代人的生命。為數(shù)眾多的環(huán)境犯罪造成的生態(tài)損失已經(jīng)達到犯罪程度，但是人們長期被經(jīng)濟發(fā)展的迷霧所籠罩，總是視而不見，這不能不算是一種人類歷史上的“刑法悲哀”。免費論文。

生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境是指法律所保護的，以整個生物界為中心和主體而構(gòu)成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質(zhì)的總和。免費論文。各國的法學(xué)界也將生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境作為自己保護的社會利益。環(huán)境刑法也開始將生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境法益作為自己保護的獨立法益。并且，刑事責(zé)任的產(chǎn)生不需要以對人類的損害為必要條件。免費論文。同樣以德國環(huán)境刑法的發(fā)展為例，德國刑法學(xué)者也認(rèn)識到傳統(tǒng)的環(huán)境刑法不能保護人類社會免除環(huán)境犯罪的侵害。很顯然，由于功利的法益觀，人們在沒有直接侵害他人生命、健康和財產(chǎn)的范圍內(nèi)，仍然可以不受刑事處罰地?fù)p害環(huán)境。因此在這個方面，刑法也應(yīng)發(fā)揮“禁止性”作用，在傳統(tǒng)的環(huán)境概念下制定的這類刑法，是不明智的。

相比較而言，我國環(huán)境刑法對于獨立環(huán)境法益的價值保護仍沒有充分的體現(xiàn)其獨立價值觀。從我國1997年制定的刑法在結(jié)構(gòu)上將“破壞環(huán)境資源保護罪”置于第六章“妨害社會管理秩序罪”的體例來看，立法者還沒有建立起對環(huán)境的獨立法益保護的意識。從所有的規(guī)定來看，該刑法是以造成人的生命或財產(chǎn)的損害或造成環(huán)境的嚴(yán)重?fù)p害的行為為對象的。究其根本仍是在以人類中心主義為價值取向，是以人統(tǒng)治自然為指導(dǎo)思想的功利主義的價值觀?，F(xiàn)行立法現(xiàn)狀的分析反映在我國打擊環(huán)境犯罪方面，對環(huán)境價值的認(rèn)識停留在對人的利益的侵害的水平上，沒有超越環(huán)境經(jīng)濟價值的范疇。

（三）從行政從屬性展望獨立環(huán)境法益之刑法保護的未來

獨立環(huán)境法益的“獨立”應(yīng)當(dāng)被理解為減少環(huán)境刑法中行政管制色彩，減少行政權(quán)對環(huán)境刑罰權(quán)的絕對影響，增強環(huán)境刑罰權(quán)在環(huán)境犯罪中的打擊力度。在傳統(tǒng)刑事制裁體系中，環(huán)境未被當(dāng)作一個獨立的保護對象。盡管某些破壞環(huán)境行為被當(dāng)作犯罪行為加以制裁，但是傳統(tǒng)的觀念并沒有將環(huán)境破壞行為視為超個人利益的行為，而僅將環(huán)境破壞行為當(dāng)作違反一般生活規(guī)則或不道德的行為。這種傳統(tǒng)觀念的認(rèn)知與法律形式上的意識之間存在明顯的差異。按照傳統(tǒng)刑法理念的保護模式來解決環(huán)境犯罪問題，不僅不能解決內(nèi)在的困難，反而更加暴露出一些實際問題。獨立的環(huán)境法益的刑法保護要求在環(huán)境刑法體系的構(gòu)建中突破環(huán)境刑法固有的絕對的行政從屬性的特征，方能體現(xiàn)環(huán)境要素的獨立地位。

一方面，無論是大陸法系還是英美法系，針對環(huán)境的犯罪行為，附屬于行政法而被稱為行政犯是一個普遍的現(xiàn)象。日本學(xué)者大谷實認(rèn)為，行政犯又被稱為法定犯，“原來沒有違反社會倫理，而根據(jù)法律被認(rèn)為犯罪者，在由于行政取締的目的被認(rèn)為犯罪的意義上，成為行政犯。”這種附屬于行政法的刑事犯罪行為，一般認(rèn)為必須以該實行行為是否違反行政法規(guī)規(guī)定為前提，如果構(gòu)成犯罪，則稱之為“行政犯”。由于我國刑法典制定的比較晚，而且制定刑法典時基本不存在其他刑事法律規(guī)范，所以在刑法典中規(guī)定了相當(dāng)多的行政犯罪。對行政犯罪制裁的前提是取決于行政法規(guī)范的規(guī)定或行政機關(guān)的決定。學(xué)者稱之為“行政刑法之行政從屬性”。我國1997年制定的刑法典中從第338條到第345條，均以違反相應(yīng)的環(huán)境資源行政法規(guī)為前提。

另一方面，行政法是“調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，或者說是調(diào)整因行政主體行使其職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。”不論是行政關(guān)系、監(jiān)督行政關(guān)系，還是“行政主體行使職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系”抑或“管理職能”都容易發(fā)生變化。因此，傳統(tǒng)行政犯的行政違法的前提經(jīng)常處于變動之中，使對該類行為的認(rèn)定、處罰和預(yù)防處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

所以，在環(huán)境刑法領(lǐng)域中行政法的變動或行政立法的疏漏將使倫理上認(rèn)為對環(huán)境法益侵害的行為難以納入犯罪行為。實際上，《刑法》第114條中“放火燒毀森林的行為”在實質(zhì)上應(yīng)屬于危害環(huán)境和資源的犯罪，顯然不再以行政不法為前提，已走向了刑法獨立處罰環(huán)境犯罪行為的道路?；谝陨系姆治?，這種情況的出現(xiàn)在行政法與刑法不可能完全一致的前提下，是必然出現(xiàn)的結(jié)果，也是有益的。這是構(gòu)建嚴(yán)密的環(huán)境刑法保護，完善刑事立法的需要，對于環(huán)境法益的保護尤其是重要的。所以，如果仍過分執(zhí)著于環(huán)境犯罪行政犯化，堅持絕對的行政從屬性，那么在欠缺行政法規(guī)定或行政法的基礎(chǔ)違法時，則會出現(xiàn)不能以刑法從事環(huán)境保護的局面。而實際上，雖然很多學(xué)者都對行政犯與自然犯劃分的理論進行探討，但還是不夠清晰。隨著環(huán)境刑法理論研究的不斷深入，筆者認(rèn)為對環(huán)境犯罪行政犯化的結(jié)論還有值得商榷的地方。

參考文獻：

[1]金瑞林．環(huán)境法學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2002．

[2]林婭.環(huán)境哲學(xué)概論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.

[3]韓德培．環(huán)境資源法論叢（第1卷）[M]．北京：法律出版社，2001．

[4]韓德培．環(huán)境資源法論叢（第2卷）[M]．北京：法律出版社，2002．

第6篇：行政法規(guī)論文范文

    論文關(guān)鍵詞　行政強制法　行政強制措施　行政強制執(zhí)行

    以“規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經(jīng)于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標(biāo)志著我國行政法制建設(shè)又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規(guī)范政府機關(guān)行政權(quán)力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權(quán)利的保護，充分體現(xiàn)了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。

    一、我國行政強制制度概述

第7篇：行政法規(guī)論文范文

純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實證主義法學(xué)的一個主要流派,它以“科學(xué)”的方法對法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個純粹的法學(xué)理論?！盵2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認(rèn)識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學(xué)用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴(yán)格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會學(xué),進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點,則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準(zhǔn)立法者

凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則?！懊绹藨?yīng)當(dāng)根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范。”法律秩序“是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學(xué)術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學(xué)的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學(xué)的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學(xué)科作出貢獻的純粹法學(xué),并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學(xué)科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學(xué)對行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學(xué)在方法論上對未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義

上世紀(jì),以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對21世紀(jì)經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學(xué)對上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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第8篇：行政法規(guī)論文范文

「關(guān)鍵詞價值判斷，實體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學(xué)者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論，須以現(xiàn)行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識?！盵17]以該認(rèn)識為前提，民法學(xué)者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應(yīng)的實體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當(dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權(quán)益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應(yīng)該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。

對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當(dāng)事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認(rèn)。[35]

第9篇：行政法規(guī)論文范文

論文摘要：高等學(xué)校在教育行政法律關(guān)系中具有雙重行政主體地位：既是教育行政法律關(guān)系的行政主體又是行政相對人。

高等學(xué)校的法律地位，主要是指高校在法律上享有的權(quán)利能力、行為能力及責(zé)任能力。長期以來，我國對高校的法律地位主要是從民法的角度來定位的，在1986年實施的《民法通則》中，根據(jù)高校從事的業(yè)務(wù)活動，將之歸人事業(yè)單位序列，高校以民事主體的身份參與社會活動。因此，《中華人民共和國高等教育法》第十三條對高校的法律地位作了如下規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格?！薄案叩葘W(xué)校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任?！睂嶋H上，高校在紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系中從事各種性質(zhì)的活動，自然應(yīng)受不同性質(zhì)的法律調(diào)整，在不同領(lǐng)域內(nèi)有不同的法律地位。高校的法律地位除了民事關(guān)系中的法人地位之外，還包括行政關(guān)系中的法律地位。本文擬從行政法律關(guān)系的角度對高校的行政法律關(guān)系主體地位進行分析和探討。

一、教育行政關(guān)系及其與教育民事關(guān)系的區(qū)別

從當(dāng)前看，傳統(tǒng)的教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系，依據(jù)主體地位的不同以及相互關(guān)系內(nèi)容的不同，正逐漸分化為如下兩類關(guān)系：一類是以權(quán)力服務(wù)為基本原則，以對學(xué)校的行政管理為主要內(nèi)容的教育行政關(guān)系；另一類是以平等有償為基本原則，以財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的教育民事關(guān)系。

教育行政關(guān)系是教育行政主體(主要是國家教育行政機關(guān))在實施教育行政的過程中與行政相對方(主要是學(xué)校)發(fā)生的關(guān)系?？梢哉f，國家教育行政職權(quán)的參與及其行政職能的行使，是教育行政關(guān)系發(fā)生的先決條件。教育行政關(guān)系反映的是國家行政職權(quán)與教育的縱向關(guān)系，其實質(zhì)是國家如何領(lǐng)導(dǎo)、組織和管理教育活動。作為行政法律關(guān)系，這一關(guān)系的主體及其權(quán)利和義務(wù)都是由法律預(yù)先確定的，當(dāng)事人沒有自由選擇的余地。行政主體在與行政相對方發(fā)生關(guān)系時，以國家的名義出現(xiàn)并行使法律規(guī)定的職權(quán)。在行政相對方不履行規(guī)定的義務(wù)時，行政主體可以強制其履行，而行政主體不履行職責(zé)，行政相對方只能請求履行或通過向有關(guān)國家機關(guān)提出申述或訴訟等方式解決。因此，行政主體與行政相對方的關(guān)系具有不對等性。行政主體為關(guān)系的一方據(jù)主導(dǎo)地位，行政主體的一切行政行為，都不可避免地會對行政相對方產(chǎn)生直接的權(quán)威性的促進、幫助或限制、制約作用。

教育民事關(guān)系是平等民事主體的學(xué)校與行政機關(guān)、企事業(yè)組織、集體經(jīng)濟組織、社會團體及個人之間在教育活動過程中發(fā)生的以平等、有償為原則的社會關(guān)系。在這類關(guān)系中，當(dāng)事人之間的地位是平等、自愿的，并且一般是等價、有償?shù)摹＿@類關(guān)系涉及面頗廣，例如財產(chǎn)、土地、學(xué)校環(huán)境、人才培養(yǎng)合同、智力成果轉(zhuǎn)讓、畢業(yè)生有償分配乃至學(xué)校創(chuàng)收中所涉及的權(quán)益。都會產(chǎn)生民事所有和流轉(zhuǎn)上的必然聯(lián)系。當(dāng)然，其中相當(dāng)一部分社會關(guān)系應(yīng)當(dāng)由民法加以確認(rèn)和調(diào)整，因而并不屬于教育法調(diào)整的范圍。

二、高等學(xué)校在教育行政法律關(guān)系中的雙重行政主體地位

高等學(xué)校在教育行政法律關(guān)系中，由于實施教育行政職權(quán)的主體、對象及權(quán)限范圍的不同，其行政主體地位表現(xiàn)為兩類情形：一是以國家教育行政機關(guān)為行政主體，以高校為行政相對人的教育行政關(guān)系；一是以高校為行政主體(法律授權(quán)主體)，以學(xué)生為行政相對人的教育行政關(guān)系。也就是說，在教育行政法律關(guān)系中，高校有時以行政管理相對人的身份出現(xiàn)，有時以行政主體的身份出現(xiàn)，于是具有了雙重行政主體地位。

(一)高等學(xué)校在教育行政法律關(guān)系中的行政相對人地位

行政關(guān)系主體包括行政主體和行政相對人。在教育行政法律關(guān)系中，國家教育行政機關(guān)是行政主體，高校是行政管理的相對人。即國家教育行政機關(guān)是管理者，高校是被管理者，其管理與被管理的內(nèi)容主要由一系列教育方面的法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定。由于高校的自身特點的不同，教育行政法律關(guān)系較一般社會行政法律關(guān)系有自身鮮明的特點。

高等學(xué)校與國家教育行政機關(guān)的關(guān)系，都是圍繞發(fā)展國家的教育事業(yè)、提高民族素質(zhì)、促進社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)這個目標(biāo)而進行的。因此二者之間的關(guān)系，既是管理者與被管理者的關(guān)系，又有相互制約的因素。作為行政法律關(guān)系的主體，高等學(xué)?？梢酝ㄟ^申訴、復(fù)議或訴訟等渠道，對教育行政機關(guān)的行政行為實行監(jiān)督，而教育行政機關(guān)則要尊重高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)，將管理和引導(dǎo)有機地結(jié)合起來。

在我國傳統(tǒng)的計劃體制下，國家教育行政機關(guān)對高等學(xué)校的管理往往是以單純的行政手段為主，國家實行統(tǒng)包統(tǒng)分的管理模式，即國家實行統(tǒng)一辦學(xué)與管理、統(tǒng)一培養(yǎng)計劃、統(tǒng)一培養(yǎng)規(guī)模；包經(jīng)費、包招生、包培養(yǎng)、包分配，幾乎包攬一切。在當(dāng)今社會主義市場經(jīng)濟條件下，這種管理模式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)發(fā)展的需要，這就要求必須對現(xiàn)行的高等教育管理體制進行改革。在管理權(quán)限上，國家可側(cè)重于高等教育立法，制定高等教育發(fā)展的目標(biāo)和戰(zhàn)略、確定高等學(xué)校設(shè)置和教學(xué)質(zhì)量評估標(biāo)準(zhǔn)、建立教師招聘和考核制度等方面的宏觀管理。其他一些問題，諸如專業(yè)設(shè)置及調(diào)整、辦學(xué)規(guī)模與層次、資金籌集與分配、課程設(shè)計與安排等可交由學(xué)校負(fù)責(zé)。換言之，就是國家對高等教育要改包攬為宏觀調(diào)控，擴大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。這就意味著行政部門必須轉(zhuǎn)變職能，向高等學(xué)校放權(quán)。高等學(xué)校應(yīng)享有主要包括招生自主權(quán)、培養(yǎng)自主權(quán)、設(shè)置專業(yè)自主權(quán)、使用經(jīng)費自主權(quán)、聘任自主權(quán)等在內(nèi)的辦學(xué)自主權(quán)。

(二)高等學(xué)校在教育行政法律關(guān)系中的行政主體地位

國家教育行政機關(guān)作為行政主體，高校作為行政相對方這一教育行政法律關(guān)系我們?nèi)菀桌斫?。然而高校作為教育行政法律關(guān)系的行政主體的身份并不為一般人所熟悉。從行政法角度，行政主體有兩大類：一是國家行政機關(guān)；二是授權(quán)主體。而授權(quán)主體主要有五種：授權(quán)的行政機構(gòu)、授權(quán)的行政性公司、授權(quán)的事業(yè)單位、授權(quán)的企業(yè)單位、授權(quán)的其他社會組織。高校就屬于被授權(quán)的事業(yè)單位。也就是說高校依照法定授權(quán)可取得行政主體資格，代表國家行使教育行政權(quán)。

根據(jù)我國法律規(guī)定，高等學(xué)校對受教育者有進行學(xué)籍管理等權(quán)力，有代表國家對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的職責(zé)。高等學(xué)校作為公共教育機構(gòu)，雖然不是法律意義上的行政機關(guān)，但其對受教育者進行頒發(fā)學(xué)生證書與學(xué)位證書等權(quán)力是國家法律所授予的，在這一范圍內(nèi)，高校是行政主體。《中華人民共和國教育法》第28條第3項規(guī)定的招生權(quán)利，第4項規(guī)定的學(xué)籍管理、獎勵、處分權(quán)利，第5項規(guī)定的頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)利，第6項規(guī)定的聘任教師及獎勵、處分權(quán)利等，無論是從行為的單方意志性、強制性，還是從對相對方的約束力和權(quán)利、義務(wù)的巨大影響力來看，都更具有行政權(quán)力的性質(zhì)。當(dāng)然，法律這里使用的是“權(quán)利”而非“權(quán)力”，“權(quán)利”是否等于“權(quán)力”有待討論。另外，《中華人民共和國教育法》第2l條規(guī)定：“國家實行學(xué)業(yè)證書制度。經(jīng)國家批準(zhǔn)設(shè)立或者認(rèn)可的學(xué)校及其他教育機構(gòu)按照國家有關(guān)規(guī)定，頒發(fā)學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書?！钡?2條規(guī)定：“國家實行學(xué)位制度。學(xué)校授予單位依法對達到一定學(xué)術(shù)水平或者專業(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書?！薄吨腥A人民共和國高等教育法》第20條第1款規(guī)定：“接受高等學(xué)歷教育的學(xué)生，由所在高等學(xué)?；蛘呓?jīng)批準(zhǔn)承擔(dān)研究生教育任務(wù)的科學(xué)研究機構(gòu)根據(jù)其修業(yè)年限、學(xué)業(yè)成績等，按照國家有關(guān)規(guī)定，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書?！钡?2條規(guī)定：“國家實行學(xué)位制度。學(xué)位分為學(xué)士、碩士和博士。公民通過接受高等教育或者自學(xué)其學(xué)業(yè)水平達到國家規(guī)定的學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)，可以向?qū)W位授予單位申請授予相應(yīng)的學(xué)位?！薄吨腥A人民共和國學(xué)位條例》第3條規(guī)定“學(xué)位分為學(xué)士、碩士、博士三級”。第4、5、6條分別規(guī)定了授予學(xué)士、碩士、博士學(xué)位的標(biāo)準(zhǔn)。第8條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和研究機構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科學(xué)研究機構(gòu)及其可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國務(wù)院學(xué)位委員會提出，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布?！本C上所述，我國實行國家學(xué)位制度，高等學(xué)校頒發(fā)學(xué)位證書的權(quán)力來源于法律、法規(guī)的明確授權(quán)，從這一點上來講，高等學(xué)校的學(xué)位授予行為屬于法律、法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)的行為，應(yīng)納人具體行政行為的范疇。當(dāng)然，高等學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書的行為亦屬類似情況，在此不再贅術(shù)

三、研究高等學(xué)校教育行政法律關(guān)系主體地位的意義

研究高等學(xué)校教育行政法律關(guān)系主體地位對于明確高校的職責(zé)、權(quán)限、確定其行政法律責(zé)任具有重要意義。

(一)有利于明確高校作為行政法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)

作為行政法律關(guān)系的主體，學(xué)校應(yīng)由行政法規(guī)規(guī)定它的法律地位。我國憲法和其他有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定了社會組織作為行政法律關(guān)系的主體應(yīng)享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)?！督逃ā犯鼮槊鞔_地對學(xué)校的權(quán)利和義務(wù)作了規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，我國高校享有的權(quán)利主要有：1．按照學(xué)校章程自主管理；2．組織實施教學(xué)活動；3．招收學(xué)生或者其他受教育者；4．對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；5．向受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；6．聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；7．管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費；8．拒絕任何組織和個人對教育教學(xué)活動的非法干涉。在享有上述權(quán)利的同時，高等學(xué)校應(yīng)履行以下義務(wù)：1．遵守法律、法規(guī)；2．貫徹國家的教育方針，執(zhí)行國家教育教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，保證教育教學(xué)質(zhì)量；3．維護受教育者、教師及其他職工的合法權(quán)益；4．接受國家行政機關(guān)委托執(zhí)行的義務(wù)；5．承擔(dān)違法后依法受到處罰的義務(wù)等。

(二)有利于明確高校作為行政法律關(guān)系主體的法律責(zé)任