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根據(jù)北京市人民政府辦公廳《關(guān)于印發(fā)〈北京市加快城市危舊房改造實施辦法(試行)〉的通知》(京政辦發(fā)〔2000〕19號)的精神,為了進一步做好我市危舊房改造工作,現(xiàn)就危舊房改造中的幾個具體問題通知如下:
一、危改區(qū)內(nèi)居民購買就地安置住房的稅費項目、稅費標準,以及交納公共維修基金,均按本市職工購買公有住宅樓房的有關(guān)政策執(zhí)行。任何部門和單位不得在居民就地安置住房過程中增加收費項目。
二、危改區(qū)內(nèi)安置住房的買賣合同文本,由各區(qū)比照經(jīng)濟適用住房買賣合同,結(jié)合危改區(qū)的具體情況制定。
三、危改區(qū)內(nèi)居民購買就地安置住房申請住房公積金擔(dān)保委托貸款的,辦理抵押登記時,先以買賣合同做抵押預(yù)登記,并在買賣合同上進行抵押注記,房屋產(chǎn)權(quán)證正式發(fā)放時,再依產(chǎn)權(quán)證辦理抵押登記。
根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定,工程質(zhì)量投訴的處理工作應(yīng)當(dāng)在各級建設(shè)行政主管部門領(lǐng)導(dǎo)下,堅持分級負責(zé)、歸口辦理,及時、就地依法解決的原則。工程質(zhì)量投訴處理部門負責(zé)對業(yè)主的維修要求進行協(xié)調(diào),督促責(zé)任方在保修期內(nèi)履行保修責(zé)任。下面是投訴處理過程中的幾個常見問題:
一、認清房屋質(zhì)量保修期
根據(jù)國務(wù)院令第279號《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和建設(shè)部令第80號《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》房屋質(zhì)量的保修期自竣工驗收之日起,在正常使用條件下,建設(shè)工程的最低保修期限為:
(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程,為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;
(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏,為5年;
(三)供熱與供冷系統(tǒng),為2個采暖期、供冷期;
(四)電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程,為2年。
但建設(shè)部令第88號《商品房銷售管理辦法》規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)對所售商品房承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中就保修范圍、保修期限、保修責(zé)任等內(nèi)容做出約定。保修期從交付之日起計算?!?/p>
關(guān)于房屋質(zhì)量保修期的規(guī)定一個是自 “竣工驗收之日起”,另一個是自“交付之日起”計算,看似是有矛盾的,我們仔細觀察會發(fā)現(xiàn),這兩個規(guī)定分別是兩個不同主體向誰承擔(dān)保修責(zé)任的問題。一個是施工方在房屋竣工驗收后向開發(fā)商承擔(dān)保修責(zé)任。另一個是開發(fā)商自房屋交付之日向業(yè)主承擔(dān)保修責(zé)任。但由于《商品房銷售管理辦法》未明確保修期限問題,因此建設(shè)工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算的說法更為準確。因為即使開發(fā)商和購房人約定保修期從交付之日計算,他們很可能會減去從竣工驗收之日到房屋交付這段時間,現(xiàn)實中很多房屋是在竣工驗收后幾個月之后才交付的,甚至出現(xiàn)了一交房就過保修期的情況,這對購房人來說很不公平,購房人對這點應(yīng)該有所了解,可以要求開發(fā)商就保修期進一步明確規(guī)定。
二、投訴處理方式
1、維修處理
這類房屋質(zhì)量問題屬于觀感或使用功能上,比較常見,責(zé)任界定清晰,未給業(yè)主造成經(jīng)濟損失或造成經(jīng)濟損失較少,責(zé)任方能較快完成維修,業(yè)主比較滿意。
2、檢測機構(gòu)鑒定
這類房屋質(zhì)量問題往往是業(yè)主對結(jié)構(gòu)安全產(chǎn)生懷疑,或者責(zé)任界定不清晰,應(yīng)當(dāng)通過有資質(zhì)的檢測機構(gòu)對房屋質(zhì)量進行檢測鑒定,檢測鑒定費用由委托人先行墊付,最終費用由責(zé)任者承擔(dān)。根據(jù)鑒定結(jié)論由原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位提出保修方案,施工單位實施保修。
3、通過司法程序
這類房屋質(zhì)量問題往往給業(yè)主造成了較大的經(jīng)濟損失,業(yè)主通過質(zhì)量問題的反映,要求開發(fā)商給予經(jīng)賠償或者提出換房、退房要求。對于業(yè)主這方面的要求國家相關(guān)法律法規(guī)是給予支持的,在保修期內(nèi),因房屋建筑工程質(zhì)量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、財產(chǎn)損害的,房屋所有人、使用人或者第三方可以向建設(shè)單位提出賠償要求。建設(shè)單位向造成房屋建筑工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任方追償?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第十三條規(guī)定“因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用,買受人請求解除合同和賠償損失的,應(yīng)予支持。交付使用的房屋存在質(zhì)量問題,在保修期內(nèi),出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任;出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的,買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其它損失由出賣人承擔(dān)?!彼怨こ藤|(zhì)量投訴處理部門如果對雙方的維修問題協(xié)商不成,可以建議雙方通過仲裁或司法程序解決。不過從現(xiàn)實來看,業(yè)主想通過這一途徑維權(quán)的難度還是比較大的,主要面臨的問題是周期長、成本高,開發(fā)商不配合等。
三、投訴處理原則
1、合法。適用法律要準確,這里主要是要分清“保修期”的界定問題。處罰要分明,《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》中有對施工單位不履行保修義務(wù)或者拖延履行保修義務(wù)的處罰規(guī)定,但罰款數(shù)額大,不利于實際操作,而且現(xiàn)實中很多質(zhì)量問題是由開發(fā)商的原因造成的,比較突出的是建設(shè)單位的直接發(fā)包或者違法分包,導(dǎo)致總包單位不能積極履行總包責(zé)任,所以開發(fā)商自房屋交付之日應(yīng)當(dāng)向業(yè)主承擔(dān)保修責(zé)任。目前大多省、市都出臺了操作性較強的建筑工程管理辦法,明確了對不同責(zé)任主體不履責(zé)的行政處罰措施。
2、合情。業(yè)主相對于開發(fā)商屬于明顯的弱勢群體,地位不對等,信息不透明,很多房屋質(zhì)量問題在業(yè)主不知不覺中就過了保修期,變得投訴無門。法律法規(guī)對這方面的規(guī)定也不盡人意,房屋作為七十年產(chǎn)權(quán)的商品,關(guān)于保修期的規(guī)定也未免太短。所以工程質(zhì)量投訴處理部門在處理投訴時應(yīng)多為老百姓著想,在力所能及的范圍之內(nèi)盡量協(xié)調(diào)維修,不能敷衍了事,更不能站在開發(fā)商的角度思考問題。
3、合理。多數(shù)業(yè)主是比較理性的,但也有部分人維權(quán)過激,在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)房屋質(zhì)量問題的投訴處理是有一些不盡人意的地方,但本著實事求是的原則,協(xié)商處理,維修解決,仍是最有效的辦法。對于有些業(yè)主堅持先賠償后維修,或者提出的漫天要價的賠償數(shù)額要求,工程質(zhì)量投訴處理部門既無權(quán)處理也無能為力,只能建議通過司法途徑解決,反而得不到自己想要的結(jié)果,所以業(yè)主要依法、合理投訴。
五、下一步工作
1、進一步細化相關(guān)法律法規(guī),給予業(yè)主維權(quán)更有力的法律支持,首先是城市商品房預(yù)售制度亟需改進,房價已成為老百姓不可承受之重,然而商品房預(yù)售的制度設(shè)計更讓本已失衡的天平進一步傾斜,房地產(chǎn)業(yè)的很多疑難雜癥都源于這個制度。近年來各地相繼出臺住宅專項維修資金管理辦法,又給老百姓買房增加了一層負擔(dān),征收住宅專項維修資金的本意是為了更好的解決房屋保修期滿后出現(xiàn)的質(zhì)量難題,然而不免有縱容開發(fā)商之嫌,而且住宅專項維修資金的使用專項用于住宅共享部位、共享設(shè)施設(shè)備的維修和更新、改造。由此可見,對于業(yè)主戶內(nèi)的房屋質(zhì)量問題仍是未解之題。
2、加強對房屋質(zhì)量通病治理的監(jiān)督力度。在加強工程建設(shè)強制性標準實施的監(jiān)督基礎(chǔ)上,進一步細化住宅工程質(zhì)量通病防治措施,總結(jié)施工過程中成熟的技術(shù)做法,并將其強制推行,將以納入重點監(jiān)督范圍。工程質(zhì)量監(jiān)督要及時總結(jié)房屋質(zhì)量投訴的熱點、難點問題,在工作中有的放矢的開展工作。
3、建立工程保證擔(dān)保制度,只有將業(yè)主的房屋質(zhì)量問題的訴求,有效的轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟賠償,才是解決房屋質(zhì)量投訴的根本之道,可以借鑒國外先進經(jīng)驗,通過專業(yè)的工程擔(dān)保公司,用市場經(jīng)濟的辦法規(guī)范工程建設(shè)中各種行為,用質(zhì)量賠償或者擔(dān)保辦法,是規(guī)避工程質(zhì)量風(fēng)險的有效途徑,將業(yè)主的損失降到最低。
4、完善建筑市場信用體系,主管部門要習(xí)慣于將對失責(zé)企業(yè)的行政處罰、通報批評等通過媒體曝光,其次加大群眾舉報力度,只有群眾滿意、百姓放心的產(chǎn)品才是好產(chǎn)品,再者當(dāng)業(yè)主面臨合法權(quán)益受損時,一定要據(jù)理力爭,竭力維護自身的利益,從這個角度講,任何市場信用體系的建立都需要全民的努力。
參考文獻
[1]《建設(shè)工程質(zhì)量投訴處理暫行規(guī)定》1997年4月2日建設(shè)部建監(jiān)(1997)60號
關(guān)鍵詞:建設(shè)單位;指定分包;直接分包
中圖分類號:D26文獻標識碼: A
一、現(xiàn)狀及概念
現(xiàn)狀:根據(jù)原建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定,建設(shè)單位不得直接指定分包人,然而在實踐中,由于施工單位在市場競爭中處于劣勢,總包被迫接收建設(shè)單位指定分包的現(xiàn)象屢見不鮮,并常以合法的形式出現(xiàn)。建筑工程市場的“僧多粥少”局面決定了施工企業(yè)之間的競爭日益殘酷。建筑市場屬于甲方市場,存在著各種復(fù)雜的社會關(guān)系及人為背景,這些社會因素導(dǎo)致了建設(shè)單位需要平衡各種利益。業(yè)主在簽訂合同前占據(jù)了非常強勢的地位,業(yè)主建項目發(fā)包給承包人后,往往可以通過指定分包要求某個特定的分包人承擔(dān)一部分分包工作,甚至可以隨意將指定分包作為總包承接項目或支付工程款的前提條件。因指定分包的法律規(guī)定尚不健全,業(yè)主往往可以通過指定分包即實現(xiàn)了指定特定分包人的目的,又不必承擔(dān)因指定分包而帶來的法律責(zé)任?,F(xiàn)實工程領(lǐng)域中指定分包或者變相指定分包的現(xiàn)象也就大量存在。
影響:引發(fā)的問題主要有與制定分包商的權(quán)責(zé)利約定不明確,指定分包商與業(yè)主操作不規(guī)范等,這在對總包方的管理權(quán)威造成影響的同時,也影響了工程合同的履行和工程的進度質(zhì)量。指定分包情形下,承包人對指定分包工程承擔(dān)主要責(zé)任,如發(fā)包人存在過錯則承擔(dān)過錯責(zé)任,而另行法寶情形下,發(fā)包人承擔(dān)直接責(zé)任,承包人僅承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、法律根據(jù)與分析
概念:現(xiàn)階段我國法律對指定分包尚沒有明確定義。通常是指發(fā)包人直接選定分包人,該分包人與總承包簽訂合同,或與發(fā)包人簽訂三方合同。一般總承包人沒有分包人選擇權(quán)或選擇權(quán)較弱。
法律規(guī)定:國際上是允許指定分包的,根據(jù)FIDIC合同紅皮書,發(fā)包人選定指定分包人,由總承包人與分包人簽訂分包合同,總承包人對分包人進行協(xié)調(diào)和管理,總承包人支付分包人工程款。目前,我國法律法規(guī)并未對指定分包人的概念進行明確界定,法律法規(guī)內(nèi)容的模糊性更讓實踐不具有穩(wěn)定性和可操作性。原建設(shè)部頒布的第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定:“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。”,就行政管理而言,一直沒有規(guī)定對發(fā)包人指定分包相關(guān)的具體行政處罰措施,使可行性大大降低。2003年七部委30號令《工程建設(shè)項目施工招投標辦法》第66條規(guī)定:“招標人不得直接指定分包人?!睆母鼮閺V泛的范圍中界定我國不允許采用指定分包。上述兩個部委令是目前行政管理對指定分包人的規(guī)定,屬于部委文件,效力低于法律法規(guī),因此,法院并不以原建設(shè)部禁止分包條文而認定指定分包無效。在司法實踐方面,2004年12月最高人民法院的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定“因發(fā)包人直接指定的分包工程,造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質(zhì)量缺陷時承擔(dān)過錯責(zé)任,并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔(dān)作出規(guī)定。
指定分包種類及形式:
1.發(fā)包人直接分包:發(fā)包人選定分包人后,直接與其簽訂單項工程分包合同,該分包人直接對發(fā)包人負責(zé),工程款的支付由發(fā)包人直接支付給該分包人。這種形式并不是嚴格意義上的指定分包,實際上已經(jīng)構(gòu)成了肢解發(fā)包。如某住宅工程,甲方將建筑工程中的基坑支護工程、土石方工程、防水工程、門窗工程、外墻保溫工程分包等總承包合同內(nèi)約定由總承包施工的分部分項工程分包出去,這樣就使總包的施工范圍大大縮小。實踐中,指定分包人從自身利益角度考慮,更愿意與發(fā)包人直接簽訂合同,以便從發(fā)包人手中直接獲取工程款。
2.發(fā)包人直接支付:發(fā)包人不與指定分包人簽訂合同,卻將工程款直接支付給指定分包人。發(fā)包人對分包工程款的支付都有絕對的支配權(quán)。
指定分包的法律后果:
1.指定分包合同有效,甲方指定分包難以遏制:兩部委令雖然都禁止指定分包,但卻不會導(dǎo)致分包合同的無效。因為根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定,只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能認定為無效合同。這樣就在法律層面上仍留給指定分包的生存空間。
2.三方責(zé)任劃分不明確:2004年12月最高人民法院的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定“因發(fā)包人直接指定的分包工程,造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質(zhì)量缺陷時承擔(dān)過錯責(zé)任,并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔(dān)作出規(guī)定。在實際操作中往往由于發(fā)包人與制定分包人的特殊關(guān)系使總包人的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)無法得到充分行使,責(zé)權(quán)利不統(tǒng)一,貧乏扯皮和糾紛,增加了總包合同履行的難度。例如某住宅小區(qū)工程,甲方將外墻保溫指定分包,因這些分項工程與總包的土建工程穿插工程量大,交叉作業(yè)多,但由于發(fā)包人與指定分包人的特殊關(guān)系使總包人的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)在工程管理中無法得到充分行使,最終導(dǎo)致施工工期拖延,工期拖延后,加之建筑材料波動異常,是的建設(shè)成本大幅增加,施工單位要求索賠配用,導(dǎo)致工程工期一拖再拖。
三、風(fēng)險防范及管理防范
實踐證明,發(fā)包人指定分包對工程有百害而無一益。無論對于建設(shè)單位也好總包單位也好,都有一定的風(fēng)險。指定分包對總包而言存在的風(fēng)險更大,現(xiàn)實中如何規(guī)避總包的法律風(fēng)險?從總承包角度看,應(yīng)盡量做到以下幾點:
1.盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同,爭取使發(fā)包人與指定分包人簽訂指定分包合同,使分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ獭?/p>
2.要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。約定總承包人金履行總包管理之責(zé),付款義務(wù)在發(fā)包人一方。
3.“背靠背”條款的運用。所謂分包合同的“背靠背”條款,是指總承包人在分包合同中約定,其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。我國現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》第 19.5 條規(guī)定“分包合同價款與總包合同相應(yīng)部分價款無任何連帶關(guān)系?!奔锤袷轿谋局胁恢С帧氨晨勘场睏l款,但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款,指定分包人向總承包人追索工程款時,需要承擔(dān)較大的舉證責(zé)任,對總承包人來說是極為有利的。
4.加強項目施工管理。在指定分包中,指定分包人通常與業(yè)主有著較為密切的關(guān)系,有時甚至存在不正當(dāng)關(guān)系,導(dǎo)致指定分包人的素質(zhì)不高,不具備相應(yīng)的承包能力;業(yè)主往往會介入總承包人對指定分包的管理,甚至繞過總承包人直接與指定分包人溝通,增加了總承包人對建設(shè)工程的管理難度。總承包人應(yīng)爭取業(yè)主的信任,充分行使合同賦予的權(quán)利,加強對項目施工的管理,包括進度管理、質(zhì)量管理、安全管理等,承擔(dān)其對指定分包人的監(jiān)管責(zé)任,并保存好項目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀要等原始書面的證據(jù)資料。
5.總包單位應(yīng)在總包合同中對建設(shè)單位指定分包范圍約定清楚,避免建設(shè)單位指定分包范圍無限制。
6.總包單位要注意對配合管理費及水電費的收取,最好約定為由建設(shè)單位代扣直接支付。
7.審核分包單位是否具備專業(yè)工程承包資質(zhì),如建設(shè)單位及分包單位不愿提供,則需向建設(shè)單位發(fā)函說明情況;
從建設(shè)單位角度看,應(yīng)加強如下管理內(nèi)容:
1.嚴格控制指定分包的進場或供貨時間。
2.加強對分包單位的資質(zhì)和管理水平的審查。
3.加強在招標前的設(shè)計及配套問題。