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第1篇：法律事務(wù)論文范文

1.1認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己的行為在刑法上的認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際情況存在不正確的認(rèn)識(shí)。行為人發(fā)生這種錯(cuò)誤時(shí)，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識(shí)因素的范疇，行為人的認(rèn)識(shí)因素不同，故意或過失會(huì)影響到行為人的意志因素，進(jìn)而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類我們知道，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識(shí)因素的兩個(gè)方面，認(rèn)識(shí)正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)?？梢姡诎l(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下對(duì)行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類。我國(guó)刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為法律上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤和事實(shí)上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。[2]

2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

2.1法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯(cuò)誤”。本文采納“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的說法，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識(shí)。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無(wú)罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來(lái)處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.1.3行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對(duì)其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任?？傊?，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為的事實(shí)狀況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能對(duì)行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)行為性質(zhì)、犯罪對(duì)象錯(cuò)誤、犯罪手段錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤[3]。五個(gè)分類對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。

2.3.1客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)侵害的客體的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合?？腕w認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所謂犯罪對(duì)象錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想加害的對(duì)象與實(shí)際加害的對(duì)象不一致。

對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有以下幾種情況：①誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系。②誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系不同。③誤將犯罪對(duì)象作為非犯罪對(duì)象加以侵害。④誤將非犯罪對(duì)象作為犯罪對(duì)象加以侵害。

2.3.3行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第二，行為方法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。即行為人實(shí)施行為時(shí)對(duì)自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識(shí)，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指行為人對(duì)自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來(lái)會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o(wú)知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯(cuò)誤打擊錯(cuò)誤，也稱行為誤差，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。

2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來(lái)實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個(gè)行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。

2.4事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合下，應(yīng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識(shí)到其重時(shí)，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時(shí)，則一律依輕罪處罰。

關(guān)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，我國(guó)雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說，而對(duì)抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，既反對(duì)只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對(duì)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，就我國(guó)的國(guó)情，仍應(yīng)堅(jiān)持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對(duì)“不知者無(wú)罪”的肯定說。

摘要：本文對(duì)刑法上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響提出了一些個(gè)人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論的目的。

關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤刑事責(zé)任關(guān)系

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《外國(guó)刑法綱要》.清華大學(xué)出版社1999版.第220頁(yè).

第2篇：法律事務(wù)論文范文

一是法律服務(wù)機(jī)構(gòu)五花八門。目前法律服務(wù)機(jī)構(gòu)主要有律師事務(wù)所、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道設(shè)立的法律服務(wù)所、公證機(jī)構(gòu)、各級(jí)政府法制部門設(shè)立的法律服務(wù)中心、司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的法律援助中心，公、檢、法離退休人員以離退休法官協(xié)會(huì)為依托成立的法律服務(wù)部，還有一些未經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)的同意直接到工商管理登記部門掛牌成立的法律服務(wù)部等。這些機(jī)構(gòu)在法律服務(wù)市場(chǎng)中搶灘掠地，造成了法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂局面，各種機(jī)構(gòu)的激烈競(jìng)爭(zhēng)使律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)領(lǐng)域相對(duì)變小。

二是法律服務(wù)人員魚龍混雜。目前從事法律服務(wù)的人員主要有律師、法律服務(wù)人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員。除此之外，在法律服務(wù)市場(chǎng)中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務(wù)的資格，卻冒充律師從事法律服務(wù)活動(dòng)的人。律師與非律師不管在法律知識(shí)上還是在執(zhí)業(yè)水平上都存在著很大的差距，非律師們?cè)诼殬I(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與統(tǒng)一的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，他們的非法執(zhí)業(yè)嚴(yán)重地?cái)_亂了法律服務(wù)市場(chǎng)的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實(shí)施。

三是服務(wù)市場(chǎng)不健全，服務(wù)面過窄。目前的法律服務(wù)市場(chǎng)主要集中在糾紛解決領(lǐng)域，而對(duì)糾紛的預(yù)防方面參與不夠，整體來(lái)看，法律服務(wù)市場(chǎng)訴訟事務(wù)的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非訴訟事務(wù)，這也是法律服務(wù)市場(chǎng)不健全、不成熟的一個(gè)表現(xiàn)。

二、規(guī)范法律服務(wù)市場(chǎng)的對(duì)策

一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國(guó)目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國(guó)的國(guó)情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護(hù)已不適應(yīng)強(qiáng)化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師才能完成控辯平衡的任務(wù)，這樣才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實(shí)施.所以實(shí)行律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務(wù)壟斷權(quán)，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務(wù)的合法依據(jù)，可以使非律師人員借無(wú)償?shù)幕献有杏袃敺煞?wù)的行為無(wú)法可依，也就整頓了訴訟領(lǐng)域的服務(wù)秩序。

近年來(lái)，律師人數(shù)越來(lái)越多，但大多集中在大、中城市，基層法院、人民法院的出庭業(yè)務(wù)基本上由法律服務(wù)人員或“土律師”、“黑律師”壟斷，導(dǎo)致基層法律服務(wù)執(zhí)業(yè)水平低下，不能充分維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。同時(shí)，建立律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)制度也是提高基層司法水平的需要。如果建立了這一制度，既會(huì)使律師的訴訟業(yè)務(wù)按照市場(chǎng)規(guī)律流向小縣城、城鎮(zhèn)，也能解決大、中城市律師案源不足，而小城鎮(zhèn)又請(qǐng)不到律師的矛盾。

第3篇：法律事務(wù)論文范文

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)負(fù)面問題救濟(jì)機(jī)制

行政指導(dǎo)（administrativeguidance）是行政機(jī)關(guān)為謀求當(dāng)事人作出或不作出一定行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。20世紀(jì)后半期以來(lái)日益廣泛地運(yùn)用于各國(guó)的經(jīng)濟(jì)與行政管理過程中，成為當(dāng)代行政科學(xué)特別是行政法學(xué)的重要范疇。從一些重要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的情況看，近幾十年來(lái)行政指導(dǎo)在其行政實(shí)務(wù)別是經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中發(fā)揮了特殊的重要調(diào)整作用，產(chǎn)生了積極的社會(huì)影響。包括在2003年舉國(guó)應(yīng)對(duì)SARS疫情的公共危機(jī)管理過程中，各級(jí)政府和有關(guān)行政機(jī)關(guān)也采取了許多行政指導(dǎo)措施，并收到特殊的效果。同時(shí)，行政指導(dǎo)在實(shí)際運(yùn)作中也顯露出一定的負(fù)面效應(yīng)，與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的權(quán)益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導(dǎo)本身的靈活性，并不需要法律的明確授權(quán)，在是否采用行政指導(dǎo)手段上有很大的自由裁量權(quán)，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動(dòng)?！币虼?，通過制度創(chuàng)新將行政指導(dǎo)行為納入行政救濟(jì)和司法救濟(jì)的審查范圍，形成比較完善的行政指導(dǎo)救濟(jì)機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益和行政機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)的積極性，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，具有重大的行政法治實(shí)踐意義，也成為各國(guó)行政法學(xué)的重大課題。本文對(duì)此擬加以探討，略陳管見。

一、行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)中存在的若干問題

從各國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)來(lái)看，行政指導(dǎo)一方面具有許多特點(diǎn)和特殊功用，但同時(shí)也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會(huì)產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)，這正是行政指導(dǎo)制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活來(lái)看，行政指導(dǎo)行為廣泛存在、大量運(yùn)用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導(dǎo)行為失范所帶來(lái)的負(fù)面影響和社會(huì)成本。筆者在對(duì)行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)進(jìn)行的實(shí)證研究中深感，我國(guó)行政指導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)問題，除了人們對(duì)行政指導(dǎo)的性質(zhì)、作用、方式等的認(rèn)識(shí)尚不一致，即普遍存在著一系列認(rèn)識(shí)問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實(shí)踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：

(一)行為界限模糊

由于行政指導(dǎo)是政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動(dòng)方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運(yùn)用時(shí)機(jī)靈活性、行為方式多樣性、對(duì)于相關(guān)行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點(diǎn)，加之目前人們對(duì)于行政指導(dǎo)行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實(shí)務(wù)中，許多行政公務(wù)人員尚不能自覺和規(guī)范地實(shí)施行政指導(dǎo)，行政相對(duì)人也往往難以辨析行政主體所實(shí)施的行政指導(dǎo)是否合法與適當(dāng)，這就使得行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。

（二）行為不夠透明

盡管行政指導(dǎo)行為具有且需要保持及時(shí)靈活的特點(diǎn)，不宜設(shè)定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導(dǎo)者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導(dǎo)法治化的內(nèi)在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實(shí)際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導(dǎo)在操作中最為人詬病的一個(gè)突出問題。俗話說，“陽(yáng)光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設(shè)計(jì)來(lái)剛性約束行政指導(dǎo)行為，增加行政指導(dǎo)行為的透明度，做到行政指導(dǎo)公開化。

（三）動(dòng)機(jī)不盡純正

一般說來(lái)，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)是出于社會(huì)公共利益，為了積極履行法定職責(zé)。但是，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中也難免出現(xiàn)行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過程中摻雜了一些不正當(dāng)考慮的情況，例如對(duì)應(yīng)當(dāng)考慮的因素不予考慮，對(duì)不應(yīng)當(dāng)考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導(dǎo)行為總是由行政機(jī)關(guān)的工作人員來(lái)實(shí)施的，而對(duì)行政工作人員來(lái)說很難保證每一個(gè)人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當(dāng)考慮，所以某些行政指導(dǎo)行為的動(dòng)機(jī)不盡純正這一點(diǎn)，也是為人詬病、必須解決的問題。

（四）關(guān)系尚未理順

在實(shí)施行政指導(dǎo)的過程中，指導(dǎo)方與受指導(dǎo)方之間應(yīng)是一種非拘束性的指導(dǎo)與受指導(dǎo)的關(guān)系。但在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，有關(guān)各方之間的關(guān)系常常比較微妙，難免會(huì)出現(xiàn)不能正確認(rèn)識(shí)和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關(guān)系混亂的現(xiàn)象。例如，有的行政指導(dǎo)者實(shí)際上變成了發(fā)號(hào)司令者（行政命令者），本來(lái)具有行為選擇權(quán)的相對(duì)人卻出于不正當(dāng)?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導(dǎo)，指導(dǎo)者與受指導(dǎo)者之間形成一種“膠著”關(guān)系，等等。

（五）保障變成強(qiáng)制

在相對(duì)人不接受、不配合行政指導(dǎo)的情況下，行政機(jī)關(guān)常常根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或行政習(xí)慣采取某些保障措施，來(lái)確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性，如要求相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)作出報(bào)告，公布行政指導(dǎo)的意旨，公布該相對(duì)人不服從行政指導(dǎo)的事實(shí)，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請(qǐng)的保留，授益處分的保留，簽約申請(qǐng)的保留，等等。這時(shí)，一旦掌握不好分寸，極易變異成實(shí)際上的強(qiáng)制行為，產(chǎn)生損害相對(duì)人合法權(quán)益的后果。這個(gè)問題在許多國(guó)家的行政實(shí)務(wù)中都是比較普遍和突出的，需要認(rèn)真研究和妥善解決。

（六）責(zé)任不甚明確

由于行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力，而且一部分指導(dǎo)行為沒有具體的法律依據(jù)，相對(duì)人是否接受和配合該項(xiàng)行政指導(dǎo)措施也聽?wèi){自愿，加之行政指導(dǎo)的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責(zé)任和及時(shí)糾正，不利于進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。正因?yàn)槿绱?，某些?zé)任不甚明確的行政指導(dǎo)行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責(zé)任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導(dǎo)目前受到某些批評(píng)的突出問題和重要原因之一。

（七）救濟(jì)缺乏力度

因無(wú)明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對(duì)人很難就有爭(zhēng)議的行政指導(dǎo)行為申請(qǐng)復(fù)議、提訟和要求賠償，使得行政指導(dǎo)造成的某些利益損害很難得到有效救濟(jì)，這是許多國(guó)家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟(jì)制度尚不完善的我國(guó)亦如此。其直接原因還在于，盡管現(xiàn)在我國(guó)各層次法規(guī)性文件對(duì)行政指導(dǎo)已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導(dǎo)法律依據(jù)，而且有關(guān)司法解釋出臺(tái)后作為行政法學(xué)術(shù)語(yǔ)的“行政指導(dǎo)”已成為正式的法律用語(yǔ)，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對(duì)行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)問題作出制度安排。這也從一個(gè)側(cè)面反映出我國(guó)法制建設(shè)實(shí)踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領(lǐng)域）中曾長(zhǎng)期存在的“重權(quán)力分配和行使、輕權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟(jì)制度保障的行政措施都難以得到國(guó)民認(rèn)同和信任，難以達(dá)到預(yù)期的行政目的。

二、行政指導(dǎo)救濟(jì)制度的完善

所謂行政指導(dǎo)救濟(jì)制度，是指當(dāng)受指導(dǎo)方認(rèn)為在行政指導(dǎo)過程中因指導(dǎo)方的責(zé)任造成其合法權(quán)益受到損害時(shí)，或認(rèn)為聽從行政指導(dǎo)后其利益犧牲太大時(shí)，通過法定渠道就該行政指導(dǎo)行為及其后果進(jìn)行爭(zhēng)議，以求得到及時(shí)有效的裁斷和救濟(jì)的法律制度安排。按照現(xiàn)代法治的要求，“有損害必有救濟(jì)”。而從國(guó)內(nèi)外的情況看，行政指導(dǎo)目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，對(duì)行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)制度遠(yuǎn)不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統(tǒng)地建立起行政指導(dǎo)救濟(jì)制度，從而保障相對(duì)人的合法權(quán)益和行政指導(dǎo)的正確實(shí)施，以適應(yīng)行政法治發(fā)展的要求。

（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)

一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會(huì)行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代議機(jī)關(guān)任命的行政監(jiān)察專員對(duì)行政機(jī)關(guān)等特定國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為之合法性、合理性進(jìn)行寬泛的監(jiān)督并對(duì)有關(guān)相對(duì)人予以救濟(jì)的制度，它發(fā)端于瑞典的議會(huì)監(jiān)察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡(jiǎn)稱JO）。監(jiān)察專員獨(dú)立地受理或間接受理行政相對(duì)人因行政機(jī)關(guān)的違法行為和不當(dāng)行為受到權(quán)益損害后提出的申訴，并在調(diào)查基礎(chǔ)上公開調(diào)查結(jié)果和向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出救濟(jì)建議。

（二）建立行政苦情制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)

行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡(jiǎn)稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對(duì)人因行政苦情而向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內(nèi)部救濟(jì)制度，包括向行政指導(dǎo)行為者的上級(jí)提出申告獲得直接救濟(jì)，在狹義上是指相對(duì)人因行政苦情而向?qū)ｉT的苦情處理機(jī)關(guān)提出申訴并由其受理后在調(diào)查基礎(chǔ)上向有關(guān)機(jī)關(guān)通報(bào)調(diào)查情況并提出處理建議的一種行政內(nèi)部救濟(jì)制度。苦情制度在各國(guó)行政法制中有不同形式的表現(xiàn)，例如行政怨情申訴制度、行政請(qǐng)?jiān)钢贫鹊鹊?，但都屬于行政?nèi)部救濟(jì)的范疇。

（三）完善行政復(fù)議制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)

行政復(fù)議也稱為行政訴愿，是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵犯其合法權(quán)益，而依法請(qǐng)求上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法定復(fù)議機(jī)關(guān)重新審查該行為是否合法、適當(dāng)，并作出決定的活動(dòng)。行政復(fù)議是針對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為可能違法或不當(dāng)，致使法律所保護(hù)的權(quán)益受到侵害而設(shè)立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強(qiáng)的行政救濟(jì)制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實(shí)用性和有效性已在實(shí)踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來(lái)。許多國(guó)家的行政復(fù)議制度對(duì)復(fù)議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實(shí)”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對(duì)包括行政指導(dǎo)行為在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)的絕大多數(shù)行為向法定機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。

（四）完善行政訴訟制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)

按“有損害必有救濟(jì)”的法治原則，當(dāng)相對(duì)人的權(quán)益受到違法或不當(dāng)行政的侵害時(shí)，該相對(duì)人有得到救濟(jì)。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟(jì)，則是相對(duì)人在權(quán)益受到侵害時(shí)尋求救濟(jì)的最正式最有力最穩(wěn)定的一個(gè)渠道，不少學(xué)者甚至將司法救濟(jì)稱為“公民權(quán)利保護(hù)的最后一道防線”。就行政指導(dǎo)所引起的糾紛和權(quán)益損害來(lái)說，訴訟救濟(jì)機(jī)制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國(guó)家的情況看來(lái)，由于行政指導(dǎo)制度發(fā)展尚不成熟，人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)尚不充分等原因，所以迄今能夠?qū)π姓笇?dǎo)行為充分有效地制度化地實(shí)施訴訟救濟(jì)的國(guó)家還不多。

（五）完善行政賠償制度與行政指導(dǎo)救濟(jì)

賠償是最實(shí)在、最本質(zhì)、最直接的救濟(jì)形式之一。行政賠償是行政機(jī)關(guān)在其違法公務(wù)行為侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫?，賠償范圍包括侵犯人身權(quán)的行為和侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對(duì)人因違法的行政指導(dǎo)行為造成權(quán)益損害而謀求獲得賠償時(shí)，理應(yīng)能夠通過直接向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)賠償救濟(jì)的渠道獲得救濟(jì)，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請(qǐng)求的渠道獲得救濟(jì)。

在行政指導(dǎo)制度和行政補(bǔ)償制度都不完善的我國(guó)，完善行政補(bǔ)償制度對(duì)于行政指導(dǎo)法治化的現(xiàn)實(shí)意義是不言而喻的。

參考文獻(xiàn)：

[1]例如衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預(yù)防傳染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》．

[2]應(yīng)松年主編．行政行為法．人民出版社．1993．

[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋

[2000]8號(hào)，俗稱“98條”）第1條第（4）項(xiàng)，就“行政指導(dǎo)行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規(guī)定，這是在我國(guó)法律文件中首次正式使用“行政指導(dǎo)行為”的提法．

第4篇：法律事務(wù)論文范文

關(guān)鍵詞：國(guó)際支付，信用證，權(quán)利義務(wù)

國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國(guó)銀行開出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開立，在發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)法院依此慣例裁決。我國(guó)法律也明示承認(rèn)國(guó)際慣例?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！蔽覈?guó)其他涉外法律中也都作了關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動(dòng)與國(guó)際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國(guó)司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛提供了依據(jù)。

一、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本第一部分“總則與定義”，筆者將國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點(diǎn)：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開出后，開證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過有關(guān)銀行交來(lái)單據(jù)符合信用證條款，開證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對(duì)受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項(xiàng)下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因?yàn)橐患毅y行及其在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時(shí)將在跨國(guó)間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對(duì)順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國(guó)際商會(huì)為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。

在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對(duì)當(dāng)事人都具有約束力。”

2、是一項(xiàng)獨(dú)立文件

信用證是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來(lái)說，進(jìn)口商向銀行申請(qǐng)對(duì)外開立信用證，首先必須是它已調(diào)查對(duì)方資信并通過洽談?dòng)喠⒑贤?，在合同中?guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開立、內(nèi)容也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對(duì)方開來(lái)的信用證后，一定要立即對(duì)信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對(duì)方開證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時(shí)無(wú)法提供符合信用證要求的某項(xiàng)單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時(shí)、完全符合合同要求，對(duì)方也會(huì)拒絕付款，因?yàn)樵诓捎眯庞米C方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項(xiàng)下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對(duì)信用證的業(yè)務(wù)運(yùn)作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會(huì)與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項(xiàng)下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請(qǐng)人與開證行之間的契約關(guān)系。”這些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開展，避免對(duì)信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)

信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項(xiàng)下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險(xiǎn)單、檢驗(yàn)證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實(shí)具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會(huì)去考慮單據(jù)背后所反映的事實(shí)狀況。

信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對(duì)貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來(lái)的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無(wú)必要亦沒有可能監(jiān)督實(shí)際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易往來(lái)的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來(lái)看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項(xiàng)目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語(yǔ)不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來(lái)體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡(jiǎn)潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過多的細(xì)節(jié)。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對(duì)此不予理會(huì)”。

二、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律關(guān)系

依據(jù)國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，國(guó)際信用證業(yè)務(wù)項(xiàng)下的主要當(dāng)事人有：（1）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的開證申請(qǐng)人，即國(guó)際經(jīng)貿(mào)中的進(jìn)口商；（2）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的開證銀行；（3）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的受益人，即國(guó)際經(jīng)貿(mào)中的出口商；（4）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的中介銀行，即作為聯(lián)系開證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當(dāng)事人因?yàn)閲?guó)際信用證業(yè)務(wù)連結(jié)著的復(fù)雜關(guān)系，形成了他們之間的權(quán)力和義務(wù)，即信用證下當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。包括：（1）開證申請(qǐng)人與開證銀行之間的關(guān)系；（2）開證銀行與受益人之間的關(guān)系；（3）開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系；（4）中介銀行與受益人之間的關(guān)系。

1、開證申請(qǐng)人與開證銀行之間的契約關(guān)系

進(jìn)出口雙方的貿(mào)易合同一經(jīng)訂立并規(guī)定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進(jìn)口商通常的做法是向其所在地的銀行申請(qǐng)開立以賣方為受益人的信用證。在開證申請(qǐng)書中應(yīng)明確開證行被授權(quán)付款以及開證申請(qǐng)人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時(shí)，開證申請(qǐng)人要在開證明銀行預(yù)先存入一定數(shù)額的備付保證金。對(duì)開證申請(qǐng)人的這項(xiàng)存款，開證明銀行不得挪作他用。即使此后開證明銀行破產(chǎn)了，開證申請(qǐng)人預(yù)交的備付保證金，也應(yīng)在銀行破產(chǎn)時(shí)退還開證明申請(qǐng)人，而不應(yīng)視為破產(chǎn)債權(quán)。因?yàn)?，開證銀行在收取這些資金時(shí)，只能算是代企業(yè)保管。當(dāng)然有的企業(yè)信譽(yù)卓著，在向銀行申請(qǐng)開證明時(shí)，往往不預(yù)交保證金，而是由銀行授予一定的開證信用額度。

開證銀行完全有權(quán)憑信用證項(xiàng)下的單據(jù)來(lái)決定是否支付信用證之款項(xiàng)。開證銀行一旦根據(jù)信用證明條款解付了其項(xiàng)下的款項(xiàng)，并借記開證申請(qǐng)人的帳戶，開證申請(qǐng)人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對(duì)那些在申請(qǐng)開證時(shí)未在銀行存入備付保證金的申請(qǐng)人，銀行則有權(quán)向其索償所墊付的資金。倘若開證明申請(qǐng)人仍堅(jiān)持要求開證明銀行拒付的話，開證銀行要做的，也只能是向其申請(qǐng)人解釋，它是按照開證申請(qǐng)書的條款開立信用證，而開立了信用證，它本身則承擔(dān)了須對(duì)受益人所提交的單證相符的單據(jù)付款責(zé)任。當(dāng)然，開證銀行在審查受益人所提交的單據(jù)時(shí)，得承擔(dān)謹(jǐn)慎的責(zé)任，務(wù)必使單據(jù)表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒有盡到此責(zé)而接受了有不符點(diǎn)的單據(jù)，則其無(wú)權(quán)向申請(qǐng)人要求補(bǔ)償其對(duì)受益人的付款。開證銀行對(duì)開證申請(qǐng)人所承擔(dān)的另一義務(wù)是及時(shí)將信用證通知受益人。而開證申請(qǐng)人對(duì)開證銀行所承擔(dān)的義務(wù)則包括對(duì)開證銀行根據(jù)信用證條款所作出的支付進(jìn)行償付，并支付手續(xù)費(fèi)，以及如上所述根據(jù)銀行的要求提供開證保證金或提供抵押等。

2、開證銀行與受益人之間的契約關(guān)系

受益人在接收到開證銀行開出的不可撤銷信用證后即取得了對(duì)開證銀行的特定權(quán)利，在其根據(jù)信用證條款提交了單證相符的單據(jù)后，即有權(quán)要求開證銀行付款，而開證銀行也即有義務(wù)付款。假如發(fā)生了開證銀行違背信用證項(xiàng)下的承諾，而對(duì)受益人作出拒付的情況，只有一種情況開證銀行可以免責(zé)，即在可撤銷信用證項(xiàng)下，開證銀行在受益人交單之前已經(jīng)撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開證銀行付款。不可撤銷信用證一經(jīng)開出，受益人按照信用證條款規(guī)定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)后，即有權(quán)憑此要求開證銀行履行付款的責(zé)任。由于開立了不可撤銷信用證，受益人與開證銀行之間就形成了契約關(guān)系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開證銀行對(duì)他債務(wù)的有條件承諾，兩者之間的關(guān)系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業(yè)務(wù)的單據(jù)交易獨(dú)立性原則的性質(zhì)而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)際上，自信用證發(fā)出之日起，受益人與開證銀行之間的契約關(guān)系就已經(jīng)建立了。開證銀行不得以買賣雙方的合同糾紛或買方是受騙開出信用證或買方已無(wú)償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當(dāng)然，如果開證銀行在審單時(shí)發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，并在合理時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢?，也就解除了自身的付款?zé)任，可以對(duì)外拒付。

信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)并要求開證銀行付款，如果遇到開證銀行無(wú)理拒付，有權(quán)要求開證銀行賠付。不過，受益人索賠的權(quán)利只限于匯票的金額及其所發(fā)生的利息，不包括因此給賣方帶來(lái)的其他種種損失。這是因?yàn)樾庞米C規(guī)定的支付手段是貨幣，開證銀行無(wú)理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。

開證銀行一旦開出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據(jù)時(shí)向受益人付款，并同時(shí)根據(jù)信用證條款履行其對(duì)信用證項(xiàng)下對(duì)受益人所承擔(dān)的一切責(zé)任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負(fù)有履約的責(zé)任，即根據(jù)信用證的條款提供信用證規(guī)定的單據(jù)相符的單據(jù)。這種相互制約的關(guān)系既可制約受益人無(wú)端拖延供貨而損失買方的利益，又可防范開證行無(wú)理拒付而侵害受益人的經(jīng)濟(jì)利益。因此以相互制約方式來(lái)充分保障契約各方利益，是開證行與受益人之間關(guān)系的主要特征。

3、開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系

信用證的開證銀行為了順利辦理其信用證業(yè)務(wù)，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來(lái)協(xié)助辦理有關(guān)業(yè)務(wù)。中介銀行可能被邀請(qǐng)擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧虮晃械臉I(yè)務(wù)有：通知行、保兌行、議付行等。

開證銀行與中介銀行之間的關(guān)系是根據(jù)開證銀行對(duì)中介銀行的具體要求來(lái)決定的。開證銀行對(duì)中介銀行之間的關(guān)系，除非另有協(xié)議，一般都為委托和的關(guān)系。在英美等國(guó)，普遍認(rèn)為中介銀行是開證銀行的行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第14條a款規(guī)定：“當(dāng)開證行授權(quán)另一家銀行依據(jù)表面符合信用證條款的單據(jù)付款、承擔(dān)延期付款責(zé)任、承兌匯票或議付時(shí)，開證行和保兌行（如有）承擔(dān)下列責(zé)任：對(duì)已付款、已承擔(dān)延期付款責(zé)任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付。”只要中介銀行按照信用證條款來(lái)辦理業(yè)務(wù)，如其應(yīng)開證銀行的指示對(duì)信用證付款后，那么它就有權(quán)要求開證銀行償付，索回因充當(dāng)人而可能遭受到的損失。

中介銀行經(jīng)常被作為信用證業(yè)務(wù)的通知行或議付行。通知銀行與開證銀行之間，通常是一種關(guān)系。通知銀行作為開證銀行的人向受益人就信用證事項(xiàng)進(jìn)行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開證銀行的人，而是以其本人的名義進(jìn)行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開證銀行的關(guān)系基本上相當(dāng)于受益人與開證銀行的關(guān)系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經(jīng)議付，開證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開證銀行的邀請(qǐng)下才對(duì)信用證加具體保兌。中介銀行一經(jīng)成為保兌行，即步入與開證銀行相同的地位，而承擔(dān)對(duì)信用證項(xiàng)下保證付款的責(zé)任。但開證銀行對(duì)受益人的義務(wù)不會(huì)因此而解除，受益人可以選擇對(duì)開證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對(duì)信用證付款后，則可要求開證明銀行對(duì)其作出償付。但倘保兌行并非根據(jù)信用證的規(guī)定而付款，則其將喪失對(duì)開證銀行的追索權(quán)。

信用證業(yè)務(wù)中可能會(huì)發(fā)生開證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項(xiàng)下單據(jù)并憑以付款之后，因突發(fā)事件如戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，郵路不通等而使單據(jù)無(wú)法寄達(dá)開證行的情況下，中介銀行對(duì)開證銀行的責(zé)任是不能免除的，除非開證銀行（必要時(shí)包括受益人）同意對(duì)信用證展期并接受單據(jù)，否則中介銀行將持著單據(jù)而無(wú)權(quán)對(duì)開證銀行及受益人行使追索權(quán)。

4、中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系

中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開證銀行的行，如果中介銀行是開證銀行的行，那它就要按開證銀行的要求來(lái)辦理有關(guān)業(yè)務(wù)，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨(dú)立于開證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權(quán)。通常中介銀行會(huì)被開證銀行邀請(qǐng)作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關(guān)系，只有在充當(dāng)保兌銀行之情況下才對(duì)受益人負(fù)有與開證銀行同等的責(zé)任。否則，中介銀行與受益人之間就沒有這種密切的關(guān)系。

在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關(guān)系，按《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，通知銀行對(duì)由于任何通知、信件或單據(jù)在傳遞過程中發(fā)生的延誤或遺失所引起的后果，以及對(duì)電報(bào)、電傳通知過程中發(fā)生的延誤、殘缺或其他錯(cuò)誤，概不負(fù)責(zé)。但是，通知銀行對(duì)于其傳遞的信用證的表面真實(shí)性，須負(fù)合理謹(jǐn)慎檢驗(yàn)之責(zé)。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經(jīng)營(yíng)是以利潤(rùn)最大化為目的的，雖然可能要承擔(dān)信用證項(xiàng)下其他更大的責(zé)任。從表面上看，這似乎與國(guó)際慣例的精神有所沖突，但這實(shí)際上將有利于減少對(duì)受益人帶來(lái)不必要的混亂。對(duì)于僅僅作為通知銀行的中介銀行來(lái)說，只負(fù)有與通知信用證有關(guān)的責(zé)任。

議付銀行就是愿意買入或貼現(xiàn)受益人提交的信用證項(xiàng)下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據(jù)的法定權(quán)利。議付銀行與受益人之間并無(wú)契約關(guān)系，議論銀行并無(wú)義務(wù)向受益人付款，它們之間的關(guān)系實(shí)際上是票據(jù)關(guān)系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據(jù)票據(jù)法享有匯票上的全部權(quán)利。

中介銀行一旦對(duì)某銀行開出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對(duì)受益人所提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)付款的契約關(guān)系?！氨丁币辉~源于拉丁語(yǔ)，意為“確定”，即對(duì)已生效的責(zé)任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構(gòu)成了開證銀行以外對(duì)受益人所作出的獨(dú)立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開展信用證業(yè)務(wù)之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因?yàn)楸缎型ǔＪ鞘芤嫒怂诘氐你y行，在發(fā)生拒付時(shí)，受益人可以在本地追索保兌行，而不用到海外追索開證銀行。

信用證項(xiàng)下的受益人在交單時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)將信用證項(xiàng)下所要求的單據(jù)連同匯票直接提交給開證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬(wàn)一開證銀行由于某種原因在承兌后破產(chǎn)，受益人對(duì)開證銀行的索償權(quán)利就只能限于對(duì)開證銀行的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追討，而對(duì)保兌行則無(wú)權(quán)要求索償。這是因?yàn)榇藭r(shí)受益人手中已不持有單據(jù)，而無(wú)法滿足保兌銀行保證履行債務(wù)責(zé)任的條件。此外，在受益人將單據(jù)寄達(dá)作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據(jù)后，向開證銀行寄單的情形下，倘由于開證銀行在單據(jù)中發(fā)現(xiàn)了不符點(diǎn)而拒付，所發(fā)生的這種遭拒付的風(fēng)險(xiǎn)，將由中介銀行本身來(lái)承擔(dān)?？梢?，中介銀行在承擔(dān)保兌責(zé)任時(shí)，它與受益人之間的契約關(guān)系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認(rèn)單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。

「注釋

1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業(yè)信用證的法律》，上海翻譯出版公司1991年。

2.楊良宜：《信用證》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年。

第5篇：法律事務(wù)論文范文

1、法律事務(wù)專業(yè)就業(yè)方向主要面向司法部門、行政執(zhí)法部門、法律服務(wù)部門和企事業(yè)單位法律事務(wù)部門，從事案件登記、文書送達(dá)、協(xié)助調(diào)查取證、法律文書起草、辦案記錄、案卷整理、登記與保管、司法保衛(wèi)、基層法律服務(wù)、企事業(yè)法制化管理等工作。

2、本專業(yè)的就業(yè)前景不錯(cuò)，學(xué)習(xí)法律原理與技術(shù)、憲法、刑法原理與實(shí)務(wù)、民法原理與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、行政法原理與實(shí)務(wù)、訴訟原理、訴訟實(shí)務(wù)、證據(jù)原理與實(shí)務(wù)、法律論辯、法律文書、調(diào)解原理與實(shí)務(wù)、案例解析、調(diào)解業(yè)務(wù)訓(xùn)練、法律文書制作、模擬法庭、法律服務(wù)綜合實(shí)訓(xùn)、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課程和實(shí)踐環(huán)節(jié)。

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第6篇：法律事務(wù)論文范文

關(guān)鍵詞：律師服務(wù)市場(chǎng)，GATS， 區(qū)域貿(mào)易合作，WTO

一、入世后中國(guó)對(duì)外律師服務(wù)貿(mào)易法律制度體系

中國(guó)加入WTO時(shí)，對(duì)律師服務(wù)作出了具體承諾。國(guó)務(wù)院在2001年12月22日頒布了《外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《代表機(jī)構(gòu)條例》），該條例于2002年1月1日生效。2002年7月25日，司法部通過了《關(guān)于執(zhí)行

（一）GATS的有關(guān)規(guī)定和中國(guó)在GATS中就律師服務(wù)作出的具體承諾內(nèi)容。這是中國(guó)作為WTO成員承擔(dān)的國(guó)際法義務(wù)，是我國(guó)對(duì)外律師服務(wù)貿(mào)易法律制度的重要組成部分。

（二）我國(guó)《律師法》的有關(guān)規(guī)定。

（三）《代表機(jī)構(gòu)條例》和《執(zhí)行規(guī)定》。這兩個(gè)法律文件是我國(guó)現(xiàn)行對(duì)外律師服務(wù)貿(mào)易法律制度的主要組成部分。

（四）在中國(guó)加入WTO之前有關(guān)對(duì)外律師服務(wù)貿(mào)易管理的文件。

二、我國(guó)對(duì)律師服務(wù)市場(chǎng)開放的具體承諾

我國(guó)服務(wù)貿(mào)易具體承諾的法律文件是《中華人民共和國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書》附件9即《中華人民共和國(guó)服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》，其中就包含了律師服務(wù)的相關(guān)內(nèi)容。中國(guó)按照跨境提供、境外消費(fèi)、商業(yè)存在和自然人流動(dòng)的四種方式，對(duì)律師服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇問題作出了具體承諾。

（一）跨境提供

我國(guó)在市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇上都沒有對(duì)跨境提供加以限制。對(duì)于某一成員國(guó)律師在本國(guó)境內(nèi)通過信件、網(wǎng)絡(luò)或其他通訊手段向我國(guó)公民、法人、社會(huì)團(tuán)體或其他組織提供中國(guó)法律以外的其他法律服務(wù)的行為，我國(guó)在承諾中沒有作出限制。

（二）境外消費(fèi)

我國(guó)對(duì)境外消費(fèi)在市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面也都沒有限制。因?yàn)榫惩庀M(fèi)是指律師服務(wù)提供者在本國(guó)境內(nèi)，向其他成員國(guó)的律師服務(wù)需求者提供服務(wù)。此種情況下，服務(wù)提供者并未轉(zhuǎn)移，而是律師服務(wù)需求者前往國(guó)外接受服務(wù)。

（三）商業(yè)存在

對(duì)于商業(yè)存在的服務(wù)方式，中國(guó)同眾多WTO成員國(guó)一樣，作出了比較嚴(yán)格的限制。

1、外國(guó)律師執(zhí)業(yè)的組織形式

我國(guó)只允許外國(guó)律師事務(wù)所以代表處的形式在華開展業(yè)務(wù)。

2、代表處的數(shù)量限制和地域限制

在中國(guó)加入WYO后的第一年內(nèi)，即2001年12月至2002年12月，外國(guó)律師事務(wù)所僅可在北京、上海、廣州等19個(gè)城市設(shè)立代表處，且一家外國(guó)律師事務(wù)所只能設(shè)立一處代表處。該限制自中國(guó)加入WTO一年后，即自2002年12月被取消，外國(guó)律師事務(wù)所可根據(jù)需要在中國(guó)任何地方設(shè)立代表處，代表處數(shù)量不再受限。

3、代表處的業(yè)務(wù)范圍

外國(guó)律師事務(wù)所代表處及其代表可以從事以下五類法律服務(wù)：（1）就該律師事務(wù)所律師允許從事律師業(yè)務(wù)的國(guó)家或地區(qū)的法律及國(guó)際公約和慣例向客戶提供咨詢；（2）應(yīng)客戶或中國(guó)律師事務(wù)所的委托，處理該律師事務(wù)所律師允許從事律師業(yè)務(wù)的國(guó)家或地區(qū)的法律事務(wù)；（3）代表外國(guó)客戶，委托中國(guó)律師事務(wù)所處理中國(guó)法律事務(wù)；（4）訂立合同以保持與中國(guó)律師事務(wù)所有關(guān)法律事務(wù)的長(zhǎng)期委托關(guān)系；（5）提供有關(guān)中國(guó)法律環(huán)境影響的信息。如果外國(guó)律師事務(wù)所代表處委托中國(guó)律師事務(wù)所處理在中國(guó)的法律事務(wù)，只要雙方同意，外國(guó)律師事務(wù)所代表處可以直接對(duì)受托的律師事務(wù)所的律師進(jìn)行指導(dǎo)。

4、代表處的代表

中國(guó)在律師服務(wù)的具體承諾中對(duì)代表處的代表作出了明確規(guī)定。所有的代表必須為執(zhí)業(yè)律師，是某WTO成員國(guó)律師協(xié)會(huì)的會(huì)員，且在中國(guó)境外執(zhí)業(yè)不少于兩年。代表處的首席代表應(yīng)為某WTO成員國(guó)的律師事務(wù)所的合伙人或相當(dāng)職位的人員，且在中國(guó)境外執(zhí)業(yè)不少于三年。所有代表在華居留的時(shí)間每年不少于6個(gè)月。代表處不得雇傭中國(guó)執(zhí)業(yè)律師。

（四）自然人流動(dòng)

以自然人存在方式提供律師服務(wù)，是指外國(guó)律師在中國(guó)以個(gè)人律師身份，而不是以外國(guó)律師事務(wù)所代表處代表的身份提供法律服務(wù)。外國(guó)律師可以作為服務(wù)銷售人員，在中國(guó)為其委托人服務(wù)。這種服務(wù)銷售人員必須符合以下條件：第一，該外國(guó)律師是作為其委托人一服務(wù)提供者的代表，在中國(guó)參與服務(wù)銷售的談判，而不是直接提供服務(wù)；第二，該外國(guó)律.師不得面向公眾服務(wù)；第三，其報(bào)酬來(lái)源不在中國(guó)境內(nèi)；第四，該外國(guó)律師在中國(guó)境內(nèi)居留的時(shí)間不得超過90天。此外，中國(guó)在最惠國(guó)待遇豁免清單中，沒有將法律服務(wù)列入在內(nèi)。因此，中國(guó)對(duì)所有WTO成員要承擔(dān)最惠國(guó)待遇義務(wù)。

三、我國(guó)涉外律師服務(wù)貿(mào)易現(xiàn)狀

根據(jù)司法部《關(guān)于177家外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)獲準(zhǔn)在中國(guó)境內(nèi)執(zhí)業(yè)的公告》，截止到2008年8月，己有177家外國(guó)律師事務(wù)所在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立了代表機(jī)構(gòu)，其中北京67家、上海103家、廣州3家、沈陽(yáng)2家、大連、重慶各1家?？梢?，與我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展相適應(yīng)，我國(guó)的涉外律師服務(wù)貿(mào)易也在不斷的快速發(fā)展。

（一）我國(guó)涉外律師貿(mào)易的特點(diǎn)

我國(guó)的涉外律師貿(mào)易呈現(xiàn)出嚴(yán)格限制，加強(qiáng)合作，突出經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域服務(wù)和最終促成投資這四個(gè)特點(diǎn)。首先，根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)，對(duì)外國(guó)律師的身份和執(zhí)業(yè)范圍加以限制，如無(wú)出庭權(quán)與直接調(diào)查權(quán)，不能以外國(guó)律師個(gè)人身份提供服務(wù)等。此外，還包括不允許外國(guó)律師事務(wù)所的辦事處與中國(guó)律師事務(wù)所建立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，亦不得設(shè)立各種形式的公司或機(jī)構(gòu)。其次通過中外律師事務(wù)所之間的業(yè)務(wù)協(xié)作與聯(lián)手辦案或相互委托，例如相互委托業(yè)務(wù)、提供法律咨詢意見，公司資信調(diào)查等，加強(qiáng)國(guó)內(nèi)外律師及律師事務(wù)所之間的合作。外國(guó)律師在華提供的律師服務(wù)以對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域，如涉外金融、貿(mào)易、證券、勞務(wù)、投資等領(lǐng)域的非訴訟業(yè)務(wù)為主，提供服務(wù)的方式主要包括向國(guó)外客戶提供有關(guān)中國(guó)法律事務(wù)的服務(wù)，或向中國(guó)客戶提供有關(guān)外國(guó)法律事務(wù)的服務(wù)。外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國(guó)，對(duì)跨國(guó)公司在中國(guó)的投資、融資，中國(guó)企業(yè)走向國(guó)際化都起到了很大的推動(dòng)作用。

（二）我國(guó)涉外律師貿(mào)易存在的問題

1、法律體系上的問題

第一，法規(guī)沖突的問題。司法部等部門的《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》、《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立辦事處的暫行規(guī)定》中對(duì)外國(guó)律師事務(wù)所在華設(shè)立代表處的"實(shí)際需要"做出了4方面的嚴(yán)格規(guī)定，如果嚴(yán)格實(shí)施該項(xiàng)要求，可能會(huì)被認(rèn)為是對(duì)外國(guó)律師服務(wù)的準(zhǔn)入施加了新的限制，或變相的數(shù)量限制，有違中國(guó)承擔(dān)的WTO義務(wù)?！秷?zhí)行規(guī)定》第10條對(duì)外國(guó)律師事務(wù)所增設(shè)代表處提出要求之一是：在華最近設(shè)立的代表處連續(xù)執(zhí)業(yè)3年以上。該規(guī)定是中國(guó)對(duì)外國(guó)律師事務(wù)所代表處的數(shù)量限制。從實(shí)質(zhì)上看，該條規(guī)定確實(shí)可以起到限制外國(guó)律師事務(wù)所代表處數(shù)量的作用。

第二，規(guī)范性法律文件的法律適用問題。《代表機(jī)構(gòu)條例》第3條規(guī)定："代表機(jī)構(gòu)及其代表從事法律服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守中國(guó)的法律、法規(guī)和規(guī)章，恰守中國(guó)律師職業(yè)首先和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，不得損害中國(guó)國(guó)家安全和社會(huì)公共利益。"該條中"中國(guó)的法律、法規(guī)和規(guī)章"應(yīng)該包括《律師法》在內(nèi)。《律師法》在外國(guó)律師服務(wù)管理方面，只是授權(quán)國(guó)務(wù)院就外國(guó)律師事務(wù)所在中國(guó)境內(nèi)執(zhí)業(yè)的問題行規(guī)定，沒有作出具體規(guī)定。此外，《代表機(jī)構(gòu)條例》第3條中"中國(guó)律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律"的具體內(nèi)容是什么，《代表機(jī)構(gòu)條例》也沒有界定。

2、外國(guó)律師執(zhí)業(yè)不規(guī)范的問題

我國(guó)雖然在GATS具體承諾表中承諾開放律師服務(wù)市場(chǎng)，但對(duì)于外國(guó)律師在華開展律師服務(wù)業(yè)務(wù)設(shè)置了一定的限制。在追逐高額利益目的的驅(qū)使下，僅靠國(guó)家頒布一定的禁止措施，很難達(dá)到立法者的目的，不少外國(guó)律師事務(wù)所在華代表機(jī)構(gòu)都存在著不同程度的違法執(zhí)業(yè)現(xiàn)象。上海市律師協(xié)會(huì)在2006年5月向上海市司法局提出了一份《關(guān)于外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違規(guī)從事法律服務(wù)活動(dòng)的報(bào)告》，其中列舉了外國(guó)律所的8種違規(guī)操作形式，足見外國(guó)律師事務(wù)所駐華代表處違法執(zhí)業(yè)情況之嚴(yán)重及本土律師與國(guó)外律師矛盾之激化。

四、中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)進(jìn)一步開放的必要性

隨著世界經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，我國(guó)將在未來(lái)幾年全面提高對(duì)外開放水平，在更大范圍、更廣領(lǐng)域和更高層次上參與國(guó)際合作和競(jìng)爭(zhēng)。特別是在外商投資領(lǐng)域，過去禁止或限制外商投資的金融、證券、保險(xiǎn)、航空、電信等領(lǐng)域會(huì)吸引更多的外國(guó)銀行、證券機(jī)構(gòu)、基金和保險(xiǎn)公司以及大型跨國(guó)公司進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)。這些跨國(guó)商業(yè)交易不可避免地將會(huì)涉及多個(gè)法域的法律問題，法律服務(wù)業(yè)因而變得更加復(fù)雜、更具跨國(guó)性，而國(guó)際投資的主體通常期望交易的形式、標(biāo)準(zhǔn)和文件質(zhì)量能夠達(dá)到國(guó)際上同類交易應(yīng)有的水平，因此法律服務(wù)提供者只有真正做到有能力提供高水平的、解決不同法域法律問題的一攬子方案，才能未來(lái)更加激烈的法律服務(wù)業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利位置。

目前，大多數(shù)國(guó)家均對(duì)開放本國(guó)的法律服務(wù)業(yè)市場(chǎng)持積極態(tài)度，或允許州習(xí)律師在取得本地資格后職業(yè)，或允許外國(guó)律師與本國(guó)律師合作經(jīng)營(yíng)。英、美、日等國(guó)，包括我國(guó)香港的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，開放國(guó)內(nèi)法律服務(wù)市場(chǎng)產(chǎn)生的效應(yīng)通常是雙向的，在國(guó)內(nèi)法律服務(wù)市場(chǎng)對(duì)外開放的同時(shí)，本國(guó)律師也獲得了參與國(guó)際法律服務(wù)市場(chǎng)、提高自身能力的機(jī)會(huì)。

目前，我國(guó)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境仍然較差，律師事務(wù)所普遍規(guī)模較小，專業(yè)分工不細(xì)，涉外型優(yōu)秀律師人才較少，我國(guó)律師在提供大型復(fù)雜的跨國(guó)交易和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的專業(yè)知識(shí)和服務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足，缺乏國(guó)際談判的經(jīng)驗(yàn)和從事國(guó)際業(yè)務(wù)能力，在國(guó)際法律服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力較弱。這些律師業(yè)本身存在的問題不僅嚴(yán)重制約了我國(guó)律師參與涉外法律服務(wù)，而且也成為了我國(guó)國(guó)內(nèi)法律服務(wù)業(yè)市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展的障礙。因此，完善我國(guó)律師制度，提高律師的整體水平，已成為目前一個(gè)急待解決的問題。開放國(guó)內(nèi)法律服務(wù)業(yè)市場(chǎng)便成為了"破冰"的唯一選擇，法律服務(wù)市場(chǎng)的對(duì)外開放特別是加入世界貿(mào)易組織給中國(guó)律師隊(duì)伍帶來(lái)的機(jī)遇和影響是空前的，更加開放的貿(mào)易平臺(tái)不僅將帶來(lái)規(guī)模更大的案件和參與國(guó)際法律服務(wù)市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，而且還將帶來(lái)更加合理的理念和更加激烈的競(jìng)爭(zhēng)。在這種激烈的競(jìng)爭(zhēng)中，律師隊(duì)伍必將破除陳腐思想的束縛，接受新的理念，積極參加到國(guó)家的政治生活中去，謀求通過政治力量改善律師行業(yè)的整體生存環(huán)境。

一味地將外國(guó)律師關(guān)在國(guó)門之外，或者將外國(guó)律師服務(wù)限制在過于狹窄的范圍之內(nèi)，不利于改善中國(guó)的法律環(huán)境，吸引更多的外資和國(guó)外的先進(jìn)技術(shù)。毫無(wú)疑問，在可行的限度內(nèi)開放中國(guó)的律師服務(wù)市場(chǎng)，有利于我國(guó)改善投資環(huán)境，增強(qiáng)中國(guó)法律制度的可信賴度，促進(jìn)中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。許多外國(guó)投資者與其本國(guó)的律師事務(wù)所或律師有著長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)聯(lián)系，與中國(guó)發(fā)展貿(mào)易和投資關(guān)系，也希望這些律師事務(wù)所直接為其提供持續(xù)。

五、進(jìn)一步擴(kuò)大中國(guó)律師服務(wù)市場(chǎng)的措施

（一）中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)開放的原則

我國(guó)應(yīng)逐步、漸進(jìn)、穩(wěn)妥地開放法律服務(wù)市場(chǎng)。服務(wù)貿(mào)易包括許多具體的形態(tài)，在這些具體形態(tài)中，有的服務(wù)貿(mào)易形態(tài)較容易實(shí)現(xiàn)全面開放的目的，有的則受到一國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，難以在短期內(nèi)使之自由化。發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家服務(wù)貿(mào)易發(fā)展程度不同，應(yīng)當(dāng)明確給予發(fā)展中國(guó)家一定的靈活性，在承擔(dān)服務(wù)貿(mào)易義務(wù)上享有差別待遇，以促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展。除了存在著發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家的對(duì)立.之外，如何協(xié)調(diào)各國(guó)根據(jù)其本國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策、國(guó)家安全保障政策所制定的法律規(guī)范，也是國(guó)際社會(huì)在推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易自由化進(jìn)程中所面臨的重大難題。

我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，在加入WTO的過程中，不應(yīng)承擔(dān)超越其實(shí)際發(fā)展水平的額外義務(wù)。因此，要把握好這一緩沖機(jī)會(huì)，在本著積極推進(jìn)的態(tài)度時(shí)，應(yīng)結(jié)合國(guó)情、順應(yīng)國(guó)際要求。堅(jiān)持循序漸進(jìn)的方法，權(quán)衡利弊得失，把握好開放尺度，確定開放順序，注意在開放中增強(qiáng)自身的競(jìng)爭(zhēng)力。在內(nèi)制定國(guó)際法律服務(wù)開放的中長(zhǎng)期規(guī)劃，按照由東部向西部，先難后易，先試點(diǎn)后推廣的原則，逐步擴(kuò)大法律服務(wù)市場(chǎng)開放的規(guī)模和程度。在立法上必須加快步伐，以法律的形式對(duì)律師業(yè)的逐步自由化加以規(guī)范，使之與國(guó)際承諾相銜接。

（二） 進(jìn)一步科學(xué)擴(kuò)大中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的措施

1、適當(dāng)外國(guó)律師來(lái)華執(zhí)業(yè)的條件

對(duì)于外國(guó)律師能否在我國(guó)從事法律服務(wù)，可以繼續(xù)采用許可制度。發(fā)展中國(guó)家在一定范圍內(nèi)使用許可證制度管理服務(wù)業(yè)是正常的。我國(guó)有權(quán)禁止在外國(guó)取得執(zhí)業(yè)資格的律師在我國(guó)執(zhí)業(yè)。而對(duì)外國(guó)律師在我國(guó)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，提供法律服務(wù)的，要實(shí)行實(shí)質(zhì)性審查，相應(yīng)地考察其服務(wù)能力、競(jìng)爭(zhēng)能力、營(yíng)業(yè)狀況，從而再?zèng)Q定是否對(duì)其從事法律服務(wù)資格進(jìn)行認(rèn)可。對(duì)其注冊(cè)資金、業(yè)務(wù)水平、經(jīng)營(yíng)年限、業(yè)績(jī)等嚴(yán)格把關(guān)，從而對(duì)外國(guó)律師服務(wù)、外國(guó)律師數(shù)量、雇傭人數(shù)等進(jìn)行限制。

2、實(shí)行差別稅費(fèi)和外匯管理。

對(duì)外國(guó)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)和個(gè)人提供法律服務(wù)征收較高的稅費(fèi)。國(guó)內(nèi)稅費(fèi)與關(guān)稅比，遠(yuǎn)遠(yuǎn)缺乏透明度和統(tǒng)一性，加上地區(qū)差異大，稅率不穩(wěn)定，可預(yù)見度差，故有較大的可行性。我國(guó)在這方面對(duì)中國(guó)律師業(yè)保護(hù)不足，限制有余。集中體現(xiàn)在律所稅費(fèi)負(fù)擔(dān)過重，影響其再發(fā)展。首先，必須盡快解決對(duì)合伙制律所雙重征稅問題。逐步取消司法行政機(jī)關(guān)征收管理費(fèi)的做法，規(guī)范律師協(xié)會(huì)會(huì)費(fèi)的收取和使用。其次，對(duì)于高層次的律所實(shí)行減免稅在內(nèi)的優(yōu)惠政策，通過經(jīng)費(fèi)資助、適當(dāng)?shù)恼a(bǔ)貼鼓勵(lì)我國(guó)律師參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，引導(dǎo)我國(guó)律所向規(guī)?；较虬l(fā)展，增加其國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，增加外國(guó)律師業(yè)進(jìn)入我國(guó)參與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的難度。第三，按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則，盡快實(shí)行律所和當(dāng)事人之間協(xié)商收費(fèi)的做法，實(shí)現(xiàn)上不封頂、下不保底，促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)。第四，積極爭(zhēng)取上級(jí)和有關(guān)部門的支持，逐步取消某些領(lǐng)域的專項(xiàng)資格控額制，切實(shí)使《律師法》規(guī)定的執(zhí)業(yè)范圍得到落實(shí)。

3、完善我國(guó)律師事務(wù)所與外國(guó)律師事務(wù)所的合作制度

我國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的進(jìn)一步開放與發(fā)展對(duì)法律服務(wù)的要求越來(lái)越高。目前我國(guó)的律師事務(wù)所在跨國(guó)融資活動(dòng)、公司兼并收購(gòu)、國(guó)際貿(mào)易等業(yè)務(wù)方面沒有操作經(jīng)驗(yàn)，競(jìng)爭(zhēng)能力差，單獨(dú)應(yīng)對(duì)市場(chǎng)開放顯的力不從心。但這并不意味著外國(guó)律師事務(wù)所己經(jīng)在市場(chǎng)上占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，并且不斷蠶食國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所的份額，外國(guó)律所缺乏本土背景，在許多方面存在不足，而豐富的本土化資源正是國(guó)內(nèi)律所不可替代的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。中國(guó)律師熟知中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和歷史，熟悉中國(guó)的法律環(huán)境和司法制度，與政府部門和企業(yè)管理層有著豐富的人際關(guān)系。還有更重要的，中國(guó)律師有著共同的知識(shí)文化背景，這一切都是外國(guó)律師難以在短期內(nèi)達(dá)到或者取代的。外國(guó)事務(wù)所自身無(wú)法完全滿足我國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的要求。因此，中外律師事務(wù)所相互合作實(shí)現(xiàn)資源互補(bǔ)有存在可能性和必然性。

主要是允許我國(guó)律師事務(wù)所聘用外國(guó)律師，外國(guó)律師事務(wù)所在我國(guó)境內(nèi)的辦事處聘用中國(guó)律師，國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所之間聯(lián)營(yíng)，以及國(guó)內(nèi)律師事務(wù)所與外國(guó)律師事務(wù)所之間建立業(yè)務(wù)性聯(lián)營(yíng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]段平剛.WT0框架下國(guó)際律師服務(wù)貿(mào)易法律制度研究[D].西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007.7.

[2]韓驍.論GATS框架下中國(guó)律師服務(wù)新秩序之建立[D].青島大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.5.

第7篇：法律事務(wù)論文范文

論文關(guān)鍵詞 領(lǐng)導(dǎo)干部 法治思維 法治能力 國(guó)家治理

領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力是當(dāng)前國(guó)家治理中一個(gè)十分重要的問題，同志在十報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。這是執(zhí)政黨第一次把法治思維和法治方式寫入行動(dòng)綱領(lǐng)，無(wú)疑具有“劃時(shí)代的意義”。黨的十八屆三中全會(huì)決定也提出，“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”黨的十報(bào)告和十八屆三中全會(huì)決定對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力以及國(guó)家治理能力的相關(guān)論述是新時(shí)期黨對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部國(guó)家治理能力的的基本要求，是對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部提升法治能力的新期望，是當(dāng)前各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部治國(guó)理政的行動(dòng)指南。它不僅對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的國(guó)家治理理念、治理方式以及行為準(zhǔn)則等方面產(chǎn)生積極深遠(yuǎn)的影響，而且對(duì)于保持國(guó)家長(zhǎng)治久安和繁榮穩(wěn)定意義重大。

一、領(lǐng)導(dǎo)干部法治能力的內(nèi)涵

按照黨的十報(bào)告的基本精神，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力包括法治思維與法治方式，法治思維強(qiáng)調(diào)的是對(duì)法治的理念態(tài)度，在思想觀念層面提出的明確要求；法治方式是行為準(zhǔn)則，在操場(chǎng)執(zhí)行層面提出的明確要求，二者為實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化指明了方向。

法治思維就是在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律的邏輯分析法律問題和處理法律事務(wù)的思維方式。領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維就是強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部要具有用法治的要求觀察、分析、處理問題的思維方式。

一方面，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維應(yīng)該建立在法治理念的基礎(chǔ)上，如果沒有法治理念，沒有對(duì)法律規(guī)范、法律原則、法律精神以及法律邏輯的綜合思考與分析，是不可能形成法治思維的。

另一方面，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維是對(duì)法律問題的分析和法律事務(wù)的處理的思維過程，在這個(gè)過程中，不僅要求我們對(duì)法律規(guī)范、法律原則有清楚的理解，為準(zhǔn)確適用法律奠定基礎(chǔ)，同時(shí)還要有認(rèn)識(shí)和解決相應(yīng)問題的法律精神。只有有了認(rèn)識(shí)和解決相應(yīng)問題的具體法律規(guī)范、法律原則，確定它們是否與法律精神和法治理念一致，進(jìn)而才能決定是否應(yīng)將之作為認(rèn)識(shí)和解決相應(yīng)問題的依據(jù)。

建設(shè)法治社會(huì)，需要各種社會(huì)關(guān)系的相互聯(lián)系、相互依賴、相互制約、相互促進(jìn)，需要社會(huì)各方面均衡發(fā)展，共同進(jìn)步，需要全體社會(huì)成員尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維的提高。特別是在依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的新的歷史條件下，法治作為建設(shè)社會(huì)主義強(qiáng)國(guó)的最有力的保障，必然要求領(lǐng)導(dǎo)干部普遍的法律意識(shí)和法治思維。它要求領(lǐng)導(dǎo)干部必須遵守憲法和法律、樹立法律至上觀念，主動(dòng)地、積極地學(xué)習(xí)法律知識(shí)，自覺、認(rèn)真地遵守和實(shí)施法律，成為學(xué)習(xí)法律、遵守法律、實(shí)踐法律、維護(hù)法律秩序的重要力量。

第8篇：法律事務(wù)論文范文

論文關(guān)鍵詞 律師業(yè)務(wù) 公證 公證部門

一、公證業(yè)務(wù)范圍拓展的局限性

（一）公證的服務(wù)深度限制了公證業(yè)務(wù)范圍的拓展

公證部門在辦理公證時(shí)習(xí)慣于按部就班的操作，對(duì)新生事物的接納及吸收的速度較慢，在辦證過程中習(xí)慣于辦理那些平時(shí)經(jīng)常接觸并辦理過的公證項(xiàng)目，而在遇到新的公證業(yè)務(wù)時(shí)顯得不知所措。即使在辦理一些普通的公證業(yè)務(wù)時(shí)也只是按程序式的辦理，走一趟程序，把公證書做好送達(dá)給當(dāng)事人就結(jié)束了，不能為當(dāng)事人提供更多的服務(wù)。筆者認(rèn)為，律師之所以在許多法律事務(wù)上走在公證的前面，在對(duì)當(dāng)事人的服務(wù)深度方面是一條重要原因。公證能否學(xué)習(xí)一下其他服務(wù)行業(yè)，在證前、證中、證后做好更多的服務(wù)？尤其是在出證送達(dá)以后能否加以更多的關(guān)注？在這一方面西方一些國(guó)家的公證事務(wù)所就做的比較好。如法國(guó)公證事務(wù)所為了有效地預(yù)防糾紛，法國(guó)公證人日益認(rèn)識(shí)到提前介入當(dāng)事人法律事務(wù)的必要性，他們積極為當(dāng)事人代辦有關(guān)納稅、登記等法律事務(wù)，參與商業(yè)談判，提供法律咨詢、制作各種法律文書，以及擔(dān)任法律顧問等。在我們看來(lái)這些事務(wù)基本上都屬于律師的業(yè)務(wù)范圍，公證也能做嗎？在法國(guó)，公證人的職責(zé)不僅是證明或確認(rèn)法律行為或法律事實(shí)的真實(shí)性，更主要的是要引導(dǎo)當(dāng)事人按照法律辦事。

（二）公證機(jī)構(gòu)的定性限制了公證業(yè)務(wù)范圍的拓展

我國(guó)的公證部門在改制之前從屬于司法行政機(jī)關(guān)，具有一定的行政性質(zhì)，業(yè)務(wù)范圍的拓展及相關(guān)管理均依靠上級(jí)單位，期望法定公證事項(xiàng)越多越好，所以對(duì)公證新業(yè)務(wù)的拓展力度也有限。在《中華人民共和國(guó)公證法》（以下簡(jiǎn)稱《公證法》）頒布實(shí)施后，給公證機(jī)構(gòu)的定性是依法設(shè)立，不以營(yíng)利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。規(guī)定“不以營(yíng)利為目的”和“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”的出發(fā)點(diǎn)主要是考慮公證的公益性，這就是說公證人的法律服務(wù)承擔(dān)著很多的社會(huì)責(zé)任，也會(huì)容易產(chǎn)生很多執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也就導(dǎo)致了有些公證人不愿去“節(jié)外生枝”，對(duì)一些法律沒有具體規(guī)定的陌生事項(xiàng)還是“多一事不如少一事”，因此一些可以辦理的公證事項(xiàng)也一律不辦。但《公證法》設(shè)置此規(guī)定不是去限制公證業(yè)務(wù)的發(fā)展或不允許公證收費(fèi)，而是讓公證行為更加規(guī)范，更好地去為社會(huì)公眾提供高效的法律服務(wù)，公證收費(fèi)也主要是在于補(bǔ)充相應(yīng)的付出，所以不能因?yàn)殚_拓新業(yè)務(wù)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)而固步自封。

二、公證證婚的社會(huì)需求性和現(xiàn)實(shí)意義

（一）公證證婚的社會(huì)需求性

證婚在世界各地均有存在，但在證婚人的選擇上卻有不同，西方有些國(guó)家是以神父來(lái)作為證婚人，香港早些時(shí)候就實(shí)行了律師證婚，我國(guó)大陸地區(qū)主要是以雙方的單位領(lǐng)導(dǎo)或親朋好友來(lái)作為證婚人。但是正如上述報(bào)紙中所報(bào)道，我們所參加的或遇到的婚禮中證婚人所致證婚詞基本上都成為對(duì)新郎或新娘的夸獎(jiǎng)或恭維，與證婚所要證明的內(nèi)容有比較大的出入。在現(xiàn)代年輕人超前的思維模式和日新月異的時(shí)代變遷下，公證證婚可謂適時(shí)而生，既適應(yīng)時(shí)代的潮流，又滿足了社會(huì)的需求。

（二）公證證婚的現(xiàn)實(shí)意義

1.中國(guó)的歷史習(xí)俗在民間流傳悠久，尤其是在廣大的農(nóng)村地區(qū)，在對(duì)結(jié)婚的認(rèn)識(shí)上許多地方是以是否舉行結(jié)婚典禮來(lái)判斷，而對(duì)是否進(jìn)行了法定登記并不在意，由此也可能會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)大的隱患。因?yàn)槟信p方在舉行結(jié)婚典禮后就以夫妻名義共同生活，并產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但我國(guó)自一九九四年二月就已不承認(rèn)事實(shí)婚姻，在未進(jìn)行法定登記的情況下以夫妻名義共同生活只能算是非法同居。若以后男女雙方感情不和卻不能以離婚的形式來(lái)解除關(guān)系，在此期間產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)以及所生子女等問題也很難得到好的解決；再有農(nóng)村所盛行的“親上家親”即表兄妹、堂兄妹之間的婚姻關(guān)系以及未達(dá)法定婚齡等未經(jīng)法定登記所產(chǎn)生的婚姻關(guān)系也大量存在，同樣有著很大的后患。在公證介入的情況下，通過嚴(yán)格的審查、必要的監(jiān)督等可以很大程度上避免上述情況的發(fā)生。穩(wěn)定當(dāng)事人的夫妻關(guān)系，預(yù)防由此產(chǎn)生的社會(huì)糾紛，具有較好的現(xiàn)實(shí)意義。

2.在我國(guó)大陸地區(qū)男女雙方經(jīng)過法定結(jié)婚登記就已具有法律意義上的夫妻關(guān)系，其舉行結(jié)婚典禮的主要目的是對(duì)社會(huì)及親朋好友的一種公示，宣告二人結(jié)為夫妻。如果在典禮現(xiàn)場(chǎng)引入公證機(jī)制，通過公證人現(xiàn)場(chǎng)宣讀公證詞，宣告二人結(jié)為夫妻。因公證書所具有的嚴(yán)肅性使其公示意義更為深遠(yuǎn)，在對(duì)雙方夫妻關(guān)系的維護(hù)和保障方面也具有重要的影響。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有許多人在結(jié)婚時(shí)直接到公證部門在公證人的主持下辦理登記，對(duì)證明其婚姻關(guān)系的合法性和真實(shí)性均具有良好的現(xiàn)實(shí)意義和社會(huì)效果。

三、公證證婚的可行性

（一）從法理上來(lái)探討其可行性

在進(jìn)行證婚是否可以公證的探討中，許多人認(rèn)為不可以進(jìn)行公證的理由是：第一，公證的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)沒有對(duì)此有具體的規(guī)定；第二，結(jié)婚方面屬于民政部門主管的事務(wù)，公證不宜“插手”。但筆者認(rèn)為，首先，《公證法》第十一條公證機(jī)構(gòu)可以辦理的公證事項(xiàng)第一款第六項(xiàng)規(guī)定有“婚姻狀況、親屬關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系”，證婚可以歸屬于“婚姻狀況”證明。比如我們可以對(duì)未婚聲明、夫妻關(guān)系等予以證明，未婚聲明原本應(yīng)歸納于聲明類公證，雖然未婚聲明公證不對(duì)其婚姻狀況作實(shí)質(zhì)性證明，但其公信力也廣為認(rèn)可。其次，在第一款第十一項(xiàng)寫明“自然人、法人或者其他組織自愿申請(qǐng)辦理的其他公證事項(xiàng)”可以辦理公證。這一條款屬于一個(gè)兜底條款，即對(duì)前面條款未能窮盡列舉的公證機(jī)構(gòu)可以辦理的事項(xiàng)的概括性規(guī)定，對(duì)于這些公證申請(qǐng)事項(xiàng)，自然人、法人或者其他組織自愿申請(qǐng)辦理公證的，只要符合真實(shí)合法原則，公證機(jī)構(gòu)都可以辦理。再者，我們對(duì)照一下公證的受理?xiàng)l件：（1）申請(qǐng)人與申請(qǐng)公證事項(xiàng)有利害關(guān)系。（2）申請(qǐng)人之間對(duì)申請(qǐng)公證的事項(xiàng)無(wú)爭(zhēng)議。（3）申請(qǐng)公證的事項(xiàng)符合《公證法》第二十五條的規(guī)定和該公證機(jī)構(gòu)在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)可以受理公證業(yè)務(wù)范圍。由此可以看出，證婚符合公證的受理?xiàng)l件，且不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。那是否違反社會(huì)公序良俗和社會(huì)公德呢？顯然也沒有。所以，證婚也可以納入公證的業(yè)務(wù)范圍。對(duì)于第二條反對(duì)意見，筆者認(rèn)為證婚公證不違反《中華人民共和國(guó)婚姻法》關(guān)于結(jié)婚法定登記的規(guī)定。首先證婚公證的前提條件是已經(jīng)經(jīng)過民政部門的法定登記；其次，證婚公證主要是針對(duì)結(jié)婚典禮現(xiàn)場(chǎng)的證婚儀式，而不是主要針對(duì)其婚姻關(guān)系登記的合法性。證婚不屬于民政部門主管的事務(wù)，所以，證婚公證與民政部門的結(jié)婚登記證明并不沖突，因?yàn)槠渥C明的主要對(duì)象不同，所以證婚公證也并不是多此一舉。

（二）從現(xiàn)實(shí)上來(lái)探討其可行性

證婚在我國(guó)由來(lái)已久，潛在的業(yè)務(wù)量眾多。每年結(jié)婚登記者何止成千上萬(wàn)，而按照中國(guó)民間的傳統(tǒng)習(xí)俗，許多地方都以是否舉行結(jié)婚典禮來(lái)判斷是否成婚，而證婚正是結(jié)婚典禮上的重要一環(huán)，證婚，即本文所指公證證明的對(duì)象，其主要內(nèi)容恰恰就是證明婚姻關(guān)系的真實(shí)性、合法性，說明男女雙方是否符合婚姻法規(guī)定的結(jié)婚條件，是否自愿結(jié)婚以及是否辦理了結(jié)婚登記等。就此來(lái)看，公證證婚既符合了公證的證明對(duì)象，又滿足了現(xiàn)實(shí)生活的需要。

四、公證證明比律師證明的優(yōu)越性

（一）公證的效力之一就是“證據(jù)效力”

《公證法》第三十六條規(guī)定，經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外。法律規(guī)定了公證書具有較高的證明效力，也會(huì)直接減少其他人對(duì)于公證當(dāng)事人以及申辦公證事項(xiàng)的各種疑慮，相對(duì)于律師證明而言更具有可信性。

（二）公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)本身所具有的優(yōu)越性

公證機(jī)構(gòu)是證明機(jī)構(gòu)，公證證明區(qū)別于其他證明形式之處在于公證證明是特定的主體通過特定的程序?qū)μ囟ǖ氖马?xiàng)進(jìn)行證明并產(chǎn)生特定效力的證明活動(dòng)。筆者在對(duì)此說明的理解認(rèn)為，其優(yōu)越性主要體現(xiàn)在“特定的主體”和“特定效力”方面：（1）公證機(jī)構(gòu)為國(guó)家授權(quán)的證明機(jī)構(gòu)，相對(duì)于律師的“私人證明”，其所具有的中立性和公信力要更深入人心。（2）公證書是具有司法文書的性質(zhì)，而其他書證是不具有這一性質(zhì)的；公證從其受理審查到出證程序上都有嚴(yán)格的法定要求，所出具的公證書不論從形式上還是從證詞表述上都更規(guī)范、更嚴(yán)謹(jǐn)。

第9篇：法律事務(wù)論文范文

關(guān)鍵詞：WTO分業(yè)經(jīng)營(yíng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)《商業(yè)銀行法》

中國(guó)于2001年11月13日加入世界貿(mào)易組織（WorldTrageOrganization,以下簡(jiǎn)稱“WTO”），WTO的統(tǒng)一規(guī)制本身就是不同法域下的法律理念、價(jià)值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》對(duì)我國(guó)金融服務(wù)貿(mào)易市場(chǎng)開放及其立法提出了新的法律性要求，加入WTO后，我國(guó)的銀行市場(chǎng)開放將是全方位的。在外貿(mào)業(yè)務(wù)方面，加入WTO時(shí)就允許外資金融機(jī)構(gòu)在我國(guó)的任何地方向任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人提供外匯服務(wù)；在人民幣業(yè)務(wù)方面，加入WTO后，外資銀行可以在上海、深圳、天津和大連開展人民幣業(yè)務(wù)，到2005年1月1日，取消所有地域限制；從2002年1月1日，允許外資金融機(jī)構(gòu)向所有中國(guó)客戶提供服務(wù)。一句話，從2005年1月1日之后，根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》國(guó)民待遇原則，外資金融機(jī)構(gòu)在服務(wù)地域和服務(wù)對(duì)象上已與中資金融機(jī)構(gòu)沒有什么兩樣。[1]中國(guó)的金融機(jī)構(gòu)，尤其是銀行將面臨著越來(lái)越多的挑戰(zhàn)與競(jìng)爭(zhēng)。然而，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)卻賦予外資金融機(jī)構(gòu)“超國(guó)民待遇”，《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第17條（四）項(xiàng)，允許外資銀行從事外匯投資業(yè)務(wù)，而我國(guó)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》（以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》）卻明確禁止我國(guó)商業(yè)銀行的投資行為。從我國(guó)《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定可以看出，我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)銀行業(yè)實(shí)行的是較為嚴(yán)格的“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”制度（即銀行不得投資于證券、信托、保險(xiǎn)這三項(xiàng)業(yè)務(wù)）。[2]本文擬對(duì)《商業(yè)銀行法》所規(guī)定的這一制度，從“兩個(gè)前提性思考”、“一個(gè)折中方針”、“具體制度構(gòu)思”這幾方面展開論證“混業(yè)經(jīng)營(yíng)”作為我國(guó)銀行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)，并在此基礎(chǔ)上提出一些完善我國(guó)《商業(yè)銀行法》的意見。

一、兩個(gè)前提性思考

最近一段時(shí)間，對(duì)于我國(guó)金融業(yè)是實(shí)現(xiàn)分業(yè)經(jīng)營(yíng)還是混業(yè)經(jīng)營(yíng)，人們的爭(zhēng)論很激烈。有人主張商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)實(shí)行混業(yè)經(jīng)營(yíng)，認(rèn)為這樣才能提高銀行實(shí)力有利于銀行業(yè)的發(fā)展；有人則反對(duì)混業(yè)經(jīng)營(yíng)，認(rèn)為商業(yè)銀行實(shí)行混業(yè)經(jīng)營(yíng)將給國(guó)家金融體系帶來(lái)巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)，不利于國(guó)家、社會(huì)的安定。[3]我認(rèn)為，在權(quán)衡分業(yè)與混業(yè)孰是孰非時(shí)，首先必須提及的是兩個(gè)前提性思考。

（一）隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的不斷發(fā)展和中國(guó)加入WTO，逐步與國(guó)際接軌，我們有必要去關(guān)注一下西方國(guó)家金融經(jīng)營(yíng)體制演進(jìn)的歷史及當(dāng)今各國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)。最典型且對(duì)中國(guó)最具參考價(jià)值的應(yīng)屬美國(guó)。[4]美國(guó)在1933年以前實(shí)行的是混業(yè)經(jīng)營(yíng)，尤其是20世紀(jì)以后，隨著諸多大型工業(yè)的興起和繁榮及銀行業(yè)自身規(guī)模的迅速擴(kuò)大，不少商業(yè)銀行為了分享巨額利潤(rùn)，開始利用其雄厚的資金實(shí)力躋身證券市場(chǎng)，積極開展投資銀行業(yè)務(wù)；另一方面，投資銀行不但通過證券業(yè)務(wù)大發(fā)其財(cái)，同時(shí)也向商業(yè)銀行滲透，通融短期資金以擴(kuò)大資金來(lái)源。結(jié)果，商業(yè)銀行和投資銀行在業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)方面的限制被徹底打破，兩者最終緊密地相互融合。1929年至1933年爆發(fā)的世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)給美國(guó)的經(jīng)濟(jì)帶來(lái)了極大的沖擊，無(wú)論是政府部門、經(jīng)濟(jì)學(xué)界還是工商人士都普遍認(rèn)為，商業(yè)銀行從事證券業(yè)務(wù)是導(dǎo)致證券市場(chǎng)崩潰，并進(jìn)而引發(fā)經(jīng)濟(jì)“大蕭條”的主要原因，致使美國(guó)與1933年頒布了《格拉斯—斯蒂格爾法》，將證券業(yè)和商業(yè)銀行嚴(yán)格分離，并建立起存款保險(xiǎn)制度，使美國(guó)的“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”制度持續(xù)了半個(gè)多世紀(jì)。20世紀(jì)80年代后，為了提高銀行的競(jìng)爭(zhēng)能力和促進(jìn)資金的自由流動(dòng)及有效配置，美國(guó)出臺(tái)了一系列放松管制的規(guī)定，并于1999年11月4日通過了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》?嬌隙艘幸檔幕煲稻J健V劣諂淥幸到戲⒋锏墓遙鹿恢幣云洹叭芤小?nbsp;著稱，瑞士亦是一直實(shí)行混業(yè)經(jīng)營(yíng)。以前一些實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)的國(guó)家如英國(guó)、日本，兩者也分別于1996年和1998年通過立法明確改革為“混業(yè)經(jīng)營(yíng)”的模式。[5]混業(yè)經(jīng)營(yíng)已是世界銀行業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)，中國(guó)加入WTO后，要有力提高本國(guó)銀行的生存與創(chuàng)新能力，充分促進(jìn)資金的自由流動(dòng)和有效配置，不得不關(guān)注這一發(fā)展趨勢(shì)。

（二）實(shí)行分業(yè)還是混業(yè)，或采取什么樣的過渡措施，還要考慮到的一個(gè)重要因素，那就是中國(guó)的國(guó)情。加入WTO后，首先必須明確一點(diǎn)，即中國(guó)是公認(rèn)的發(fā)展中國(guó)家，必須以發(fā)展中國(guó)家享受權(quán)利，同時(shí)不能承擔(dān)超過我國(guó)經(jīng)濟(jì)金融承受能力的金融義務(wù)。我國(guó)是一個(gè)生產(chǎn)力發(fā)展嚴(yán)重區(qū)域性失衡的國(guó)家，東部、中部、西部三大地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，即使在同一東部地區(qū)，不同省市、不同區(qū)縣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、金融創(chuàng)新與吸收能力亦差異很大。所以在承認(rèn)“混業(yè)經(jīng)營(yíng)”是必經(jīng)之路的同時(shí)，于實(shí)行具體方針政策時(shí)，不能搞一刀切，而必須采取試點(diǎn)經(jīng)營(yíng)、逐步推廣、以點(diǎn)帶面、逐步發(fā)展的方法，具體措施留待下文。

二、一個(gè)折中的方針

就我國(guó)目前的具體情況，由于特殊的歷史原因，在銀行、證券、信托、保險(xiǎn)四個(gè)行業(yè)中，證券業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)最大（如上市公司的“國(guó)有企業(yè)病”，限于篇幅，本文不論及）。[6]在選擇銀行投資方向的時(shí)候，2005年之前，可以制定一些行政法規(guī)，讓銀行涉足信托及保險(xiǎn)行業(yè)，而控制其涉足公司（企業(yè)）債券的經(jīng)營(yíng)，股票的發(fā)行、及買賣等證券業(yè)務(wù)。等到2005年以后，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的不斷完善和金融業(yè)的全面對(duì)外開放，再讓銀行去從事證券業(yè)務(wù)。這樣，既給銀行一個(gè)投資準(zhǔn)備的時(shí)間，又能保證金融市場(chǎng)的平穩(wěn)過渡，并達(dá)到WTO所提出的要求。

三、具體的制度構(gòu)思

反觀當(dāng)今世界銀行投資制度改革熱潮，歸納起來(lái)，現(xiàn)各國(guó)銀行的投資模式主要有三種：（1）全能銀行模式（UniversalBankingModel）,如德國(guó)的銀行全能制；（2）母銀行模式(BankParentModel),商業(yè)銀行直接投資控股證券公司、保險(xiǎn)公司等，這時(shí)商業(yè)銀行已經(jīng)異化；（3）金融控股公司模式（HoldingCompanyModel）,將商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司等金融機(jī)構(gòu)共同置于金融控股公司名下，各金融機(jī)構(gòu)相對(duì)獨(dú)立運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的高級(jí)模式。[7]如美國(guó)的銀行持股公司，銀行通過設(shè)立銀行持股公司，并由持股公司下設(shè)與銀行并列的證券公司、保險(xiǎn)公司等來(lái)進(jìn)行投資。我國(guó)《商業(yè)銀行法》第43條的規(guī)定是對(duì)銀行投資的限制，而上述三種模式是在銀行投資基本無(wú)限制的基礎(chǔ)上進(jìn)行的比較。從發(fā)展趨勢(shì)看，銀行投資的三種模式的區(qū)別正逐漸消失，其基本特點(diǎn)是銀行業(yè)務(wù)的多樣化和投資的無(wú)限制。如果我國(guó)固守銀行投資限制制度，將不利于我國(guó)商業(yè)銀行提高效益和實(shí)力，也不利于其參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。所以，順應(yīng)銀行投資趨勢(shì)是我們必然的制度選擇。

當(dāng)然，上述措施不可能一蹴而就，需要一個(gè)較長(zhǎng)的過渡時(shí)期。至于具體的制度構(gòu)思，可考慮以下幾方面：

第一，充分利用現(xiàn)有的法律空間。我國(guó)《商業(yè)銀行法》對(duì)銀行投資的限制僅是一種相對(duì)限制，而非絕對(duì)限制。從《商業(yè)銀行法》第3條所規(guī)定的銀行業(yè)務(wù)范圍可見，商業(yè)銀行可投資于政府債券、政策性金融債等部分證券業(yè)務(wù)，可經(jīng)營(yíng)部分信托業(yè)務(wù)（主要是一些業(yè)務(wù)）和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。且法律并不禁止商業(yè)銀行在我國(guó)境外從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，對(duì)銀行之間的投資也未加限制。[8]在法律明確放開投資限制之前，商業(yè)銀行一定要積極在上述幾方面中拓展業(yè)務(wù)并設(shè)置相應(yīng)的機(jī)構(gòu)及配套體系，以積累更多的投資經(jīng)驗(yàn)和增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范能力。

第二，到2005年放開對(duì)外資銀行入境的相關(guān)限制后，可以著手在一些比較發(fā)達(dá)的城市（如上海），逐步放開對(duì)銀行業(yè)的投資限制。一方面，要以一些發(fā)展勢(shì)頭較強(qiáng)的商業(yè)銀行為試點(diǎn)（如成立于1983年的光大集團(tuán)，已經(jīng)成為典型的混業(yè)經(jīng)營(yíng)的金融控股公司集團(tuán)）；另一方面，要嚴(yán)格加強(qiáng)國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)管及專業(yè)人才的輸送，等時(shí)機(jī)成熟，再將取消限制的政策逐步推廣。

第三，至于具體的形式，可以采取銀行控股公司模式（類似于金融控股公司模式）。這種模式具有如下特點(diǎn)：其一，由銀行成立銀行持股公司，銀行將繼續(xù)從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，其他風(fēng)險(xiǎn)性金融業(yè)務(wù)由持股公司本身或下設(shè)的非銀行子公司而不是銀行去直接從事。其二，依法設(shè)立“防火墻”，防止持股公司的非銀行附屬機(jī)構(gòu)金融風(fēng)險(xiǎn)侵襲銀行。其三，持股公司的附屬證券機(jī)構(gòu)不歸銀行監(jiān)管機(jī)關(guān)監(jiān)管，因?yàn)椤胺阑饓Α钡拇嬖谀軌蛴行ё柚钩止晒窘鹑诶щy對(duì)銀行的波及，并且其附屬證券公司的業(yè)務(wù)應(yīng)由證券管理委員會(huì)監(jiān)管。[9]正是鑒于其這幾方面的特征及其所具有的效益提高和風(fēng)險(xiǎn)防范并重的優(yōu)點(diǎn)，所以，建議在逐步取消對(duì)銀行的投資限制時(shí)，可以采取此種形式。

四、結(jié)語(yǔ)

綜合以上論述，我認(rèn)為，隨著中國(guó)加入WTO后，有必要考慮對(duì)《商業(yè)銀行法》第43條的修改，即應(yīng)逐步取消對(duì)商業(yè)的投資限制。在未來(lái)的3到8年內(nèi)，前3年應(yīng)是分業(yè)向混業(yè)的轉(zhuǎn)變與磨合，也是中國(guó)銀行業(yè)混業(yè)體制的立法準(zhǔn)備時(shí)間；后5年，隨著我國(guó)金融服務(wù)市場(chǎng)的全面開發(fā)，應(yīng)完成從銀行法、證券法、保險(xiǎn)法等平行法的修改到混業(yè)模式的最終確立，而且這種模式應(yīng)是金融控股公司的模式，而非別的模式。

至于《商業(yè)銀行法》中的其他問題，限于篇幅，本文簡(jiǎn)要提及以下幾點(diǎn)：第一，該法中中國(guó)人民銀行的權(quán)限太大。從第3條、第11條、第13條、第18條、第19條、第24條、第62條等諸多條文中可見一斑。[10]]建議法律明確規(guī)定中國(guó)人民銀行對(duì)商業(yè)銀行的具體審查事項(xiàng)及明確、具體的審查程序，以賦予商業(yè)銀行更多的經(jīng)營(yíng)自。第二，建議增加對(duì)治理結(jié)構(gòu)方面的更明確的規(guī)定。銀行業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)問題在我國(guó)比較突出，銀行產(chǎn)權(quán)仍不夠明晰，希望立法者對(duì)此有所考慮。第三，由于科技的迅猛發(fā)展，建議增加“銀行業(yè)務(wù)電子化”方面的有關(guān)規(guī)定，以解決實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題。第四，隨著中國(guó)銀行業(yè)對(duì)外的逐步開發(fā)，在修改《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》的同時(shí)，可以考慮在《商業(yè)銀行法》中增設(shè)“外資銀行”章節(jié)，對(duì)外資銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范圍及監(jiān)管等問題作專門規(guī)定。

“山雨欲來(lái)風(fēng)滿樓”，我國(guó)《商業(yè)銀行法》中的相關(guān)規(guī)定已不能適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)前進(jìn)的腳步。為了促進(jìn)我國(guó)金融業(yè)的不斷發(fā)展與完善，使我國(guó)不斷融入世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，我想反思的時(shí)刻已迫在眉睫了。

MixedManagingModeandtheDevelopmentoftheBankingSectorinChina

LawSchoolofChinaUniversityPoliticalScienceandLawZhengKunshan

Abstracts:AfterChina''''accessiontotheWTO,thecivilbankwillbefacedwithmoreandmorechallengesandcompetitions.Begorefiguringoutthemanagingmodelofbankingsector,weneedtopayattetiontothefinancialmanagingsystem''''sdevelopinghistoryofwesterncountry,besides,wehavetotakethespecialityofChinaintoconsideration.Whendealingwiththeconcretemeasure,wecantakeacompromise,letingthebankgetasmoothtransition.Aswegraduallydiscardtheconfinationonthebankinginvestment,weshouldchangetowardtheHoldingCompanyModel.Atlast,therewillbesomesuggestionsontherecitionsofCommercialBankLaw.

主要參考書目：

《銀行法律論叢》，中國(guó)銀行法律事務(wù)部編，中國(guó)法制出版社，2002年1月第1版；

《商法研究》（第三輯），徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社，2001年1月版；

《金融創(chuàng)新與法律變革》，陸澤峰著，法律出版社，2000年1月第1版；

《銀行法前沿問題案例研究》，韓良主編，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，2001年8月第1版。

[1]《加入WTO：中國(guó)金融法律的反思與變革》，《銀行法律論叢》，中國(guó)銀行法律事務(wù)部編，中國(guó)法制出版社，2002年1月第1版，第31頁(yè)。

[2]《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)。商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。本法實(shí)行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資的，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定實(shí)施辦法。”

[3]《混業(yè)經(jīng)營(yíng)是我國(guó)銀行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)》，楊玉熹，《銀行法律論叢》，中國(guó)銀行法律事務(wù)部編，中國(guó)法制出版社，2002年1月第1版，第13頁(yè)。

[4]以下有關(guān)分業(yè)經(jīng)營(yíng)在美國(guó)演進(jìn)的歷史，本文主要參考了《美國(guó)商業(yè)銀行轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭茔y行”的過程》、《美國(guó)銀行業(yè)與證券業(yè)分合簡(jiǎn)史》、《美國(guó)金融業(yè)的分業(yè)與混業(yè)經(jīng)營(yíng)》等文章，論文來(lái)源于中宏網(wǎng)資料（網(wǎng)址：）,該網(wǎng)站未能提供詳細(xì)的文章出處。

[5]關(guān)于有關(guān)國(guó)家變革的具體時(shí)間，筆者是從魏敬淼老師（中國(guó)政法大學(xué)教授）的課堂講義中獲知的，魏老師沒有為我們提供具體的出處。

[6]詳細(xì)的介紹可參閱《混業(yè)經(jīng)營(yíng)是我國(guó)銀行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)》，楊玉熹，《銀行法律論叢》，中國(guó)銀行法律事務(wù)部編，中國(guó)法制出版社，2002年1月第1版，第23頁(yè)。

[7]《從美國(guó)〈金融服務(wù)現(xiàn)代化法案〉析中國(guó)銀行業(yè)從分業(yè)走向混業(yè)的法律演繹》，吳敏，《銀行法律論叢》，中國(guó)銀行法律事務(wù)部編，中國(guó)法制出版社，2002年1月第1版，第10頁(yè)。